Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00910/19.1BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/31/2020

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Nuno Coutinho

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR. GARANTIA BANCÁRIA “ON FIRST DEMAND”. FUMUS BONI IURIS.

Sumário:	I - Para obter em sede cautelar a paralisação os efeitos da garantia bancária com a natureza de garantia on first demand ou à primeira solicitação, deve o devedor da obrigação arguir e demonstrar razões de direito que consubstanciem uma violação manifesta, flagrante, do princípio da boa-fé ou um abuso de direito por parte do beneficiário da garantia que resulte evidente. II – Mostra-se preenchido o requisito respeitante ao fumus boni iuris quando o beneficiário da garantia faz depender o não accionamento da mesma, de um reforço da garantia inicialmente prestada. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	S., S.A.
Recorrido 1:	C., E.M
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar para Abstenção duma Conduta (CPTA) - Recurso jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

S., S.A. requereu contra a C., E.M., providência cautelar, na qual peticionou fosse intimada a requerida a abster-se de executar a garantia bancária prestada em 24 de Maio de 2016, prorrogada em 29 de Março de 2019, tendo igualmente peticionado fosse intimada a entidade requerida, se tivesse feito alguma comunicação de accionamento da referida garantia junto da entidade garante a adoptar os comportamentos necessários a impedir o mesmo accionamento ou o respectivo pagamento.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi indeferida a pretensão formulada.

Inconformada com o decidido, a Req. recorreu para este TCA, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A. O presente recurso incide sobre a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que veio indeferir a providência cautelar requerida pela S., S.A., decisão que é objecto de impugnação em matéria de facto e em matéria de direito.
B. Subjacente à presente providência cautelar está a pretensão de inibir a Águas do (...) de executar uma garantia bancária prestada pela S., S.A., no valor de € 574.998,90 (quinhentos e setenta e quatro mil novecentos e noventa e oito euros e noventa cêntimos), na medida em que essa execução está a ser promovida com o intuito exclusivo de forçar a S., S.A. a praticar um ato a que não está obrigada e que a Águas do (...) não pode exigir: o reforço dessa garantia bancária além do limite legalmente estabelecido.
C. Mesmo que assim não fosse e se olhasse à decisão de aplicação de penalidades a que o Tribunal a quo atendeu, a mesma decisão é manifesta e profundamente ilegal, pelo que sempre permitia a verificação dos requisitos necessários para que a presente providência cautelar seja decretada.
D. A pretensão da Águas do (...) de executar tal garantia bancária é, por isso e de forma clara, abusiva e deve ser prevenida pelo Tribunal ad quem.
E. Quando à decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, o facto assente n.º 19 deve ser alterado e, tendo como fundamento nos Docs. 12 e 15 juntos com o requerimento inicial, deve ter o seguinte conteúdo:
Em 17.08.2018, foi emitido ofício pela AMBI(...) 2 dirigido à Águas do (...) propondo a outorga de um acordo para a realização de uma perícia, nos termos previstos nessa comunicação.
F. O facto assente n.º 20 deve ser alterado e, com fundamento nos Docs. 12 e 15 juntos com o requerimento inicial, deve ter o seguinte conteúdo:
Em 13.09.2018, a Águas do (...), através de ofício, comunicou ao ACE que discordava do âmbito proposto para a mencionada perícia, propondo o seu alargamento a um conjunto de matérias referidas nesse ofício.
G. O facto assente n.º 29 não pode ser dado como provado, tendo em consideração a alegação constante do artigo 68.º do requerimento inicial, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo ao considerar essa matéria como assente.
H. O facto assente n.º 42 deve ser alterado e, com fundamento nos Docs. 27, 28 e 34 juntos com o requerimento inicial, deve ter o seguinte conteúdo:
Em 27.03.2019, a Requerida exigiu o reforço do valor da garantia em 20%, indicando que, não sendo tal reforço feito, executaria as garantias bancárias prestadas pela S., S.A. e AGS.
I. O Tribunal a quo decidiu mal ao não ter considerado relevante para a decisão da presente providência cautelar a matéria de facto constante dos artigos 15.º, 17.º, 29.º a 34.º, 40.º a 42.º, 44.º, 46.º, 47.º, 49.º, 58.º, 62.º, 63.º, 66.º, 68.º, 72.º, 74.º, 75.º, 76.º, 82.º, 83.º, 84.º, 106.º, 107.º, 119.º a 124.º, 127.º, 131.º a 143.º e 200.º a 208.º do requerimento inicial, pelo que, sem prejuízo do disposto nas conclusões seguintes que, de per si, já permitem o decretamento imediato da providência cautelar requerida pela S., S.A., deve ser admitida a produção de prova a esse respeito, com a correspondente alteração da decisão sobre a matéria de facto.
J. Em função do disposto na conclusão anterior, a decisão do Tribunal a quo no sentido de recusar a produção de prova testemunhal mostra-se inválida, o que se invoca para todos os efeitos legais.
K. O Tribunal a quo considerou que a execução da garantia bancária em causa teria na sua base uma situação de incumprimento contratual e, em função disso, uma decisão de aplicação de penalidades no montante de, cerca de, € 15.000.000,00 (quinze milhões de euros). Porém, esse montante correspondente a cerca de 63% do valor do contrato de prestação de serviços celebrado entre a Águas do (...) e a AMBI(...) 2, que aquela garantia bancária pretende caucionar, ou a cerca de 200% do valor total de execução financeira desse mesmo contrato, pelo que, em qualquer cenário, viola manifestamente os limites legalmente aplicáveis para o efeito e previstos no artigo 329.º, n.os 2 e 3, do Código dos Contratos Públicos e nas Cláusulas 8.7.2. e 8.7.3. do Caderno de Encargos.
L. Qualquer pretensão de cobrança, designadamente por via de execução de uma garantia bancária (e da prestada pela S., S.A.), daquela mesma importância é manifestamente ilegal e abusiva, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo ao recusar o decretamento da presente providência cautelar.
M. A pretensão da Águas do (...), designadamente por via da execução da garantia bancária referida e por outras vias, de obter o pagamento da referida importância de cerca de € 15.000.000,00 (quinze milhões de euros) significaria, na prática, que a AMBI(...) 2 teria de prestar gratuitamente os serviços que prestou, ao longo pouco menos de 3 anos, à Águas do (...), e, por cima disso, ainda teria de pagar à Águas do (...) um valor equivalente a € 6.000.000,00 (seis milhões de euros).
Nenhuma disposição legal admite tal actuação, o que torna a postura da Águas do (...), incluindo no que respeita à execução da garantia bancária, manifestamente ilegal. Também por esta razão decidiu mal o Tribunal a quo.
N. Entrando em maior detalhe, as penalidades referidas incluem um valor próximo de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) apenas por referência à falta de entrega de documentação, sendo que alguma da documentação foi entregue à Águas do (...). Assim, a execução da garantia bancária prestada pela S., S.A. com vista à cobrança desta importância é abusiva, pelo que o Tribunal a quo decidiu mal ao ter indeferido a presente providência cautelar.
O. As penalidades referidas incluem ainda um valor próximo de € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros) apenas por referência à suposta violação pela AMBI(...) 2 de determinados valores paramétricos, sendo que não existe qualquer nexo entre o valor dessas penalidades e o conteúdo da obrigação supostamente incumprida, além de esta penalidade exceder manifestamente o enquadramento sancionatório previsto, nesses casos, na legislação aplicável.
P. A execução de uma garantia bancária para cobrança destas importâncias seria sempre abusiva, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo.
Q. As penalidades referidas incluem também um valor próximo de € 7.000.000,00 (sete milhões de euros) apenas por referência ao suposto atraso na reparação de determinados equipamentos, sendo certo que alguns dos equipamentos em causa foram reparados, outros não tinham qualquer reparação e em relação a outros o prazo de reparação considerado pela Águas do (...) é tecnicamente incompatível com o próprio esvaziamento desses equipamentos, enquanto condição para a sua reparação. A execução de uma garantia bancária para cobrança desta importância seria sempre abusiva, em função desse desfasamento que torna ilegal a decisão de aplicação de penalidades, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo.
R. Em relação a qualquer uma das penalidades referidas e aos demais parciais a que se alude na correspondente decisão de aplicação, não existe qualquer ligação ou qualquer nexo entre o montante pretendido pela Águas do (...) a esse título e o conteúdo e efeitos decorrentes do suposto incumprimento da mesma obrigação, o que torna as penalidades totalmente arbitrárias e, consequentemente, ilegais.
S. A execução de uma garantia bancária para a cobrança dessas importâncias seria sempre abusiva, em função desse absoluto e inequívoco desfasamento, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo.
T. As penalidades aplicadas pela Águas do (...) têm uma natureza compulsória, sendo disso manifestação a circunstância de serem calculadas em função de cada dia de atraso. Nesse sentido, pretendem compelir o adjudicatário no cumprimento da obrigação. Ora, a Águas do (...) reservou para o último dia e o último minuto de execução e de vigência contratual a aplicação de tais penalidades, numa altura em que as obrigações contratuais a cujo cumprimento as mesmas penalidades pretenderiam compelir já não seriam passíveis de cumprimento pela AMBI(...) 2, em função da revogação, por acordo (e com o acordo da Águas do (...)), do contrato subjacente.
U. Neste contexto, a aplicação dessas penalidades revela-se manifestamente ilegal, por óbvio e insustentável desfasamento entre a realidade e a natureza daquelas, pelo que qualquer tentativa de obtenção de pagamento desses mesmos valores, designadamente através da garantia bancária prestada pela S., S.A., é abusiva.
Também por isso decidiu mal o Tribunal a quo.
V. As penalidades em causa foram, de resto, aplicadas sem qualquer ponderação no momento da decisão: foram aplicadas numa reunião tida fora da sede social da Águas do (...), no intervalo de uma conferência em que participava, como orador, o Presidente do seu Conselho de Administração, apenas com dois dos membros desse Conselho, sendo a matéria das penalidades o seu ponto 10 da ordem de trabalhos e tendo a reunião durado menos de uma hora, adoptando-se, no final da deliberação, uma formulação dubitativa incompatível com a decisão proferida e o seu impacto junto dos seus destinatários.
W. O deficit de ponderação é evidente, pelo que tentativa de obtenção de pagamento desses valores, designadamente através da garantia bancária, revela-se abusiva.
Também por isso decidiu mal o Tribunal a quo.
X. A pretensão de execução da garantia bancária pela Águas do (...) é, além do que se deixou exposto, uma consequência assumida de a S., S.A. ter recusado o reforço da mesma garantia bancária em 20%, sendo certo que não existe base legal para a Águas do (...) exigir tal reforço. Esta circunstância é evidente a partir da confirmação, resultante da correspondência trocada com a Águas do (...), de que a garantia bancária não seria executada se o mesmo reforço fosse prestado.
Y. Atribuir à recusa pela S., S.A. da prática de um ato ilegal fundamento bastante para a execução da garantia bancária pela Águas do (...) traduz, em suma e na prática, a instrumentalização da garantia bancária, atribuindo-lhe um fim diverso do legalmente previsto e manifestamente representando um desvio inadmissível no padrão de actuação exigido à Águas do (...).
Z. Consequentemente, qualquer tentativa de obtenção de pagamento do valor dessa garantia bancária revela-se abusiva, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo.
AA. O desvio e abuso de actuação da Águas do (...) e da pretensão de execução da garantia bancária prestada pela S., S.A. é, aliás, visível pela circunstância de a Águas do (...) não poder legalmente invocar a execução da garantia bancária como consequência de a S., S.A. não reforçar essa garantia bancária, pois tal representa a atribuição à garantia bancária de um papel coactivo para a prática de um ato ilegal, no que confirma a invocada situação de abuso.
BB. Também por isso decidiu mal o Tribunal a quo ao recusar a providência cautelar requerida.
CC. Em função do exposto e também da circunstância de a ponderação de prejuízos ser favorável ao decretamento da providência cautelar, verificam-se, pois, todos os requisitos necessários à emissão desse decretamento, pelo que deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada.

A recorrida sintetizou assim as respectivas contra-alegações:
“a) O objecto do recurso a que ora se responde consubstancia-se na douta sentença proferida pelo Tribunal a quo nos autos do presente processo cautelar, dada a discordância da Recorrente por se ter considerado que o requisito para a procedência desta – fumus bonus iuris – não se encontra in casu preenchido. Considerou aquela, pois, que:
- o accionamento da garantia por parte da Águas do (...), in casu, não é susceptível de integrar uma situação de “abuso ou fraude”, não podendo, deste modo, o Banco recusar-se a pagar ou o Beneficiário opor-se ao seu pagamento;
- não ficou demonstrado que o incumprimento contratual não tenha ocorrido;
- ou que a aplicação de penalidades e decisão de executar a garantia viole a boa fé ou não seja proporcional ou sequer constitua abuso de direito.
b) Contudo, não assiste qualquer razão à Requerente, pois, não tendo aquela carreado ou alegado nenhum novo elemento ou argumento, mantém-se na íntegra o já defendido e invocado nos presentes autos pela Requerida, maxime e o que verdadeiramente se consubstancia no objecto dos presentes autos: a legalidade e validade da opção e comportamento da Águas do (...) em executar e accionar as garantias em causa.
SENÃO VEJAMOS:
c) o reforço solicitado não é ilegal e, mesmo que o fosse – o que apenas como mera hipótese académica e de raciocínio aqui se consente –, a sua alegada invalidade é totalmente irrelevante para os presentes autos.
c.1) De facto, ao contrário do alegado pela Requerente – que refere que a Requerida não teve preocupação em revelar norma habilitante… até porque tal norma não existe [cfr. artigo 6.º das alegações de recurso] –, facilmente se conclui pela legalidade do reforço se se atentar ao teor do n.º 1.9.5. do Caderno de Encargos, onde expressamente se prevê a “caução prestada, bem como os respectivos reforços (…)”, sendo que, o próprio interesse público subjacente àquele reforço seria suficiente para, jurídica e factualmente, justificar o mesmo, uma vez que o aumento de 20% a título de reforço sempre permitiria:
- aumentar a garantia do crédito, o que in casu é relevante até pelas anunciadas hipóteses de insolvência, principalmente, de uma das empresas que compõem o ACE [cfr. artigos 27.º a 30.º da oposição];
- reembolsar a Requerida pelo “adiantamento” que se encontra a fazer para suportar os custos de uma operação que foi “obrigada” a assumir, e cujas infra estruturas se encontram em muito débil estado [estado precário esse com origem na falta de investimento e adequada manutenção no período do contrato em causa, e deficiente prestação de serviços por parte da Requerente / ACE, por demais comprovado pelos autos de vistoria inicial e final do contrato].
c.2) E, mesmo que se considerasse o sobredito reforço ilegal – o que apenas como hipótese aqui se coloca –, seria irrelevante para os presentes autos, uma vez que a garantia nos presentes autos em causa não obteve qualquer reforço e a justificação/fundamento para accionar a garantia não se prende com a obtenção do reforço, ou não, outrossim com o deficit na prestação de serviços do ACE, o que deu origem às penalidades já nos autos descritas.
É que, a tese da Requerente e o alegado por aquela conduz ao facto de (quase) ser apenas o reforço que invalida o accionamento das garantias… O que leva a uma conclusão óbvia e imediata: não tendo aquele reforço sido prestado, não há qualquer invalidade ou ilegalidade no accionamento das garantias por parte da Requerida. E, no âmbito do seu poder discricionário, entendeu a Requerida que não tinha razões para fundamentar a não execução das garantias, a não ser que visse a sua posição mais salvaguardada [com o dito reforço], pois que, também no seu entender, tal consubstancia-se num dever e obrigação decorrente dos princípios da legalidade, concorrência e do interesse público. Daí considerar que o accionamento das garantias é uma opção óbvia e de imperativo legal no sentido de cumprir com as suas obrigações e deveres de ente público, assim se salvaguardando o interesse público.
d) a decisão de aplicação de penalidades mostra-se proferida de acordo com a lei, com o contratualizado e ainda com as demais regras e princípios orientadores de qualquer entidade pública, ou equiparada.
d.1) Na verdade, por um lado, importa salientar que o contrato em causa teve origem num concurso público internacional, onde, nas respectivas peças do concurso se encontravam todas as informações e elementos necessários e suficientes para conhecer cabalmente os serviços e trabalhos objecto do procedimento concursal [e foram pedidos esclarecimentos e foram efectuadas visitas às instalações objecto do concurso], pelo que não deixa de ser surpreendente a alegação da desproporcionalidade na aplicação das penalidades ou do seu valor total, pois que, ao aceitar todas as disposições do caderno de encargos, é a própria Requerente a assumir que conhece a previsão das penalidades em causa, bem como a(s) sua(s) consequência(s), maxime, coimas.
d.2) Por outro lado, em tempo ou lado algum, a Requerida comunicou [ou sequer ponderou] que não ia aplicar as penalidades aqui em causa, que, não se olvide, têm origem apenas e exclusivamente na deficiente prestação dos serviços do ACE. Nem o poderia fazer [como que se pudesse perdoar…], sob pena de violar o seu compromisso com o princípio da legalidade, justiça e prossecução de interesse público.
E o momento pelo qual o fez e aplicou [bem como, no pagamento das facturas que iam sendo apresentadas, ainda que sob reserva] é devidamente justificado em prol e salvaguarda do ambiente em geral e da saúde pública, e, reitere-se, do (bom) funcionamento das ETAR em causa, pois, crê-se, se naquela data tinha a Requerida optado por iniciar o procedimento de penalidades, e exigir o seu respectivo valor, seja através das garantias prestadas, seja pelo não pagamento das facturas, ou por ambas, a própria manutenção da exploração das ETAR tinha sido posta em causa, podendo as mesmas inclusive deixarem de funcionar, o que, conforme já se mencionou, não podia acontecer e jamais a Requerida o poderia permitir.
d.3) No que concerne ao limite máximo de 20% ou 30% que ao valor total das penalidades sempre se poderia ter que aplicar, a verdade é que, para os efeitos aqui alegados – de abstenção de comportamentos, nomeadamente de accionar a garantia em apreço –, é totalmente irrelevante e inócua, porquanto nem considerando o valor total das garantias prestadas [€ 1.149,997] pelos dois membros do ACE, e acrescendo o montante retido na factura de Fev/2019 [€ 288.758,43, como referido no artigo 49.º do requerimento inicial] se alcança os tais 20% ou 30% do montante devido pelas penalidades aplicadas – € 14.570.000,00.
Do que se conclui que o alegado vício de não respeito pelo limite de 20% ou 30%, não produz o efeito pretendido pela Requerente, porquanto, mesmo considerando aquele limite como válido, sempre poderia a Requerida accionar as garantias em causa, porque em montante manifestamente inferior, perdendo, por conseguinte, qualquer utilidade a presente providência.
d.4) Relativamente à alegada natureza compulsória inerente às penalidades, a Requerida nunca discutiu aquela ou sequer a rejeitou, até pelo efeito dissuasor que também se pretende com as mesmas, mas, em nome da boa verdade e legalidade, acrescenta-se a inerente natureza indemnizatória e iminentemente sancionatória na previsão [e aplicação] das penalidades, o que não é por demais de se olvidar, apesar de a Requerente, convenientemente, o fazer, pelo que, também por esta ordem de razões, dada a falta de fundamento legal e factual da Requerente, deve este argumento improceder.
d.5) Com efeito, o acordo é válido e vinculante para a Requerente [tal como, mutatis mutandis, foi a caução prestada no âmbito do concurso público] e a decisão de aplicação de penalidades encontra-se devida e de forma clara e suficiente fundamentada e tem como justificação legal as disposições melhor identificadas na decisão, tendo delas sido feitas uma adequada e lógica subsunção.
d.6) E, note-se, atento a natureza cautelar da presente e às regras do ónus da prova, caberia à Requerente provar exactamente o contrário… isto é, demonstrar cabalmente que as penalidades, sua decisão de aplicação e o valor total, poderiam ser ilegais ou que a execução das garantias redundaria em fraude manifesta ou abuso evidente [único fundamento susceptível de obstar a execução da garantia em apreço] o que, in casu, manifestamente não sucede. Aliás, crê-se que terá sido provado, ainda que sem necessidade processual, precisamente o contrário.
POSTO ISTO, INVOCA AINDA A RECORRENTE DIVERSOS VÍCIOS E ERROS ALEGADAMENTE COMETIDOS PELO TRIBUNAL. CONTUDO, TAMBÉM NÃO DEVEM PROCEDER.
e) Olvida aquela que os factos dados como provados e assentes foram devidamente fundamentados pelo Tribunal a quo, e plenamente justificados pelos documentos carreados e peças processuais apresentadas, mais deles tendo sido feita uma adequada, lógica e correcta apreciação, não sendo, desse modo, necessário qualquer produção de prova adicional, o que se mostrou também justificado e fundamentado na decisão em crise.
e.1) Sobre a matéria de facto dada como assente, faz-se notar que da sentença em apreço resulta que aquela foi bem seleccionada e bem fundamentada, e a Requerente não logra demonstrar o contrário, sendo certo que, conforme se demonstra concreta e especificamente no artigo 15.º supra, não tem qualquer razão a Requerente na alteração da matéria de facto, seja pela sua falta de fundamento legal ou factual, seja por não ter logrado explicar “o que” e “como” da invocada alteração em concreto seria susceptível de se mudar o sentido da sentença.
e.2) relativamente à alegada matéria de facto omitida na decisão recorrida, não se pode deixar de referir que a Requerente indica a matéria que considera que deveria ter sido dada como assente, mas fá-lo de um modo abstracto, com meras considerações e alusões genéricas, o que tal só por si só já gera a sua inadmissibilidade, sendo certo que simples leitura daquela se retira que os respectivos factos foram devida e claramente refutados, quer pela oposição e demais peças apresentadas pela Requerida, quer pelo acervo documental, quer ainda pelo senso comum.
Para além disso, também a Requerente não logrou demonstrar e provar a relevância dos mesmos [ou que a alegada alteração seria susceptível de alterar o sentido da sentença], pelo que andou bem a sentença em crise ao considerar aqueles como não provados, assim se devendo concluir que toda a matéria de facto assente foi bem seleccionada e bem fundamentada, não se verificando nem o apontada erro, nem a apontada insuficiência.
e.3) e quanto à suficiência dos meios de prova admitidos, atendendo à posição assumida pelas partes nos seus articulados e à prova documental produzida, considerou o Tribunal a quo que os autos já estavam devidamente dotados de todos os elementos de prova necessários à boa decisão cautelar, o que, in casu, manifestamente se verifica.
Também aqui a Requerente, mais uma vez, é totalmente omissa na fundamentação que pudesse demonstrar e provar a relevância daquela, ou que a produção da prova testemunhal, em concreto, seria susceptível de alterar os factos dados como provados e o sentido da decisão proferida, sendo certo que, em todo o caso, e conforme Acórdão citado pela sentença em crise, proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, em 11/Fev/2006 [processo n.º 12890/16], com carregado nosso, para que a recusa do Banco na entregue da garantia bancária seja legal, a Requerente sempre teria que “(…) para o efeito apresentar prova pronta – isto é, pré-constituída, ou seja, DOCUMENTAL – e líquida – isto é, inequívoca – de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário ou, então, estes deverão constituir um facto notório”, o que também manifestamente não sucedeu.
e.4) Alega por fim a Requerente que o Tribunal a quo incorre ainda em erro de julgamento. Contudo, também quanto a este argumento é a tese daquela inusitada, porquanto, do já supra exposto [cfr. artigos 3.º a 13.º], bem como do alegado na oposição e demais requerimentos apresentados, se poderá concluir que o Tribunal a quo devida e correctamente identificou a vexatio quaestio dos presentes autos, tendo ajuizado de forma adequada e de acordo com o quadro normativo aplicável. E a questão central prende-se “tão só” com o alegado fundamento (legal e factual) para abstenção de execução da garantia em causa por parte da Requerente.
Neste sentido, decidiu o Tribunal a quo “a Requerida pretende executar a garantia num contexto de incumprimento contratual, não sendo manifesto nem ostensivo que o mesmo não tenha ocorrido (…) Em suma não se nos afigura evidente que a decisão de aplicação de penalidades (…) e a decisão no sentido de executar as garantias viole, de forma grosseira e manifestamente contrária à boa-fé, designadamente o princípio da proporcionalidade, não sendo possível afirmar-se, ainda que indiciariamente que a Requerida, ao assim actuar, abusa do seu direito”.
e.5) Ora, conforme já por demais exposto:
- não é a actuação da Requerida abusiva [e muito menos manifestamente, como seria necessário], outrossim de acordo com o contratualizado e previamente aceite pela Requerente, tendo sido também para esse efeito e finalidade que as garantias foram prestadas – garantir o cumprimento / pagamento das penalidades aplicadas por força do(s) incumprimento(s) ocorrido(s) e verificado(s);
- não aplicar os valores e as penalidades expressamente previstas e contratualizadas [como a Requerente gostaria e nos presentes autos peticiona] significaria, isso sim, não respeitar os limites do poder discricionário que possui, violar os seus deveres de ente público, com um arbitrariedade na sua actuação que poderia conduzir a um perdão, temporalmente limitado ou não, sem qualquer razão ou fundamento legal que o subsistisse. O accionamento das garantias é uma opção óbvia e de imperativo legal no sentido de cumprir com as suas obrigações e deveres de ente público, só assim salvaguardando-se o interesse público;

- no que à devida ponderação das penalidades, e seu respectivo valor, é inquestionável o cuidado da Requerida. Para tal basta ler a intenção de aplicação de penalidades e respectiva ponderação da pronúncia apresentada e decisão final – junto com o requerimento inicial sob os documentos n.ºs 19 e 22, respectivamente. De facto, dos mesmos se atesta uma contabilização e identificação detalhada e justificada dos incumprimentos verificados, nomeadamente com (i) a clara identificação do facto / incumprimento e (ii) seu respectivo enquadramento e subsunção ao Caderno de Encargos, bem como uma congruente e suficiente (iii) explicação da quantificação do valor da penalidade inerente àquele facto / incumprimento. E tal foi feito para todas, sem excepção, as penalidades [cfr. artigo 21.º supra no que concerne à falta de razão da Requerente para cada “incumprimento” em concreto].
EM SUMA,
f) os documentos juntos pela Requerente aos autos não permitem concluir que tenha sido feita prova líquida [documental] e inequívoca da existência de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte da Requerida.
g) Constata-se, assim, que não resulta de forma alguma evidente o carácter não fundado do accionamento das garantias, ou seja, a não verificação dos pressupostos materiais para o efeito, já que, ao contrário do que sustenta a Requerente, não é líquido que o direito de aplicar as penalidades tenha caducado, nem que as estas faleça fundamento legal e, sobretudo, que o ACE tenha cumprido com a obrigação de investimentos a que se tinha comprometido ou sequer das suas obrigações contratuais.
h) Assim sendo, não se pode concluir que a Requerida tenha actuado de forma abusiva, como pretende a Requerente, pelo forçoso será concluir que não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, impondo-se o indeferimento da providência.
i) Pelo que, face ao tudo in supra exposto, padece a tese da Requerente de qualquer razão ou a sentença em crise de qualquer erro, devendo assim ser considerado como não preenchido o requisito cautelar do fumus bonus iuris, o que, sendo de cumprimento cumulativo, só de per si origina a improcedência do presente recurso, o que se volta a requerer.
POR MERA CAUTELA E SUBSIDIARIAMENTE,
j) nos termos do n.º 1 do artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, requer-se a ampliação do âmbito do presente recurso aos fundamentos em que a parte vencedora decaiu, nomeadamente, (i) violação de cláusula de convenção arbitral; (ii) falta de instrumentalidade da providência face à acção principal; e (iii) actuação da Requerente em abuso de direito, requerendo, ainda que a título subsidiário, a sua apreciação.
ASSIM E NESTE SENTIDO,
l) considerando o teor e a celebração do Acordo de 13/Fev/2019, a Requerente viola a convenção arbitral ao intentar a presente providência no Tribunal Estadual, pois que determina o n.º 1 da sua cláusula 4.ª que “… as partes desde já acordam que todos os litígios respeitantes à interpretação, execução ou incumprimento do contrato e da prestação de serviços a que este acordo respeita, bem como do presente acordo (…) serão dirimidos através do recurso a Tribunal Arbitral”.
l.1) Com efeito, entenderam as partes acordar que todos os litígios de tal matéria serão dirimidos em Tribunal Arbitral, sem qualquer excepção ou limitação, pelo que se inclui, claro está, os procedimentos cautelares como o presente.
Ao considerar o contrário, fez o Tribunal a quo, com o devido respeito, uma errada interpretação do quadro normativo aplicável [artigos 18.º e 20.º da LAV], bem como do expressamente consagrado no Acordo de 13/Fev, devendo, por essa razão e apenas caso se entenda considerar procedente o recurso apresentado pela Requerente – o que não se consente, como se referiu –, o presente douto Tribunal apreciar esta excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral, absolvendo o réu da instância.
l.2) E se dúvidas houvessem quanto à convenção ou competência do Tribunal Arbitral, face ao Tribunal Estadual, é a jurisprudência clara a este respeito, porquanto, propalam que quando existam dúvidas sobre a validade da convenção, o tribunal judicial deve optar pela procedência da excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário” [acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 09/Julho/2017] apenas podendo os Tribunais Judiciais rejeitar a referida excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral quando seja manifesto e incontroverso que a convenção/cláusula compromissória invocada é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respectivo âmbito de aplicação [acórdão do STJ de 20/Março/2018],
o que, in casu, manifestamente não sucede, pois do acordo 13/Fev se extrai uma convenção arbitral valida e eficazmente celebrada, vinculando todas as partes envolvidas, não existindo qualquer disposição, quer no contrato, quer no mencionado acordo, que possa inquinar o seu conteúdo de forma tão manifesta que provoque a sua nulidade e inexistência, o que, aliás, com a constituição da arbitragem requerida pela Ambi [e assim também pela Requerente] é esta própria o assume.
m) Relativamente à falta de instrumentalidade da presente providência face à acção principal, e consequente invalidade, é de se salientar que esta sempre ocorrerá, porquanto:
m.1) se acção principal de que a presente providência depende consubstanciar-se, nas palavras da Requerente, na acção administrativa a propor pela S., S.A. para efeitos de condenação da AdP à abstenção do accionamento da garantia bancária prestada, tudo ao abrigo do artigo 37.º, n.º 1, alínea h), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (…), acção / intimação essa que deve ser decretada pelo presente Tribunal (…), conclui-se que a alegada acção principal [a intentar no Tribunal Judicial, como referido], a final, é dependente [e, por conseguinte, com efeitos cautelares…] de uma decisão arbitral, o que é inadmissível;
m.2) caso se entenda que a acção principal se configura na acção a pôr no Tribunal Arbitral, deve-se concluir igualmente pela sua falta de instrumentalidade, dada a exclusividade do Tribunal Arbitral, conforme acordado e defende a jurisprudência mais relevante.
De facto, «não é frequente que a competência atribuída ao tribunal arbitral seja concorrente com a do tribunal legalmente competente (…) Ora de um declaratário normal não seria de esperar, sem que tal compromisso de competência concorrente dos tribunais arbitrais e estaduais estivesse objectiva e suficientemente plasmado na referida cláusula ou em qualquer outra, ainda que de forma menos perfeita, extrair uma interpretação no sentido de que os sujeitos contratuais que intervieram no Contrato ou Acordo que celebraram, tivessem querido estipular uma cláusula que contemplasse a competência do Tribunal arbitral concorrente com a dos tribunais da ordem judiciária comum, isto é, os tribunais judiciais [Acórdão do STJ, de 20/Jan/2011], pelo que, tendo-se atribuído uma competência exclusiva ao Tribunal Arbitral [e, reitere-se, manda a jurisprudência que em caso de dúvida, deve entender-se que as convenções arbitrais estabelecem competência exclusiva dos tribunais arbitrais (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do (...), de 13/Fev/2012)], caso se entenda considerar procedente o recurso apresentado pela Requerente – o que não se consente, como se referiu –, deve este douto Tribunal apreciar esta excepção, procedendo-a.
POR FIM,
n) incorre o Tribunal a quo em erro de julgamento ao considerar que, não obstante a já analisada ausência de fundamento legal para obstaculizar o accionamento da garantia, não se nos afigura que a pretensão da Requerente ora formulada viole grosseiramente a boa-fé e a confiança, de modo a fundamentar um abuso de direito, nos termos defendidos pela Requerida
n1) De facto, defende a Requerida que a Requerente actua em abuso de direito [venire contra factum proprium] quando apresenta a presente providência após a aceitação e celebração do Acordo de 13/Fev/2019, uma vez que, como acordado e assinado, a sua cláusula 6.ª determina que A Águas do (...) reserva-se ao direito de accionar a garantia prestada no valor de € 1.149.997,80, não podendo o ACE, seja de que forma for, obstar ou impedir o seu accionamento, sendo certo que das negociações ocorridas sempre foi intenção da Requerida accionar as referidas garantias, o que não escondeu… daí a inclusão desta cláusula.
n.2) Na verdade e in casu, verifica-se:
- a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança – o não colocar entraves, seja de que forma for, ao accionamento da garantia;
- a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente, nomeadamente o ter aceite tal disposição no acordo e a apresentação da presente providência, por demais contraditória com o que havia acordado;
- a boa fé do lesado (confiante), no caso da aqui Requerida;
- a existência dum “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium, conforme já sobredito;
- e igualmente o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o “investimento” que nela assentou, pois que, permita-se a repetição, não podia ser o vertido no acordo mais claro e de fácil compreensão.
Pelo que, e actuando a Requerente em abuso de direito [na modalidade venire contra factum proprium], caso se entenda considerar procedente o recurso apresentado pela Requerente – o que não se consente, como se referiu –, deve este douto Tribunal apreciar este fundamento, e, em consequência, deve a presente providência ser considerada improcedente, o que, também por esta ordem de razões, ainda que subsidiariamente, aqui se volta a requer.
COM EFEITO,
o) assim mantendo a decisão em crise e improcedendo o recurso apresentado, dada a sua falta de fundamento legal e factual, por um lado,
p) e, por outro, pela assertividade, rigor e legalidade na interpretação e aplicação do quadro normativo aplicável que o Tribunal a quo fez no caso subjudice,
q) ou, caso assim não se entenda, aceitando-se a ampliação do âmbito do presente recurso, conforme requerido nos termos do n.º 1 do artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e considerando procedente as excepções e fundamentos invocados pela Requerida / parte vencedora que foram objecto de decaimento,

A Recorrente pugnou pela improcedência do objecto de ampliação do recurso.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

II – Fundamentação de facto

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1. A S., S.A. (…) (“S., S.A.”), é uma sociedade fundada em 1992, focada na preservação do ambiente e que desenvolve a sua actividade nos sectores da água e saneamento (admitido por acordo).
2. No exercício da respectiva actividade a S., S.A. presta serviços de consultoria, de engenharia e de operação e manutenção de infra-estruturas, designadamente de infra-estruturas de saneamento (admitido por acordo).
3. A S., S.A. é uma entidade com credibilidade consolidada e reconhecida no mercado português e internacionalmente, constituída há mais de 25 anos (admitido por acordo).
4. A C., E.M (“AdP”), é uma empresa local de âmbito municipal (admitido por acordo e documento nº. 2 junto com o ri).
5. A AdP tem como objecto a gestão e a exploração dos sistemas públicos de captação e de distribuição de água e de drenagem e de tratamento de águas residuais na área do Município do (...) (admitido por acordo e documento nº. 2 junto com o ri).
6. Em 2015, a AdP lançou, um concurso público internacional n.º 26/2015, tendo por objecto a prestação de serviços de operação e manutenção das estações de tratamento de águas residuais domésticas do Município do (...) (Etar do (...) e Etar de (...)) (admitido por acordo).
7. Nas peças do procedimento exigiu-se a prestação de caução, na forma de garantia bancária ou outra, no valor correspondente a 5% do valor da proposta adjudicada (admitido por acordo e documentos nºs. 3 e 4 juntos com o ri).
8. A S., S.A., em conjunto com a AGS (...), S.A. (“AGS”), apresentou proposta ao concurso público aberto pela AdP (cfr. documento nº. 5).
9. No concurso público previu-se que os concorrentes poderiam apresentar-se em agrupamento, ficando obrigados, em caso de adjudicação, a associar-se na forma de consórcio ou de agrupamento complementar de empresas (admitido por acordo e documento nº 4 junto com o ri).
10. A AdP, em 12 de maio de 2016, deliberou adjudicar a prestação de serviços em causa à proposta apresentada pelo agrupamento composto pela AGS e S., S.A. (admitido por acordo).
11. O valor total da adjudicação foi de € 22.999.956,00 (vinte e dois milhões novecentos e noventa e nove mil novecentos e cinquenta e seis euros), acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado (admitido por acordo e documento nº.7 junto com o ri).
12. Na sequência da decisão de adjudicação, a AGS e a S., S.A. constituíram a AMBI(...) 2 (...), ACE (“AMBI(...) 2”), um agrupamento complementar de empresas participado em partes iguais por aquelas duas entidades (admitido por acordo e documento nº.6 junto com o ri).
13. A duração do contrato de prestação de serviços prevista era de sete anos com início 30 dias após a obtenção de visto prévio do Tribunal de Contas (cfr. documento nº. 4 junto com o ri).
14. O contrato de prestação de serviços abrange as duas infra-estruturas, Etar do (...) e Etar de (...) (cfr. documentos nºs. 3 e 4 juntos com o ri).
15. O contrato entrou em vigor em agosto de 2016 para a Etar do (...) e em Setembro para a Etar de (...) (admitido por acordo e documentos nºs 10 e 11 juntos com o ri).
16. Cada uma das consortes prestou uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação no valor individual de € 574.998,90 (quinhentos e setenta e quatro mil novecentos e noventa e oito euros e noventa cêntimos) (admitido por acordo e documentos nºs 8 e 9 juntos com o ri).
17. O montante global das duas garantias bancárias é de € 1.149.997,80 (um milhão cento e quarenta e nove mil novecentos e noventa e sete euros e oitenta cêntimos) (admitido por acordo).
18. O montante global das duas garantias bancárias corresponde a 5% do valor de adjudicação (admitido por acordo).
19. Em 17.08.2018 foi emitido ofício por parte da AMBI(...) 2 dirigido à Águas do (...) propondo a outorga de um acordo para a realização de uma perícia, nos termos previstos nessa comunicação (cfr. documento nº. 12 junto com o ri).
20. Em 13.09.2018 a AdP através de ofício comunicou ao ACE que concordava com a realização de perícia, discordando do âmbito proposto pelo ACE e propondo o alargamento do mesmo (cfr. documento nº. 15 junto com o ri).
21. Em agosto de 2018 foi elaborado e notificado pela AdP ao ACE um projecto de decisão de aplicação de penalidades no valor de € 41.000,00 (quarenta e um mil euros) ao qual o ACE se opôs (assente por acordo e documento nº. 13 junto com o ri).
22. Em 13.09.2018, a AdP notificou a AMBI(...) 2 de um novo projecto de decisão de aplicação de penalidades no montante de € 69.000,00 (sessenta e nove mil euros) a que a AMBI(...) 2 se opôs (assente por acordo e documento nº. 14 junto com o ri).
23. Em 03.01.2019 a AMBI(...) 2 remeteu à AdP, uma carta onde, entre o mais, refere o seguinte: “atenta a resposta da Águas do (...), que inviabiliza, na prática, uma rápida conclusão da perícia técnica proposta, solicitamos a V. Ex.ª que equacione a possibilidade de se pôr fim ao contrato de prestação de serviços, em termos e condições a acordar entre as partes, que permitam alcançar uma solução equilibrada entre os interesses públicos e privados em presença, bem como manter o bom nome de ambas as partes, uma vez que o desequilíbrio financeiro no contrato não permite a continuação da sua execução nos termos do caderno de encargos” (cfr. documento nº. 16 junto com o ri).
24. Em 13.02.2019, foi celebrado entre a AdP e o ACE, um documento designado por acordo de cessação do contrato de prestação de serviços (cfr. documento nº. 18 junto com o ri).
25. Ficou estabelecido no acordo, por exigência da AdP, que a AMBI(...) 2 continuaria a prestar os serviços nas duas infra-estruturas até final do mês de Fevereiro de 2019 ou, no máximo e se necessário, até ao dia 31 de Março de 2019 hipótese que não se verificou (assente por acordo).
26. O acordo de cessação da prestação de serviços inclui uma cláusula, que a AdP exigiu, no sentido de a AMBI(...) 2 “(…) não [poder], seja de que forma for obstar ou impedir o (…) accionamento (…)” da garantia bancária prestada (cfr. documento nº. 18 junto com o ri).
27. Por ofício datado de 18 de Fevereiro de 2019, após a celebração do acordo, a AdP notificou a AMBI(...) 2 da sua intenção de aplicação de penalidades contratuais no montante total de € 14.860.295,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos (facto admitido por acordo e documento nº.19 junto com o ri).
28. A AdP pretendeu aplicar uma penalidade de € 772.500,00 (setecentos e setenta e dois mil e quinhentos euros) por atraso na entrega de documentação relacionada com a exploração das infra-estruturas pela AMBI(...) 2 (assente por acordo e documento nº. 19, junto com o ri, constante das fls 144 frente e verso do processo físico).
29. Essa documentação devia ter sido entregue no final de 2016 e não foi (assente por acordo).
30. Essas penalidades são calculadas por referência a um valor diário e durante o período em que o atraso no cumprimento da obrigação supostamente se verificar (assente por acordo).
31. A AdP na mesma decisão pretendeu a aplicação da penalidade remanescente no valor de € 644.350,00 (seiscentos e quarenta e quatro mil trezentos e cinquenta euros), por força da não entrega de determinados documentos (assente por acordo).
32. Por força do incumprimento de alguns valores paramétricos em 5 amostras – de maio de 2018, Junho de 2018, Setembro de 2018 e duas de Dezembro de 2018, a AdP pretendeu aplicar à AMBI(...) 2 uma penalidade de € 5.476.180,00 (cinco milhões quatrocentos e setenta e seis mil cento e oitenta euros) (cfr. documento nº. 19 junto com o ri, constante das fls. 145 a 146 verso do processo físico).
33. A AdP pretendeu aplicar à AMBI(...) 2 uma penalização por avaria ou paralisação dos órgão e equipamentos, no montante de € 7 296 000,00€ (cfr. documento nº. 19 junto com o ri, constante das fls. 145 e 147 até verso do processo físico).
34. A AdP pretendeu aplicar à AMBI(...) 2 uma penalização por baixo desempenho nos indicadores de fiabilidade e desempenho, no montante de € 380 615,19 (trezentos e oitenta seiscentos e quinze mil euros e dezanove cêntimos) (cfr. documento nº. 19 junto com o ri, constante das fls 147 verso a 148 verso do processo físico).
35. A AdP pretendeu aplicar à AMBI(...) 2 uma penalização pela não implementação de melhorias, no montante de € 935 000,00 (novecentos e trinta e cinco mil euros) (cfr. documento nº. 19 junto com o ri, constante das fls 149 a 150 do processo físico).
36. A AMBI(...) 2 pronunciou-se sobre a aplicação das penalidades (assente por acordo e cfr. documento 20 junto com o ri).
37. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projecto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 41.000,00 (quarente e um mil euros) (cfr. documento nº. 22, junto com o ri, constante das fls. 177 a 180 do processo físico).
38. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projecto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 69.000,00 (sessenta e nove mil euros) (cfr. documento nº. 22, junto com o ri, constante das a fls. 181 a 184 do processo físico).
39. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projecto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 14.468.795,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos) (cfr. documento nº. 22 junto com o ri, constante das fls. 185 a 189 do processo físico).
40. Em 28.02.2019, em reunião do Conselho de Administração foi proferida decisão definitiva sobre a aplicação das penalidades nos montantes de € 41.000,00 (quarenta e um mil euros), € 69.000,00 (sessenta e novel mil euros) e € 14.468.795,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos (cfr. documento nº. 23 junto com o ri).
41. Em 24.03.2019 foi submetido pelo ACE à Requerida uma proposta de aprovação de minuta de extensão da validade das garantias bancárias apresentadas no procedimento concursal (cfr. documento nº. 27 junto com o ri).
42. Em 27.03.2019 a Requerida respondeu, solicitando o reforço do valor da garantia em 20%,, tendo, em 5 de Abril de 2019, a Águas do (...) através de ofício remetido à AMBI(...) 2 referido que se o reforço das garantias não fosse efectuado, a Águas do (...) executaria as garantias em causa “…como aliás comunicado e pelas razões já por demais expostas”. (cfr. documentos nº. 27 e 34 junto com o ri).
43. Em 29.03.2019 o ACE emitiu oficio ao qual juntou a remessa das extensões das garantias tendo informado pelo não reforço das mesmas (cfr. documento nº. 30 junto com o ri).
44. Em 29.03.2019 foi emitida pelo Banco (...) um aditamento à garantia prestada pela Requerente com o nº. 00125-02-2015784, pelo prazo máximo de dois anos a contar desde 28.02.2019 (cfr. documento nº. 32 junto com o ri).
45. Do aditamento à garantia consta que “este Banco obriga-se a entregar à C., EM, as importâncias até aquele valor (…) não podendo escusar-se a fazer tais entregas sob qualquer pretexto ou fundamento” (cfr. documento nº. 32 junto com o ri).
46. Em 08.04.2019 a AdP emitiu e-mail onde se lê que “um dos pressupostos essenciais do acordo de cessação de 13 de Fevereiro de 2019 (…) foi precisamente o accionamento da garantia prestada (…) tal foi deixado bem claro no decorrer das negociações (…) considera a Águas do (...) que, na presente data, se encontra em condições, jurídicas e factuais de devidamente poder accionar a referida garanta” (cfr. documento nº. 33 Assim se corrigindo o lapso de escrita constante da decisão recorrida que mencionacamencionava o documento 32) junto com o ri).
47. Consta, da mesma missiva que “a águas do (...) considera que apenas um reforço do capital total da mesma salvaguarda e protege o interesse público, mormente quando actualmente se encontra nas ETAR em causa a realizar investimentos e a proceder a correcções e substituições necessárias ao adequado funcionamento (…) (cfr. documento nº. 33 Idem. junto com o ri).
48. Em 05.04.2019 a Requerida emitiu ofício dirigido a Ambi(...)2 onde se informa que, findo o prazo para a apresentação do reforço da garantia (12.04.2019) sem que o mesmo tenha sido prestado “executará as garantias em causa, como aliás comunicado e e pelas razões já por demais expostas” (cfr. documento nº. 34 junto com o ri). – facto cuja redacção foi alterado ao abrigo do artº 662º do C.P.C..
49. O resultado líquido do período de 2018, da Requerente, é de -511.116,91€ (quinhentos e onze mil cento e dezasseis euros e noventa e um cêntimos) (cfr. documento nº. 35, frente e verso, junto com o ri).

III – Fundamentação jurídica

Sendo o objecto dos recursos limitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa começar por analisar a crítica dirigida à sentença recorrida quanto à matéria de facto dada como assente, pretendendo a Recorrente a alteração dos factos constantes dos itens 19º, 20º, 29º e 42º, nos termos que resultam sintetizados nas conclusões E) a H) das alegações de recurso.

O facto descrito no item 19) foi sustentado no teor documento 12) junto com o r.i.; analisado o mesmo constata-se que assiste razão à Recorrente dado o ofício datado de 17 de Agosto de 2018, ter sido emitido pela Ambi(...) 2 e dirigido à Águas do (...), propondo a outorga de um acordo para a realização de uma perícia, nos termos previstos nessa comunicação, pelo que se procede à alteração do facto contido no referido item.

No que concerne ao facto descrito no item 20) o meio de prova que o sustentou foi o documento nº 15 junto com o r.i., tendo o Tribunal dado como assente que a Águas do (...) concordava com a realização da perícia; contudo, analisado o teor documento 15 junto com o r.i. é possível concluir que a Águas do (...) manifestou discordância com o âmbito da mesma, propondo o seu alargamento a um conjunto de matérias referidas no ofício, pelo que se alterará a redacção do facto ínsito no item 20)

No que diz respeito ao facto dado como assente no item 29) segundo o qual “essa documentação devia ter sido entregue no final de 2016 e não foi”, facto que o T.A.F. do (...) deu como provado por acordo alegou a Recorrente que, face ao teor do item 68º do r.i. o mesmo não podia ser dado como provado, alegação na qual não lhe assiste razão dado no referido item 68º apenas se referir que a AMBI(...) 2 entregou os documentos relativos á ETAR do (...) em Novembro de 2017, pelo que assume que os mesmos não foram entregues até final de 2016, o que nunca colocou em causa, com o alegado no item do r.i. em apreço.

No que concerne ao facto descrito no item 42 referiu a Recorrente que o mesmo deveria ter a seguinte redacção: “Em 27.03.2019, a Requerida exigiu o reforço da garantia em 20%, indicando que, não sendo tal reforço feito, executaria as garantias bancárias prestadas pela S., S.A. E AGS.”, sendo que, face ao teor do documento nº 34 junto com o r.i. deverá ainda ser acrescentado ao facto descrito no item em apreço que “em 5 de Abril de 2019, a Águas do (...) através de ofício remetido à AMBI(...) 2 referiu que se o reforço das garantias não fosse efectuado, a Águas do (...) executaria as garantias em causa”, pelo que se procederá à alteração do item em apreço da matéria de facto.

Nos itens I) e J) das conclusões das alegações, a Recorrente atacou a decisão recorrida por não ter dado como assentes os factos vertidos nos itens 15º, 17º, 29º a 34, 40º a 42º, 44º, 46º, 47º, 49º, 58º, 62º, 63º, 66º, 68º, 72º, 74º, 75º, 76º, 82º, 83º, 84º, 106º, 107º, 119º a 124º, 127º, 131º a 143º e 200º a 208 do requerimento inicial, tendo referido que a decisão do T.A.F. do (...) no sentido de recusar a produção de prova testemunhal se mostra inválida.

Apreciando:

A Recorrente no item 14 das alegações de recurso explícita os motivos pelos quais os factos descritos nos referidos itens do r.i são relevantes para a decisão a tomar “…em particular porque têm um papel clarificador dos demais factos ponderados na decisão.”.

Vejamos:

A garantia em apreço foi prestada para garantia do bom e pontual cumprimento do contrato a celebrar com a AdP, denominado “Prestação de Serviços de Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais Domésticas do Município do (...) (ETAR do (...) e (...)) , tendo em vista, nos termos do artigo 88º nº 1 do Código dos Contratos Públicos garantir “…o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais…” que o adjudicatário assume com essa celebração.
Prescreve o artigo 296º do referido Código:
“Artigo 296º
Execução da caução
1 - As cauções prestadas pelo co-contratante podem ser executadas pelo contraente público, sem necessidade de prévia decisão judicial ou arbitral, para satisfação de quaisquer importâncias que se mostrem devidas por força do não cumprimento por aquele das obrigações legais ou contratuais, designadamente as seguintes:
a) Sanções pecuniárias aplicadas nos termos previstos no contrato;
b) Prejuízos incorridos pelo contraente público, por força do incumprimento do contrato;
c) Importâncias fixadas no contrato a título de cláusulas penais.
2 - A execução parcial ou total de caução prestada pelo co-contratante implica a renovação do respectivo valor, no prazo de 15 dias após a notificação pelo contraente público para esse efeito.
3 - A execução indevida da caução confere ao co-contratante o direito a indemnização pelos prejuízos daí advenientes.”

Em questão similar à discutida nos presentes autos, escreveu-se o seguinte em Acórdão proferido por este Tribunal em 11 de Julho de 2013, no âmbito do Proc. 10152/13:
(…)
“Assim, a garantia prestada assegura o cumprimento íntegro e pontual da obrigação principal, a que está originariamente vinculado o devedor. Se o devedor não cumprir aquela obrigação principal, pode o credor executar a garantia e fica o garante obrigado a prestá-la sem poder discutir acerca do cumprimento ou incumprimento da obrigação principal.
À prestação da garantia também se alheia a eventual culpa do devedor, devendo a mesma ser prestada quer exista essa culpa, quer não exista e o incumprimento da obrigação principal seja devido a circunstância fortuita ou de força maior.
Consequentemente, uma vez accionada a garantia pela CMO, sob a alegação de que o ora Recorrente incumpriu a sua obrigação principal, está o B…… obrigado a prestar a garantia, alheando-se dessa obrigação todos os circunstancialismos expostos na PI e relativos à existência dos processos judiciais, à demora decorrente dos mesmos ou à falta de culpa do Recorrente quando incumpriu a obrigação principal.
Neste caso, o garante, o B…., tem de pagar até ao valor garantido, sem possibilidade de discussão. Depois o devedor, o ora Recorrente, tem de reembolsar o garante também sem mais discussões. Caso o devedor, discorde daquele accionamento da garantia, resta-lhe o ónus de demandar judicialmente o credor, a CMO, para reaver o que houver desembolsado.
A única possibilidade de o devedor ou do garantido se opor ao pagamento ao garante após a solicitação, é invocando ter em seu poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário.
Por esta mesma razão o nome da garantia é garantia de autónoma, à 1º solicitação ou à 1º interpelação, ou «on first demand»: para a imediata prestação da mesma basta o pedido do credor, não sendo invocáveis justificações relativas à obrigação principal (portanto, de que a garantia é autónoma). O banco garante quando presta a garantia assume uma responsabilidade própria e avoca todos os riscos do incumprimento do contrato principal, independentemente das razões desse incumprimento.
Esta garantia não comporta, assim, a possibilidade de existir uma litigância judicial relativamente às razões do incumprimento da obrigação principal.
Face a estas características ou natureza, a garantia à 1º solicitação é uma garantia “ultra segura” para quem dela beneficia, já que sabe que irá receber o valor garantido sem discussões, em caso de incumprimento da obrigação principal pelo credor.
Porém, tem sido admitido pela jurisprudência e pela doutrina que a indicada garantia não é absoluta, que a posição do beneficiário da garantia deva ser fragilizada e se possa invocar a relação base nos casos em que o devedor ou o garantido tenha em seu poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente (cf. entre outros, os Acs. do STA n.º 024/03, de 01.06.2004, n.º 06A2211, de 12.09.2006, n.º 560/08, de 25.03.2009, n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1, de 05.07.2012, n.º 7279/08.8TBMAI.P1.S1, de 20.03.2012, n.º 6275/07.7TBVFX.L1.S1, de 10.05.2011, n.º 04B2883, de 20.04.2004, do TCAS n.º 10152/13, de 11.07.2013, do TCAN n.º 00731/12.2BEBRG, de 19.10.2012, do TRL n.º 863/12.7TVLSB-A.L1-2, de 21.02.2013, n.º1482/12.3TVLSB-B.L1-6, de 25.10.2012, do TRP n.º 171/11.0TVPRT.P1, de 28.04.2011 ou do TRE n.º 1236/11-4TBEVR.E1, de 01.03.2012, todos em www.dgsi.pt; na doutrina vide, entre outros, Ferrer Correia, «Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária», Revista de Direito e Economia, ano VIII, 1982, págs. 251 e 253; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, reimpressão da 7º edição, Coimbra, Almedina, 2001 pág. 515 e 516; Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Coimbra, Almedina, págs. 119, 124 e 124; Inocêncio Galvão Telles, «Garantia Bancária Autónoma», in Revista «O Direito», 120, 1998, I II-IV, pág. 283; Francisco Cortez, «A garantia bancária autónoma- alguns problemas», in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, 1992, págs. 595 e 601 a 603; Mónica Jardim, A garantia autónoma, Coimbra, Almedina, 2002, págs. 296, 327 a 329 e 336).
Este entendimento é uma imposição do princípio da boa fé, consagrado nos artigos 334º e 762º, n.º 2, do CC).
No entanto, face à natureza e ao fim da garantia, para que possa proceder a invocação da violação da boa fé ou da existência de fraude, exige-se que seja algo de manifesto, evidente ou ostensivo. Quanto à prova, quer-se uma prova líquida, imediata e inequívoca.
Dessa forma garante-se a tutela do indicado princípio geral de direito, sem se colidir ou adulterar as características da garantia autónoma e à 1º solicitação.
Quer isto dizer, que a possibilidade de invocação por banda do devedor da violação da boa fé, é algo residual, extremamente exigente.
Daí, que quer quando se utilize uma acção cautelar com o fito de paralisar os efeitos da garantia prestada, quer no âmbito da acção principal que se venha a apresentar em juízo, deve o devedor da obrigação arguir razões de direito que consubstanciem uma violação manifesta, flagrante, do princípio da boa fé ou um abuso de direito por parte do beneficiário da garantia que resulte evidente. E deverá ainda fazer acompanhar as suas alegações de uma prova imediata, pronta, irrefutável ou inequívoca (mas que se pode fazer por todos os meios de prova admissíveis no processo civil ou no processo administrativo).
Se tal não acontecer, estar-se-á a permitir que através de um litígio judicial – cautelar ou principal – se aniquile a razão de ser da garantia autónoma, à 1º solicitação ou à 1º interpelação, ou «on first demand».
Consequentemente, neste caso, haver-se-á de apreciar os critérios previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, no que concerne à aparência de bom direito, enquadrando-se a questão nos termos acima expostos.”

A questão que se coloca está em saber se os autos revelam que o hipotético accionamento, por banda da recorrida, da garantia em apreço é susceptível de revelar a violação do princípio da boa-fé ou abuso de direito, em grau de intensidade tal que justifique o deferimento da pretensão cautelar formulada nos autos, tendo presente que as garantias a cujo accionamento a recorrente pretende obstar se revestem da característica supra referida – à primeira solicitação - pelo que importa dissecar os factos, alegados pela Recorrente, que esta entende relevantes para clarificar – nas palavras da Recorrente – os demais factos ponderados na decisão.

O facto alegado no item 15º expressa apenas a forma de repartição dos custos, fixos entre a Etar do (...) e a Etar de (...), que está expressa na cláusula 9.5 do Programa do Procedimento, não existindo qualquer relevância do mesmo para efeitos de aquilatar do fumus boni iuris, com os contornos supra aludidos.

O facto alegado no item 17º refere-se ao limite máximo de 20% e 30% das penalidades previstas no Caderno de Encargos, o que também não releva para a decisão dos autos, dado que, ao contrário do sustentado pela Recorrente, o que está em causa não é as penalidades que a Recorrida pretende aplicar, mas sim a execução da garantia por incumprimento contratual, aliada à exigência reforço da mesma, a que acresce a circunstância de os referidos limites constarem igualmente do artigo 329º do C.C.P. pelo que se afigura inútil a sua inserção na matéria de facto assente.

No que diz respeito aos factos descritos nos itens 29º a 34º do requerimento a Recorrente justifica a sua inclusão porque enquadram a correspondência a quo deu (e bem) relevância, sendo que, lidos os factos alegados nos itens em apreço conclui o Tribunal que os mesmos são irrelevantes para a apreciação do critério relativo ao fumus boni iuris, conclusão que a alegação da Recorrente já deixava antever ao referir que os mesmo se destinavam a enquadrar a correspondência à qual o T.A.F. do (...) deu relevância, o mesmo sucedendo, pelos mesmos motivos, quanto aos factos alegados nos itens 40º a 42º, 46º e 47º.

No que diz respeito aos factos vertidos nos itens 44º, 62º e 63º do r.i. os mesmos dizem respeito à invocada desproporção entre as penalidades que a Recorrida pretende aplicar e o montante facturado a esta pela Recorrida – item 44º (facto impugnado pela Recorrida) - bem como – itens 62º e 63º - às percentagens que tais penalidades assumem perante o valor global facturado pela AMBI(...) e o valor global pago pelo AdP a esta, reiterando-se que não está em causa a questão das penalidades mas sim o fundamento da execução da garantia, não permitindo a inclusão de tais factos concluir que a execução da garantia exceda os limites da boa-fé ou constitua abuso de direito, dado o fundamento da mesma ser o incumprimento do contrato e não a aplicação das penalidades – fundamento nunca invocado - aliado à exigência de um reforço da garantia.

No que concerne ao facto descrito no item 49º o mesmo é alheio à questão da execução da garantia, sendo atinente, como se refere no mesmo, ao não pagamento dos serviços a prestar no mês de Fevereiro de 2019, questão que, como refere a Recorrente, será discutida no Tribunal competente.

No que diz respeito ao item 58º do r.i. o mesmo consiste em mera alegação do comportamento da AdP que, mesmo que levado à matéria de facto assente, não permitiria, por insuficiente, concluir pela violação do princípio da boa-fé ou do abuso de direito, face ao fundamento usado para um futuro accionamento da garantia.

No que diz respeito ao alegado no item 66º, e ao contrário do referido nas alegações de recurso, o que o aí alegado revela é o incumprimento por parte da AMBI(...) 2 de uma obrigação contratual, incumprimento que, alegadamente, só terá cessado em Novembro de 2017, mais de um ano após o terminus do prazo para entregar a documentação em apreço, pelo que a inclusão do mesmo na matéria de facto assente, ao invés de permitir aferir pela existência de fumus boni iuris, seria susceptível de permitir, ainda que concatenada com outros factos, pelo não preenchimento do critério em apreço.

No que diz respeito ao alegado no item 72º a inclusão do mesmo na matéria de facto assente afigura-se irrelevante dado já resultar dos factos apurados – cfr. itens 23º e 27º dos factos apurados - que só após o terminus da execução contratual a AdP decidiu aplicar à Recorrente as penalidades.

No que concerne aos factos alegados nos itens 74º, 75ºe 76º a mesma funda-se novamente na ilegalidade da aplicação de penalidades, questão que não está na base do adiantado accionamento da garantia prestada, o que se mostra bem expresso dado que atendendo ao valor das penalidades, superior a 14.000.000,00 (catorze milhões de euro) quando o valor do reforço solicitado – 20% de 574.998,00 € - seria suficiente para alcançar tal valor.

No que diz respeito aos itens 82º, 106º e 107º, constata-se que o item 82º) contém alegação conclusiva ao referir que as penalidades foram quantificadas pela AdP em vários milhões de euros por referência a reparações que, num número considerável, já tinham sido cumpridas pela AMBI(...) 2 em 2017 e 2018, sem que se indique quais as reparações que levou a cabo, pelo que tal alegação não deve ser levada ao probatório.

Nos itens 106º e 107 é alegado que a penalização por falta de reparações, foi aplicada sobre equipamentos que não tinham reparação possível ou que o incumprimento de determinado prazo de reparação se baseava em prazo que era inferior ao necessário para esvaziamento dos correspondentes equipamentos, afigurando-se a inserção de tais factos irrelevante para a decisão da causa dado a Recorrente não explicitar quais os equipamentos não tinham reparação possível ou em que o incumprimento de determinado prazo de reparação se baseava em prazo inferior ao necessário para esvaziamento dos correspondentes equipamento, sendo a alegação vertida nos itens 106º e 107º ser insuficiente para afastar, totalmente, a aplicação das penalizações por avarias ou paralisação dos órgãos e equipamentos, questão que, reitera-se não constitui a base invocada para eventual accionamento da garantia.
No que concerne aos factos alegados nos itens 83º e 84º referiu a Recorrente que aí são enquadrados os vícios da decisão de aplicação de penalidades e, no mesmo sentido, o abuso da mesma decisão, entendimento que este Tribunal não partilha, dado a eventual sobreposição desta penalidade com as penalidades anteriores não permitir, também aqui, concluir que o accionamento da garantia será abusivo ou viola o princípio da boa-fé.

Percebe-se a intenção da Recorrente em atacar a decisão de aplicação das penalidades, o certo é que, independentemente da razão que lhe assista, quanto à invalidade da mesma, não pode este Tribunal olvidar que, atendendo às características da garantia em apreço – on first demand – é exigido, para se considere preenchido o requisito do fumus boni iuris que se conclua que o accionamento da mesma é violador do princípio da boa-fé ou constitui abuso de direito, o que não se verificaria mesmo que se concluísse que a penalização por incumprimento de indicadores de desempenho constitui sobreposição de penalidades anteriores.

No que tange aos factos alegados nos itens 119º a 124º e 127º do requerimento inicial os mesmos apenas contêm alegação sobre a forma como terá sido deliberada a aplicação das penalidades, o que constitui matéria que, mesmo que incluída na matéria de facto assente, não permitiria concluir que o accionamento das garantias seria abusivo ou violador do princípio da boa-fé, não sendo a aplicação das penalidades o fundamento para a exigência de reforço da garantia.

Por último, quanto aos factos descritos nos itens 200º a 208º os mesmos respeitam à ponderação de interesses, versando sobre matéria sobre a qual o Tribunal não se pronunciou pelo que não devem, nesta sede, ser incluídos na matéria de facto assente, pelo que não se alterará a matéria, para além das alterações já efectuadas a matéria de facto dada como assente pelo T.A.F. do Porto.

O T.A.F. do Porto considerou não se mostrar preenchimento o requisito respeitante ao fumus boni iuris, decisão à qual a Recorrente assaca erro de julgamento estribada nos seguintes fundamentos, para concluir que a execução da garantia constituiria um abuso: a manifesta ilegalidade da decisão de aplicação de penalidades, face ao disposto no artigo 329º, nºs 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos e das cláusulas 8.7.2 e 8.7.3 do Caderno de Encargos; a desproporção entre o valor das penalidades e o valor facturado pela AMBI(...) ao longo da execução do contrato, a desproporcionalidade dos respectivos valores parcelares, concretamente no que diz respeito à penalidade por força do atraso na entrega da documentação por parte da Recorrente; com as penalidades relacionadas com o incumprimento dos valores paramétricos e com as penalidades aplicadas quanto às reparações de equipamentos; a violação do carácter compulsório das penalidades, dado as mesmas terem sido aplicadas no último dia de vigência do contrato de prestação de serviços; a forma como foi tomada a deliberação de aplicação de penalidades; a inexistência de regime legal que sustente a exigência de reforço da garantia – 20%, no caso concreto – como contraprestação exigida pela Águas do (...) para que a garantia prestada pela S., S.A. não fosse executada, o que é ilegal por não existir base normativa que permita à Águas do (...) fazer tal exigência, o que sempre violaria o limite previsto no artigo 395º do Código dos Contratos Públicos, violação tanto mais grave se se tiver em conta que a Águas do (...) já tina exigido a retenção do valor dos serviços prestados durante o mês de Fevereiro de 2019, na importância aproximada de 300.000.00 €, tendo referido, como último argumento que a actuação da Águas do (...) traduz-se numa instrumentalização da garantia bancária, dado a execução da mesma ter sido invocada por esta para obter um resultado ilegal dado a Águas do (...) invocou a execução da garantia bancária por a AMBI(...) 2 não se disponibilizar a reforçar mais a caução prestada.

Vejamos, tendo presente o que acima se disse quanto à necessidade da violação do princípio da boa-fé e do abuso de direito na execução da garantia.

Preceitua o artigo 89º nº 1 do Código dos Contratos Públicos que “sem prejuízo do disposto no nº 5, o valor da caução é, no máximo, de 5% do preço contratual, devendo ser fixado em função da complexidade e expressão financeira do respectivo contrato.”.

Por outro lado, de acordo com a cláusula 24.1 do Programa de Procedimento a caução exigida ao adjudicatário era de 5% (cinco) por cento do valor contratual, com exclusão do Imposto sobre o Valor Acrescentado.

Por outro lado, no que às penalidades diz respeito prevê o artigo 329º do Código dos Contratos Públicos:
“Artigo 329º
Aplicação das sanções contratuais
1 – Nos termos previstos no presente Código, o contraente público pode, a título sancionatório, resolver o contrato e aplicar as sanções previstas no contrato ou na lei em caso de incumprimento do co-contratante.
2 – Quando as sanções a que se refere o número anterior revistam natureza pecuniária, o respectivo valor acumulado não pode exceder 20% do preço contratual, sem prejuízo do poder de resolução do contrato prevista no capítulo seguinte.
3 – Nos casos em que seja atingido o limite previsto no número anterior e o contraente público decida não proceder à resolução do contrato por dela resultar grave dano para o interesse público, aquele limite é elevado para 30%.”.

No caso em apreço importa recordar que o valor total da adjudicação da prestação de serviços em apreço foi de 22.999.956,00 (vinte e dois milhões novecentos e noventa e nove mil novecentos e cinquenta e seis euros) acrescido de I.V.A. e que o montante total de penalizações aplicadas à Recorrente ascende a 14.578.795,19 €, montante que supera, largamente, quer a percentagem de 20% quer a percentagem de 30% prevista no artigo 329º do Código dos Contratos Públicos, dado 20% do valor da adjudicação ser 4.599.991,20 € (quatro milhões, quinhentos e noventa e nove mil, novecentos e noventa e um euros e vinte cêntimos) e 30% do valor da adjudicação ser 6.899.968,80 (seis milhões, oitocentos e noventa e nove mil, novecentos e sessenta e oito euros e oitenta cêntimos).

Tal desproporção ainda é mais latente se atentarmos que, mesmo tendo presente o valor referido pela Recorrida na sua oposição – cfr. item 78º - no qual impugna o valor indicado no item 44º do r.i. – o ACE terá facturado à Recorrida o montante total de 8.614.719,13, sendo o valor das penalizações aplicadas manifestamente superior ao valor total facturado pelo ACE, isto é, o valor das penalizações excederá o valor da facturação num montante de 5.964.076,06 (cinco milhões, novecentos e sessenta e quatro mil, setenta e seis euros e seis cêntimos).

Assim, e numa análise perfunctória própria dos processos cautelares a decisão de aplicação das penalidades nos referidos montantes viola o supra transcrito preceito do Código dos Contratos Públicos, afigurando-se ainda que o valor das mesmas, para além de violar, manifestamente, o referido montante, é claramente desproporcional face ao valor total da facturação, tendo como referência o valor indicado pela Recorrida.

Contra o supra referido invocou a Recorrida dois argumentos base, quanto ao limite previsto no artigo 329º do Código dos Contratos Públicos, que as partes assinaram um acordo de cessação de cessação do contrato celebrado entre a CMPEA e a AMBI(...) 2, pelo que não estaria em causa uma resolução, tendo ainda referido que
mesmo que se entendesse existir violação do referido preceito sempre se deveria entender que o valor da garantia em causa – 574.998,90 € - não alcança nem 20%, nem 30% do montante devido pelas penalidades aplicadas, argumentação que este Tribunal não acolhe, dado que o argumentação de não ter existido uma resolução do contrato mas sim um acordo de cessação não implica que os limites previstos no artigo 329º não tenham que ser respeitados, sendo que também não se pode acolher o segundo argumento aduzido dado que seria reconhecer que, não obstante a invalidade por violação do artigo 325º do Código dos Contratos Públicos, não existirá qualquer desproporcionalidade na aplicação das referida penalidades dado que mesmo atendendo ao valor global das cauções prestadas pelas empresas integrantes do ACE – 1.149,997 € - a aplicação de penalidades seria válida até ao limite previsto no aludido preceito, argumentação que olvida que a circunstância de tal deliberação ser, num juízo perfunctório ilegal, tal invalidade afecta a totalidade da mesma não ficando incólume a parte, implícita, que se contém dentro dos limites previstos do artigo 325º do Código dos Contratos Públicos.

Contudo, embora não se aceite a argumentação aduzida pela Recorrida o certo é que tal não implica acolher-se a tese segundo a qual o accionamento da garantia constituiria violação do princípio da boa-fé, com os contornos supra enunciados, dado o fundamento utilizado para sustentar um futuro accionamento da garantia não ser as penalidades aplicadas mas sim o que consta dos ofícios referidos nos itens 47 e 48, onde não é feita menção às referidas penalidades isto é, constituem realidades diversas saber se a deliberação que aplicou as penalidades é ou não válida da questão de saber se a exigência de reforço da garantia viola de forma patente o princípio da boa-fé, indagação de deverá ser feita em face dos factos assentes.

Analisemos agora a invocada instrumentalização da garantia bancária, para o que importa, em primeiro lugar, indagar a possibilidade de ser exigido um reforço da garantia, exigência que a Recorrente entende ser ilegal dado ter já prestado caução no valor de 5% do valor da adjudicação.

Quanto à legalidade da exigência de um reforço da caução embora tal possibilidade não apareça consagra no Código dos Contratos Públicos a mesma surge, ainda que versando apenas a devolução das mesmas, no ponto 1.9.5. do Caderno de Encargos, de acordo com o qual “a caução prestada, bem como os respectivos reforços, serão liberados no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data de conclusão da prestação de serviços, desde que estejam realizadas todas as actividades previstas na referida prestação de serviços ou corrigidas eventuais anomalias detectadas na vistoria final prevista na Cláusula 4.6.” cláusula que se afigura a este Tribunal manifestamente insuficiente para alicerçar a validade da tese sustentada pela Recorrida segunda a exigência de reforço da garantia seria válida, dado o regime consagrado no C.C.P. para os contratos de aquisição de serviço não prever a existência de reforço de garantia e o ponto 1.9.3 do referido Caderno de Encargos apenas prever a prestação de caução no valor de 5%, pelo que se deve considerar, em sede perfunctória que tal exigência não encontra abrigo na lei.

Contudo, e para que se possa considerar preenchido o requisito respeitante ao fumus boni iuris é necessário que exista uma violação patente do princípio da boa-fé, conforme se referiu supra, revela-se necessário analisar se existiu a invocada instrumentalização da garantia bancária, para o que importa recordar os factos constantes dos itens 47 e 48, que se transcrevem:

“47. Consta, da mesma missiva que “a águas do (...) considera que apenas um reforço do capital total da mesma salvaguarda e protege o interesse público, mormente quando actualmente se encontra nas ETAR em causa a realizar investimentos e a proceder a correcções e substituições necessárias ao adequado funcionamento (…) (cfr. documento nº. 32 junto com o ri).
48. Em 05.04.2019 a Requerida emitiu ofício dirigido a Ambi(...)2 onde se informa que, findo o prazo para a apresentação do reforço da garantia (12.04.2019) sem que o mesmo tenha sido prestado “executará as garantias em causa, como aliás comunicado e e pelas razões já por demais expostas”.

A exigência de prestação de reforço da garantia, importa recordar, foi feita depois de celebrado o acordo de cessação celebrado entre o ACE e a AdP – acordo datado de 13 de Fevereiro de 2019, tendo o ofício referido no item 48 a matéria de facto assente a data de 5 de Abril de 2019, quando o ACE já não se encontrava a prestar serviços objecto do contrato – cfr item 25º da matéria de facto apurada – dado a AMBI(...) 2 apenas ter prestado os serviços contratados até ao final do mês de Fevereiro de 2019, sendo evidente, face aos factos assentes – cfr. item 48 da matéria de facto assente – que a Recorrida ligou o accionamento da garantia ao previsível terminus do prazo concedido para reforço da garantia, conforme se pode concluir da utilização da expressão – constante do documento nº 34 junto com o r.i. “…uma vez que metade do prazo estabelecido no referido e-mail já se encontra ultrapassado adverte-se que findo o mesmo [ou seja, 12 de Abril de 2019] sem que o reforço solicitado seja efectuado, a Águas do (...) executará as garantias em causa, como aliás comunicado e pelas razões já por demais expostas.”.

Os factos supra elencados permitem concluir pela existência da invocada instrumentalização da garantia bancária. Com efeito, e conforme se retira do facto dado como assente no item 47 do probatório a Águas do (...) pretendia um reforço da garantia, dado se encontrar a efectuar nas ETAR investimentos e a proceder a correcções necessárias ao adequado funcionamento, sendo que o que se retira do item 48º dos factos apurados é que a Águas do (...) iria executar as garantias se o reforço não fosse prestado até ao dia 12 de Abril de 2019, exigência que, refira-se, é feita depois de o contrato estar cessado, nos termos de acordo celebrado na data supra referida.

Esta exigência é bem diversa da possibilidade, legalmente prevista, de accionamento da garantia, aqui o que está em causa é o exigir de um reforço de garantia, reforço que a lei e as peças procedimentais, num juízo perfunctório, não acolhem, sendo patente que tal exigência viola o princípio da boa-fé, de forma ostensiva, dado ser efectuado num momento em que tinha cessado o contrato de prestação de serviços celebrado entre o ACE e a AdP não podendo o ACE, legitimamente, contar que tal exigência seria feita pela AdP, não podendo esta fazer condicionar o accionamento das garantias – como emerge do documento nº 34 junto com o r.i. – ao reforço das mesmas.

Dito de outra forma, se se afigura perfeitamente legítimo, em abstracto, o recurso à caução em caso de incumprimento contratual, o mesmo não pode ser usado para exigir um reforço de garantia quando o contrato cessou por acordo entre as partes e não podia o ACE AMBI(...) 2 legitimamente contar com tal exigência, exigência que, em caso de incumprimento, faria emergir o accionamento das garantias inicialmente prestadas, afigurando-se a mesma, na altura e pela forma em que foi feita, como manifestamente abusiva por parte da Recorrida, dado a exigência, compulsória, de reforço da garantia desvirtuar o fim para o qual foi criado, pelo que nesta medida e ao contrário do decidido pelo T.A.F. do (...) deve considerar-se preenchido o requisito do fumus boni iuris.

Aqui chegados importa analisar os demais fundamentos utilizados pela Recorrente no sentido de sustentar o preenchimento do requisito relativo ao fumus boni iuris

Assim, quando aos valores parcelares das penalidades aplicadas – cfr. item 21 das alegações de recurso - importa referir, como foi dito anteriormente que a eventual ilegalidade da aplicação das mesmas, embora possa ser geradora de invalidade da deliberação que determinou a sua aplicação não tem conexão, de acordo com os factos apurados, nos autos, com o eventual accionamento da garantia, dado que, conforme se referiu, não foi a falta de pagamento das penalidades que fez emergir a questão da intenção da execução da garantia que está ligada, como já se referiu, a um invocado incumprimento contratual mas também à exigência de reforço da garantia prestado inicialmente, pelo que também nunca servirá de suporte para concluir pelo preenchimento do requisito relativo ao fumus boni iuris, aferir da invocada natureza abusiva da aplicação de penalidades, questão que terá, certamente, reflexos na apreciação da validade da aplicação das mesmas, mas não é apta, pelos motivos já referidos, a legitimar a conclusão do preenchimento do critério de concessão de providências cautelares plasmado no artigo 120º do C.P.T.A..

O mesmo se diga quanto à forma como terá sido proferida a deliberação que decidiu sobre a aplicação das penalidades, dado que, a forma ou o local onde tal deliberação foi tomada, muito dificilmente, e em sede perfunctória, poderia sustentar a conclusão segundo a qual se verificaria o requisito do fumus boni iuris “qualificado” que a providência em apreço exige, sendo que, conforme se referiu supra, a possibilidade adiantada pela AdP de accionamento da garantia não aparece factualmente ligada à imposição de penalidades por parte da Recorrida.

Importa importa conhecer da ampliação do objecto do recurso, tendo a Recorrida imputado erro de julgamento à decisão proferida pelo T.A.F. do (...) dado a mesma ter julgado improcedente a excepção de violação de convenção arbitral; por falta de instrumentalidade da providência requerida e por o recurso à presente providência cautelar constituir um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.

Como primeiro fundamento da ampliação do objecto do recurso, referiu a Recorrente existir violação da cláusula de convenção arbitral, contida na cláusula 4ª nº 1 do acordo de cessação do contrato, cláusula com a seguinte redacção:

“Nos termos e de acordo com o nº 2 da cláusula 17ª do Contrato, as partes desde já acordam que todos os litígios respeitantes à interpretação, execução ou incumprimento do contrato e da prestação de serviços a que este acordo respeita, bem como do presente acordo, com a excepção da validade deste último, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos relativos à sua execução, serão dirimidos através do recurso a Tribunal Arbitral, o qual será constituído nos termos da lei e terá sede no (...).”

Apreciando, para o que importa transcrever os seguintes preceitos da Lei de Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro:

“Artigo 7.º
Convenção de arbitragem e providências cautelares decretadas por tribunal estadual
Não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal. “

“Artigo 20.º
Providências cautelares decretadas pelo tribunal arbitral
1 - Salvo estipulação em contrário, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte e ouvida a parte contrária, decretar as providências cautelares que considere necessárias em relação ao objecto do litígio.
(….)

“Artigo 29.º
Providências cautelares decretadas por um tribunal estadual
1 - Os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais. “

A leitura conjugada dos preceitos supra parcialmente transcritos permite concluir que não obstante a supra transcrita cláusula do acordo celebrado entre o ACE e a Requerida, a competência para decretar providências cautelares é concorrente, como bem se decidiu na decisão recorrida, sendo expressa a competência dos tribunais estaduais, conforme resulta dos artigos 7º e nº 1 do artigo 29º da LAV para decretar providências cautelares quer antes do processo arbitral, quer na dependência do mesmo, pelo que improcede este segmento de recurso.

Como fundamento da ampliação do objecto do recurso invocou ainda a ora Recorrente a falta de instrumentalidade da presente providência cautelar, tendo referido que a presente providência, se for decretada, decide definitivamente a questão, esgotando-se a utilidade do processo principal, tendo ainda referido que “…caso se entenda que a acção principal se configura na acção a pôr no Tribunal Arbitral, deve-se concluir igualmente pela sua falta de instrumentalidade, dada a exclusividade do Tribunal Arbitral, conforme acordado” – cfr. item 30º das alegações de recurso.

No que concerne ao segundo argumento aduzido, respeitante à exclusividade do Tribunal Arbitral remete-se para o que foi referido supra, não se acolhendo, pela argumentação já aduzida a tese da exclusividade do Tribunal Arbitral.

No que concerne à falta de instrumentalidade entre o pedido formulado na presente providência e o pedido que a ora Recorrida diz pretender formular em sede de acção administrativa, importa analisar os mesmos para se concluir que não assiste razão à CMPEA.

A Requerente da presente providência cautelar formulou nos presentes autos as seguintes pretensões: fosse intimada a requerida a abster-se de executar a garantia bancária prestada em 24 de Maio de 2016, prorrogada em 29 de Março de 2019, tendo igualmente peticionado fosse intimada a entidade requerida, se tivesse feito alguma comunicação de accionamento da referida garantia junto da entidade garante, a adoptar os comportamentos necessários a impedir o mesmo accionamento ou o respectivo pagamento. Por outro lado, a Requerente, no r.i., diz que na acção administrativa a intentar irá formular a seguinte pretensão: condenação da AdP à abstenção do accionamento da garantia prestada, tendo ainda referido – cfr. artigo 210º - que a intimação deve ser decretada pelo presente Tribunal até que exista uma decisão final arbitral sobre as penalidades aplicadas ou até que se consolide a decisão de aplicação de penalidades por força do respectivo prazo.

A característica da instrumentalidade constitui traço comum a todas as providências cautelares, dado as mesmas apenas existirem e dependerem de um “processo principal” tendo como fito assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desse processo.

No caso em apreço, a instrumentalidade da presente providência encontra-se perfeitamente assegurada face ao processo principal, dado que, ao contrário do sustentado pela CMPEA, a pretensão cautelar, se for decretada, apenas impede esta de executar a garantia bancária, enquanto a acção principal estiver a correr, sendo que, se tal acção for julgada improcedente pode, seguidamente, a ora Recorrente executar a garantia, mantendo-se apenas o status quo ditado por uma eventual decisão de deferimento da pretensão cautelar formulada se o Tribunal, na acção principal, decidir no sentido da pretensão a formular pela AMBI(...)2 pelo que não se verifica a falta de instrumentalidade invocada pela CMPEA

Apreciando agora o abuso de direito alegado pela Recorrida – ora Recorrente.

Esta fundou o mesmo na violação, por banda da Requerente da providência cautelar, do preceituado na cláusula 6ª do “Acordo de cessação do contrato de prestação de serviços de operação e manutenção das estações de tratamento de águas residuais e domésticas do Município do (...) (ETAR do (...) e (...)), e sua entrega”, cláusula que tem a seguinte redacção:

“Cláusula Sexta
1. A Águas do (...) reserva-se o direito de accionar a garantia prestada no valor de 1.149.997,80, não podendo o ACE, seja de que forma for, obstar ou impedir o seu accionamento.”

A mera leitura da cláusula legitimaria a conclusão segundo a qual o recurso à presente providência cautelar, por banda da ora Recorrida, constituiria, nos termos invocados, uma violação da mesma, contudo importa não perder de vista os factos dados como provados, concretamente os factos supervenientes a assinatura do aludido acordo de cessação do contrato de prestação de serviços, ocorrida em 13 de Fevereiro de 2019 – cfr. item 24 dos factos apurados. Na verdade, e após a celebração do referido acordo, a ora Recorrente exigiu à Requerente, em 27 de Março de 2019, o reforço do valor da garantia em 20%, facto esse com o qual a ora Recorrida legitimamente não contava. Mais, conforme referido supra, o teor do documento nº 34 junto com o r.i. permite concluir que se tal exigência não fosse cumprida por parte do ACE Ambi(...) 2 as garantias prestadas inicialmente seriam accionadas.

Entender que tal cláusula barra o acesso aos Tribunais para impedir o accionamento das garantias inicialmente prestadas e objecto de extensão, independentemente dos factos novos supervenientes à celebração do acordo e das condições em que a intenção de a accionar é comunicada, constituiria violação do direito de acesso aos Tribunais, dado a ora Recorrida independentemente de saber que seria intenção da Recorrente accionar a garantia não sabia que, para obstar a tal, deveria prestar um reforço da mesma, o que, refira-se constitui sim, um uso abusivo da garantia que pode e deve ser accionada em caso de incumprimento contratual e não como forma de pressão para obter um reforço, ilegal, da caução inicialmente prestada, pelo que se julga improcedente a alegação de abuso de direito por banda da Recorrida, suscitada pela ora Recorrente AdP, improcedendo assim o recurso por esta interposto.

Tendo concluído pelo preenchimento do critério relativo ao fumus boni iuris, importaria agora analisar os demais critérios consagrados no artigo 120º do C.P.T.A., critérios esses que o T.A.F. não analisou dado ter considerado que a providência deveria improceder face ao não preenchimento do critério em apreço, pelo que tendo os factos alegados pela Requerente tendentes a demonstrar o preenchimento do periculum in mora sido expressamente impugnados pela Recorrida, e tendo sido requerida a produção de prova testemunhal importa que os autos baixem ao tribunal a quo para que se apreciem, após as necessárias diligências probatórias, os demais requisitos consagrados no artigo 120º do C.P.T.A..

IV – Decisão

Assim, face ao exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal:
i) conceder provimento ao recurso interposto pela S., S.A., revogando a decisão recorrida e determinando a remessa dos autos ao T.A.F. do Porto para os efeitos supra referidos;
ii) negar provimento à ampliação do objecto do recurso da C., E.M.
Custas pela C., S.A.
Porto, 31 de Janeiro de 2020

Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão