Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00189/08.0BEPNF
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:05/31/2013
Tribunal:TAF de Penafiel
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL ESTADO - FACTO ILÍCITO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO - PODERES DO TRIBUNAL DE RECURSO
ACTIVIDADE DE GESTÃO PRIVADA DE ENTE PÚBLICO
PASSEIO DE ALUNOS DE UMA ESCOLA, CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR UMA ZONA DE MINAS ABANDONADAS, COM BURACOS A CÉU ABERTO
ACTIVIDADE PERIGOSA
PRESUNÇÃO DE CULPA
Sumário:1. Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
2. À responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito, relativamente a danos que radiquem em actividades de gestão pública ou de gestão privadas por entes públicos é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493.°, n.º1, do Código Civil, essencialmente porque o ónus da demonstração do incumprimento culposo dos deveres de organização e de actuação necessários para prevenir o dano por estas actividades apresenta-se excessivamente oneroso para o lesado.
3. O lesado só tem que demonstrar a realidade dos factos causais que servem de base a esta presunção para que se dê como provada a culpa do lesante, cabendo a este ilidir a presunção.
4. A escolha de um local próximo de minas abandonadas e com buracos a céu aberto, por parte dos responsáveis de uma Escola, como local de descoberta do prazer e gosto pela natureza pelos alunos, cerca de 390, entre os 10 e os 15 anos de idade, traduz a opção por uma actividade perigosa.
5. Traduzindo a actividade desenvolvida pela Escola uma actividade perigosa, pelo meio natural escolhido, pela idade e pelo número de alunos envolvidos, aplica-se no caso concreto o disposto no n.º 2 do artigo 492º do Código Civil, acima citado, pelo que deveria ter sido o Estado a provar que a Escola ”empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”
6. Não o tendo feito, é o Estado responsável pelos danos resultantes da morte de um aluno decorrente da queda num buraco, vertical, existente no percurso interior de uma mina, numa zona de escassa visibilidade.*
*Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Estado Português
Recorrido 1:MASGV e FFFV
Votação:Maioria
Meio Processual:Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Estado Português veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 09.01.2012, pela qua foi julgada parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, intentada por FFFV... e MASGV..., para pagamento de uma indemnização fundada em responsabilidade extracontratual, pela morte do filho de ambos, um menor de 14 anos, G..., numa actividade escolar organizada pelo “Agrupamento Vertical Dr. LC...” que, na perspectiva dos Autores, não foi organizada com as cautelas que se impunham.
Invocou para tanto que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto nos artigos contida nos artigos 2º, nº1, 4º, nº1, 6º, nº1 do Decreto-Lei nº 48 052, de 21.01.1967, e nos artigos 483º, nº1 e 2, 493º, nº1, 562º, 563º, 570º, nº 2, do Código Civil, e nos artigos 264º, nºs 1 e 2 e 664º, estes do Código de Processo Civil.
Os Recorridos contra-alegaram, defendendo a manutenção do decidido.
*
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*
São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1ª - Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, a prova produzida nesta acção não é de molde a preencher os requisitos da responsabilidade civil extracontratual que nela se pretende efectivar: desde logo, o facto ilícito, a culpa e o nexo de causalidade;
2ª - Assinale-se, à partida, que tal como os Autores a desenharam na petição inicial, constituíam elementos de facto essenciais ao fundamento da respectiva pretensão os de que:
a) O menor lesado, aquando da entrada da mina que culminou na sua queda, desconhecia aquele concreto local (mina) e a existência nele do buraco/poço vertical onde veio a cair (é o que decorre do ali alegado no artº37º);
b) Esse buraco/poço vertical localizava-se pouco além da entrada da mina (2/3 metros) e estava semi oculto pela escuridão, surgindo, assim, subitamente a quem, vindo do exterior, ali se introduzisse e avançasse 2/3 passos (é o que resulta do por eles alegado no art.º 41º);
3ª - Sucede que ficou claramente demonstrado na acção que quer uma, quer outra daquelas alegadas circunstâncias nenhuma correspondência tinham com a realidade, constituindo, nesse sentido, falsidades;
4ª - Na verdade, a realizada inspecção ao local demonstrou que:
a) O primeiro buraco/poço existente no caminho da galeria de entrada da mina situa-se, não a 2/3 metros da entrada da mina, mas a 30 metros de distância dessa mesma entrada (cfr sentença, ponto 72º);
b) Esse buraco/poço ocupa parcialmente o referido caminho, é escuro e não permite a visualização do respectivo fundo (cfr sentença, ponto 73º);
c) A cerca de 5 metros desse (primeiro) buraco/poço, mais para o interior da mina, existe um outro buraco/poço (cfr. sentença, ponto 74º);
d) Existe no local um foco vertical de luz solar provinda do exterior, que permite a quem ali se encontre visualizar quer um quer outro dos referidos buracos/poços (cfr. sentença, ponto 75º);
5ª - E da prova testemunhal produzida em audiência resultou que:
a) O menor lesado pouco antes da entrada na mina que culminou na sua fatídica queda, havia estado e percorrido o interior da mesma, tendo então passado quer pelo primeiro, quer pelo segundo dos atrás referidos buracos/poços (cfr sentença, ponto 78º);
b) O menor lesado, aquando da entrada na mina que culminou na sua fatídica queda, conhecia a concreta localização de ambos aqueles buracos/poços;
c) A fatídica queda ocorreu quando o menor lesado (a caminho da saída) contornava o segundo dos atrás referidos buraco/poços, situado a cerca de 35 metros de distância da entrada (cfr. sentença, pontos 74º e 79º);
6ª - Ora, salvo o devido respeito, a demonstração da falsidade do alegado pelos Autores quanto àqueles pontos estruturais da respectiva causa de pedir (tal como a apresentaram) deveria implicar, por si só, a improcedência da acção, na medida em que, comprovadamente, o invocado facto lesivo não ocorreu nas circunstâncias essenciais por ele indicadas e nas quais estribaram o pedido indemnizatório – mas em outras, muito diversas;
7ª - Para lá disso, o Mº juiz recorrido incorreu em erro de julgamento nas respostas que deu aos quesitos 14º, 21º, 25º, 32º, 60º e 62º da base instrutória, como de seguida procurará evidenciar-se;
8ª - O referido quesito14º encontra-se assim formulado:
“Os responsáveis presentes não tentaram impedir esta ausência – do menor G... e seu colega C..., para percorrer o anunciado itinerário da Mina Fonte Figueira/Pedrado – do local de concentração? – tendo o Mº juiz recorrido considerado o mesmo provado;9ª - Atendendo, porém, a que a tentativa pressupõe ou implica, necessariamente, o conhecimento pelo agente do objecto/acção e da finalidade a que se dirige e visa alcançar, não se tendo apurado que os responsáveis presentes se tivessem apercebido da referida saída (à sorrelfa) do menor lesado do local da concentração/parque de merendas, impunha-se uma resposta negativa ao sobredito quesito (14º);
10ª - No referido quesito 21º - correspondente ao alegado no artº 37º da petição inicial – perguntava-se se o G... entrou na mina para ver como era por dentro e para mostrar aos colegas e a si próprio que não tinha medo do escuro e do desconhecido – tendo na resposta o Mº juiz recorrido considerado provado apenas que o menor entrou na mina para “ver como era por dentro”;
11ª - Considerando, porém, que a entrada aqui relevante é a que culmina na fatídica queda e que essa, como ficou demonstrado nos autos, correspondeu à segunda vez que, no dia dos factos, o lesado menor se introduziu e percorreu o interior da mina (e, consequentemente, a viu por dentro), impunha-se se concluísse – desde logo em face das regras da experiência – que, nessa altura, não o fez “para ver como era por dentro” – e, assim, se respondesse negativamente à totalidade da matéria daquele quesito (21º);
12ª - No referido quesito 25º - correspondente ao alegado no artº 41º da petição inicial – perguntava-se se “pouco além da entrada (2/3 metros), subitamente e semi oculto pela escuridão, havia (e há) um poço vertical de cerca de 6/7 metros de profundidade” – tendo o Mº juiz, na resposta, considerado provado apenas que “além da entrada, subitamente e semi oculto pela escuridão havia e há um poço vertical”;
13ª - Sucede que tendo sido verificado/demonstrado que, na realidade, não existe nenhum buraco/poço no sítio concretamente indicado naquele quesito - pouco além da entrada (2/3 metros) –, nem sequer, diga-se, nas suas proximidades, a resposta a tal quesito deveria ser totalmente negativa;
14ª - Sendo certo que as características (vg. quanto à sua detectabilidade e visibilidade) atribuídas pelos Autores a esse (imaginário) buraco/poço só ao mesmo diziam respeito, não sendo a alegação em causa transponível para outro e diferente objecto posteriormente apreendido para os autos, sob pena de violação do princípio do dispositivo (cf. art.º 264º, nºs 1 e 2 e 664º do Código de Processo Civil);
15ª - Ademais, tendo-se apurado também que, aquando da entrada que culminou na fatídica queda, o menor lesado tinha conhecimento pessoal da concreta existência e localização dos dois primeiros buracos/poços existente na correspondente galeria da mina, nenhum deles (realidades estáticas) poderia, a seus olhos, surgir de forma súbita (imprevista, inesperada, repentina) – na exacta medida em que não reveste tal natureza, nem é susceptível de produzir tal efeito aquilo de que (i) se tem já prévio e preciso conhecimento ou (ii) se está à espera que aconteça;
16ª - Na resposta ao referido quesito 32º considerou o Mº juiz recorrido provado que “na mesma mina tinha havido um acidente anterior em tudo idêntico ao do G..., que era do conhecimento de um responsável da Marcha”;
17ª - Tendo na inerente fundamentação (i) da decisão da matéria de facto, objectivado que a sua convicção resultara do depoimento credível da testemunha JQ... e do depoimento da testemunha CTS... e (ii) da sentença, especificado que “apurámos em sede de audiência de julgamento que – o aludido responsável da Marcha – se tratava do Sr. Professor de Educação Física CTS…;
18ª - Sucede que, se quanto à verificação do dito anterior acidente nenhum reparo há a fazer, já quanto ao consignado conhecimento prévio desse evento por parte de um responsável da Marcha (ou seja, da testemunha CTS..., nada permite afirmá-lo – uma vez que nenhum elemento de prova foi produzido nesse sentido, designadamente os indicados na fundamentação da decisão de facto;
19ª - Na verdade, o depoimento prestado pela testemunha JQ... – prestado na audiência de julgamento realizada em 10/05/11 e registado em sistema digital - não contém uma linha sobre o aludido prévio conhecimento pela testemunha CTS... do acidente anterior sofrido na mina por aquele;
20ª - E no respectivo depoimento, prestado na mesma audiência de julgamento (10/05/11), a testemunha CTS... negou tal prévio conhecimento, antes afirmando que só soube do acidente sofrido pela testemunha JQ..., em data posterior ao da queda em causa nestes autos – como se vê das passagens sinalizadas, localizadas (4.53.52 – 5.54.42) e transcritas no corpo alegatório;
21ª - No tocante à matéria levada ao quesito 60º da base instrutória - O G... ausentou-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram, dialogaram com os professores e ouviram música? -, o Mº juiz recorrido considerou-a não provada, com fundamento em ausência generalizada de depoimentos testemunhais seguros e precisos no sentido do nele expendido;
22ª - Erradamente, porém, porquanto tais depoimentos foram produzidos pelas testemunhas CT... (na audiência de julgamento realizada em 10/05/2011) e PC... (na audiência de julgamento realizada em 17/05/2011) e, em nosso entender, impunham se desse uma resposta positiva ao aludido quesito – como o demonstram as se passagens dos mesmos concretamente sinalizadas E localizadas (18:38 a 19:12 - 58:46 – 59:28 - 59:29 – 59:49 - 02:59.51 – 03:01:18 - 03:10:24 – 03:11:25 - e transcritas no corpo alegatório;
23ª - Também no concernente à matéria do quesito 62º - assim formulado: O sinal e o aviso do painel referido no artº 44º da contestação do R. Estado foram lidos e percebidos pelo G...? – o Mº juiz recorrido considerou-a como não provada, por ausência de prova consistente nesse sentido;
24ª - Mais uma vez, e ressalvado o devido respeito, andou mal ao assim decidir – porquanto existem, de facto, elementos probatórios (a seguir discriminados) que impunham se desse como provada a sobredita matéria.
25ª - É o caso do atrás referido depoimento (considerado "credível e pormenorizado" - fls. 680) prestado a respeito pela testemunha CT... – (na audiência de julgamento realizada em 10/5/2011), como o evidenciam as passagens do mesmo, concretamente sinalizadas e localizadas (59:54 – 1:00.52) e 1:02:17 - 1:02:47 ) e transcritas no corpo alegatório;
26ª - Posto isto, o conjunto da matéria de facto cuja prova foi feita nesta acção, não permite, a nosso ver, dar como verificados os requisitos da ilicitude, da culpa ou do nexo de causalidade indispensáveis, todos e cada uma deles, à emergência da responsabilidade civil extracontratual que os Autores nela pretendem efectivar;
27ª) Antes dela decorrendo que o evento danoso se ficou a dever, exclusivamente, a conduta culposa de lesado menor – o que sempre deveria levar, “in casu”, à exclusão da invocada responsabilidade civil do Estado, nos termos do disposto no artº 570º, nº2 do Código Civil (preceito que, assim, se inobservou);
28ª) Sendo certo que, cada caso é um caso, e que o juízo/ponderação acerca da verificação ou não dos aludidos requisitos da responsabilidade civil extracontratual deve ser feito, não em abstracto, mas à luz e em função das especificidades do objecto do processo/acção;
29ª - Nessa sede avultando, entre as demais, as circunstâncias de o menor lesado ter à data dos factos 14 anos e quase 6 meses de idade e ser considerado um jovem responsável (quesito 54º da base instrutória/pontos 63º e 64º da matéria de facto da sentença), designadamente pelos docentes - “tecendo todos eles, sem excepção, elogios ao comportamento irrepreensível do G... e à confiança que isso lhes suscitava” (como se destacou na motivação da decisão de facto /fls ) -, não tendo surgido durante a actividade escolar razão alguma que justificasse ou aconselhasse a colocação dele sob permanente, apertada ou especial observação ou controlo (quesito 56º da base instrutória /ponto 65º da matéria de facto da sentença);
30ª - Tendo-se presente que a educação é um processo de aquisição progressiva de autonomia, os alunos da idade do menor lesado que dispõem já da capacidade para circular desacompanhado na via pública - devem saber se pode ou não sair da escola/espaço escolar e em que circunstâncias, de acordo com as regras do estabelecimento e as orientações familiares, e assim assumem os riscos da infracção a esse dever, independentemente da existência de um sistema de controlo que impeça as saídas” - (v. Ac do STA, de 04/12/2003, tirado no Proc 0557/03 e editado in www.dgsi.pt.jsta);
31ª - No mesmo sentido indo, aliás, a seguinte passagem da douta sentença recorrida “quer a idade, quer o nível de escolaridade atrás apontados já permitiam ao G... perceber a importância das instruções/recomendações que lhe foram dadas pelos docentes no início da actividade escolar (no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem as regras e de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque (…), – bem como ler e perceber o aviso colocado à entrada da mina que dizia “Perigo/ Não entrar”.
32ª - Acresce que, no caso, não era minimamente crível, nem expectável que o menor lesado (com a idade que tinha e as características pessoais que lhe eram unanimemente reconhecidas):
a) Desobedecesse às instruções dos docentes e se esgueirasse (fugindo sorrateiramente) do parque das merendas e dirigisse ao local da mina (sito a cerca de 900 metros de distâncias e não visualizável do parque);
b) Desobedecesse às mesmas instruções dos docentes e, bem assim, desrespeitasse os avisos e proibição de “Perigo. Não entrar. Respeite a sinalização existente” claramente inscritos no painel vertical colocado à entrada da mina, nela se introduzindo;
c) Tivesse no seu interior, inóspito (escuro, frio e húmido) feito um percurso de mais de 30 metros, passando pelo primeiro buraco/poço ali existente e que ocupa parcialmente o caminho e avançado para o segundo;
d) Tivesse reentrado uma segunda vez da mina – depois de dela ter saído incólume da primeira – e feito o mesmo trajecto, que culminou na sua fatídica queda;
33ª - Essa conduta protagonizada pelo menor configura facto absolutamente anómalo, imprevisível e extraordinário, que sempre impediria o estabelecimento do nexo de causalidade adequada indispensável à efectivação da pelos Autores invocada responsabilidade civil extracontratual do Estado (cfr. cit Ac do STA de 04/12/2003);
34ª) Atendendo ao exposto, o juízo condenatório contido na douta sentença recorrida, traduz desaplicação da disciplina contida nos arts 2º, nº1, 4º, nº1, 6º, nº1 do DL nº 48 052, de 21/01/67, 483º, nº1 e 2, 493º, nº1, 562º, 563º, 570º, nº 2 do CCivil e 264º, nºs 1 e 2 e 664º do CPCivil;
35ª - Nestes termos deverá a mesma (sentença) ser revogada e modificada em conformidade com o aqui se deixou dito (alterando-se as questionadas respostas aos assinalados quesitos da base instrutória) e absolver-se, subsequentemente, o Estado do contra ele formulado pedido, por não verificados, “in casu”, os requisitos/pressupostos da responsabilidade civil extracontratual onde o mesmo se pretendia estribar/fundamentar".
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I - A matéria de facto.
Determina o artigo 712º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, que:
“A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
(…)”
Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram directamente percepcionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Por outro lado o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Feitas estas considerações genéricas, vejamos as críticas feitas à sentença quanto ao julgamento da matéria de facto.
Os únicos quesitos em relação aos quais o Réu Estado, ora Recorrente, invoca erro de julgamento na matéria de facto são os quesitos 14º, 21º, 25º, 32º, 60º e 62º da base instrutória.
Quanto ao quesito 14.º da base instrutória "Os responsáveis presentes não tentaram impedir esta ausência do local de concentração”, aludindo à ausência dos menores G... e C... que se deslocaram à "Mina da Fonte Figueira/Pedrado", onde aquele veio a cair, queda de que resultou a sua morte.
Este quesito mereceu resposta positiva por parte do Tribunal a quo.
Da prova testemunhal indicada pelo Recorrente resulta, claramente, que nenhum dos professores ou demais auxiliares ali presentes deu conta da saída dos menores do "Parque de Lazer da Lameira" ou Parque das Merendas", onde decorria o almoço e as actividades lúdicas programadas.
Daí que não se coloque a questão de terem tentado impedir ou não.
Mas também não se mostra que a simples resposta “não provado” seja correcta.
Na verdade – e este facto ainda se contém dentro da matéria do quesito – é incontroverso que não impediram a saída, precisamente por desconhecerem que os menores se tinham ausentado.
A resposta a este quesito deve ser, por isso, a seguinte: "Provado apenas que os responsáveis presentes, por não se terem apercebido, não impediram esta ausência".
Quanto ao quesito 21.º da base instrutória, correspondente, no essencial, ao art.º 37.º da petição inicial:
“O G... entrou no interior da mina para ver como era "por dentro" e para mostrar aos colegas e a si próprio que não tinha medo do escuro e do desconhecido".
Obteve a resposta, por parte do TAF de Penafiel, de "Provado apenas que "O G... entrou na mina para ver como era "por dentro” - cfr. ponto 29 dos factos provados.
Contudo, do depoimento do menor C..., colega do G..., resulta que os dois, numa primeira vez, entraram na mina, nada acontecendo e porque quando já se deslocavam para o "Parque" apareceram outros colegas, em concreto o MM.... Mas não está provado que mais alguém, além do C..., tenha ido nesta segunda vez. Finalmente, é incontroverso que o menor entrou na gruta e só por isso se deu o fatídico acidente. Mostra-se, portanto, mais adequado dar ao quesito a seguinte resposta: "Provado apenas que o G... voltou a entrar no interior da mina ".
Quanto ao quesito 25.º da base instrutória, correspondente ao art.º 41.º da petição inicial: "Pouco além da entrada (a 2/3 metros), subitamente e semi-oculto pela escuridão, havia (e há) um poço vertical de cerca de 6/7 metros de profundidade"?
A 1.ª instância considerou provado apenas que “além da entrada, subitamente e semi oculto pela escuridão havia e há um poço vertical”, porque na inspecção ao local o Tribunal a quo, verificou que o 1.º buraco se situava a 30 metros da entrada e o 2.º, onde veio a cair o G..., a mais 5 metros, ou seja, a 35 metros da entrada.
Vejamos.
Em relação à concreta posição do buraco dentro da mina apurou-se ser distinta daquela que tinha sido invocada pelos Autores. Mas da prova testemunhal e da inspecção ao local, o essencial ficou demonstrado. A existência de um buraco, semi oculto (e tanto mais quanto mais distante estava da entrada da mina). A circunstância de o menor já ter entrado na minha não exclui que tenha sido surpreendido pela existência do buraco. Este estava (e está), na vertical, a cerca de 35 metros da entrada da mina, escasseando, por isso e necessariamente, a luz e a respectiva visibilidade por se situar no chão, na vertical.
Temos que a resposta que corresponde à realidade é a seguinte:
"A 35 metros da entrada da mina, subitamente e semi-oculto pela escuridão, havia (e há), um poço vertical, onde caiu o G...".
Não se trata de considerar e dar como provada uma realidade distinta da invocada mas apenas a de configurar a realidade, a existência, dentro de uma mina, de um poço onde caiu o menor, invocada, de acordo com os elementos de prova colhidos no processo.
Quanto ao art.º 32.º da base instrutória:
“Na mesma mina, tinha havido já vários acidentes anteriores, em tudo idênticos ao do G..., que eram do conhecimento de todas as autoridades (incluindo as municipais) e, em especial, de todos os responsáveis pela "Marcha””
Foi dada a resposta: "Na mesma mina, tinha havido (um acidente anterior) em tudo idêntico ao do G..., que era do conhecimento [de um responsável da Marcha).” - cf. ponto 40 dos factos provados.
Na fundamentação a esta resposta, a Tribunal a quo deu como justificação o depoimento credível da testemunha JQ... - que havia caído dois anos antes na mesma mina - e ainda da testemunha CS... - professor de educação física e coordenador da actividade em causa, por, segundo o Sr. Juiz, ter dito que conhecia o caso do JQ....
E, em sede de sentença - cfr. fls. 714 dos autos - o TAF refere mesmo que era o Prof. CS... que conhecia previamente a existência da dita mina e o acidente nela ocorrido em data anterior, acrescendo que era o responsável pela "Marcha".
Porém, do depoimento da testemunha CS... - cujo testemunho, como o considerou o TAF, se mostra manifestamente isento, responsável e credível - e de JQ..., resulta que efectivamente houve um acidente na mesma mina dois anos antes daquele que vitimou o G..., mas também resultou que o Prof. CS... apenas teve conhecimento desse acidente, de que foi vítima o seu "amigo" Q…, depois daquele que causou a morte ao aluno G..., embora conhecesse a zona e soubesse que existiam ali diversas minas, desconhecendo, em concreto, aquela que está em causa, a "Mina do Monte da Figueira/Pedrado".
Assim, temos que a resposta correcta a este artigo 32.º é a seguinte: provado apenas que "Na mesma mina, tinha havido, dois anos antes, um acidente".
Quanto ao art.º 60.º da base instrutória: "O G... ausentou-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram, dialogaram com os professores e ouviram música”.
Foi dado como não provado, com fundamento em "ausência generalizada de depoimentos testemunhais seguros e precisos no sentido do nele expendido".
No entanto dos depoimentos das testemunhas CT... (como colega e incentivador do G... a deslocarem-se à mina) e PC..., (também colega de turma do G... e CT... - 8.º Ano - D - que juntamente com mais duas colegas eram os únicos daquela turma a terem acorrido à "Marcha de Montanha" e que foram todos juntos no mesmo autocarro e almoçaram juntos, resulta que a resposta deve ser apenas parcialmente positiva, na medida em que não chegou a ser accionado o sistema de música, por entretanto ter havido notícia do acidente.
Nestes termos, a resposta deve ser a seguinte:
"O G... (e o C...) ausentaram-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram e dialogaram com os professores".
Quanto ao art.º 62.º da base instrutória "O aviso do painel referido no artigo 44º da contestação do R. Estado Português foram lidos e percebidos pelo G...", o tribunal considerou-o como não provada, "por ausência de prova consistente nesse sentido".
Entende o Recorrente que a resposta deverá ser positiva, com base nos depoimentos, considerados credíveis e pormenorizados da testemunha CT..., indicando as passagens das gravações onde constam as pertinentes declarações.
Do depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento o ex-aluno da Escola EB2,3 - Dr. LC... - Lixa e colega de turma e de (des) aventura do G..., o C... disse que viram efectivamente o placard, mas que não ligaram às informações, tendo mesmo mostrado o esquema ao G....
Em suma, quanto a o menor ter lido o placard não existe dúvidas. Quanto a ter percebido o seu conteúdo para além de ser algo vagamente abstracto e conclusivo, não encontra apoio seguro em nenhum depoimento.
Deste modo, impõe-se igualmente a alteração da resposta a este artigo da base instrutória, no sentido de que deve ser dado como provado: “O G... leu o placard mas não ligou à informação nele contida".
Mais nenhum ponto do julgamento da matéria de facto se impõe alterar ou sequer corrigir, sendo certo que a resposta negativas dadas a certos quesitos não implicam, por necessidade lógica, a reposta positiva aos mesmos ou a outros quesitos, sendo perfeitamente aceitável que, pela prova apresentada, não se tenha chegado a conclusão nenhuma, nem num sentido nem noutro no que diz respeito aos factos controversos.
Isto para além de que, não tendo sido alegado um facto na sua formulação positiva pela parte a quem interessava essa alegação, a prova do facto positivo no quesito formulado na negativa com base na matéria, negativa, invocada pela outra parte, extravasa o âmbito do quesito e viola o princípio do dispositivo e a preclusão do direito de invocar factos, fora do momento oportuno.
Deveremos assim dar como provados os seguintes factos:
1.º - Os Autores são pais do G..., nascido em 11 de Janeiro de 1992 e falecido em 12 de Junho de 2006, igualmente residente no Lugar de MS..., freguesia de Caramos, concelho de Felgueiras;
2.º - No ano lectivo de 2005/2006, o G... tinha 14 anos de idade e era o aluno n.º 11, da turma D, do 8.º ano, da “Escola EB 2/3 - Dr. LC...” [doravante apenas a Escola], estabelecimento integrado na rede pública de ensino - “Agrupamento Vertical Dr. LC...”;
3.º - No quadro do respectivo “Plano Anual de Actividades” do ano lectivo 2005/2006 e por iniciativa e responsabilidade do Conselho Executivo da Escola foi organizada e realizada uma “Marcha de Montanha”, denominada de “Marcha de Montanha ao Marão” [doravante apenas a Marcha], no passado dia 08 de Junho de 2006;
4.º - Esta actividade tinha os seguintes objectivos expressos:
69.1 Ter prazer e gosto pela natureza;
69.2 Cooperar e descobrir o saber através das coisas simples;
69.3 Ser livre com responsabilidade;
69.4 Promover os percursos na Natureza, para uma melhor qualidade de vida»;
5.º - A actividade destinava-se aos alunos do 2.º e do 3.ºciclos do ensino básico e desenvolveu-se sob a especial condução do Grupo de Educação Física dos indicados 2.º e 3.º ciclos;
6.º - Para tal, foi escolhido um local: “zona das minas do Ramalhoso”, igualmente conhecidas por minas do Pedrado (Serra do Marão, Amarante);
7.º - O Município de Amarante “promove turismo de natureza” através do “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, nomeadamente, através da informação facultada, da disponibilização aos utentes de infra-estruturas de uso gratuito e da criação e implementação de itinerários pedestres (“percursos de natureza”), cuja utilização incentiva - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
8.º - No sítio da internet da Câmara Municipal de Amarante (www.cm-amarante.pt/document/808306/854784.pdf) é publicitado o seguinte:
“Quanto ao Parque da Lameira, a Câmara de Amarante está a proceder aí, com o apoio do Programa Agris, a uma intervenção, que consta, designadamente, da instalação de um Centro de Interpretação e Identificação da fauna, flora e paisagem, bem como da actividade mineira que, em tempos, se centrou na exploração do volfrâmio; na criação de um espaço para a educação ambiental, direccionado às escolas do Distrito do Porto, estando já disponível um auditório ao ar livre, e, ainda, de um parque de merendas de apoio aos visitantes.
O Parque da Lameira integra, também, um percurso pedestre criado pela Edilidade em 2001, no âmbito da edição do Roteiro Natural do concelho” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
9.º - No mesmo sítio, mas sob o título “Itinerário da Lameira”, diz ainda a Câmara Municipal de Amarante:
“As minas desactivadas de Fonte Figueira (Pedrado) merecem muita atenção. Outrora local de intensa exploração mineira, cujos vestígios são observáveis pela encosta que sobe até ao vértice geodésico da Neve, ainda subsistem, entre a vegetação, algumas aberturas de acesso às galerias subterrâneas. Desafio à aventura mas perigo para os mais incautos, o melhor é seguir o trilho marcado” - (cfr. fls. 53 e 238 dos autos);
10.º - Este Parque incorpora e faz parte de um “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, pertencendo tais estruturas ao Município de Amarante, sendo sua promotora a respectiva Câmara Municipal e inscrevendo-se na actividade autárquica normal bem como no “Programa AGRIS - Acção 7 - Sub-Acção 7.1” da Direcção Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
11.º - Um dos principais objectivos destas estruturas dirige-se em particular a um “público-alvo escolar” e pretende a “criação de um espaço com funções didácticas e pedagógicas” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
12.º - Tendo, para tal, sido celebrados acordos de cooperação/parceria com vários estabelecimentos de ensino da região “para promoção das seguintes actividades:
- Acções de Educação Ambiental;
- Acções de Promoção e Dinamização Cultural e Lazer;
- Intercâmbios Associativos e Escolares” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
13.º - No Parque de Lazer da Lameira foi colocado pela Câmara Municipal de Amarante um painel da responsabilidade do Centro de Interpretação, com o mapa do local e a sugestão dos itinerários preparados para os utentes;
14.º - Entre vários outros, é indicado um que leva à “Mina Fonte Figueira n.º 1”, igualmente denominada de Pedrado, apresentando vários signos representativos dos aspectos de interesse desse itinerário;
15.º - No projecto autárquico do Centro de Interpretação - Espaço de Lazer do Marão, a Câmara Municipal de Amarante aponta um dos “factores críticos de sucesso” o seguinte:
«… vestígios da intensa actividade mineira (do início e meados do século XX espalhados por toda a área, com particular destaque para as ruínas das antigas instalações das Minas de Fonte Figueira/Pedrado, que numa óptica de conjugação de pontos de interesse turístico, surge como um dos “pontos fortes” dos itinerários»;
16.º - Pela quarta vez consecutiva, o “Agrupamento Vertical Dr. LC...” decidiu desenvolver a Marcha;
17.º - O “Agrupamento Vertical Dr. LC...” solicitou em 06.06.2006 ao Eng. LCR... a disponibilização dos “meios” que entendesse “adequados para precaver possíveis acidentes” - (cfr. fl. 125 dos autos);
18.º - O Agrupamento supra pediu aos Bombeiros Voluntários da Lixa “o acompanhamento de uma ambulância na referida Marcha, tal como em anos anteriores”;
19.º - «As instruções do Ofício-Circular n.º 21/04 da DREN, com data de 11.3.2004, exigem, pelo menos, um docente por cada 10/15 alunos» - (cfr. fls.
27 e 28 dos autos);
20.º - A Marcha teve início às 08h:00/09h:00 e o G... foi um dos 388 alunos participantes (cf. alínea A) da matéria de facto assente - artigo 23.º da p.i. dado por assente - cf. fls. 07 e 192 dos autos - facto admitido por acordo das partes - vide artigo 1.º da contestação do Réu Estado Português);
20º/A - O G... e os seus colegas do autocarro n.º 6 foram especificamente instruídos quanto à real perigosidade das referidas minas.
21.º - A actividade “Marcha de Montanha ao Marão” previa também uma “concentração” e “churrasco” no “Parque de Merendas da Lameira”;
22.º - Do trajecto desta marcha fazia parte uma paragem no referido “Parque da Lameira” a fim dos alunos aí descansarem e fazerem uma refeição;
23.º - Durante essa paragem, o G... e um colega (o C...) resolveram ir percorrer o anunciado itinerário da “Mina da Fonte Figueira/Pedrado”;
24.º - Os responsáveis presentes, por não se terem apercebido, não impediram esta ausência.
25.º - Entre os alunos havia uma especial vontade (retirada dos relatos de colegas que já o tinham feito em anos anteriores) de ir ver a citada “Mina da Fonte Figueira”;
26.º - O G... e o C... dirigiram-se os dois até à citada mina da Fonte Figueira/Pedrado.
27.º - O G... e o C... demoraram cerca de 10 minutos a percorrer a distância existente entre o Parque e a Mina (cerca de 900 metros);
28.º - Chegados ao local, abeiraram-se da boca da mina;
29.º - O G... voltou a entrar no interior da mina para a mostrar aos colegas.
30.º - A entrada na mina estava livre e fazia-se na horizontal;
31.º - Um pouco mais dentro da Mina e já sem a luz plena do dia, a passagem estreitava-se, as paredes tinham água a escorrer e não havia sinais de qualquer acção de limpeza ou de salvaguarda da segurança;
32.º - A mina não tem manutenção ou conservação desde que há anos cessou a sua concessão de exploração;
33.º - A 35 metros da entrada da mina, semi-oculto pela escuridão, havia (e há), um poço vertical, onde caiu o G....
34.º - Os seus companheiros (do G...), apercebendo-se do sucedido (da queda do G... - vide, mais adiante, os pontos 69.º e 70.º deste probatório), tentaram ajudá-lo e correram a pedir socorro, fazendo o trajecto inverso para o “Parque da Lameira”;35.º - Durante este tempo, os responsáveis pela Marcha não deram qualquer sinal de terem notado a ausência quer do G... e do seu companheiro que foram à “Mina da Fonte Figueira” e nada fizeram no sentido de os procurar;
36.º - O G..., inanimado, acabou por ser retirado do poço da mina com a ajuda dos bombeiros e levado de helicóptero para o Hospital de Santo António, no Porto;
37.º - Sempre com sofrimento, o G... ainda lutou pela vida durante quatro dias mas acabou por falecer em razão directa e exclusiva da referida queda no poço da mina abandonada da Fonte Figueira/Pedrado» (cf. fls. 55 a 61 e 271 a 275 dos autos);
38.º - A autópsia realizada relatou a seguinte causalidade: «lesões traumáticas crânio-encefálicas que terão resultado de violento traumatismo de natureza contundente tal como o que pode ser devido a queda de lugar elevado» - (cf. fls. 55 a 61 dos autos);
39.º - Nesta mesma “Marcha” outros alunos também se ausentaram do Parque;
40.º - Na mesma mina, tinha havido, dois anos antes, um acidente.
40º A - O G... (com o C...) ausentou-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram , brincaram e dialogaram com os professores.
40º B - O G... leu o placard mas não ligou à informação nele contida.
41.º - A “Mina da Fonte Figueira/Pedrado” encontra-se na mesma situação, sem um portal, nem uma grade;
42.º - Num relatório da Escola foi dito:
«É de salientar que as referidas Minas do Pedrado são uma ameaça e perigo, dado que apenas são identificadas no local com uma sinalização vertical alertando para o perigo e proibindo a entrada, mas não devidamente fechadas nem possuem qualquer tipo de protecção ou vigilância, tornando-as, como tal, um espaço de fácil acesso»;
43.º - O Agrupamento Escolar considerou a ocorrência como tendo sido um “acidente escolar”;
44.º - A Câmara Municipal de Amarante incluiu entre as infra-estruturas e equipamentos do Parque da Lameira uma sinalização vertical que colocou perto da Mina, onde, para além de informações ambientais sobre fauna e flora local e sobre a configuração e história da dita Mina, se dizia o seguinte: “Perigo. Não entrar”;
45.º - Os Autores tinham dois filhos, incluindo o G... (cf. fls. 18, 19, 227, 248 e 249 dos autos);
46.º - Os Autores ficaram em estado de choque;
47.º - Os Autores passaram e estão a passar por sofrimento psíquico;
48.º - Provado apenas que «Foram feitas intervenções cirúrgicas de emergência ao G...» - (cf. fls. 271 a 328 dos autos);
49.º - Foi de sofrimento para os Autores o período em que o G... ainda lutou pela vida no hospital;
50.º - Desde a morte do G..., a vida dos Autores. é triste e sentem dor pela perda sofrida, que é perene;
51.º - A participação dos alunos na actividade era voluntária e dependia de autorização escrita para o efeito dos respectivos encarregados de educação, autorização essa concedida ao menor G...;
52.º - O Grupo de Educação Física da escola, autorizado pelo Conselho Directivo, dirigiu-se à Serra do Marão para escolher e delimitar o local e o percurso da sobredita actividade escolar;
53.º - No local e dia da actividade estiveram presentes os Bombeiros Voluntários da Lixa e funcionários da Associação de Baldios do Marão, entidades a quem fora solicitada a sua colaboração;
54.º - Os alunos, no dia dos factos, foram transportados para o local em oito autocarros, tendo sido acompanhados por professores e funcionários;
55.º - O percurso pedestre integrado na Marcha de Montanha decorreu, sem incidentes, no período da manhã;
56.º - No percurso pedestre participaram, para além de professores e funcionários, elementos da atrás referida corporação de bombeiros;
57.º - No início da actividade escolar em causa foram feitas pelos docentes várias recomendações aos alunos no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem regras;
58.º - Findo tal percurso pedestre (cerca das 12h:30m), os participantes da marcha dirigiram-se nos autocarros para o “Parque de Lazer e Merendas da Lameira”, local escolhido para o almoço/merenda e convívio;
59.º - Esse local, integrado no espaço envolvente, é o delimitado nos docs. n.º s 9 da p.i. e 5 da contestação do R. Ministério da Educação (cfr. fls. 49 e 88 dos autos);
60.º - Foram dadas a alunos instruções sobre condutas que deveriam adoptar, com vista a prevenir incidentes ou acidentes, dentre as quais, as de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque;
61.º - No local do almoço/merenda encontravam-se professores, funcionários da escola e funcionários da Associação de Baldios do Marão;
62.º - A vigilância incidiu com maior intensidade sobre os mais novos e os menos autónomos;
63.º - O G..., à data do acidente, tinha 14 anos e quase seis meses de idade (cfr. fls. 18 e 19 dos autos);
64.º - O G... era um jovem saudável e tido por responsável;
65.º - Durante a actividade escolar não surgiu razão alguma que justificasse ou aconselhasse a colocação do G... sob permanente, apertada ou especial observação ou controlo;
66.º - No parque fora organizado, no âmbito da Marcha de Montanha, dois campos de voleibol, um campo de badmington, jogos tradicionais portugueses (andas, corridas de sacas, tiro ao alvo), esplanada com mesas e cadeiras para jogos de cartas e dominó, um palco improvisado para actividades musicais, karaoke, aeróbica, dança e actividades do grupo musical;
67.º - A entrada da mina é estreita e escura, não permitindo visualizar a sua configuração interior;
68.º - A Mina onde o menor G... se introduziu e veio a cair encontrava-se sinalizada como local perigoso, por meio de [um painel] informativo vertical, um dos quais postado junto/em frente à sua entrada, contendo, além do mais:
a) De forma destacada, inteiramente legível, ao centro, sob fundo branco e com caracteres de grande tamanho, as menções “Perigo”, escrito a vermelho, e, por baixo, “Não entrar”, escrito a preto;
b) E na parte inferior direita, a branco e sob fundo verde, “Respeite a sinalização existente”;
69.º - O G... efectuou dentro da mina, na escuridão, um percurso de 25/30m, que terminou com a sua queda no buraco/poço;
70.º - Assim que foram alertados por outros alunos da queda do G..., um grupo de docentes e os bombeiros dirigiram-se de imediato para o local e providenciaram pelo socorro;
71.º - O G... foi encontrado caído e inconsciente no fundo do poço;
72.º - O primeiro poço/buraco existente no caminho da galeria de entrada da Mina dos autos situa-se a trinta metros de distância dessa entrada;
73.º - Esse poço/buraco ocupa parcialmente o referido caminho, é escuro e não permite a visualização do respectivo fundo;
74.º - O poço/buraco onde o G... caiu situa-se mais à frente a cerca de cinco metros de distância do anterior;
75.º - Existe no local um foco vertical de luz solar provinda do exterior e que permite a quem ali se encontre visualizar quer um quer outro dos referidos poços/buracos (cfr. a resposta explicativa a este facto - fl. 682 dos autos - a propósito do quesito 71.º);
76.º - A luz solar referida no ponto anterior tem igualmente o efeito de impedir a visão do espaço que fica à frente do local onde o G... e o C... se situaram;
77.º - O local ou área da Mina dos autos não é visualizável da área do Parque de Lazer;
78.º - O G..., no dia dos factos e pouco tempo antes da entrada que culminou na queda que o vitimou, já tinha estado e percorrido, uma outra vez, o interior da Mina, tendo então passado pelo buraco onde veio a cair;
79.º - A queda sofrida pelo G... ocorreu quanto este contornava o poço/buraco onde caiu e foi encontrado.
*
II – O enquadramento jurídico.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967.

Determina o seu art.º 2º, nº1, que:

“O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São assim pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.1987, de 12.12.1989 e de 29.01.1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2000, recurso n.º 40576, de 12.12.2002, recurso n.º 1226/02 e de 06.11.2002, recurso n.º 1311/02).

Há no entanto de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; ac. Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e segs.).

A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra (com sublinhado nosso):

“É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.

No mesmo sentido Jean Rivero, Direito Administrativo, pág. 320, e Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.

No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo"Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).

É também jurisprudência firme e reiterada que à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito, é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493.°, n.º1, do Código Civil (por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.10.2000 (Pleno), recurso n.º 37 510, de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).

Este regime radica nas seguintes razões: 1ª - nas regras da experiência comum, segundo as quais normalmente os danos provocados por coisas procedem de falta de adequada vigilância; 2ª- na necessidade de acautelar o direito de indemnização do lesado contra a extrema dificuldade de provar, neste tipo de casos, os factos negativos que consubstanciam a violação do dever objectivo de cuidado; 3ª na conveniência de estimular o cumprimento dos deveres de vigilância que recaem sobre o detentor da coisa (Antunes Varela, "Das Obrigações Em Geral" volume I, páginas 590-591; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.05.1996, Apêndices ao D.R., de 23.10.1998, p. 3697).

Relativamente a danos que radiquem em actividades de gestão pública ou de gestão privadas por entes públicos, também estas razões se aplicam, pois o ónus da demonstração do incumprimento culposo dos deveres de organização e de actuação necessários para prevenir o dano por actividades também se apresenta excessivamente oneroso para o lesado.

Trata-se de demonstrar factos negativos - a inobservância do dever de zelo no exercício da actividade administrativa ou da Administração – cujo conhecimento, por via de regra, não ocorre em simultâneo com o evento e são relativos ao modo de organização ou disciplina de acção dos serviços e, portanto, normalmente sem visibilidade e acessibilidade de prova para o particular lesado por não lhe serem pessoais.

Ao invés, a inversão do ónus da prova da culpa mostra-se neste caso razoável e justo, uma vez que o serviço público obrigado a vigilância e zelo pode ilidir a presunção demonstrando quer a adopção das providências adequadas a evitar o dano quer a ocorrência de caso fortuito ou de força maior a determinar esse evento.

Trata-se de factos positivos, relativos à organização e desenvolvimento da actividade do ente público, cuja demonstração está facilmente ao seu alcance, em regra por meios probatórios extraídos dos seus próprios serviços.

Daí a regra do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil:

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”

Assim como é pacífico o entendimento de que, por beneficiar dessa presunção, o autor só tem que demonstrar a realidade dos factos causais que servem de base àquela para que se dê como provada a culpa do réu, cabendo a este ilidir a presunção (artigos 349º e 350.° n.ºs 1 e 2, do Código Civil; Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).

A elisão de uma presunção (iuris tantum) só é feita com a prova do contrário, não sendo bastante a mera contraprova (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.02.2005, proc. n.º 1758/03).

Dito isto vejamos.
A conduta ilícita da Administração verifica-se no caso concreto a montante do dever de vigiar, tido por relevante na sentença recorrida.
Escolher como local de descoberta do prazer e gosto pela natureza um local próximo de minas abandonadas e com buracos a céu aberto é de mau gosto e de evidente imprudência.
Para mais quando estavam envolvidos 388 alunos com idades compreendidas entre os 10 e os 15 anos, em média.
Nestas idades é normal – e, por isso, não censurável – o gosto pela aventura, pelo risco, pela infracção.
A “responsabilidade” passa nestas idades, com normalidade, pela infracção.
Já o mesmo não se pode dizer em relação aos professores e, em concreto, a quem organizou aventura tão arriscada.
Os avisos de perigo, na internet e no local, estavam lá não só para os alunos mas também e essencialmente, para os professores e demais funcionários.
Com maior capacidade de compreensão e responsabilidade que os alunos.
A natureza em Amarante e no Marão é muito rica e extensa permitindo outras opções, claramente mais seguras, de contacto e exploração por crianças e adolescentes.
Traduzindo a actividade desenvolvida pela Escola uma actividade perigosa, pelo meio natural escolhido, pela idade e pelo número de alunos envolvidos, aplica-se no caso concreto o disposto no n.º 2 do artigo 492º do Código Civil, acima citado, pelo que deveria ter sido o Estado a provar que a Escola ”empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”
O que não logrou fazer.
Desde logo porque não logrou provar qual o número de professores e funcionários afectos a esta actividade e, logo, se eram suficientes para exercer uma vigilância mínima sobre os menores.
Depois porque não logrou provar que não poderia ter evitado, em qualquer caso, a saída, do menor, do local da concentração de alunos sem autorização.
Existe, portanto e desde logo, um facto relevante: o exercício de uma actividade perigosa patrocinada e desenvolvida pela Escola.
Existe também a ilicitude, traduzida no incumprimento do dever básico de prudência, a desaconselhar o passeio de 388 menores de 10 a 15 anos por um local com minas e buracos a céu aberto nas proximidades.
De onde resulta uma presunção de conduta negligente ou de culpa.
Verifica-se também o dano, desde logo o directo, a morte do menor G..., filho dos Autores.
E, finalmente, verifica-se o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano. Se não fosse a infeliz e incauta opção da Escola, o acidente não se teria verificado.
Encontram-se, por isso, verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Quanto à concorrência da “culpa” do menor e aos valores arbitrados a título de indemnização por danos morais, únicos cujo ressarcimento é pedido, não vemos qualquer razão para nos afastarmos do decidido que não vem atacado e se mostra muito equilibrado e justo.
O que significa dever manter-se a sentença recorrida, embora por fundamentos parcialmente diversos.

*
Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, pelo que mantêm a decisão recorrida, a julgar a acção totalmente procedente, embora com diversos fundamentos.
Custas pelo Réu nesta sede.
*
Porto, 31 de Maio de 2013
Ass.: Rogério Martins (Relator por vencimento)
Ass.: João Beato
Ass.: Antero Salvador (vencido conforme projecto de acórdão que elaborei que parcialmente se transcreve:
...
I
RELATÓRIO
1. O ESTADO PORTUGUÊS, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 9 de Janeiro de 2012, que, julgando parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, instaurada pelos recorridos MASGV... e marido FFFV..., identif. nos autos, o condenou no pagamento da indemnização de € 90.000,00.
*
2. O recorrente apresentou alegações que concluiu do seguinte modo: (...)
*
3. (...)
*
4 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A decisão recorrida considerou provada a seguinte factualidade (a qual será reeditada mais à frente, na sua totalidade, por via das alterações que este TCA entende serem pertinentes e, de algum modo, de acordo com a impugnação que lhe é feita pelo Estado Português):
1.º - Os AA. são pais do G..., nascido em 11 de Janeiro de 1992 e falecido em 12 de Junho de 2006, igualmente residente no Lugar de MS..., freguesia de C..., concelho de Felgueiras;
2.º - No ano lectivo de 2005/2006, o G... tinha 14 anos de idade e era o aluno n.º 11, da turma D, do 8.º ano, da “Escola EB 2/3 - Dr. LC...” [doravante apenas a Escola], estabelecimento integrado na rede pública de ensino - “Agrupamento Vertical Dr. LC...”;
3.º - No quadro do respectivo “Plano Anual de Actividades” do ano lectivo 2005/2006 e por iniciativa e responsabilidade do Conselho Executivo da Escola foi organizada e realizada uma “Marcha de Montanha”, denominada de “Marcha de Montanha ao Marão” [doravante apenas a Marcha], no passado dia 08 de Junho de 2006;
4.º - Esta actividade tinha os seguintes objectivos expressos:
«69.1 Ter prazer e gosto pela natureza;
69.2 Cooperar e descobrir o saber através das coisas simples;
69.3 Ser livre com responsabilidade;
69.4 Promover os percursos na Natureza, para uma melhor qualidade de vida»;
5.º - A actividade destinava-se aos alunos do 2.º e do 3.º ciclos do ensino básico e desenvolveu-se sob a especial condução do Grupo de Educação Física dos indicados 2.º e 3.º ciclos;
6.º - Para tal, foi escolhido um local: “zona das minas do Ramalhoso”, igualmente conhecidas por minas do Pedrado (Serra do Marão, Amarante);
7.º - O Município de Amarante “promove turismo de natureza” através do “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, nomeadamente, através da informação facultada, da disponibilização aos utentes de infra-estruturas de uso gratuito e da criação e implementação de itinerários pedestres (“percursos de natureza”), cuja utilização incentiva - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
8.º - No sítio da internet da Câmara Municipal de Amarante (www.cm-amarante.pt/document/808306/854784.pdf) é publicitado o seguinte:
Quanto ao Parque da Lameira, a Câmara de Amarante está a proceder aí, com o apoio do Programa Agris, a uma intervenção, que consta, designadamente, da instalação de um Centro de Interpretação e Identificação da fauna, flora e paisagem, bem como da actividade mineira que, em tempos, se centrou na exploração do volfrâmio; na criação de um espaço para a educação ambiental, direccionado às escolas do Distrito do Porto, estando já disponível um auditório ao ar livre, e, ainda, de um parque de merendas de apoio aos visitantes.
O Parque da Lameira integra, também, um percurso pedestre criado pela Edilidade em 2001, no âmbito da edição do Roteiro Natural do concelho” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
9.º - No mesmo sítio, mas sob o título “Itinerário da Lameira”, diz ainda a Câmara Municipal de Amarante:
As minas desactivadas de Fonte Figueira (Pedrado) merecem muita atenção. Outrora local de intensa exploração mineira, cujos vestígios são observáveis pela encosta que sobe até ao vértice geodésico da Neve, ainda subsistem, entre a vegetação, algumas aberturas de acesso às galerias subterrâneas. Desafio à aventura mas perigo para os mais incautos, o melhor é seguir o trilho marcado” - (cfr. fls. 53 e 238 dos autos);
10.º - Este Parque incorpora e faz parte de um “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, pertencendo tais estruturas ao Município de Amarante, sendo sua promotora a respectiva Câmara Municipal e inscrevendo-se na actividade autárquica normal bem como no “Programa AGRIS - Acção 7 - Sub-Acção 7.1” da Direcção Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
11.º - Um dos principais objectivos destas estruturas dirige-se em particular a um “público-alvo escolar” e pretende a “criação de um espaço com funções didácticas e pedagógicas” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
12.º - Tendo, para tal, sido celebrados acordos de cooperação/parceria com vários estabelecimentos de ensino da região “para promoção das seguintes actividades:
- Acções de Educação Ambiental;
- Acções de Promoção e Dinamização Cultural e Lazer;
- Intercâmbios Associativos e Escolares” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos);
13.º - No Parque de Lazer da Lameira foi colocado pela Câmara Municipal de Amarante um painel da responsabilidade do Centro de Interpretação, com o mapa do local e a sugestão dos itinerários preparados para os utentes;
14.º - Entre vários outros, é indicado um que leva à “Mina Fonte Figueira n.º 1”, igualmente denominada de Pedrado, apresentando vários signos representativos dos aspectos de interesse desse itinerário;
15.º - No projecto autárquico do Centro de Interpretação - Espaço de Lazer do Marão, a Câmara Municipal de Amarante aponta um dos “factores críticos de sucesso” o seguinte:
«vestígios da intensa actividade mineira (do início e meados do século XX espalhados por toda a área, com particular destaque para as ruínas das antigas instalações das Minas de Fonte Figueira/Pedrado, que numa óptica de conjugação de pontos de interesse turístico, surge como um dos “pontos fortes” dos itinerários»;
16.º - Pela quarta vez consecutiva, o “Agrupamento Vertical Dr. LC...” decidiu desenvolver a Marcha;
17.º - O “Agrupamento Vertical Dr. LC...” solicitou em 06.06.2006 ao Eng. LCR... a disponibilização dos “meios” que entendesse “adequados para precaver possíveis acidentes” - (cfr. fl. 125 dos autos);
18.º - O Agrupamento supra pediu aos Bombeiros Voluntários da Lixa “o acompanhamento de uma ambulância na referida Marcha, tal como em anos anteriores”;
19.º - Provado apenas que: «As instruções do Ofício-Circular n.º 21/04 da DREN, com data de 11.3.2004, exigem, pelo menos, um docente por cada 10/15 alunos» - (cfr. fls. 27 e 28 dos autos);
20.º - A Marcha teve início às 08h:00/09h:00 e o G... foi um dos 388 alunos participantes (cf. alínea A) da matéria de facto assente - artigo 23.º da p.i. dado por assente - cf. fls. 07 e 192 dos autos - facto admitido por acordo das partes - vide artigo 1.º da contestação do R. ESTADO PORTUGUÊS);
21.º - A actividade “Marcha de Montanha ao Marão” previa também uma “concentração” e “churrasco” no “Parque de Merendas da Lameira”;
22.º - Do trajecto desta marcha fazia parte uma paragem no referido “Parque da Lameira” a fim dos alunos aí descansarem e fazerem uma refeição;
23.º - Durante essa paragem, o G... e um colega (o C...) resolveram ir percorrer o anunciado itinerário da “Mina da Fonte Figueira/Pedrado”;
24.º - Os responsáveis presentes não tentaram impedir esta ausência do local de concentração;
25.º - Entre os alunos havia uma especial vontade (retirada dos relatos de colegas que já o tinham feito em anos anteriores) de ir ver a citada “Mina da Fonte Figueira”;
26.º - O G... e o C... dirigiram-se em grupo até à citada mina da Fonte Figueira/Pedrado;
27.º - O G... e o C... demoraram cerca de 10 minutos a percorrer a distância existente entre o Parque e a Mina (cerca de 900 metros);
28.º - Chegados ao local, abeiraram-se da boca da mina;
29.º - O G... entrou no interior da mina para ver como era “por dentro”;
30.º - A entrada na mina estava livre e fazia-se na horizontal;
31.º - Um pouco mais dentro da Mina e já sem a luz plena do dia, a passagem estreitava-se, as paredes tinham água a escorrer e não havia sinais de qualquer acção de limpeza ou de salvaguarda da segurança;
32.º - A mina não tem manutenção ou conservação desde que há anos cessou a sua concessão de exploração;
33.º - Além da entrada, subitamente e semi-oculto pela escuridão, havia (e há) um poço vertical;
34.º - Os seus companheiros (do G...), apercebendo-se do sucedido (da queda do G... - vide, mais adiante, os pontos 69.º e 70.º deste probatório), tentaram ajudá-lo e correram a pedir socorro, fazendo o trajecto inverso para o “Parque da Lameira”;
35.º - Durante este tempo, os responsáveis pela Marcha não deram qualquer sinal de terem notado a ausência quer do G... quer dos seus companheiros que foram à “Mina da Fonte Figueira” e nada fizeram no sentido de os procurar;
36.º - O G..., inanimado, acabou por ser retirado do poço da mina com a ajuda dos bombeiros e levado de helicóptero para o Hospital de Santo António, no Porto;
37.º - Provado apenas que: «Sempre com sofrimento, o G... ainda lutou pela vida durante quatro dias mas acabou por falecer em razão directa e exclusiva da referida queda no poço da mina abandonada da Fonte Figueira/Pedrado» (cf. fls. 55 a 61 e 271 a 275 dos autos);
38.º - A autópsia realizada relatou a seguinte causalidade: «lesões traumáticas crânio-encefálicas que terão resultado de violento traumatismo de natureza contundente tal como o que pode ser devido a queda de lugar elevado» - (cf. fls. 55 a 61 dos autos);
39.º - Nesta mesma “Marcha” outros alunos também se ausentaram do Parque;
40.º - Na mesma mina, tinha havido [um acidente anterior], em tudo idêntico ao do G..., que era do conhecimento [de um responsável pela “Marcha”];
41.º - A “Mina da Fonte Figueira/Pedrado” encontra-se na mesma situação, sem um portal, nem uma grade;
42.º - Num relatório da Escola foi dito:
«É de salientar que as referidas Minas do Pedrado são uma ameaça e perigo, dado que apenas são identificadas no local com uma sinalização vertical alertando para o perigo e proibindo a entrada, mas não devidamente fechadas nem possuem qualquer tipo de protecção ou vigilância, tornando-as, como tal, um espaço de fácil acesso»;
43.º - O Agrupamento Escolar considerou a ocorrência como tendo sido um “acidente escolar”;
44.º - A Câmara Municipal de Amarante incluiu entre as infra-estruturas e equipamentos do Parque da Lameira uma sinalização vertical que colocou perto da Mina, onde, para além de informações ambientais sobre fauna e flora local e sobre a configuração e história da dita Mina, se dizia o seguinte: “Perigo. Não entrar”;
45.º - Os AA. tinham dois filhos, incluindo o G... (cf. fls. 18, 19, 227, 248 e 249 dos autos);
46.º - Os AA. ficaram em estado de choque;
47.º - Os AA. passaram e estão a passar por sofrimento psíquico;
48.º - Provado apenas que «Foram feitas intervenções cirúrgicas de emergência ao G...» - (cf. fls. 271 a 328 dos autos);
49.º - Foi de sofrimento para os AA. o período em que o G... ainda lutou pela vida no hospital;
50.º - Desde a morte do G..., a vida dos AA. é triste e sentem dor pela perda sofrida, que é perene;
51.º - A participação dos alunos na actividade era voluntária e dependia de autorização escrita para o efeito dos respectivos encarregados de educação, autorização essa concedida ao menor G...;
52.º - O Grupo de Educação Física da escola, autorizado pelo Conselho Directivo, dirigiu-se à Serra do Marão para escolher e delimitar o local e o percurso da sobredita actividade escolar;
53.º - No local e dia da actividade estiveram presentes os Bombeiros Voluntários da Lixa e funcionários da Associação de Baldios do Marão, entidades a quem fora solicitada a sua colaboração;
54.º - Os alunos, no dia dos factos, foram transportados para o local em oito autocarros, tendo sido acompanhados por professores e funcionários;
55.º - O percurso pedestre integrado na Marcha de Montanha decorreu, sem incidentes, no período da manhã;
56.º - No percurso pedestre participaram, para além de professores e funcionários, elementos da atrás referida corporação de bombeiros;
57.º - No início da actividade escolar em causa foram feitas pelos docentes várias recomendações aos alunos no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem regras;
58.º - Findo tal percurso pedestre (cerca das 12h:30m), os participantes da marcha dirigiram-se nos autocarros para o “Parque de Lazer e Merendas da Lameira”, local escolhido para o almoço/merenda e convívio;
59.º - Esse local, integrado no espaço envolvente, é o delimitado nos docs. n.º s 9 da p.i. e 5 da contestação do R. Ministério da Educação (cfr. fls. 49 e 88 dos autos);
60.º - Foram dadas a alunos instruções sobre condutas que deveriam adoptar, com vista a prevenir incidentes ou acidentes, dentre as quais, as de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque;
61.º - No local do almoço/merenda encontravam-se professores, funcionários da escola e funcionários da Associação de Baldios do Marão;
62.º - A vigilância incidiu com maior intensidade sobre os mais novos e os menos autónomos;
63.º - O G..., à data do acidente, tinha 14 anos e quase seis meses de idade (cfr. fls. 18 e 19 dos autos);
64.º - O G... era um jovem saudável e tido por responsável;
65.º - Durante a actividade escolar não surgiu razão alguma que justificasse ou aconselhasse a colocação do G... sob permanente, apertada ou especial observação ou controlo;
66.º - No parque fora organizado, no âmbito da Marcha de Montanha, dois campos de voleibol, um campo de badmington, jogos tradicionais portugueses (andas, corridas de sacas, tiro ao alvo), esplanada com mesas e cadeiras para jogos de cartas e dominó, um palco improvisado para actividades musicais, karaoke, aeróbica, dança e actividades do grupo musical;
67.º - A entrada da mina é estreita e escura, não permitindo visualizar a sua configuração interior;
68.º - A Mina onde o menor G... se introduziu e veio a cair encontrava-se sinalizada como local perigoso, por meio de [um painel] informativo vertical, um dos quais postado junto/em frente à sua entrada, contendo, além do mais:
i) De forma destacada, inteiramente legível, ao centro, sob fundo branco e com caracteres de grande tamanho, as menções “Perigo”, escrito a vermelho, e, por baixo, “Não entrar”, escrito a preto;
ii) E na parte inferior direita, a branco e sob fundo verde, “Respeite a sinalização existente”;
69.º - O G... efectuou dentro da mina, na escuridão, um percurso de 25/30m, que terminou com a sua queda no buraco/poço;
70.º - Assim que foram alertados por outros alunos da queda do G..., um grupo de docentes e os bombeiros dirigiram-se de imediato para o local e providenciaram pelo socorro;
71.º - O G... foi encontrado caído e inconsciente no fundo do poço;
72.º - O primeiro poço/buraco existente no caminho da galeria de entrada da Mina dos autos situa-se a trinta metros de distância dessa entrada;
73.º - Esse poço/buraco ocupa parcialmente o referido caminho, é escuro e não permite a visualização do respectivo fundo;
74.º - O poço/buraco onde o G... caiu situa-se mais à frente a cerca de cinco metros de distância do anterior;
75.º - Existe no local um foco vertical de luz solar provinda do exterior e que permite a quem ali se encontre visualizar quer um quer outro dos referidos poços/buracos (cfr. a resposta explicativa a este facto - fl. 682 dos autos - a propósito do quesito 71.º);
76.º - A luz solar referida no ponto anterior tem igualmente o efeito de impedir a visão do espaço que fica à frente do local onde o G... e o C... se situaram;
77.º - O local ou área da Mina dos autos não é visualizável da área do Parque de Lazer;
78.º - O G..., no dia dos factos e pouco tempo antes da entrada que culminou na queda que o vitimou, já tinha estado e percorrido, uma outra vez, o interior da Mina, tendo então passado pelo buraco onde veio a cair;
79.º - A queda sofrida pelo G... ocorreu quanto este contornava o poço/buraco onde caiu e foi encontrado.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional o qual se objectiva nas seguintes questões:
1 - erro de julgamento quanto à matéria de facto; e,
2 - erro de julgamento de direito.
**
1 - Quanto à matéria de facto.
O Estado Português, através do Digno Magistrado do M.º P.º, junto do TAF de Penafiel, veio, em primeiro lugar, questionar a decisão acerca de determinados artigos da base instrutória, pelo que, mostrando-se observados os pertinentes pressupostos para a sua apreciação - art.º 685.º-B do Cód. Proc. Civil - cumpre, desde já analisar esta questão.
Antes, porém, de entrarmos na análise específica e crítica deste depoimento, importa que clarifiquemos alguns conceitos inerentes a esta matéria, de molde a balizarmos, tanto quanto possível, a sindicância possível e adequada, no que concerne à modificação da matéria de facto, dada como provada, pela 1.ª instância, ainda que com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores da jurisdição administrativa, quer do STA, quer deste TCA, os quais já lapidaram, com rigor, esta matéria e com os quais concordamos.
Assim, refere, a este propósito o Ac. do STA, de 18/3/2004, in Rec. 065/04, “A valoração do depoimento das testemunhas situa-se no domínio da livre apreciação da prova enunciada no artigo 655º do C.P.C., intimamente conexionado com o princípio da mediação.
As respostas do tribunal colectivo não constituem proposições isoladas. O sentido da decisão sobre determinado ponto da matéria de facto pode ser extraído, por interpretação, no contexto das demais respostas e da respectiva fundamentação e em conjugação com a fonte de que emerge a formulação do respectivo quesito”.
De destacar, quanto a esta matéria, o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
O art. 690-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.
Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (‘É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2ª-. Instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss...)”.
*
Salientamos, ainda, pela diversidade e actualidade (face às novas normas do CPTA) de doutrina e jurisprudência referida, acerca desta matéria, o que se escreveu no Ac. do TCA Norte, de 8/3/2007, in Proc. 00110/06, a saber:
Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.
Ora com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, e pelo DL n.º 180/96, de 25/09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 690.º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC.
Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional.
Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 690.º-A do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
A este propósito e tal como sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida e pelo Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha “(…) é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados. (…)” (in: ob. cit., pág. 743).
Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 690.º-A n.ºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática Juiz Desemb. A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).
É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que, na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.
Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação áudio. Tal como já era apontado pelo Juiz Cons. Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).
Como tal, o juiz, perante o qual foram prestados os depoimentos, sempre estará numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.
Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.
Com efeito e como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos do Prof. Enrico Altavilla "(…) o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12).
Como já defendia o Prof. J. Alberto dos Reis “… É já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no acto do depoimento ...” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, pág. 137).
Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.
Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.
É que este, pese embora, livre, no seu exercício de formação da sua convicção, não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.
Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).
É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.
À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Aliás e segundo os ensinamentos do Prof. M. Teixeira de Sousa ”(…) o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (…)” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, pág. 348).
Para além disso e na sequência com que anteriormente fomos referindo importa ainda ter em atenção que pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspectos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal “a quo” apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética dos depoimentos oralmente prestados.
É que o Tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respectiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.
Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no Tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo Tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no Tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou (cfr., entre outros, Acs. STJ de 13/03/2003 - Proc. n.º 03B058 in: «www.dgsi.pt/jstj», de 14/03/2006 in: CJ/ASTJ Ano XIV, Tomo I, págs. 130 e segs.; Acs. da Relação de Lisboa de 27/03/2001 in: CJ Ano XXVI, Tomo II, págs. 86 e segs., de 15/01/2004 in: CJ Ano XXIX, Tomo I, págs. 65 e segs., de 10/11/2005 - Proc. n.º 3876/2005-6, de 02/11/2006 - Proc. n.º 5173/2006.2 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrl»; Acs. da Relação de Coimbra de 03/10/2000 in: CJ Ano XXV, Tomo IV, págs. 27 e segs., de 22/05/2004 - Proc. n.º 3480/03, de 22/06/2004 - Proc. n.º 1861/04 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrc»; Acs. da Relação do Porto de 29/05/2006 - Proc. n.º 0650899 in: «www.dgsi.pt/jtrp»; Acs. Relação de Guimarães de 19/05/2004 - Proc. n.º 856/04-2, de 11/06/2005 - Proc. n.º 1972/05-2 in: «www.dgsi.pt/jtrg»).
Mercê do que vimos expondo ao tribunal de recurso apenas e só é dado alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão”.
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Feitas estas considerações dogmáticas acerca da matéria, após audição integral de todos os depoimentos (gravados) das 21 testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento - e mesmo reaudição de algumas testemunhas - embora não se ignore a dogmática acima exposta com remissão para arestos do STA e deste TCA e sem a imediação existente na 1.ª instância, temos que procede a argumentação do M.º P.º quanto aos quesitos questionados e entendemos mesmo que, nessa consonância, outros existem que importam decisão diversa, como infra melhor se desenvolverá e justificará, ainda que não seja alheia a divergência com a decisão do TAF de Penafiel o facto de, atenta a complexidade da matéria, ter entendido elaborar a matéria assente por remissão, o que certamente prejudicou uma decisão mais acertada.
Assim, quanto ao quesito 14.º da base instrutória, onde questionava se "Os responsáveis presentes não tentaram impedir esta ausência do local de concentração", referindo-se à aos menores G... e C... que se deslocaram à "Mina da Fonte Figueira/Pedrado", onde aquele veio a cair e daí resultado a sua morte e que obteve resposta afirmativa pelo TAF de Penafiel, temos que ficou demonstrado que aquela ausência, em contradição às ordens dadas, não foi impedida porque efectivamente nenhum dos professores ou demais auxiliares ali presentes deu conta dessa mesma saída do "Parque de Lazer da Lameira" ou Parque das Merendas", onde decorria o almoço e as actividades lúdicas programadas.
Deste modo, importa que se dê como provado este quesito, da seguinte forma:
"Provado apenas que os responsáveis presentes, por não se terem apercebido, não impediram a ausência do G... e do C... do local de concentração".
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Quanto ao quesito 21.º da base instrutória, correspondente, no essencial, ao art.º 37.º da pi, onde se perguntava se "O G... entrou no interior da mina para ver como era "por dentro" e para mostrar aos colegas e a si próprio que não tinha medo do escuro e do desconhecido" e que obteve a resposta, por parte do TAF de Penafiel, de "Provado apenas que "O G... entrou na mina para ver como era "por dentro” - cfr. ponto 21 dos factos provados -, porque do depoimento do colega do G..., C..., resulta que os dois, numa 1.ª vez, entraram na mina, nada acontecendo e porque quando já se deslocavam para o "Parque" apareceram outros colegas, como seja, o MM..., a quem decidiram mostrar a mina, temos que, efectivamente, nessa 2.ª vez, o intuito da entrada na mina não foi o da curiosidade, mas para a mostrar a outros colegas.
Assim, temos que e resposta mais adequada ao quesito é a seguinte, por ser a resposta que está de acordo com a verdade dos factos, de acordo com o depoimentos prestados, em especial do CT... - colega e incentivador do G... a deslocarem-se à mina, que, aliás, este já conhecia do ano anterior: "O G... voltou a entrar no interior da mina para a mostrar aos colegas".
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Quanto ao quesito 25.º da base instrutória, correspondente ao art.º 41.º da pi, onde se questionava "Pouco além da entrada (a 2/3 metros), subitamente e semi-oculto pela escuridão, havia (e há) um poço vertical de cerca de 6/7 metros de profundidade" e que a 1.ª instância considerou provado apenas quealém da entrada, subitamente e semi-oculto pela escuridão havia e há um poço vertical”, porque a verdade constatada pelo Tribunal, em sede de inspecção ao local, verificou que o 1.º buraco se situava a 30 metros da entrada e o 2.º, onde veio a cair o G..., a mais 5 metros, ou seja, a 35 metros da entrada, temos que a resposta que corresponde à realidade é a seguinte:
"A 35 metros da entrada da mina, semi-oculto pela escuridão, havia (e há), um poço vertical, onde caiu o G...".
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Quanto ao art.º 32.º da base instrutória, onde se questionava que "Na mesma mina, tinha havido já vários acidentes anteriores, em tudo idênticos ao do G..., que eram do conhecimento de todas as autoridades (incluindo as municipais) e, em especial, de todos os responsáveis pela "Marcha”, o Sr. Juiz do TAF de Penafiel deu como provado que "Na mesma mina, tinha havido [um acidente anterior] em tudo idêntico ao do G..., que era do conhecimento [de um responsável da Marcha]” - cfr. ponto 40 dos factos provados.
Na fundamentação a esta resposta, a Tribunal a quo deu como justificação o depoimento credível da testemunha JQ... - que havia caído dois anos antes na mesma mina - e ainda da testemunha CS... - professor de educação física e coordenador da actividade em causa, por, segundo o Sr. Juiz, ter dito que conhecia o caso do JQ....
E, em sede de sentença - cfr. fls.714 dos autos - o TAF refere mesmo que era o Prof. CS... que conhecia previamente a existência da dita mina e o acidente nela ocorrido em data anterior, acrescendo que era o responsável pela "Marcha".
Porém, depois de ouvirmos (duas vezes) o depoimento da testemunha CS... - cujo testemunho, como o considerou o TAF, se mostra manifestamente isento, responsável e credível - e de JQ..., temos que, deste resulta que efectivamente teve um acidente na mesma mina dois anos antes daquele que vitimou o G..., mas também resultou que o Prof. CS... apenas teve conhecimento desse acidente, de que foi vítima o seu "amigo" Q..., depois daquele que causou a morte ao aluno G..., embora conhecesse a zona e soubesse que existiam ali diversas minas, desconhecendo, em concreto, aquela que está em causa, a "Mina do Monte da Figueira/Pedrado", o que, nesta parte, configura manifesto erro de julgamento pela 1.ª instância.
Assim, temos que a resposta correcta a este artigo 32.º é a seguinte:
Provado apenas que "Na mesma mina, tinha havido, dois anos antes, um acidente".
Adiantamos, desde já, que a alteração da resposta ao art.º 32.º, importa que se altere/corrija a resposta ao art.º 59.º da base instrutória, onde se perguntava "A mina era desconhecida dos docentes e funcionários da Escola ali presentes" e que obteve resposta de "não provado", no sentido de ser dada resposta afirmativa/explicativa, ou seja, "provado apenas que, pese embora os factos constantes dos pontos 13 e 14 dos factos provados, a mina onde veio a cair o G... era, em concreto, desconhecida dos docentes e funcionários da Escola ali presentes", pois que da prova produzida não resulta minimamente demonstrado que algum docente ou funcionário conhecesse, em concreto, aquela mina (e muito menos ainda que alguém tivesse tido conhecimento anterior do acidente com a testemunha JQ...), pelo que, igualmente, nesta parte, se verifica erro de julgamento.
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Quanto ao art.º 60.º da base instrutória, que questionava "O G... ausentou-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram, dialogaram com os professores e ouviram música? -, o Sr. Juiz do TAF de Penafiel considerou tal matéria como não provada, com fundamento em "ausência generalizada de depoimentos testemunhais seguros e precisos no sentido do nele expendido", temos que, como refere o Sr. Procurador da República, dos depoimentos das testemunhas CT... (como supra referimos, colega e incentivador do G... a deslocarem-se à mina) e PC..., (também colega de turma do G... e CT... --- 8.º Ano - D --- que juntamente com mais duas colegas eram os únicos daquela turma a terem acorrido à "Marcha de Montanha" e que foram todos juntos no mesmo autocarro e almoçaram juntos, só não tendo as 3 colegas ido com os dois à mina porque demoraram mais tempo a almoçar) resulta que a resposta deve ser parcialmente positiva, na medida em que não chegou a ser accionado o sistema de música, por entretanto ter havido notícia do acidente.
Nestes termos, a resposta é a seguinte:
"O G... (e o C...) ausentaram-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram e dialogaram com os professores".
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Quanto ao art.º 62.º da base instrutória, com a redacção "O aviso do painel referido no artigo 44º da contestação do R. Estado Português foram lidos e percebidos pelo G...", o tribunal considerou-o como não provada, "por ausência de prova consistente nesse sentido".
Entende o recorrente que a resposta deverá ser positiva, com base nos depoimentos, considerados credíveis e pormenorizados da testemunha CT..., indicando as passagens das gravações onde constam as pertinentes declarações.
Ora, no depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento o ex-aluno da Escola EB2,3 - Dr. LC... - Lixa e colega de turma e de (des) aventura do G..., o C... disse que viram efectivamente o placard, mas que não ligaram às informações, tendo mesmo mostrado o esquema ao G....
Deste modo, impõe-se igualmente a alteração da resposta a este artigo da base instrutória, no sentido de que deve ser dado como parcialmente provado, ou seja:
"Provado apenas que o aviso do painel referido nos pontos 44 e 68 dos factos provados foi lido pelo G... (e pelo C...), mas não ligaram às informações nele contidas" .
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Porque resulta ainda dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, de testemunhas também consideradas credíveis pelo Sr. Juiz que presidiu à mesma e lavrou a sentença recorrida, importa ainda que se altere/corrija, por razões de verdade material e correcta apreciação da prova, alguns outros pontos da matéria de facto dada como provada.
Assim, a resposta dada ao art.º 18.º da base instrutória - que corresponde ao ponto 26 dos factos dados como provados, aliás em consonância com a resposta dada ao art.º 13.º da base instrutória e correspondente ponto 23 da factualidade provada, mostra-se incorrecta, pois que a verdade é que - como já supra se disse - dos 5 alunos da turma do 8.º - D [3 meninas (uma, a testemunha PC...) e 2 rapazes (o C... e o G...)] que se fizeram transportar no mesmo autocarro (n.º 6) e almoçaram juntos, apenas o C... e o G... se deslocaram, nas condições já apuradas, à mina e não - como se diz na resposta ao art.º 18.º da bi e correspondente ponto 26 dos factos provados - que "O G... e o C... dirigiram-se em grupo até à citada mina da Fonte Figueira/Pedrado".
Igualmente, foi dada resposta negativa ao artigo 16.º da base instrutória, onde se perguntava "O G... e os seus colegas não foram especificamente instruídos quanto à real perigosidade das referidas minas", por alegada falta generalizada de depoimentos testemunhais seguros e precisos - cfr. motivação dessa resposta - fls. 685 dos autos.
Porém, do depoimento das duas testemunhas que poderiam saber desta matéria, concretamente o CT... e a PC..., resulta demonstrado, sem quaisquer dúvidas, que, no autocarro n.º 6, onde estavam os 5 colegas juntos, depois do C... e G... terem referido que iriam às minas, mas porque uma professora ouviu essa conversa, esta foi ao microfone do autocarro e avisou todos os alunos de que não podiam ir às minas, porque era perigoso.
Assim, porque nada nos diz que estes depoimentos estivessem concertados e porque o Sr. Juiz do TAF de Penafiel os considerou mesmo credíveis, importa que esse quesito obtenha resposta afirmativa em vez do "Não Provado" decidido na 1.ª instância.
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Deste modo, pelas razões acima elencadas, importa alterar/corrigir a resposta aos seguintes pontos da matéria de facto:
Ponto 24 - Alterada a respectiva resposta para:
"Provado apenas que os responsáveis presentes, por não se terem apercebido, não impediram a ausência do G... e do C... local de concentração", atenta a nova redacção dada ao art.º 14.º da base instrutória;
Ponto 33 - alterada a resposta/redacção para, em virtude da resposta ao art.º 25.º da base instrutória:
"A 35 metros da entrada da mina, semi-oculto pela escuridão, havia (e há), um poço vertical, onde caiu o G...".
Ponto 29 - Alterada a resposta ao art.º 21.º da base instrutória, ficando com a seguinte redacção:
"O G... voltou a entrar no interior da mina para a mostrar aos colegas".
Ponto 40 - alterada a resposta/redacção para:
"Na mesma mina, tinha havido, dois anos antes, um acidente".
Ponto 40-A - Aditamento resultante da resposta positiva/explicativa ao art.º 59.º da base instrutória, com a seguinte redacção:
"Provado apenas que, pese embora os factos constantes dos pontos 13 e 14 dos factos provados, a mina onde veio a cair o G... era, em concreto, desconhecida dos docentes e funcionários da Escola ali presentes".
Ponto 40-B - Aditamento em virtude da resposta positiva dada ao art.º 60.º da base instrutória, com a seguinte redacção:
"O G... (e o C...) ausentou-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período do almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram e dialogaram com os professores".
Ponto 40-C - Aditamento em consequência da resposta positiva/restritiva/explicativa dada ao art.º 62.º da base instrutória, com a seguinte redacção:
"Provado apenas que o aviso do painel referido nos pontos 44 e 68 dos factos provados foi lido pelo G... (e pelo C...), mas não ligaram às informações nele contidas".
Ponto 26 - corrigida a sua redacção para :
"O G... e o C... dirigiram-se os dois até à citada mina da Fonte Figueira/Pedrado".
Ponto 20-A - Aditado, em virtude da resposta positiva ao art.º 16.º da base instrutória, ficando com a seguinte redacção:
"O G... e os seus colegas do autocarro n.º 6 foram especificamente instruídos quanto à real perigosidade das referidas minas".
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Porque se entendeu alterar de modo que se pode considerar muito relevante a factualidade dada como provada, quer com supressão, quer com correcção, quer ainda com aditamentos, entendemos reescrevê-la na sua totalidade, pois que é com base nesta que se decidirá quanto ao julgamento de direito.
Assim, os factos com interesse para a decisão final são os seguintes:
1 - Os AA. são pais do G..., nascido em 11 de Janeiro de 199… e falecido em 12 de Junho de 200…, igualmente residente no Lugar de MS..., freguesia de C..., concelho de Felgueiras;
2 - No ano lectivo de 2005/2006, o G... tinha 14 anos de idade e era o aluno n.º 11, da turma D, do 8.º ano, da “Escola EB 2/3 - Dr. LC...” [doravante apenas a Escola], estabelecimento integrado na rede pública de ensino - “Agrupamento Vertical Dr. LC...”.
3 - No quadro do respectivo “Plano Anual de Actividades” do ano lectivo 2005/2006 e por iniciativa e responsabilidade do Conselho Executivo da Escola foi organizada e realizada uma “Marcha de Montanha”, denominada de “Marcha de Montanha ao Marão” [doravante apenas a Marcha], no passado dia 08 de Junho de 2006.
4 - Esta actividade tinha os seguintes objectivos expressos:
«69.1 Ter prazer e gosto pela natureza;
69.2 Cooperar e descobrir o saber através das coisas simples;
69.3 Ser livre com responsabilidade;
69.4 Promover os percursos na Natureza, para uma melhor qualidade de vida».
5 - A actividade destinava-se aos alunos do 2.º e do 3.º ciclos do ensino básico e desenvolveu-se sob a especial condução do Grupo de Educação Física dos indicados 2.º e 3.º ciclos.
6 - Para tal, foi escolhido um local: “zona das minas do Ramalhoso”, igualmente conhecidas por minas do Pedrado (Serra do Marão, Amarante).
7 - O Município de Amarante “promove turismo de natureza” através do “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, nomeadamente, através da informação facultada, da disponibilização aos utentes de infra-estruturas de uso gratuito e da criação e implementação de itinerários pedestres (“percursos de natureza”), cuja utilização incentiva - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos).
8 - No sítio da internet da Câmara Municipal de Amarante (www.cm-amarante.pt/document/808306/854784.pdf) é publicitado o seguinte:
Quanto ao Parque da Lameira, a Câmara de Amarante está a proceder aí, com o apoio do Programa Agris, a uma intervenção, que consta, designadamente, da instalação de um Centro de Interpretação e Identificação da fauna, flora e paisagem, bem como da actividade mineira que, em tempos, se centrou na exploração do volfrâmio; na criação de um espaço para a educação ambiental, direccionado às escolas do Distrito do Porto, estando já disponível um auditório ao ar livre, e, ainda, de um parque de merendas de apoio aos visitantes.
O Parque da Lameira integra, também, um percurso pedestre criado pela Edilidade em 2001, no âmbito da edição do Roteiro Natural do concelho” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos).
9 - No mesmo sítio, mas sob o título “Itinerário da Lameira”, diz ainda a Câmara Municipal de Amarante:
As minas desactivadas de Fonte Figueira (Pedrado) merecem muita atenção. Outrora local de intensa exploração mineira, cujos vestígios são observáveis pela encosta que sobe até ao vértice geodésico da Neve, ainda subsistem, entre a vegetação, algumas aberturas de acesso às galerias subterrâneas. Desafio à aventura mas perigo para os mais incautos, o melhor é seguir o trilho marcado” - (cfr. fls. 53 e 238 dos autos).
10 - Este Parque incorpora e faz parte de um “Centro de Interpretação da Lameira/Espaço de Lazer do Marão”, pertencendo tais estruturas ao Município de Amarante, sendo sua promotora a respectiva Câmara Municipal e inscrevendo-se na actividade autárquica normal bem como no “Programa AGRIS - Acção 7 - Sub-Acção 7.1” da Direcção Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos).
11 - Um dos principais objectivos destas estruturas dirige-se em particular a um “público-alvo escolar” e pretende a “criação de um espaço com funções didácticas e pedagógicas” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos).
12 - Tendo, para tal, sido celebrados acordos de cooperação/parceria com vários estabelecimentos de ensino da região “para promoção das seguintes actividades:
- Acções de Educação Ambiental;
- Acções de Promoção e Dinamização Cultural e Lazer;
- Intercâmbios Associativos e Escolares” - (cfr. fls. 29 a 53, 84 a 89, 221, 222 e 238 a 244 dos autos).
13 - No Parque de Lazer da Lameira foi colocado pela Câmara Municipal de Amarante um painel da responsabilidade do Centro de Interpretação, com o mapa do local e a sugestão dos itinerários preparados para os utentes.
14 - Entre vários outros, é indicado um que leva à “Mina Fonte Figueira n.º 1”, igualmente denominada de Pedrado, apresentando vários signos representativos dos aspectos de interesse desse itinerário.
15 - No projecto autárquico do Centro de Interpretação - Espaço de Lazer do Marão, a Câmara Municipal de Amarante aponta um dos “factores críticos de sucesso” o seguinte:
«vestígios da intensa actividade mineira (do início e meados do século XX espalhados por toda a área, com particular destaque para as ruínas das antigas instalações das Minas de Fonte Figueira/Pedrado, que numa óptica de conjugação de pontos de interesse turístico, surge como um dos “pontos fortes” dos itinerário».
16 - Pela quarta vez consecutiva, o “Agrupamento Vertical Dr. LC...” decidiu desenvolver a Marcha.
17 - O “Agrupamento Vertical Dr. LC...” solicitou em 06.06.2006 ao Eng. LCR... a disponibilização dos “meios” que entendesse “adequados para precaver possíveis acidentes” - (cfr. fl. 125 dos autos).
18 - O Agrupamento supra pediu aos Bombeiros Voluntários da Lixa “o acompanhamento de uma ambulância na referida Marcha, tal como em anos anteriores”.
19 - Provado apenas que: «As instruções do Ofício-Circular n.º 21/04 da DREN, com data de 11.3.2004, exigem, pelo menos, um docente por cada 10/15 alunos» - (cfr. fls. 27 e 28 dos autos).
20 - A Marcha teve início às 08h:00/09h:00 e o G... foi um dos 388 alunos participantes (cf. alínea A) da matéria de facto assente - artigo 23.º da p.i. dado por assente - cf. fls. 07 e 192 dos autos - facto admitido por acordo das partes - vide artigo 1.º da contestação do R. ESTADO PORTUGUÊS).
20 - A - O G... e os seus colegas do autocarro n.º 6 foram especificamente instruídos quanto à perigosidade das referidas minas.
21 - A actividade “Marcha de Montanha ao Marão” previa também uma “concentração” e “churrasco” no “Parque de Merendas da Lameira”.
22 - Do trajecto desta marcha fazia parte uma paragem no referido “Parque da Lameira” a fim dos alunos aí descansarem e fazerem uma refeição.
23 - Durante essa paragem, o G... e um colega (o C...) resolveram ir percorrer o anunciado itinerário da “Mina da Fonte Figueira/Pedrado”.
24 . Os responsáveis presentes, por não se terem apercebido, não impediram a ausência do G... e do C... do local de concentração.
25 - Entre os alunos havia uma especial vontade (retirada dos relatos de colegas que já o tinham feito em anos anteriores) de ir ver a citada “Mina da Fonte Figueira”.
26 - O G... e o C... dirigiram-se até à citada mina da Fonte Figueira/Pedrado.
27 - O G... e o C... demoraram cerca de 10 minutos a percorrer a distância existente entre o Parque e a Mina (cerca de 900 metros).
28 - Chegados ao local, abeiraram-se da boca da mina.
29 - O G... voltou a entrar no interior da mina para a mostrar aos colegas. 30 - A entrada na mina estava livre e fazia-se na horizontal.
31 - Um pouco mais dentro da Mina e já sem a luz plena do dia, a passagem estreitava-se, as paredes tinham água a escorrer e não havia sinais de qualquer acção de limpeza ou de salvaguarda da segurança.
32 - A mina não tem manutenção ou conservação desde que há anos cessou a sua concessão de exploração.
33 - A 35 metros da entrada da mina, semi-oculto pela escuridão, havia (e há) um poço vertical, onde caiu o G....
34 - Os seus companheiros (do G...), apercebendo-se do sucedido (da queda do G... - vide, mais adiante, os pontos 69.º e 70.º deste probatório), tentaram ajudá-lo e correram a pedir socorro, fazendo o trajecto inverso para o “Parque da Lameira”.
35 - Durante este tempo, os responsáveis pela Marcha não deram qualquer sinal de terem notado a ausência quer do G... quer dos seus companheiros que foram à “Mina da Fonte Figueira” e nada fizeram no sentido de os procurar.
36 - O G..., inanimado, acabou por ser retirado do poço da mina com a ajuda dos bombeiros e levado de helicóptero para o Hospital de Santo António, no Porto.
37 - Provado apenas que: «Sempre com sofrimento, o G... ainda lutou pela vida durante quatro dias mas acabou por falecer em razão directa e exclusiva da referida queda no poço da mina abandonada da Fonte Figueira/Pedrado» (cf. fls. 55 a 61 e 271 a 275 dos autos).
38 - A autópsia realizada relatou a seguinte causalidade: «lesões traumáticas crânio-encefálicas que terão resultado de violento traumatismo de natureza contundente tal como o que pode ser devido a queda de lugar elevado» - (cf. fls. 55 a 61 dos autos).
39 - Nesta mesma “Marcha” outros alunos também se ausentaram do Parque.
40 - Na mesma mina, tinha havido dois anos antes um acidente.
40-A - Pese embora o facto constante dos pontos 13 e 14 dos factos provados, a mina onde veio a cair o G... era, em concreto, desconhecida dos docentes e funcionários da Escola ali presentes.
40-B - O G... (e o C...) ausentaram-se do parque de merendas sem autorização, aproveitando o período de almoço durante o qual os alunos confraternizaram, jogaram, brincaram e dialogaram com os professores.
40-C - O aviso do painel referido nos pontos 44 e 68 dos factos provados foi lido pelo G... (e pelo C...), mas não ligaram às informações nele contidas.
41 - A “Mina da Fonte Figueira/Pedrado” encontra-se na mesma situação, sem um portal, nem uma grade.
42 - Num relatório da Escola foi dito:
«É de salientar que as referidas Minas do Pedrado são uma ameaça e perigo, dado que apenas são identificadas no local com uma sinalização vertical alertando para o perigo e proibindo a entrada, mas não devidamente fechadas nem possuem qualquer tipo de protecção ou vigilância, tornando-as, como tal, um espaço de fácil acesso».
43 - O Agrupamento Escolar considerou a ocorrência como tendo sido um “acidente escolar”.
44 - A Câmara Municipal de Amarante incluiu entre as infra-estruturas e equipamentos do Parque da Lameira uma sinalização vertical que colocou perto da Mina, onde, para além de informações ambientais sobre fauna e flora local e sobre a configuração e história da dita Mina, se dizia o seguinte: “Perigo. Não entrar”.
45 - Os AA. tinham dois filhos, incluindo o G... (cf. fls. 18, 19, 227, 248 e 249 dos autos).
46 - Os AA. ficaram em estado de choque.
47 - Os AA. passaram e estão a passar por sofrimento psíquico.
48 - Provado apenas que «Foram feitas intervenções cirúrgicas de emergência ao G...» - (cf. fls. 271 a 328 dos autos).
49 - Foi de sofrimento para os AA. o período em que o G... ainda lutou pela vida no hospital.
50 - Desde a morte do G..., a vida dos AA. é triste e sentem dor pela perda sofrida, que é perene.
51 - A participação dos alunos na actividade era voluntária e dependia de autorização escrita para o efeito dos respectivos encarregados de educação, autorização essa concedida ao menor G....
52 - O Grupo de Educação Física da escola, autorizado pelo Conselho Directivo, dirigiu-se à Serra do Marão para escolher e delimitar o local e o percurso da sobredita actividade escolar.
53 - No local e dia da actividade estiveram presentes os Bombeiros Voluntários da Lixa e funcionários da Associação de Baldios do Marão, entidades a quem fora solicitada a sua colaboração.
54 - Os alunos, no dia dos factos, foram transportados para o local em oito autocarros, tendo sido acompanhados por professores e funcionários.
55 - O percurso pedestre integrado na Marcha de Montanha decorreu, sem incidentes, no período da manhã.
56 - No percurso pedestre participaram, para além de professores e funcionários, elementos da atrás referida corporação de bombeiros.
57 - No início da actividade escolar em causa foram feitas pelos docentes várias recomendações aos alunos no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem regras.
58 - Findo tal percurso pedestre (cerca das 12h:30m), os participantes da marcha dirigiram-se nos autocarros para o “Parque de Lazer e Merendas da Lameira”, local escolhido para o almoço/merenda e convívio.
59 - Esse local, integrado no espaço envolvente, é o delimitado nos docs. n.º s 9 da p.i. e 5 da contestação do R. Ministério da Educação (cfr. fls. 49 e 88 dos autos).
60 - Foram dadas a alunos instruções sobre condutas que deveriam adoptar, com vista a prevenir incidentes ou acidentes, dentre as quais, as de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque.
61 - No local do almoço/merenda encontravam-se professores, funcionários da escola e funcionários da Associação de Baldios do Marão.
62 - A vigilância incidiu com maior intensidade sobre os mais novos e os menos autónomos.
63 - O G..., à data do acidente, tinha 14 anos e quase seis meses de idade (cfr. fls. 18 e 19 dos autos).
64 - O G... era um jovem saudável e tido por responsável.
65 - Durante a actividade escolar não surgiu razão alguma que justificasse ou aconselhasse a colocação do G... sob permanente, apertada ou especial observação ou controlo.
66 - No parque fora organizado, no âmbito da Marcha de Montanha, dois campos de voleibol, um campo de badmington, jogos tradicionais portugueses (andas, corridas de sacas, tiro ao alvo), esplanada com mesas e cadeiras para jogos de cartas e dominó, um palco improvisado para actividades musicais, karaoke, aeróbica, dança e actividades do grupo musical.
67 - A entrada da mina é estreita e escura, não permitindo visualizar a sua configuração interior.
68 - A Mina onde o menor G... se introduziu e veio a cair encontrava-se sinalizada como local perigoso, por meio de [um painel] informativo vertical, um dos quais postado junto/em frente à sua entrada, contendo, além do mais:
i) De forma destacada, inteiramente legível, ao centro, sob fundo branco e com caracteres de grande tamanho, as menções “Perigo”, escrito a vermelho, e, por baixo, “Não entrar”, escrito a preto;
ii) E na parte inferior direita, a branco e sob fundo verde, “Respeite a sinalização existente”.
69 - O G... efectuou dentro da mina, na escuridão, um percurso de 25/30m, que terminou com a sua queda no buraco/poço.
70 - Assim que foram alertados por outros alunos da queda do G..., um grupo de docentes e os bombeiros dirigiram-se de imediato para o local e providenciaram pelo socorro.
71 - O G... foi encontrado caído e inconsciente no fundo do poço.
72 - O primeiro poço/buraco existente no caminho da galeria de entrada da Mina dos autos situa-se a trinta metros de distância dessa entrada.
73 - Esse poço/buraco ocupa parcialmente o referido caminho, é escuro e não permite a visualização do respectivo fundo.
74 - O poço/buraco onde o G... caiu situa-se mais à frente a cerca de cinco metros de distância do anterior.
75 - Existe no local um foco vertical de luz solar provinda do exterior e que permite a quem ali se encontre visualizar quer um quer outro dos referidos poços/buracos (cfr. a resposta explicativa a este facto - fl. 682 dos autos - a propósito do quesito 71.º).
76 - A luz solar referida no ponto anterior tem igualmente o efeito de impedir a visão do espaço que fica à frente do local onde o G... e o C... se situaram.
77 - O local ou área da Mina dos autos não é visualizável da área do Parque de Lazer.
78 - O G..., no dia dos factos e pouco tempo antes da entrada que culminou na queda que o vitimou, já tinha estado e percorrido, uma outra vez, o interior da Mina, tendo então passado pelo buraco onde veio a cair.
79 - A queda sofrida pelo G... ocorreu quanto este contornava o poço/buraco onde caiu e foi encontrado.
***
1 - Quanto ao erro de julgamento de direito.
Com base na factualidade dada como provada na 1.ª instância, o TAF de Penafiel, justificou a condenação do Estado Português com base, essencialmente, na seguinte argumentação:
"Indo já para o âmago da presente acção, debrucemo-nos agora nos factos expostos no probatório desta sentença, sobretudo, naqueles que nos podem indicar um comportamento omissivo e ilícito do Estado, seja na vertente da responsabilidade educativa, seja na vertente da responsabilidade pela prevenção e segurança de minas abandonadas.
Comecemos pelo segmento educativo.
O menor G..., aluno do 8.º ano da “Escola EB 2/3 - Dr. LC...”, sita na Lixa, fez parte de um total de 388 alunos que no dia 08 de Junho de 2006 participou numa actividade escolar, porque inserida no “Plano Anual de Actividades” para o ano lectivo 2005/2006, denominada “Marcha de Montanha”, destinada aos alunos dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico, sob a especial condução do grupo de professores de educação física. Daqui, podemos desde já extrair uma primeira ilação, isto é, o acidente ocorrido com o G..., do qual veio a resultar, infelizmente, a sua morte, ocorreu fora do espaço escola, é verdade, mas, ainda assim, enquanto o mesmo se encontrava enquadrado numa actividade organizada pelo respectivo estabelecimento de ensino e, portanto, sujeito à guarda e vigilância dos agentes públicos educativos e ao cuidado do seu poder de direcção.
O probatório mostra-nos que a actividade de marcha propriamente dita decorreu, sobretudo, na parte da manhã, sem incidentes dignos de registo, constatando-se que a ausência do G... e do colega C... em direcção à mina se deu já na parte da tarde, a partir do “Parque de Merendas da Lameira”, o sítio escolhido para o almoço e confraternização dos alunos, docentes e funcionários, recinto este onde foram também preparadas as estruturas necessárias para o desenvolvimentos das actividades lúdico/desportivas indicadas no ponto 66.º do probatório.
Uma vez chegados a esta fase, cabe questionar se o R., através dos seus agentes de educação, cumpriram cabalmente os deveres de guarda e vigilância dos menores ao seu cuidado durante e após o período de almoço no parque de merendas ou, melhor dizendo, se tiveram em conta todas as regras de prudência comum que o caso concreto aconselhava (?).
Em primeiro lugar, importar frisar que o evento movimentou 388 alunos do 5.º ao 9.º ano de escolaridade, distribuídos em oito autocarros, o que, desde logo, determinava que no mesmo espaço havia que gerir menores de idades compreendidas sensivelmente entre os 10/11 anos até aos 14/15 anos, ou seja, faixas etárias que contemplam desde crianças até pré-adolescentes e adolescentes, todos eles menores e, por isso, naturalmente incapazes.
Vistas as coisas assim, entende-se que não foi prudente da parte dos agentes educativos do R. conduzirem um número tão elevado e distinto de jovens alunos para a dita actividade, ainda por cima em actuação simultânea e num espaço aberto como é o “Parque de Merendas da Lameira”, sito na Serra do Marão.
É certo que a escola requereu e obteve a colaboração dos Bombeiros Voluntários da Lixa e da Associação de Baldios do Marão, que fizeram deslocar para o local alguns elementos, registando-se também que os alunos foram acompanhados por professores e funcionários, pese embora não tenhamos conseguido apurar em sede de audiência de julgamento o n.º preciso.
Contudo, como já atrás dissemos, face ao n.º de alunos concentrados naquele parque de merendas, exigia-se que os agentes educativos do R. Estado Português tivessem implementado um apertado sistema de vigilância e de controlo de entradas e saídas, sobretudo, após o período do almoço, já que, seria de esperar que a natural inquietude dos jovens se revelasse com maior acuidade nesta ocasião, sendo também expectável, a partir daí, uma maior dificuldade de os controlar e de os manter no espaço destinado às merendas e jogos.
É precisamente a ausência de um sistema de vigilância e controlo que resulta do caso presente, tanto mais que não foram apenas o G... e o C... que se ausentaram do parque de merendas e jogos, mas também outros alunos (cf. ponto 39.º do probatório), registando-se aqui a segunda omissão de uma regra de prudência por parte do Réu (a falta de um adequado sistema de vigilância e controlo de entradas e saídas para os 388 alunos que se concentraram no parque de merendas).
Em segundo lugar, por várias razões, os agentes do R. não podiam ignorar a existência da mina onde fatalmente veio a cair o G.... Desde logo, porque não era a primeira vez que o “Agrupamento Vertical Dr. LC...” desenvolvia aquela marcha, mas sim a quarta vez consecutiva, argumento que entronca com o natural sentimento de curiosidade dos jovens alunos e que se encontra plasmado no ponto 25.º do probatório «Entre os alunos havia uma especial vontade (retirada dos relatos de colegas que já o tinham feito em anos anteriores) de ir ver a citada “Mina da Fonte Figueira”».
Por outro lado, mesmo para quem lá se dirija pela primeira vez, não pode deixar de ser confrontado com os painéis informativos sobre o “Parque de Lazer da Lameira”, que apresentam vários pontos de interesse e itinerários, destacando-se aqueles que se referem à “Mina Fonte Figueira n.º 1”, igualmente denominada de Pedrado (cf., para melhor elucidação, o auto de inspecção ao local).
Mas, deveras a razão mais determinante, na mesma mina onde caiu o filho dos AA. já tinha ocorrido um acidente anterior com outro cidadão, em tudo idêntico ao do G..., e que era do conhecimento de um responsável pela marcha de montanha.
Ora, havendo pelo menos um docente (apurámos em sede de audiência de julgamento que se tratava do Sr. Professor de Educação Física, CT...), que ainda por cima era responsável pela organização do evento, que conhecia previamente a existência da dita mina e o acidente nela sucedido em data anterior, só podemos concluir que a mina não podia ser totalmente desconhecida para a unidade escolar, o que, concomitantemente com a implementação no parque de merendas de um apertado sistema de vigilância e controlo de entradas e saídas, deveria igualmente ter levado os agentes educativos do R. a ter cuidados redobrados no sentido de evitar potenciais deslocações à mina, que não podia deixar de ser encarada como um forte pólo de atracção para jovens que naturalmente estão na idade da aventura e da curiosidade. Nesta parte, regista-se da mesma forma a omissão de regras de prudência por parte do R. (a falta de implementação de uma prevenção especial quanto ao factor de risco acrescido que representava a conhecida e publicitada mina).
Indaguemos agora o segmento da prevenção e segurança de minas abandonadas.
Resulta do probatório que o local do acidente ocorrido com o G... foi o interior de uma antiga mina de exploração de volfrâmio. Veja-se bem a preocupação que o legislador transmite no preâmbulo do DL n.º 198-A/2001, de 06/07, que estabeleceu o regime jurídico da concessão do exercício da actividade de recuperação ambiental das áreas mineiras degradadas: «Após várias décadas de exercício da actividade mineira em Portugal, constata-se que o exercício desta actividade gerou um passivo ambiental muito significativo, agravado, ainda, pelos riscos potenciais que a falta de um adequado processo de recuperação ambiental das áreas abrangidas pode trazer para as populações e para os ecossistemas envolventes.». O artigo 3.º, alínea a), do diploma legal acabado de citar, preceitua o seguinte objectivo: «Eliminar, em condições de estabilidade a longo prazo, os factores de risco que constituam ameaça para a saúde e a segurança públicas, resultante da poluição das águas, da contaminação de solos, de resíduos de extracção e tratamento e da eventual existência de cavidades desprotegidas (…)» - (destaque meu).
Do comando legal agora referido resulta que a recuperação das antigas áreas mineiras deve ser feita não só pela vertente ambiental, mas também tendo em vista a segurança das populações, devendo o Estado, em primeira mão, ou as empresas às quais concessione aquela actividade, eliminar os factores de risco, designadamente, aquele que resulta da “existência de cavidades desprotegidas”.
Decorre do probatório que a mina onde o G... caiu não tinha portal, nem grade, nem manutenção ou conservação, concluindo-se que o acesso ao seu interior se fazia ao tempo do acidente de forma livre, o que também acontecia à data da instauração da presente acção, bem como, em 06 de Maio de 2011, data da inspecção que o Tribunal fez ao local, conforme se poder ver pelas fotos inclusas no respectivo auto.
Ora, uma antiga mina de volfrâmio, com uma galeria aberta livremente a quem queira nela entrar e composta de poços verticais, constitui sem dúvida um factor de risco para a segurança da população, que, neste caso, o Estado Português nada fez para eliminar de forma consistente, conforme aconselhava o preceito legal atrás enunciado.
E não é colocando meros avisos de “perigo”/”não entrar” alguns metros antes da entrada da mina que se garante uma condição estável de segurança a “longo prazo”, o que só se atinge com a colocação de um elemento físico permanente que constitua um real obstáculo à entrada naquele espaço, como, por exemplo, uma porta ou uma grade em material resistente à acção humana e às condições climatéricas. Assim não tendo actuado o R., conclui-se ter havido aqui mais uma omissão ilícita.
Face ao atrás dito, dá-se por verificado no presente caso o pressuposto do facto ilícito.
No que toca à culpa, entende-se que os argumentos que supra expusemos para a ilicitude valem igualmente para determinar a culpabilidade do R., considerando-se que a conduta omissiva do Impetrado, seja no que tange aos agentes educativos (culpa “in vigilando” dos menores à sua guarda), seja no que respeita ao abandono do espaço mineiro, se pauta pela falta de cuidado e de prevenção dos riscos, podendo mesmo dizer-se que «a sua conduta se situou abaixo do standard médio exigível.» - (cf. o douto Acórdão do STA, de 2006.04.04, proferido no processo n.º 01116/05, “inwww.dgsi.pt), concluindo-se, com efeito, que o R. não empreendeu todas as diligências que estavam ao seu alcance no sentido de evitar acidentes como aquele que acabou por acontecer com o G... (a falta de um adequado sistema de vigilância e controlo de entradas e saídas para os 388 alunos que se concentraram no parque de merendas; a falta de implementação de uma prevenção especial quanto ao factor de risco acrescido que representava a conhecida e publicitada mina; a não eliminação do factor de risco que constitui a entrada livre da mina, pondo em crise a segurança da população).
Dá-se, assim, por preenchido o pressuposto da culpa, nos termos do artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil (CC).
Não obstante, prosseguindo aqui o objectivo de se proferir uma decisão o mais justa possível, o Tribunal não pode deixar de sindicar igualmente a conduta do menor G... em termos de culpabilidade, chamando-se à colação a figura da “culpa do lesado”, prevista no artigo 570.º do CC, que no seu n.º 1 preceitua o seguinte: «Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.».
Olhando para o probatório, resulta que o G... no momento do acidente tinha 14 anos e quase seis meses de idade, frequentava o 8.º ano de escolaridade e era tido como um jovem saudável e responsável, não tendo surgido durante a actividade qualquer razão que justificasse colocá-lo “sob permanente, apertada ou especial observação ou controlo” - (cf. ponto 65.º do probatório).
Ora, quer a idade, quer o nível de escolaridade atrás apontados já permitiam ao G... perceber a importância das instruções/recomendações que lhe foram dadas pelos docentes no início da actividade escolar (no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem as regras e de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque - cf. pontos 57.º e 60 do probatório), bem como, ler e perceber o aviso colocado à entrada mina, que dizia “Perigo”/ “Não entrar”.
Temos por certo, assim, que o comportamento do G... ao esgueirar-se com o colega C... do parque de merendas a caminho da mina, embora movido pelo natural ímpeto da adolescência em busca da aventura, traduz, também, a existência de um “facto culposo do lesado”, que concorreu para a produção dos danos que ora são tratados nesta acção, cuja consequência, porém, não é a de excluir a culpa do R., mas sim a de fazer mitigar ou excluir o montante indemnizatório.
Em suma, considera-se existir no caso vertente uma concorrência de culpas ou “concausalidade” (conceito plasmado no douto Acórdão do STA, de 03.11.2005, proferido no processo n.º 0686/05, “in” www.dgsi.pt), que se fixa em 90% para o R. e 10% para o menor G....
Avançando, analisemos o pressuposto dos danos. Os AA. nesta acção peticionam o ressarcimento dos seguintes danos não patrimoniais: direito à vida; danos morais de ambos os pais pelo sofrimento do filho enquanto lutou pela vida; e danos morais de ambos os pais pela perda de um dos seu filhos.
Segundo o probatório, os AA. tinham dois filhos, incluindo o G..., que acabou por morrer num acidente ocorrido em circunstâncias especialmente graves. Senão vejamos. A queda que fatalmente acabou por levar à morte do G... (cf. ponto 38.º do probatório - relatório da autópsia) ocorreu num poço vertical e escuro da mina, indo o corpo do menor parar a alguns metros de profundidade, no fundo do poço, onde ficou inanimado/inconsciente, vindo a ser retirado desse local com a ajuda, entre outros, dos bombeiros e conduzido, depois, de helicóptero para o Hospital de Santo António, no Porto, onde ainda lutou pela vida durante quatro dias, tendo sido sujeito ainda a intervenções cirúrgicas de emergência (cf. ponto 48.º do probatório). Dos factos acabados de relatar é fácil de perceber que o G... perdeu a vida, é certo, mas igualmente padeceu de sofrimento em resultado daquela queda, sobretudo, enquanto aguardava pelo socorro, pois, embora inconsciente, não se pode desmerecer o sofrimento psíquico que o cérebro sempre vai registando.
Deriva também do probatório que os pais do G..., ora AA., ficaram em estado de choque psíquico, passaram e passam por sofrimento mental em consequência da morte do filho, tendo uma vida marcada agora pela tristeza e pela dor da perda, o que é natural, já que, indubitavelmente, a morte de um filho é sempre um acontecimento trágico na vida dos pais e gerador de um desgosto perene. Procede também do probatório que “foi de sofrimento para os AA. o período que o G... ainda lutou pela vida no hospital”.
Portanto, tendo em conta o que atrás se disse e lendo bem os pontos 45.º a 50.º do probatório, conclui-se que, “in casu”, se mostra preenchido o pressuposto dos danos (não patrimoniais).
O mesmo se diz quanto ao nexo de causalidade, pois é evidente que a falta de diligência ou cuidado dos agentes de educação do R. na implementação de um adequado sistema de vigilância e controlo de entradas e saídas para os 388 alunos que se concentraram no parque de merendas, a falta de uma prevenção especial quanto ao factor de risco acrescido que representava a conhecida e publicitada mina, bem como, a não eliminação pelo respectivo departamento do Estado do factor de risco que constitui a entrada livre da mina (as omissões ilícitas do R.) foram as causas adequadas (a origem) dos danos morais atrás ventilados, verificando-se, assim, o requisito do nexo de causalidade.
Nesta matéria, o douto Acórdão do Venerando STA, de 12/12/2002, proferido no processo n.º 046687, “in”, www.dgsi.pt, entendeu o seguinte: «O que é relevante, não é assim o elevado grau de probabilidade, mas a aptidão geral, ou abstracta do facto para produzir o dano. Deste modo, seguindo o sumário do Ac. deste Tribunal de 6-11-02, rec. 1311/02, (que invoca a formulação negativa de ENNECERUS – LEHMANN, acolhida pelo Prof. ANTUNES VARELA.): “a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias”.
Bem vistos os factos, entende-se que uma melhor vigilância dos menores no parque de merendas teria atenuado o perigo de fuga dos alunos e, sobretudo, caso o R. tivesse atempadamente protegido a entrada da mina com uma porta ou grade ou qualquer outro sistema igualmente eficaz, em conformidade, aliás, com os objectivos preconizados no DL n.º 198-A/2001, de 06/07, deixaria de haver, pelo menos em abstracto, tantas condições para a produção do evento danoso.
Em suma, mostram-se preenchidos todos os pressupostos para a efectivação da responsabilidade civil extracontratual do R., indo este ser condenado na obrigação de pagar uma indemnização aos AA. pelos danos morais por estes pessoalmente sofridos e, enquanto pais (cf. artigo 496.º, n.º 2, do CC), pela morte e sofrimento do seu filho menor, danos esses que assumem gravidade merecedora da tutela do direito, e cujo valor indemnizatório será fixado equitativamente, tudo em consonância com o disposto no artigo 496.º, n.º s 1 a 3, do CC.
V - Decisão.
Ante o exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, consequentemente, condeno o Réu ESTADO PORTUGUÊS a pagar aos Autores a seguinte indemnização, limitada, porém, aos montantes pedidos (cf. artigo 71.º da p.i. e pedido final - fls. 16 e 17 dos autos), posto que, o Tribunal não pode condenar em quantia superior à pedida pela parte (cf. artigo 661.º, n.º 1, do CPC):
a) €50.000,00 (cinquenta mil euros) pela morte do G...;
b) €10.000,00 (dez mil euros) para cada um dos progenitores, no total parcial de €20.000,00 (vinte mil euros) pelo sofrimento do G... desde o acidente até à morte);
c) €15.000,00 (quinze mil euros) para cada um dos pais pela perda G..., no total parcial de €30.000,00 (trinta mil euros).
O montante total da indemnização a pagar pelo R. aos AA. ascende, assim, a €100.000,00 (cem mil euros), reduzido, contudo, dos 10% relativos à parcela da “culpa do lesado”, cujo valor final indemnizatório passa a ser de €90.000,00 (noventa mil euros)".
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Entendemos, porém, que com base nos factos provados, levando em consideração a eliminação/correcção/alteração do que havia sido provado na 1.ª instância, que inexiste uma actuação ilícita e culposa por parte dos agentes do Ministério da Educação, melius, do Estado Português.
Explicitemos o nosso raciocínio!
Independentemente dos riscos que possam acontecer em todas as actividades com alunos de uma escola - sempre podem acontecer acidentes, mesmo com consequências graves, mesmo dentro dos respectivos muros - temos para nós que não é pelo facto de, algumas vezes, acontecerem acidentes em actividades fora do meio escolar - entenda-se nas instalações escolares - que se mostram interditas ou mesmo desaconselhadas actividades, inseridas no Plano Anual de Actividades da Escola, como sejam visitas de estudos aos mais diversos locais - seja em meios urbanos, monumentos, praias ou montanhas - pois que a aprendizagem em todas as vertentes da instrução/aquisição de conhecimentos diversos assim o impõe.
Deste modo, em princípio, não vemos que as actividades como a que a Escola EB2,3, Dr. LC... - Lixa, efectivou à Serra do Marão no já distante ano de 2006 e mesmo já pelo 4.º ano consecutivo, sejam desaconselhadas, antes os objectivos expressos a que a "Marcha da Montanha no Marão" em causa se destinava o motivam, por razões didácticas e pedagógicas, em termos de aprendizagem e crescimento das crianças e jovens, com vista à valorização e preservação do património natural/paisagístico, a saber:
- Ter prazer e gosto pela natureza;
- Cooperar e descobrir o saber através das coisas simples;
- Ser livre com responsabilidade;
- Promover os percursos na Natureza, para uma melhor qualidade de vida - sublinhado nosso.
Se depois de 2006, esta actividade deixou de ser efectivada - como resultou da prova produzida - sem necessidade de especulações, tem suficiente compreensão, atenta a "tragédia" verificada - morte de um aluno, independentemente da culpa de quem quer que seja; certamente, a Escola seleccionou outros locais para visitas de estudo!
Concedendo pela evidência na contribuição de outros conhecimentos necessários para um são e integral crescimento dos jovens de uma escola de alunos com idades compreendidas entre os 10 e 16 anos - 2.º e 3.º ciclos do ensino básico -, além da aprendizagem que é efectivada nas salas de aula, de visitas como a "Marcha de Montanha no Marão", importa avaliar se os responsáveis escolares conduziram aquela actividade de molde a que não possam ser imputadas deficiências que tenham contribuído para o acidente de que foi vítima o aluno G... e que culminou com a sua morte.
Não se tendo apurado, em concreto, qual o n.º de professores e demais funcionários da Escola que, de uma maneira ou de outra, contribuíram/colaboraram, estando presentes fisicamente naquela actividade, naturalmente que não podemos dizer que foi violada qualquer norma/regulamento quanto ao rácio n.º de alunos/n.º de docentes (v.g., 15/1), sendo certo que foram 388 alunos os participantes - cfr. ponto 20 dos factos provados - e algumas dezenas de docentes/funcionários da Escola.
Apesar de ser o 4.º ano em que actividade semelhante era realizada pela Escola na Serra do Marão, organizada pelo Grupo de Educação Física, coordenado pelo Prof. CS..., foi realizada uma visita/estudo prévio do local por 7 professores daquele Grupo.
Os alunos foram distribuídos por 8 autocarros, sendo acompanhados, em cada um, por docentes e funcionários, embora não se sabendo, em concreto, o seu número exacto por cada um dos autocarros.
Foi pedido o acompanhamento dos Bombeiros Voluntários da Lixa que, desde a Escola, até ao fim das actividades acompanharam as actividades, envolvendo uma viatura e dois bombeiros.
Foi solicitada a comparência de meios de combate a incêndios para precaver qualquer ocorrência, o que foi feito por 3 elementos da Associação de Baldios do Marão e uma viatura de prevenção/combate a incêndios - cfr. ponto 53 dos factos provados.
Foi solicitada a colaboração da GNR para "ajudar" na travessia/descida dos autocarros dos alunos na Estrada Nacional.
Foram colocadas algumas fitas vermelhas/brancas na zona do "Parque das Merendas", local destinado ao almoço e actividades lúdicas diversas, embora não delimitassem toda a área.
O Prof. CS... - coordenador de todas as actividades - que se deslocou com outras pessoas desde logo para o Parque das Merendas, sem que tivesse efectivado o percurso pedestre, levou em viatura própria, alguns dos materiais necessários a fim de assegurar as actividades descritas no ponto 66 dos factos provados [v.g., campos de voleibol, um campo de badmington, jogos tradicionais portugueses (andas, corridas de sacas, tiro ao alvo), esplanada com mesas e cadeiras para jogos de cartas e dominó, um palco improvisado para actividades musicais, karaoke, aeróbica, dança e actividades do grupo musical] levando uma bicicleta com vista a poder acorrer, mais depressa, a qualquer incidente que pudesse acontecer.
O Grupo Organizador deu indicações aos professores que acompanharam as actividades para alertarem os alunos e darem instruções sobre condutas que deveriam adoptar, com vista a prevenir incidentes ou acidentes, dentre as quais, as de que deveriam andar em grupo e não poderiam sair do parque, bem como, no início da actividade escolar em causa foram feitas pelos docentes várias recomendações aos alunos no sentido de cumprirem os objectivos da mesma e respeitarem regras - cfr. pontos 57 e 60 dos factos provados.
Foi dada maior acuidade no acompanhamento aos alunos mais novos e menos autónomos - cfr. ponto 62 dos factos provados.
Apesar de todos os docentes e funcionários ouvidos em sede de audiência de discussão e julgamento terem dito que foram feitos avisos nos respectivos autocarros e ainda que não se pudesse ter apurado que tal cuidado tivesse acontecido em todos os 8 autocarros, foi provado que no autocarro n.º 6, onde se fez transportar a turma do 8.º Ano -D, onde se incluía o G..., foi efectivado aviso, no microfone, por uma professora, no sentido de que - como consta do ponto 20-A - acima aditado, em virtude da resposta positiva ao art.º 16.º da base instrutória, pelo que "O G... e os seus colegas do autocarro n.º 6 foram especificamente instruídos quanto à real perigosidade das referidas minas".
Mas apesar de todos estes cuidados, o certo é que resultou provado o acidente fatídico do G... e ferimentos também do MM..., a par de outros incidentes, próprios da juventude, tais como a ingestão de bebidas alcoólicas levadas às escondidas por alunas mais velhas, saída da zona de reunião no Parque para "namoricos", aproveitando-se o facto de terem de se deslocar para "fazerem as necessidades fisiológicas".
E este funesto acidente do G... aconteceu porque não foram tomadas as medidas imprescindíveis e necessárias para assegurar ou por razões de todo imponderáveis ou mesmo por comportamento indevido do G... e outros alunos?!
Tendo o G... 14 anos e meio e sendo por todos considerado um jovem dos mais responsáveis, de quem nunca ninguém esperava aquela atitude (cfr. pontos 64 e 65 dos factos provados), temos para nós, que depois do aviso efectivado no autocarro para não saírem, sem autorização da zona de reunião, não deverem ir às minas porque era perigoso, o acidente apenas resultou do facto do mesmo ter desrespeitado ordens expressas que o proibiam de se deslocar às minas e ainda o facto de, mesmo tendo visto, à entrada da mina, um placard que dizia para não entrar e que era perigoso, não deixou de o fazer, sendo mesmo que só na 2.ª vez que entrou na mina, depois de algumas dezenas de metros em escuridão e humidade, caiu num dos buracos, sofrendo lesões graves a nível da cabeça e de que resultou a sua morte.
Ora esta saída desautorizada e entrada descuidada e indevida a mina, em bom rigor, apenas poderia ser evitada se os alunos estivessem "presos" naquela zona ou estivesse delimitada por cerca de altura de, pelo menos 2 metros; e, mesmo assim, é do conhecimento geral que os jovens, com aquelas idades - 14/15 anos - provavelmente arranjariam maneira de defraudar essa "prisão".
Um facto que não pode ser escamoteado - mas que a sentença recorrida, com base na factualidade então provada, teve que relevar e assim justificar a sua decisão condenatória do recorrente - é aquele que resulta que a Mina em causa, que não era avistável do Parque, situada a metros da zona de reunião - Parque das Merendas - contrariamente ao alegados pelos AA./recorridos, não era do conhecimento de quem quer fosse da Escola, nem mesmo que alguém da Escola soubesse de ali ter acontecido anteriormente outros ou outros acidentes.
E se a mesma era desconhecida, em concreto (na medida em que nenhum docente ou funcionário ali tinha ido, pese embora nos placards existentes no Parque das Merendas ser identificada, em termos similares como as demais) pelos docentes/responsáveis pelas actividades desenroladas não se lhes poderia exigir outra conduta, fosse ter providenciado pelo seu encerramento, através de colocação de porta, ou outro meio, ou colocado ali quem quer que fosse, como "polícia".
Naturalmente se se tivesse provado a tese dos AA. nesta parte, dificilmente se deixaria de concluir como o fez a 1.ª instância; o certo é que esse facto - de grande importância - não se mostra provado, sendo que essa prova competia aos AA, como decorre do art.º 342.º, n.º1 do C. Civil.
Deste modo, podemos concluir que o acidente que vitimou o G... apenas a este infelizmente pode ser imputado, pois como responsável que era, depois de avisado expressamente para não ir às minas e porque um placard alertava para a proibição da sua entrada, não deveria "ter dado ouvidos" a colegas mais desrespeitadores, como o seria o C... e o M....
Assim, perante a inexistência do pressuposto da responsabilidade civil cumulativo - ilicitude - por parte dos funcionários da Escola, impõe-se, em provimento do recurso, a revogação da sentença recorrida e a total improcedência da acção.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
- conceder provimento ao recurso e assim, nos termos e com os fundamentos supra propendidos, revogar a sentença recorrida; e,
- julgar totalmente improcedente a acção.
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Custas pelos AA./recorridos, em ambas as instâncias.
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Notifique-se.
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DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 31 de Maio de 2013
Ass.: Antero Salvador