Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

IC. … veio intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 29 de Junho de 2012, a fls. 70-78, pela qual foi julgada procedente a excepção dilatória de impropriedade do meio processual suscitada pelo Requerido Ministério da Educação e Ciência na intimação para protecção de direitos liberdades e garantias que tinha deduzido, e, em consequência, ordenada a convolação em providência cautelar.

Invocou para tanto, e em síntese, que: o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar não verificados no caso concreto, em que está em causa o acesso ao ensino superior, os pressupostos de recurso à intimação para protecção de direitos liberdades e garantias e que a tutela cautelar é suficiente para alcançar a finalidade pretendida; adiantou que a sentença é nula dado que se impunha, no mínimo, a pronúncia sobre o pedido, formulado a título subsidiário, de decretamento provisório de medida cautelar; finalmente pede que o Tribunal aprecie em substituição do tribunal recorrido o pedido de intimação, julgando-o procedente.

O Recorrido veio contra-alegar defendendo que o que está em causa é a desaplicação de uma norma legal, para o que são absolutamente incompetentes os tribunais administrativos, sendo que a Autora pretende obter, por outro meio com uma tutela mais intensa aquilo que não conseguiu noutra acção intentada em coligação e em que o Recorrido foi absolvido precisamente pela incompetência absoluta do Tribunal; adianta que está aqui em causa o princípio da separação de poderes; quanto ao mérito do recurso jurisdicional, pugnou, pela manutenção da decisão recorrida.

Foi proferido despacho a anunciar o propósito de revogar a decisão recorrida e conhecer de mérito nos termos pretendidos pela Recorrente.

Veio o Recorrido reiterar a questão da incompetência absoluta do Tribunal.

Ouvida sobre esta questão a Recorrente veio pugnar pela respectiva improcedência mantendo os seus argumentos quanto à questão de fundo.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de improceder a questão prévia da incompetência dos tribunais administrativos; quanto ao mérito do pedido, a ser conhecido no seu entender, como anunciado, não assumiu posição.

São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1ª Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo começa por incorrer em flagrante erro de julgamento quando entendeu não estarem preenchidos os pressupostos do recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias com o argumento de que o acesso ao ensino superior não constitui um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias.

Na verdade,

2ª É o próprio aresto em recurso a reconhecer que “nos presentes autos está em causa a possibilidade de a requerente concorrer ao curso de Medicina”, pelo que é por demais evidente que em causa estava a concessão de tutela para os direitos à liberdade de aprender e ensinar e de acesso ao ensino superior, consagrados nos artigos 43º e 74º e 76º da Constituição, os quais são assumidamente reconhecidos como direitos de natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias (v. neste sentido, Ac. do TCAS de 12-01-2012, proc. nº 08038/11, em www.dgsi.pt, Acº do TCA-Norte de 13-08-2007, Proc. nº 02837/06.8BEPRT, Acº de 19-07-2007, Proc. nº 02840/06.8BEPRT, e Acº de 5-07-2007, proc. nº 02834/06.3BEPRT, em www.dgsi.pt).

Acresce que,

3ª A circunstância de a requerente já ter ingressado no ensino superior e se voltar a candidatar a outro curso do ensino superior não retira a natureza de direito, liberdade e garantia ao direito de acesso ao ensino superior nem lhe confere qualquer capitis diminutio em termos de candidatura, pois não só está a exercitar um direito que por lei lhe é conferido – o de se voltar a candidatar ao ensino superior – como é a própria jurisprudência deste douto Tribunal a reconhecer que é justamente a eventualidade de ter de mudar de curso sem que haja uma decisão definitiva sobre a questão que torna premente o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (v. Ac. deste douto Tribunal de 13-08-2007, Proc. nº 01600/06.0BEVIS).

Para além disso,

4ª O aresto em recurso enferma ainda de um claro erro de julgamento ao considerar que a tutela cautelar era suficiente para acautelar o direito de acesso ao ensino superior que a requerente pretendia tutelar através da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, uma vez que estando em causa o acesso ao ensino superior e ao curso de Medicina é imperioso que as “regras do jogo” – v.g. que exames têm de ser feitos e como se calcula a média final do secundário -” sejam claras e precisas e o acesso ao ensino superior se faça com base em tais regras e não com base em regras que podem ser provisórias e estão dependentes de confirmação no processo principal, cuja conclusão, infelizmente, pode demorar muitos anos a ser alcançada.

Na verdade,

5ª Estando em causa a efectivação do direito de acesso ao ensino superior, a nossa mais autorizada jurisprudência tem sucessivamente concluído que o recurso à tutela cautelar não assegura em tempo útil o exercício daquele direito fundamental, pelo que é notório que o aresto em recurso nem sequer teve em consideração a jurisprudência deste douto Tribunal (v., entre outros, os Acs. do TCA-Norte de 13-08-2007, Proc. nº 01600/06.0BEVIS, e de 12-03-2009, Proc. nº 02236/08.7BEPRT, em www.dgsi.pt).

Aliás,

6ª- A tutela cautelar é caracterizada pela instrumentalidade e provisoriedade, pelo que seguramente não garante o exercício em tempo útil do direito de acesso ao ensino superior, justamente por o tempo útil de exercício de tal direito ser no momento em que se efectiva a candidatura e não dois, três, quatro ou cinco anos depois, como sucederá se a questão em análise nos presentes autos for decidida através de uma providência cautelar e tiver que aguardar o desfecho da acção principal.

7ª Ora, na situação sub judice está em causa efectivar uma candidatura ao ensino superior e ao curso de Medicina, para a qual é de todo relevante determinar como se efectua a avaliação e como se calcula a média de acesso a tal curso, pelo que a tutela de tal direito reclama que se decida de imediato tal questão, de forma a que “as regras do jogo” sejam claras e precisas e o acesso ao ensino superior se faça com base em tais regras e não com base em regras que podem ser provisórias e estão dependentes de confirmação no processo principal cuja conclusão, infelizmente, pode demorar muitos anos a ser alcançada.

Por fim,

8ª Mesmo que por hipótese se entendesse que em causa não estava um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ou que o recurso à tutela cautelar era suficiente para assegurar o exercício do direito de acesso ao ensino superior em tempo útil, sempre o aresto e recurso enfermava da nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC – não decidindo uma questão que lhe competia decidir, uma vez que não se pronunciou sobre o decretamento provisório da medida cautelar que lhe fora requerida a título subsidiário - ou, pelo menos, incorria em notório erro de julgamento - uma vez que, no mínimo, impunha-se o decretamento provisório da tutela cautelar, uma vez que se procedera a uma alteração das “regras do jogo” a poucos dias de se efectivar o direito de acesso ao ensino superior.

9ª Não obstante o Tribunal a quo não ter conhecido do mérito da intimação, tem este douto Tribunal o poder de conhecer e decidir o objecto da causa ex vi do artº 149º do CPTA, devendo julgar a presente intimação procedente por as alterações introduzidas pelo DL nº 42/2012, a meio do ano lectivo e a escassos meses de se realizar o acesso ao ensino superior, serem inconstitucionais por violação do princípio da confiança e da igualdade, no segmento em que não criam um regime transitório e são aplicáveis aos alunos que já haviam iniciado o percurso académico ao abrigo do regime anterior (neste sentido, veja-se a propósito de situações similares o. Acº do STA de 13/7/2011, Proc. nº 345/11, in CJA nº 89, pág. 76., o Acº do TCA Sul de 23/11/2011, Proc. nº 8139/11, in CJA, nº 91, pág. 86, e o acº do TCA-Norte de 13-08-2007, Proc. nº 01600/06.0BEVIS, em www.dgsi.pt).

1. Questão nova suscitada nas alegações pelo Réu; processo anterior.

O Réu, nas suas alegações a fls. 119 e seguintes sob a epígrafe “questão prévia” vem suscitar matéria susceptível de obstar ao conhecimento de mérito, designadamente, que a Autora já deduziu outra acção (processos n.º 922/12.6 BEPRT) com um pedido de suspensão da eficácia relativamente ao mesmo objecto, as normas aqui em causa, acção essa que, como outras, teve como resultado a absolvição do Réu da instância, por incompetência absoluta do tribunal.

Sobre esta matéria cabe referir o seguinte:

Vem-se entendendo, de modo uniforme, que em sede de recurso jurisdicional apenas podem ser tratadas questões que tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso – neste sentido ver a título de exemplo os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254709.7 BEMDL, e de 08-07-2012, no processo 00215/98 – Porto.

Quanto às questões de conhecimento oficioso dispõe o artigo 87.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

1 - Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:

a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo;

(…)

2 - As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas.

Naturalmente nos processos que não comporta despacho saneador, como é o caso, o saneamento faz-se forçosamente na sentença, conforme decorre do disposto no artigo 95º do mesmo diploma:

“1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.”

Significa isto que depois de proferida a decisão em primeira instância não pode ser apreciada, designadamente em sede de recurso jurisdicional, qualquer questão nova e, mesmo as de conhecimento oficioso, não podem aqui ser conhecidas se obstarem ao conhecimento de mérito.

Está vedado, por isso, a este Tribunal apreciar a “questão prévia” suscitada pelo Réu nas suas alegações de recurso.

Isto sem prejuízo do que a seguir se dirá sobre a competência do tribunal.

2. Questão da incompetência absoluta do tribunal; o princípio da separação de poderes.

A questão da competência absoluta dos tribunais administrativos para decidir o presente pleito, nos termos em que é colocada pelo Réu, é uma questão que não só pode como deve ser apreciada, pese embora o que acabou de se referir e, em particular, o disposto nos artigos 87.º e 95º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Desde logo porque a questão da competência dos tribunais administrativos é uma questão de ordem pública e cujo conhecimento precede o de qualquer outra matéria, nos termos do disposto no artigo 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Mas também porque no caso concreto se questiona, no âmago da questão da competência, o respeito pelo princípio da separação de poderes, essencial num Estado de Direito Democrático e consagrado expressamente no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.

Aqueles preceitos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não se podem sobrepor ao disposto na Constituição e, em concreto, permitir que os tribunais decidam em matéria da competência dos órgãos políticos, em claro desrespeito pelo referido princípio constitucional da separação de poderes,pela circunstância de não ter sido suscitada e decidida a questão na oportunidade prevista pelo legislador ordinário.

Dito isto vejamos se procede a arguida excepção de incompetência.

Refere o Recorrido que, como se decidiu noutro processo em que a ora Recorrente foi Autora, o Ministério da Educação foi absolvido da instância, com fundamento na incompetência absoluta do tribunal para julgar actos normativos estranhos ao exercício da função administrativa.

Vejamos.

Em primeiro lugar a decisão sobre a competência do tribunal proferida noutro processo apenas faz caso julgado formal e, por isso, apenas têm força obrigatória dentro do processo – artigos 510º, n.º3, e 672º, ambos do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Naturalmente é possível, dentro da liberdade de decisão, em consciência, de cada juiz, haver decisões diversas em diferentes processos, o que o nosso sistema legislativo prevê e acautela em certas situações que não, por regra, aquelas em que estão em causa questões adjectivas.

Em todo o caso, a questão que se colocou no processo 922/12.6 BEPRT, como o próprio Réu refere, foi a de suspensão da eficácia de normas.

O que é substancialmente diverso da questão que aqui se suscita.

A competência em razão da matéria afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, tal como a configura o autor – vd. neste sentido, os acórdãos da Relação de Évora de 8.11.1979, Colectânea de Jurisprudência, 1979, IV, p. 1397, do Supremo Tribunal de Justiça de 3.2.1987, BMJ 364, p. 591, e de 9.5.1995, Colectânea de Jurisprudência /acórdãos STJ, 1995, II, p. 68; do Supremo Tribunal Administrativo de 10.3.1988, recurso 25.468, de 27.11.1997, recurso 34.366, e de 28.5.1998, recurso 41.012; e do Tribunal dos Conflitos, de 23.9.2004, processo n.º 05/04; na doutrina, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1ª ed., vol. I, p. 88.

Aos tribunais administrativos cabe dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (art.º 1º, n.º1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, e art.º 212º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa).

Apenas são susceptíveis de impugnação contenciosa ou acção administrativa os actos ou omissões no âmbito da actividade administrativa que lesem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados – artigos 36º, n.º1, e 47º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, artigo 1º, n.º1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos, e artigo 268º, n.º4, da Constituição da República Portuguesa.

Como corolário do princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, está expressamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa, nos termos expressos da alínea a) do n.º 2 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

O acto administrativo tem-se distinguido tradicionalmente do acto normativo pelos seguintes elementos: enquanto o primeiro tem um conteúdo individual e concreto o segundo tem um conteúdo geral e abstracto (Stassinopoulos, Traité des Acts Administratifs, Atenas 1954, pags 62-70, Charles Debbasch, Institutionet Droit Administratif, vol. II, pags.85, Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 9º ed. p. 435; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, Lisboa 1989, p. 36).

Como refere o art.º 120º do Código de Procedimento Administrativo, "...consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".

A generalidade traduz-se na indeterminação dos destinatários que são todos os que venham a ocupar a situação prevista na prescrição e na sua definição por meio de conceitos ou categorias universais, sem individualização de pessoas.

A abstracção, própria do acto normativo, consiste na previsão hipotética de uma situação objectiva que, como tal, se não esgota numa única aplicação, antes volta aplicar-se sempre que no caso concreto concorram os elementos típicos da previsão. Implica a definição das situações da vida por meio de conceitos e categorias (veja-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 7.5.1996, recurso 26.010, de 15.1.1997, recurso 20.308, de 9.6.1998, recurso 34.852, de 1.10.1998, recurso 39.271, e de 15.6.1999, recurso 44.163).

Olhando para o caso concreto:

A Autora pediu, a título principal, que seja:

- Intimada a entidade requerida a abster-se de sujeitar a requerente à avaliação sumativa externa imposta a partir de Fevereiro de 2012 pelos artigos 11º e 15º do Decreto-Lei n.º 74/2004, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro;

- Intimada a entidade requerida a abster-se de calcular a classificação final do secundário da requerente com base nos resultados da avaliação sumativa externa;

- Intimada a entidade requerida a atribuir à requerente a classificação final do secundário com base no regime vigente até 22 de Fevereiro de 2012, ou seja, em função dos resultados por ela alcançados na avaliação sumativa interna do ensino recorrente.

O pedido subsidiário não é, na sua natureza, diferente destes pedidos, e traduz-se nos mesmos pedidos, formulados, subsidiariamente, em termos cautelares e não definitivos.

Ora nenhum destes pedidos se traduz na desaplicação, em geral e abstracto, do Decreto-Lei n.º 74/2004, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, ou do diploma regulamentar desta alteração, a Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março. Nem é formulado o pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas contidas nestes diplomas em geral e abstracto.

Assim como o pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas não é sequer objecto directo e imediato do pedido.

Nessa hipótese sim, estaríamos perante pedidos claramente fora do âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos por estarem em causa actos praticados no exercício da função política e legislativa - alínea a) do n.º 2 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais

O que se pede é a abstenção da prática de um determinado acto dirigido à situação individual e concreta da Autora, a sua avaliação ao abrigo dos critérios inovatórios definidos pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, pelo respectivo diploma regulamentar, a Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março, e, como contrapartida, a prática de um acto administrativo, individual e concreto, a avaliação da Autora de acordo com o regime anteriormente vigente, o consignado no Decreto-Lei n.º 74/2004.

Como claramente se depreende do seu articulado inicial, a Autora pretende excluir da sua avaliação, com vista a ingressar no ensino superior, mais concretamente no curso de medicina, as provas nacionais.

Invocou para tanto que esta a forma de avaliação, apenas interna, era a aplicável ao seu caso de estudante do ensino recorrente, de acordo com a legislação que, de forma surpreendente e contra as suas legítimas expectativas, foi revogada.

Ou seja, invoca o princípio da segurança, próprio de um Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, para que no acto administrativo pretendido se desaplique o novo regime que, no seu entender, viola tal princípio na medida em que se aplica de imediato ao ano em curso.

Sendo certo que a conduta da Administração está também - e directamente - sujeita à Lei Fundamental– artigo 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – é legítimo que os particulares exijam à Administração, em sede judicial, a abstenção da prática de actos que a contrariem e a condenação à prática de actos que a respeitem.

Colocando-se o litígio, tal como foi configurado pela Autora, em torno de actos administrativos que ver praticados, uns, e omitidos, outros, a questão cabe no âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos das disposições conjugadas do artigo 1º, n.º1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos, e do artigo 268º, n.º4, da Constituição da República Portuguesa.

Improcede, pois, a excepção de incompetência absoluta dos tribunais administrativos, suscitada pelo Réu.

3. A nulidade da decisão recorrida.

3.1.Por omissão de pronúncia.

Invoca a Autora que a sentença recorrida incorreu em nulidade ao não se pronunciar sobre o decretamento provisório da medida cautelar que lhe foi requerida a título subsidiário, ou, pelo menos, incorreu nessa parte em notório erro de julgamento.

Mas sem razão nesta parte.

Resulta do disposto o artigo 668º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil, que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 660º, do mesmo diploma: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

A convolação do processo para providência cautelar, por se entender que o meio processo da intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias não era o meio adequado, teve como pressuposto lógico a impossibilidade legal de aproveitar o processado até aí praticado e como consequência, também lógica, não apreciar logo o pedido cautelar nem o pedido de decretamento provisório da medida cautelar pretendida.

Ou seja, a não pronúncia sobre o pedido de decretamento provisório da medida cautelar teve como pressuposto considerar-se prejudicado o conhecimento desse pedido naquele momento pela necessidade de convolar o processo.

Pode existir erro nesta decisão mas não existe nulidade.

Quanto ao eventual erro de julgamento, questão sobre o mérito da decisão, colocada a título subsidiário, fica o respectivo conhecimento prejudicado pela solução que será dada às outras questões de mérito, suscitadas a propósito do pedido principal.

Improcede, pois, a nulidade da sentença arguida pela Autora.

3.2. A nulidade da sentença arguida pelo Réu.

Na sua conclusão CXLIII, o Réu invoca que a sentença é nula pois ao ter convolado o presente processo em procedimento cautelar, sem mais, decidiu de forma diversa do pedido - artigo 668.º n.º 1 alínea d) do Código de Processo Civil.

Mas não tem, claramente, razão.

A Autora deduziu, a título subsidiário, expressamente, que a intimação seja “convolada num procedimento cautelar antecipatório”, pelo que, não sendo atendível o pedido, nos termos decididos na sentença recorrida, por inadequação do meio processual, não estava vedado, antes se impunha, atender ao pedido subsidiário.

Inexiste, pois, também esta nulidade ou qualquer outra que afecte a decisão recorrida.

4. A impropriedade do meio processual; o mérito da decisão sob recurso.

Determina o art.º 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte, no seu n.º 1:

“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.”

Este preceito visa primordialmente garantir uma tutela judicial efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, concretizando assim o princípio constitucional plasmado no art.º 20º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa:

“Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

Ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06-12-2006, no processo 0885/06; na doutrina, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7ª edição p. 261, nota 5).

Mas nada no preceito permite excluir os direitos de natureza análoga do âmbito de aplicação deste meio processual; pelo contrário, a sua inclusão neste normativo impõe-se pela razão de o regime dos direitos liberdades e garantias se aplicar aos direitos fundamentais de natureza análoga – art.º 17º da Constituição da República Portuguesa. Neste sentido, ver Maria Fernanda Maçãs no artigo “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, publicado na Revista do Ministério Público, Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, página 50, e Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, edição de 2005, página 537.

Assim como se devem considerar integrados na previsão deste preceito os direitos, fundamentais ou de natureza análoga que não sejam pessoais mas de conteúdo patrimonial (Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, obra e local citados).

São assim pressupostos de utilização deste mecanismo processual (ver Vieira de Andrade, na obra citada, páginas 262 e 263; e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06-06-2007, processo 02536/07):

a) A urgência na decisão de modo a evitar a lesão ou inutilização de um direito, liberdade ou garantia fundamental ou de natureza análoga.

b) A impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar para o fim pretendido.

c) A referência do pedido à imposição de uma conduta positiva ou negativa da Administração.

Importa, portanto verificar se no caso concreto se verificam estes pressupostos.

No caso concreto de pretensão de acesso ao ensino superior, tem entendido unanimemente a nossa jurisprudência que se trata de um direito de natureza análoga aos direitos fundamentais.

Como se refere no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19-07-2007, processo n.º 02840/06.8BEPRT (ponto X do respectivo sumário):

“A garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior (arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP) constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no art. 13.º da nossa Lei Fundamental cuja função de protecção tem sido caracterizada como “direito subjectivo público”, pelo que deve caracterizar-se ou qualificar-se como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, nessa medida, aplica-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias (arts. 17.º e 18.º da CRP), podendo ser tutelado e efectivado legitimamente através do presente meio contencioso”.

Neste mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 25.01.2007, processo n.º 00678/06.1 BECBR, e de 05.07.2007, processo n.º 02834706.3 BEPRT, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 30.11.2011, processo 08139/11, e de 12.01.2012, processo 0838/22, e o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.07.2011, processo n.º 0345/11.

Urgência na decisão traduz-se na necessidade definir a situação jurídica da Autora para este ano em curso no acesso ao ensino superior, pretensão que se mostra legítima.

É certo que se poderá candidatar em qualquer dos próximos anos.

Mas os termos em que o pedido é formulado e os fundamentos invocados – e é por esses que se deve aferir a adequação do meio processual – é patente a urgência.

A Autora pretende candidatar-se ao ensino superior, ao curso de Medicina, este ano, com as regras do Decreto-Lei n.º 74/2004 e da Portaria 550-E/2004, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 42/2012 e da Portaria 91/2012.

Para o próximo ano lectivo já não poderá suscitar a questão que aqui suscita nos termos expostos.

Saber se o direito que se arroga lhe assiste ou não, é uma questão de mérito que pressupões estar resolvida a questão adjectiva da adequação processual.

É, portanto, manifesta a urgência da decisão que só terá utilidade se for proferida por referência a este ano lectivo em curso.

O que não será possível em acção não urgente.

Por outro lado o decretamento provisório dos actos e abstenções pedidas pela Autora não se mostra suficiente para o fim pretendido.

Como se refere no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.08.2007, processo n.º 1600/06.0 BEVIS), com o qual se concorda:

“… tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior e ainda a circunstância de o A./Intimante ter de abandonar o curso no qual tenha sido eventualmente admitido, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que o mesmo formulou seja uma decisão de fundo e não provisória.

São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal. Mal se compreenderia que o A./Intimante fosse admitido a fazer o exame de Química e, caso obtivesse a nota necessária, ingressasse, nomeadamente, num dos cursos de Medicina, deixando de frequentar o curso no qual entretanto tivesse sido admitido, tudo isso provisoriamente, correndo o risco de futuramente poder ter de abandonar o mesmo e refazer o seu percurso universitário desde o início.”

No caso concreto, aliás, estando em causa essencialmente o princípio da segurança e da protecção da confiança, próprios de um Estado de Direito consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, seria incongruente, para a efectivação do direito arrogado, decretar uma providência cautelar, por natureza precária e provisória.

Finalmente, mostra-se também preenchido o terceiro requisito para a admissibilidade do meio processual escolhido.

A Autora, pelos pedidos deduzidos a título principal, pretende impor uma conduta negativa, por um lado, e uma conduta positiva, por outro, à Administração.

Pede a abstenção da sua avaliação ao abrigo dos critérios inovatórios definidos pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, pelo respectivo diploma regulamentar, a Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março.

E pede, como contrapartida, a sua avaliação de acordo com o regime anteriormente vigente, o consignado no Decreto-Lei n.º 74/2004.

Isto com vista ao ingresso, no ano lectivo corrente, no curso de Medicina.

Improcede, pelo exposto, a questão da impropriedade do meio processual, impondo-se, por isso, a revogação da decisão recorrida, e o conhecimento de mérito do pedido de intimação.

II – O mérito do pedido de intimação.

1. Matéria de facto:

Impondo-se desde logo conhecer do mérito do pedido formulado a título principal, em substituição do Tribunal recorrido, importa alinhar a matéria de facto relevante, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 715º, n.º2, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

No artigo 22º da contestação o Réu afirma impugnar o alegado nos artigos 1º a 4º e 8º a 12º do articulado inicial, relativamente ao percurso académico da Autora, por não se encontrar demonstrado e visar apenas, a ser verdadeiro, convencer pela dramatização da situação da Requerente.

Quanto aos artigos 8º a 12º não se mostram absolutamente necessários para a decisão do pleito, sendo suficientes, para uma decisão conscienciosa, os factos invocados nos artigos 1º a 4º da petição inicial.

Ora quanto a estes factos não se vislumbra qualquer objectivo de dramatização, não passando disso mesmo, factos.

Por outro lado, referindo-se os factos articulados sob os números 1 a 3 ao percurso da Autora no ensino oficial, são – ou devem ser – do conhecimento do Réu, o Ministério da Educação e Ciência.

Existe, é certo, uma norma específica no Código de Processo nos Tribunais Administrativos sobre o ónus da impugnação, a que consta do n.º4 do seu artigo 83º: “a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.

Deste preceito não resulta em que se deve traduzir a impugnação especificada mas apenas qual a consequência da sua falta.

Daí que não se veja obstáculo à aplicação subsidiária da regra consignada no n.º3 do artigo 490º, do Código de Processo Civil, por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo Civil, a propósito do ónus da impugnação especificada:

“Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.”

Daí que, sendo factos do conhecimento – ou que devem ser do conhecimento - do Réu, se devam ter os mesmos por confessados.

Quanto ao n.º4 da petição inicial, é certo que se refere à frequência do ensino recorrente por parte da Autora e à intenção de esta ingressar no curso de Medicina, o que não são factos do conhecimento do Réu ou que devam ser do seu conhecimento.

Mas mais adiante o Réu acaba por aceitar esses factos, nos artigos 12º e seguintes da contestação, assentando neles toda a sua argumentação jurídica.

O que repete nas suas alegações, indo ao ponto de referir um outro processo, de suspensão da eficácia, intentado pela Autora contra o aqui também Réu, visando, no seu entender o mesmo propósito (vejam-se os pontos IV e V das alegações a fls. 120.

Ou seja, a Autora e o seu percurso académico não são estranhos para o Réu e este acaba por admitir o que é articulado sob o n.º 4 da petição inicial.

Aliás, de acordo com as regras de experiência comum, a formar a livre convicção do julgador, não se vê como poderia a Autora, qual o seu propósito, em invocar tais factos e deduzir com base neles os pedidos aqui deduzidos, caso não frequentasse o ensino recorrente e pretendesse ingressar no curso de medicina, a não ser perder o seu tempo e o do seu patrono, além de suportar as inevitáveis despesas com o pleito.

Damos assim por assentes os seguintes factos, por acordo das partes:

1. A Requerente é estudante, tendo concluído no ano lectivo de 2006-2007, o 12º ano do ensino regular.

2. Não obteve nesse ano classificação final que lhe permitisse ingressar no curso que pretendia, Medicina.

3. Ingressou no curso de Medicina Dentária no ano de 2008-2009.

4. Matriculou-se no ano lectivo de 2010-2011 no ensino recorrente com vista a aceder ao curso de Medicina.

2. O enquadramento jurídico.

As questões de fundo colocadas pela Autora são as seguintes:

1ª Se as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, e pela Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março, para o ano em curso, impondo à Autora a preparação e realização, ainda este ano, de exames nacionais com os quais não estava, legitimamente, a contar, viola o princípio da confiança.

2ª – Se estas alterações violam o princípio da igualdade, impondo à Autora condições de acesso ao ensino superior que a outros não são impostas e vedando-lhe até esse acesso, por impossibilidade objectiva de preencher as condições inovatoriamente impostas.

3ª – Se o novo sistema impossibilita a Autora de concorrer ao ensino superior por não ter avaliação sumativa externa no ano terminal, como exigem os artigos 11º e 15º do Decreto-lei n.º 74/2004, na nova redacção.

Vejamos.

Determina o artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Estado de direito democrático” que:

“A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”.

Na interpretação deste preceito é pacífico o entendimento de que o princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança se integram no acervo de princípios conformadores do Estado de Direito Democrático e que implicam um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas, a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado (neste sentido ver por todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 13-11-2007, processo 0164A/04.

No caso concreto e como refere a Autora, está demonstrado nos autos que em finais do mês de Fevereiro, já a meio do ano lectivo e a poucos meses da candidatura ao ensino superior, se alteraram as regras de acesso ao ensino superior para os alunos do ensino recorrente, na situação da Autora, por força do disposto no Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, e na Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março, porquanto:

1º - Passaram a estar sujeitos a avaliação sumativa externa, quando até aí estavam sujeitos apenas a avaliação sumativa interna.

2º - A classificação final do secundário passou a ser dada exclusivamente pela média da avaliação sumativa externa quando até aí era dada exclusivamente pela média da avaliação sumativa interna.

3º Para se candidatar ao curso de Medicina, esses alunos, como a Autora, passaram a ter de se preparar e realizar sete exames – quando até aí tinha apenas de se preparar e realizar três exames.

O que traduz, claramente, uma violação do princípio da confiança e da segurança jurídicas, com consagração constitucional.

Compreendem-se, são razoáveis e justas, as preocupações inerentes à inovação legislativa dos dois diplomas acima referidos: impedir iniquidades no acesso ao ensino superior e reabilitar o ensino recorrente, prevenindo a sua instrumentalização para fins que são estranhos à sua natureza.

Mas estes objectivos podiam – deviam – ser alcançados sem prejuízo dos princípios da confiança e da segurança jurídicas, aplicando-se apenas para o ano lectivo 2012/2013.

De facto não se vê razão de interesse público que impusesse a imediata aplicação dos diplomas em causa, sem dar tempo aos destinatários como a Autora para se prepararem devidamente para os exames inovatoriamente exigidos.

Também não vale o argumento apresentado pelo Réu, de que as inovações consagradas nestes diplomas e as razões subjacentes foram atempadamente anunciadas, em Novembro de 2011 e reiteradas em Dezembro desse ano.

Na verdade o anúncio do propósito de legislar não equivale nem dá a certeza e garantia de se vir a legislar e menos ainda do momento escolhido para a vigência e dos termos exactos da legislação.

Pelo que se tem por violado o primeiro princípio invocado.

Quanto ao princípio da igualdade.

Determina o artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, sobre o princípio da igualdade, que:

“1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual:”

Na interpretação deste preceito é pacífico o entendimento, plasmado no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 528/2006, de 27 de Setembro de 2006, proferido no processo n.º 227/06, citado pelo Réu, segundo o qual:

“Unanimemente reconhecido como princípio estruturante do Estado de Direito Democrático, o princípio da igualdade postula, na sua formulação mais sintética, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento diferente para as situações de facto desiguais. (…) Correctamente entendido, o princípio da igualdade não proíbe as distinções, mas apenas aquelas que se afigurem destituídas de um fundamento racional. Como se ponderou, por exemplo, no Acórdão n.º 187/01 (…): “como princípio de proibição do arbítrio no estabelecimento da distinção, tolera, pois, o princípio da igualdade a previsão de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante”. Em suma e no essencial, o que o princípio constante do artigo 13.º da Constituição impõe, sobretudo, é uma proibição do arbítrio e da discriminação sem razão atendível.”

No caso concreto a solução encontrada não só não é arbitrária como se mostra adequada e justa, tratando de forma diferente situações que são diferentes e impedindo fraudes à lei, como benefício dos alunos do ensino Recorrente em detrimento dos alunos do ensino regular.

Como refere o Réu, as alterações assumidas nos novos diplomas visaram – e os meios escolhidos são aptos a esse fim – impedir que os alunos do ensino regular vejam as suas preferências de colocação comprometidas e as vagas dos cursos a que se candidataram ocupadas por alunos do ensino recorrente, submetidos a menor exigência.

O tratamento diferenciado entre alunos do ensino regular e do ensino recorrente têm, pois, justificação objectiva.

E a desigualdade alegada pela Autora resultante de os alunos do ensino recorrente não terem conhecimento com a devida antecedência dos exames exigidos, ao contrário do que sucede com os alunos do ensino regular, não se autonomiza da violação do princípio da segurança, já analisada.

Finalmente, a discriminação entre alunos do ensino recorrente que, como a Autora, cuja classificação final se baseia exclusivamente na avaliação sumativa externa e outros alunos do mesmo ensino, os mencionados no artigo 11º, n.º6, do Decreto-Lei n.º 74/2004, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, não é arbitrária, antes encontra em diferenças evidentes: os alunos dos cursos científico-humanísticos não apresentam os mesmos riscos de concorrência desigual com os alunos do ensino regular às vagas ao ensino superior que apresentam os alunos como a Autora na concorrência às vagas para o acesso ao curso de medicina.

Quanto à impossibilidade prática de a Autora se candidatar ao ensino superior mercê das novas regras, tem de novo razão.

Resulta do disposto no nº 4 do artigo 11º e no nº 5 do artigoº 15º Decreto-Lei n.º 74/2004, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, que a avaliação sumativa externa relevante para efeitos de classificação final do secundário é a “avaliação sumativa externa realizada no ano terminal”.

Ora no ano em que a Requerente terminou o ensino recorrente não havia exames às disciplinas que agora o diploma manda ter em conta para efeitos de avaliação.

Verificado que a solução legislativa encontrada nos diplomas em apreço é contrária ao princípio constitucional da segurança e da protecção da confiança, vejamos qual a solução que se impõe para o caso concreto.

Dispõe o n.º1 do artigo 282º da Constituição Portuguesa que:

“A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.”

Maioritariamente, porém, se tem entendido que este preceito apenas se aplica aos casos, expressamente previstos, de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral, o que aqui não sucede, pois trata-se de uma declaração de inconstitucionalidade reportada a um caso concreto e como pressuposto da determinação do acto de intimação devido.

Tiago Félix da Costa, em “A repristinação de normas no recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade”, na revista O Direito, ano 140 (2008), tomo II, página 449, sustenta que … “a repristinação, na acepção que vimos utilizando, poderá constituir um instrumento ao dispor do tribunal … para resolver o fundo da causa”.

E Marta Cristina Jesus Santiago, na revista Electrónica de Direito do Estado http://www.estig.ipbeja.pt~ac_direitomsantiago.pdf , a páginas 13-14, defende que “Sem embargo do silêncio constitucional, em sede de fiscalização concreta, tal como ocorre na fiscalização abstrata, também se opera o efeito repristinatório.”

No caso concreto outra solução não restava, aliás, perante a constatação da inconstitucionalidade das normas inovatórias do que retomar para o caso concreto a legislação anteriormente vigente, as regras do Decreto-Lei n.º 74/2004 e da Portaria 550-E/2004, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 42/2012 e da Portaria 91/2012.

Retomado estas normas, a conduta da Administração na apreciação da situação concreta da Autora deverá ser a pretendida:

- Abster-se de sujeitar a Requerente à avaliação sumativa externa imposta a partir de Fevereiro de 2012 pelos artigos 11º e 15º do Decreto-Lei n.º 74/2004, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro.

- Abster-se de calcular a classificação final do secundário da requerente com base nos resultados da avaliação sumativa externa.

- Atribuir à requerente a classificação final do secundário com base no regime vigente até 22 de Fevereiro de 2012, ou seja, em função dos resultados por ela alcançados na avaliação sumativa interna do ensino recorrente.

E não se verifica nesta solução, de dar ao caso concreta da Autora um tratamento singular e diferente dos demais estudantes do ensino recorrente que não vieram a tribunal deduzir o mesmo pedido, qualquer violação do princípio da igualdade.

Isto sendo certo que “a posição jurídica daqueles que perante um acto ilegal se dirigem aos Tribunais, dentro do prazo legal de impugnação de actos anuláveis, e obtêm a sua anulação contenciosa é diferente daqueles que, perante um acto idêntico, se conformam com ele e se abstêm de o impugnar” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.09.2008, no processo 0243/08).

O princípio da igualdade não impõe que se trate os funcionários que não reagiram, em tempo, contra um acto que lhes é desfavorável, da mesma forma que são tratados aqueles que reagiram.

A situação daqueles que adoptaram a postura de “esperar para ver” não é a mesma daqueles que suportaram os incómodos e as despesas inerentes a um processo judicial. Tratar de forma absolutamente igual essas duas situações que são distintas é que constituiria uma violação dos princípios da justiça e da igualdade (acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 30.10.2008, processo 01784/06).

Como se diz no citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, a “perda de direitos pela inércia dos interessados em exercê-los nos prazos legais é uma solução jurídica com fundamento evidente, pois é exigida pelo princípio da segurança jurídica que é um dos princípios fundamentais de um Estado de Direito”.

Termos em que impõe julgar o pedido de intimação totalmente procedente, ao contrário do decidido na sentença recorrida.

3. O pedido formulado a título subsidiário pela Autora.

Procedendo o recurso e acção nos termos supra exposto, fica prejudicado o conhecimento do pedido formulado a título subsidiário.

4. O pedido de revogação da sentença na parte em que procede à convolação da acção de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias em procedimento cautelar antecipatório, formulado pelo Réu.

Prejudicado fica também o conhecimento deste pedido dado que com a revogação da sentença ora recorrida, nos termos agora decididos, desaparece da ordem jurídica tal convolação.

Custas em ambas as instâncias pelo Recorrido.

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador