| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A ARCOM, L.da, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 16.01.2018, pela qual foi julgada apenas parcialmente procedente a providência cautelar que intentou contra a Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis E.P.E. por apenso ao processo n.º 1611/16.8 PRT, para a suspensão da eficácia do acto da Requerida que determinou o pagamento do montante de 1.368.000 euros, respeitante a compensação pelo alegado não cumprimento das obrigações de incorporação de biocombustíveis, relativas aos anos de 2013 e 2014.
Invocou para tanto e em síntese que no que toca à parte do pedido que improcedeu, a suspensão do acto na parte relativa ao ano de 2014, se verifica a nulidade do acto suspendendo, preterição da audiência prévia sendo que esta formalidade, considerada verificada pelo Tribunal a quo, é invalidante, pelo que, verificando-se os demais requisitos da suspensão, deveria também nesta parte ter sido determinada a suspensão da eficácia do acto, ao contrário do decidido.* A Recorrida contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão impugnada.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1 – Recorre-se da sentença quanto ao indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do acto proferido pela Requerida em 11.03.2016 na parte em que determina o pagamento da quantia de 904.000 euros, a título de compensação por falta de apresentação de Títulos de Biocombustível respeitante ao ano de 2014, com o fundamento de que não obstante a violação pela requerida do direito à audiência prévia a respectiva anulabilidade ficava sanada à luz da figura do aproveitamento do acto administrativo a que se refere o artigo 163.º, n.º 5, do Código de Procedimento Administrativo.
2 – A Recorrente não pode concordar daquele entendimento.
3 – De facto, há quem considere a audiência prévia como um verdadeiro direito fundamental (assim, Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 1313/1314) e Paulo Otero, in Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 2016, págs. 573/574, o qual defende que a audiência prévia dos interessados tratando-se de decisões sancionatórias (v.g., procedimentos disciplinares, contraordenacionais), consubstanciando uma manifestação do princípio do contraditório, integra o conceito de procedimento equitativo e assumindo hoje a natureza de verdadeiro direito fundamental,
4 – Para Paulo Otero, a violação do direito à audiência prévia naqueles casos de decisões sancionatórias (e outras que enumera) determina a ofensa ao “conteúdo essencial” do direito fundamental à audiência prévia (e ao procedimento equitativo), fazendo com que o vício de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia, seja consumido pela violação do núcleo ou conteúdo essencial do direito fundamental, pelo que o acto, em vez de anulável, está ferido de nulidade.
5 – O acto administrativo em causa refere-se a compensações, cujo enquadramento legal se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29.07, e não se confunde com a figura da indemnização, pois esta medida surge na citada lei de forma autónoma.
6 – De acordo com Carla Amado Gomes, in “Compensação Ecológica Serviços Ambientais e Protecção da Biodiversidade”, ICJP, 2014, pág. 35, o instituto da compensação ecológica destina-se a colmatar uma lesão provocada no meio ambiente criando um benefício que neutralize a perda.
7 – Assim, a figura da compensação reveste um carácter manifestamente sancionatório, ou seja de reparação ou penalização por um suposto dano ambiental.
8 – A dimensão sancionatória (e até mesmo económica) da compensação referente ao ano de 2014 enquadra-se na dimensão doutrinal acima referida, pelo que tem necessariamente de ser entendida à luz do núcleo essencial do direito da ora recorrente ao exercício efectivo da audiência prévia e cuja preterição gera nulidade do acto (neste sentido, para além de Paulo Otero, ob. cit., Sérvulo Correia, in O direito à informação e dos direitos de participação, Legislação, n.º 9/10, Janeiro-Junho, e Vasco Pereira da Silva, in Em busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra 1998, págs. 430 e 431).
9 – Posto isto, importa apreciar se um acto nulo pode ou não ser aproveitado.
10 – A resposta é negativa à luz do acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 22.06.2006, que decidiu que o princípio do aproveitamento do acto não pode ser aceite quanto às “infracções mais graves, a dos chamados “vícios absolutos” (que incluem, entre outros, os casos que implicam nulidade)”, a que se associa “por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante” e dos Acórdãos do STA, de 17.10.2012 (proc. n.º 0187/12) e de 4.07.2002 (proc. n.º 0852/02).
11 – Ana Celeste Carvalho, in Cadernos do CEJ - Outubro 2016, O Novo Código do Procedimento Administrativo, 8 | A anulação e o princípio do aproveitamento do acto administrativo, 227, diz-nos que “ … A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito …” e que “ … Por isso, não há dúvidas quanto à inaplicabilidade do disposto no n.º 5 do artigo 163.º do novo Código de Procedimento Administrativo aos actos nulos, os quais se encontram excluídos da factie specie na norma legal… “.
12 – Assim, o acto administrativo em apreciação neste recurso encontra-se ferido de nulidade sendo-lhe inaplicável a figura do aproveitamento dos actos administrativos, razão pela qual deve ser revogado o segmento decisório recorrido, o qual deve ser substituído por outro que suspenda a eficácia do acto proferido pela requerida em 11.03.2016 na parte em que determina o pagamento da quantia de € 904.000,00, a título de compensação por falta de apresentação de Títulos de Biocombustível respeitante ao ano de 2014.* II – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como (sumariamente) provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. Com data de 26.03.2013, foi expedido o ofício n.º 002298 da Direcção Geral de Energia e Geologia, dirigido à ora Requerente, com o seguinte teor:
“(…)
Assunto: Aplicação do Decreto-Lei 117/2010, de 25 de outubro – Verificação do cumprimento das obrigações de incorporação de 2011
(…)
Assim, a Direção Geral de Energia e Geologia (DGEG) vem, pelo presente, informar V. Exas. que após a análise e cruzamento das declarações mensais efetuadas pelos diversos operadores económicos no “Portal Biocombustíveis” do site da DGEG, e com base na informação contabilística disponibilizada pela Autoridade Tributária e Aduaneira (ex DGAIEC), foi possível verificar que a empresa ARCOM, Lda têm as seguintes obrigações de incorporação para 2011:
N.º 1 do art.º 11.º do DL 117/2010: 5% em teor energético
Quantidade Total de Combustíveis (tep) 1.243
Obrigação Global : 5% (tep/tep) – 62 – 62
N.º 1 do art.º 28.º do DL 117/2010: 5% em volume
Quantidade Total de Gasóleo Rodoviário – 1.431
Quantidade Total de FAME Incorporado (1000 litros) – 96
(…)
Atendendo às limitações conferidas pelo estatuto de destinatário registado concedido a V. Exas, a ARCOM encontra-se impossibilitada de armazenar e manipular o combustível por si importado, ainda que não a impossibilite de deter títulos uma vez que estes podem ser transacionados entre os produtores e os incorporadores (cfr. n.º 4 do art.º 13.º do DL 117/2010).
Com efeito (…) uma vez que os produtores de biocombustíveis existentes (cfr. n.º 3 do artigo 10.º) não conseguem assegurar qualquer quantidade de biocombustível que permita á ARCOM cumprir com todas as suas obrigações de incorporação impostas pela legislação vigente, por despacho do Diretor Geral de Energia e Geologia de 13 de março de 2013, foi autorizado elegibilidade pela ARCOM, mediante apresentação de documentação adequada.
Mais se informa que, os TdB a emitir deverão tão-somente a assegurar o cumprimento de obrigações da empresa de V. Exas. decorrente da lei, não podendo ser transacionados.
(…)
Por conseguinte, e a título excecional, a empresa de V. Exas tem um prazo de 20 (vinte) dias úteis, a partir da data de receção do presente ofício, para se inscrever junto da Entidade Coordenadora do Cumprimento dos Critérios de Sustentabilidade (ECS) e solicitar a emissão de TdB para os biocombustíveis incorporados nos combustíveis por si importados durante os anos de 2011 e 2012, mediante a apresentação da documentação que a ECS considere adequada para esse efeito.
(…)”.
– cfr. documento 6 junto com o requerimento de 12.09.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
2. Foi emitida pelo “LNEG – Laboratório Nacional de Energia e Geologia” à Requerente, a factura n.º 01.00250, de 13.09.2013, com o seguinte teor:
“(…)
Designação: Taxa reduzida prevista no n.º 2 do art.º 13.º da Portaria n.º 8/2012, de 4 de janeiro, relativo à emissão de TdB-D solicitados em agosto de 2013.
Valor: 146,20
(…)”
– cfr. documento 3 junto com o requerimento de 12.09.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
3. Foi emitida pelo “LNEG – Laboratório Nacional de Energia e Geologia” à Requerente, a factura n.º 01.00267, de 11.10.2013, com o seguinte teor:
“(…)
Designação: Taxa reduzida, prevista no n.º 2 do art.º 13.º da Portaria n.º 8/2012, de 4 de janeiro, relativo à emissão de TdB-D efetuada pela ECS em setembro de 2013.
Valor: 11.90
(…)”
– cfr. documento 4 junto com o requerimento de 12.09.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
4. Foi emitida pelo “LNEG – Laboratório Nacional de Energia e Geologia” à Requerente, a factura n.º 01.00289, de 25.10.2013, com o seguinte teor:
“(…)
Designação: Taxa reduzida prevista no n.º 2 do art.º 13.º da Portaria n.º 8/2012, de 4 de janeiro, relativo à emissão de TdB-D de 2012 efetuada pela ECS.
Valor: 317,90
(…)”
– cfr. documento 5 junto com o requerimento de 12.09.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
5. No âmbito do processo de verificação do cumprimento das metas de incorporação de biocombustíveis referentes aos anos de 2013 e 2014, foi a Requerente notificada pela Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, EPE, do ofício com a referência CE – 762/2016, datado de 11.03.2016, com o seguinte teor:
“(…)
Na sequência da nossa comunicação com a referência CE – 1750/2015, de 1 de dezembro, e uma vez findo o período de audiência dos interessados no âmbito do qual V. Exas. Não se pronunciaram, cumpre-nos notificar da conclusão dos processos de verificação do cumprimento das obrigações de incorporação para os anos de 2013 e 2014, bem como da respetiva decisão final a aplicar à sociedade ARCOM, Lda.
Assim, e nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 117/2010, de 25 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/2012, de 17 de janeiro, a ENMC, no exercício das suas competências para a determinação e liquidação das compensações devidas, notifica V. Exa. do seguinte:
I. Nos termos do n.º 1 do art.º 11.º do DL 117/2010, de 25 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/2012, de 17 de janeiro, as entidades que introduzam combustíveis rodoviários no consumo, processando as declarações de introdução no consumo (DIC) nos termos do Código dos Impostos Especiais sobre o consumo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de junho, alterado pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, abreviadamente designadas por incorporadores, estão obrigadas a contribuir para o cumprimento das metas de incorporação nas seguintes percentagens de biocombustíveis, em teor energético, relativamente às quantidades de combustíveis rodoviários por si colocados no consumo, com exceção do gás de petróleo liquefeito e do gás natural:
a) 2011 e 2012 – 5%;
b) 2013 e 2014 – 5,5%;
c) 2015 e 2016 – 7,5%;
d) 2017 e 2018 – 9,0%;
e) 2019 e 2020 – 10%.
II. A ARCOM, encontra-se enquadrada no conceito de incorporador conforme acima descrito, estando, por conseguinte, obrigada ao cumprimento das metas acima referidas.
III. A ENMC, recebeu por parte da Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), os processos relativos à verificação do cumprimento das metas de incorporação de biocombustíveis estabelecidas para os anos de 2013 e 2014 (Ofícios da DGEG n.ºs 598/15/DSSE e 662/15/DSSE, respetivamente).
IV. Relativamente ao ano de 2013, decidiu a DGEG, após ponderação da V/pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados, que deviam ser liquidadas as compensações previstas no art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 117/2010, de 25 de outubro, podendo ainda ser instaurados os correspondentes processos de contraordenação. No mesmo sentido vai o projeto de decisão da DGEG, referente à verificação do cumprimento das metas de incorporação para o ano de 2014.
V. Da análise dos processos relativos ao ano de 2013 foi concluído que a obrigação de incorporação global de biocombustíveis de 5,5% em teor energético, na qual se inclui a obrigação de incorporação de 6,75% em volume de biodiesel no gasóleo, prevista nos artigos 11º e 28.º do supra mencionado diploma legal, não foi cumprida. Constatou-se, com base nos documentos remetidos pela DGEG, que a ARCOM, com estatuto de destinatário registado, não apresentou os Títulos de Biocombustíveis (TdB) em falta, como comprovativo do cumprimento das obrigações de incorporação, mesmo após ter beneficiado de um período de extensão concedido pela DGEG (até ao dia 30 de abril de 2015).
VI. Relativamente ao ano de 2014, e após a análise dos elementos instrutórios reunidos pela DGEG, bem como da informação fornecida pela Autoridade Tributária e Aduaneira, verificou-se que a obrigação global de biocombustíveis de 5,5% em teor energético, na qual se inclui a obrigação de incorporação de 6,75% em volume de biodiesel no gasóleo, prevista nos artigos 11º e 28.º do supra mencionado diploma legal, não foi, igualmente, cumprida. Com efeito, V. Exas. não apresentaram os TdB em falta, como comprovativo da obrigação de incorporação.
VII. Recorde-se que os TdBs são transacionáveis entre produtores e incorporadores, bem como nos leilões realizados pela DGEG, referentes aos TdBs emitidos a favor do Pequenos Produtores Dedicados, não se tendo verificado da V/parte a aquisição de TdBs para colmatar o que está em falta.
VIII. Donde se conclui pela aplicação do regime previsto no artigo 24.º do referido diploma legal, em conjugação com o disposto na Portaria n.º 301/2011, de 2 de dezembro, conforme tabelas infra.
Tabela 1
2013 – Saldo TdB Conta Corrente (0) – Obrigação Global de 5,5%, o qual integra a obrigação de incorporação de 6,75% em volume no gasóleo (232)
2014 – Saldo TdB Conta Corrente (0) – Obrigação Global de 5,5%, o qual integra a obrigação de incorporação de 6,75% em volume no gasóleo (452)
Tabela 2
2013 – Total da compensação – 464.000€
2014 – Total da compensação – 904.000€
Fica V/Exa. notificado de que dispõe de 30 dias, a contar da data da presente notificação, para proceder ao pagamento dos montantes identificados na tabela 2.
(…)”
- cfr. documento 1 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
6. Com data de 20.07.2017, foi expedido o ofício com a referência “CE-2612/2017, da “Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, EPE”, dirigido à ora Requerente, com o seguinte teor:
“(…)
Assunto: Execução de atos administrativos – pagamento de compensações
A ARCOM, Lda. foi notificada dos respetivos atos administrativos de liquidações das compensações (CE-762/2016, de 11 de março e CE – 2890/2016, de 20 de setembro) pela não apresentação dos Títulos de Combustíveis comprovativos do cumprimento da obrigação de incorporação de biocombustíveis nos anos de 2013, 2014 e 2015, (…), não tendo V/Exa. procedido ao pagamento voluntário da compensação, nem à prestação de garantia, dentro do prazo definido.
Nestes termos, fica V/Exa. por este meio notificado de que dispõe de um prazo de 10 dias úteis para proceder ao pagamento do montante total identificado na tabela seguinte, findo o qual será extraída certidão dos processos administrativos e remetida ao competente serviço da Administração Tributária, nos termos e para os efeitos do art.º 179.º, n.º 2 do CPA:
Ano de 2013 - € 464.000,00
Ano de 2014 - € 904.000,00
Ano de 2015 - € 1.092.000,00
Total - € 2.460.000,00
(…)” - cfr. documento 2 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
7. A Requerente não apresentou os Títulos de Biocombustíveis comprovativos do cumprimento da sua obrigação de incorporação de biocombustíveis relativas aos anos de 2013 e 2014 - acordo.
8. A Requerente, no âmbito da sua actividade de importação de combustíveis rodoviários, processa Declaração de introdução no consumo), nos termos do DL n.º 73/2010 (Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo), pela introdução de combustíveis rodoviários no consumo – acordo.
9. O “balancete razão (período junho – junho e acumulado) – 2017” da Requerente tem aposta vinheta de Contabilista Certificado (anteriormente designados por Técnicos Oficiais de Contas) com o NIF 1…82 e com inscrição na actual Ordem dos Contabilistas Certificados (anterior Ordem do Técnicos de Contas) sob o n.º 30023, conforme documento 1 junto com o requerimento de 12.09.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
10. A Requerente apresentou a “Declaração Anual de Informação Empresarial Simplificada”, respeitante ao exercício económico de 2016, cujo teor consta do documento 1 junto com o requerimento de 11.10.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
11. Pela sociedade “QI – Comércio de Produtos Alimentares, L.da”, foi emitida a factura n.º 2093, de 29/09/2017, pelo montante de € 4.000,00, acrescidos de IVA no montante de € 920,00, à ora Requerente, pelo “fornecimento de serviços de apoio à gestão do mês de Setembro, conforme descrição: deslocações a companhias petrolíferas, material de escritório, seguros, comunicações, reparações, cedência de pessoal, deslocações e estadias, amortizações, rendas e alugueres” – cfr. documento 4 junto com o requerimento de 11.10.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
12. Em 06.10.2017, a Requerente solicitou ao “Banco P…”, a emissão de uma garantia bancária com o valor de 1.500.000 euros, a qual mereceu a resposta de 09.10.2017, com o seguinte conteúdo: “Banco P…, SA, (…) a pedido de ARCOM, Lda, NIPC 5…15 cliente deste Banco, vem pela presente, no âmbito do pedido de concessão de financiamento sob a forma de emissão de garantia bancária, declarar, para os devidos efeitos, que comercialmente, tendo em conta o montante e face aos padrões de análise de risco, o Banco não considera oportuna a concessão do referido financiamento, tendo decidido pela sua não aprovação. Banco P…, SA, Balcão de Gondomar (…)” – cfr. documento 5 junto com o requerimento de 11.10.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
13. Em 06.10.2017, a Requerente solicitou ao “E… – Balcão de Gondomar”, a emissão de uma garantia bancária com o valor de 1.500.000 euros, a qual mereceu a resposta de 09.10.2017, com o seguinte conteúdo: “(…) na sequência do vosso pedido, o qual mereceu a nossa melhor atenção, informamos que a vossa prezada empresa não está neste momento com capacidade financeira nem patrimonial para a emissão de garantias bancárias que sustentem a operação apresentada de valores tão elevados. Banco B…, SA, Balcão de Gondomar (…)” – cfr. documento 5 junto com o requerimento de 11.10.2017, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
14. A Entidade Requerida apresentou resolução fundamentada, nos termos do artigo 128.º do Código de Processo no Tribunais Administrativos – cfr. documento junto com a oposição, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. * III - Enquadramento jurídico.
O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).
Determina o n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
Não se trouxe com a reforma de 2015 uma exigência de prova maior e de análise da causa mais profunda e intensa para as providências cautelares em geral.
Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias a mesma prova sumária e o mesmo juízo perfunctório que antes se exigia apenas para as providências antecipatórias no contencioso administrativo.
O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.
Sob pena de se aproximar, se não de se confundir, o processo cautelar ao processo principal.
O juízo sobre o êxito da acção principal, ainda sumário, não é mais intenso ou aprofundado agora para as providências cautelares conservatórias, apenas distinto: exige-se, como antes para as providências antecipatórias, não apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, passando agora a exigir-se, em todo o tipo de providências, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa, para todo o tipo de providências, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.
Ou seja: o êxito da acção principal deve ser mais provável para que a providência conservatória seja julgada procedente, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias. Não se exige que o juízo sobre o êxito seja mais intenso ou profundo.
A maior exigência, agora, para as providências cautelares conservatórias, está na arguição de fundamentos para a procedência da acção principal e não na análise desses fundamentos.
A maior exigência é de prova dos pressupostos das providências conservatórias e dirige-se ao Requerente; não é de análise dos pressupostos, dirigida ao Tribunal.
O procedimento cautelar continua a caracterizar-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231.
Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.
Desde logo é duvidoso que se trate aqui de uma responsabilidade com uma dimensão subjectiva, contra-ordenacional, em que a observância do direito de audiência prévia assumiria uma natureza essencial, determinante da nulidade, como defende a Recorrente, ou de uma responsabilidade objectiva, dependente de factores meramente objectivos que, uma vez constatados não deixam margem de discricionariedade para decidir, mostrando-se a decisão estritamente vinculada e, portanto, a preterição de audiência dos interessados irrelevante, como defende a Entidade Requerida,
Numa análise necessariamente perfunctória dos preceitos aplicáveis não se pode afirmar que a tese da Requerente se superiorize à tese da Entidade Requerida.
Pelo contrário.
Sobre este requisito (e a propósito do acto suspendendo na parte relativa ao ano de 2014, única em que não foi determinada a suspensão da eficácia) reflecte-se na decisão recorrida, nos seguintes termos, mais relevantes:
“Com efeito, o vício substantivo em causa – a qualificação da Requerente como “incorporador” de biocombustíveis – é aquele que opõe as partes.
Impera, por isso, averiguar se com o exercício da audiência prévia, a Requerente lograva demonstrar que não era incorporadora de biocombustíveis.
Como acima se disse, o facto da Requerente ser importadora de combustíveis rodoviários e preencher as DIC de introdução no consumo, confere-lhe, ex lege, o estatuto de incorporador. E sendo incorporador, o exercício do direito de audiência prévia serviria para demonstrar algo que não é demonstrável, porquanto a Requerente é, de facto, o operador que introduz no consumo, o combustível rodoviário que importa de Espanha, preenchendo, como se disse, as DIC (ponto 8 do probatório).
Assim, a conclusão a que se chega é que o ato proferido seria o mesmo que foi praticado, expurgado do vício em apreciação.
Deste modo, e apesar da probabilidade séria da anulabilidade do ato impugnado, este tribunal, com toda a probabilidade, certamente entenderá não proceder à anulação do dito ato, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
Em jeito de conclusão, relativamente à decisão atinente ao ano de 2014, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, pelo que se revela suficiente para não decretar a providência, já que os pressupostos são, como se disse, cumulativos, improcedendo, com a fundamentação supra, a pretensão da Requerente.
Sendo assim, a pretensão cautelar que agora se aprecia não merece acolhimento no que respeita à fixação da compensação para o ano de 2014”.
A questão que se coloca é apenas de natureza objectiva e nenhum elemento subjectivo comporta, ainda que remotamente: apenas saber se a Requerente tem o estatuto de “incorporador” ou não.
Indiscutivelmente tem. Tanto assim que não o põe em causa.
Termos em que, por falta do requisito fumus boni iuris se impõe, tal como decidido, indeferir o pedido de suspensão da eficácia nesta parte.
Com prejuízo da análise dos demais requisitos para a suspensão da eficácia do acto por serem cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada).**** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 18.05.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
