Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00242/07.8BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/18/2011

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	RESPONSABILIDADE CONCESSIONÁRIA DANOS CONSTRUÇÃO AUTO-ESTRADA

Sumário:	1 . Se resultar provada que, com e por causa da construção de uma auto-estrada, a água proveniente de uma mina e que se depositava num tanque existente no prédio dos recorrentes, onde era represada e que anteriormente nunca havia secado, deixou de correr., temos de concluir que existe um dano - falta daquela água ao prédio dos recorrentes - que derivou comprovadamente da realização das obras atinentes à auto-estrada. 2 . Perante a conduta ilícita da concessionária ou de empresa a quem esta adjudicou a construção da auto-estrada, impõe-se a condenação da concessionária a providenciar pelo restabelecimento de fornecimento daquela água ao prédio dos recorrentes.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	09/01/2010
Recorrente:	M... e outros
Recorrido 1:	EP - Estradas de Portugal, E.P.E.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido parcial provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I RELATÓRIO
1. M… - e outros - identif. nos autos, inconformados, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 1 de Março de 2010, julgou improcedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, interposta contra "EP - Estradas de Portugal, EPE" - entidade que foi absolvida da instância e, chamada, a título de intervenção principal provocada, a "A…, Auto-Estradas…, SA" , sendo que esta, na sentença, foi absolvida dos pedidos (que consistiam, essencialmente, na condenação do responsável a - a) - efectuar as obras necessárias à execução do troço do caminho de acesso ao prédio dos AA./recorrentes e terceiros, construindo o seu leito menos íngreme, com valetas e em alcatrão, para que nele se possa transitar a pé e de veículos sem dificuldades; - b) - a retirar do seu prédio a terra, tout venant, areia e pedras que nele entraram arrastadas pelas águas que correm no caminho - c) - reparar o seu prédio tapando os buracos nele existentes e repondo-o na sua situação anterior aos factos; - d) - reparar a galeria da mina para que a água corra até ao seu tanque; e ainda - e) - abster-se da prática de qualquer acto que prejudique o direito de propriedade sobre o seu prédio).
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Os recorrentes formularam, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
1 - Atentas as questões suscitadas nestes autos, e aos pedidos formulados, quanto à matéria do acesso aos prédios dos Recorrentes, ficou provado que, no decurso e em consequência directa da construção da Auto-Estrada pela Recorrida, foi necessário construir um caminho novo de acesso aos prédios dos recorrentes e terceiros;
2 - Ficou ainda provado que tal caminho foi executado em agregado de granulometria extensa sendo o traçado do mesmo inclinado, e com valeta não revestida na berma, e que as águas escorrem da rampa suporte à Estrada 210 para a valeta as quais, por vezes, invadem o leito do caminho e em consequência, aquele fica enlameado, arrastando terra e gravilha para o prédio dos recorrentes;
3 - O Mm.º Juiz “a quo” considerou ainda que a recorrida não provou que, o dito caminho está construído de acordo como projecto aprovado e que o escoamento das águas, previamente à execução da obra de construção da auto-estrada, não se verificava antes;
4 - Na mina, o Mm.º Juiz “a quo” considerou provado que o prédio dos Autores era irrigado por água proveniente de uma mina, a qual nunca havia secado em período anterior à construção da Auto-Estrada e que, após a realização da obra, a água daquela mina deixou de correr no seu leito, com destino ao tanque existente dentro da área do prédio e onde era represada;
5 - Assim, o Mm.º Juiz “a quo” fixou o nexo causal entre a actividade desenvolvida pela recorrida na construção da Auto-Estrada e o facto de a água da mina ter deixado de chegar ao prédio dos recorrentes;
6 - Com efeito, nos termos do aresto proferido por este tribunal Superior no Acórdão proferido no Proc.º n.º 532/04.1 BEVIS. de 18-07-2007, disponível no sitio da Internet da DGSI, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas na modalidade de responsabilidade por actos lícitos, pressupõe, assim, a existência de um acto de gestão pública lícito, a sua imputação a um agente (responsabilidade civil subjectiva) a verificação de danos e a qualificação destes como especiais e anormais, e a existência de um nexo de causalidade entre o acto lesivo e os danos - Cfr. arts. 9.º do DL 48051, de 21.NOV67 e 483.º, 487.º, n.º2, 564.º e 563.º do CC.;
7 - Ainda nos termos do referido Acórdão, à semelhança do caso sub judice, e pronunciando-se sobre o melhoramento de um caminho público levado a cabo por uma autarquia local, considerou tal acto como operações materiais de gestão pública lícitas levadas a cabo no âmbito das suas atribuições legais o que a recorrida fez ao abrigo do contrato de concessão;
8 - E nos termos da aludida jurisprudência, os danos por elas causados configuram-se como especiais uma vez que afectam apenas o proprietário do prédio confrontante com a via pública intervencionada dada a repercussão que neste tiveram, em termos de acessibilidade, tendo afectado de modo especial a esfera jurídica do proprietário, em questão, acarretando-lhe um sacrifício inequitativo com relação aos demais utentes da via pública em causa;
9 - A sentença recorrida negou o direito invocado pelos recorrentes no facto destes não terem alegado ou provado o direito às referidas águas e que o seu uso pelos recorrentes seria feito nos termos do art.º 1391.º, do Código Civil e por isso, nenhum direito tinham sobre as águas;
10 - Ora, o Mm.º Juiz “a quo” apreciou a questão sem que tivesse factos em que assentar tal entendimento, remetendo a solução jurídica para as relações entre proprietários da água, sem que, em momento algum do processo, a questão lhe tivesse sido pedida ou invocada por alguma das partes;
11 - Pelo que, a sentença recorrida padece de nulidade, por excesso de pronúncia decidindo conferir a propriedade das águas a um terceiro, para aplicar o regime do aludido art.º 1391.º do CC, nulidade que expressamente se invoca;
12 - Com a transcrição do aresto supra citado, visam os recorrentes recolocar a questão na apreciação do aspecto jurídico da qual não podia, nem devida, ter sido arredado pela sentença recorrida, a da verificação da alteração da situação do prédio com a construção da referida auto-estrada pela recorrida, a qual, inegavelmente determinou a perda do benefício da água de que dispunha;
13 - Assim, a imposição de tal sacrifício teria que ser apurada e determinada a reintegração integral da situação anterior à construção da referida via pela recorrente, como se peticionou;
14 - Sendo certo que, também relativamente ao caminho não ficou demonstrado, como pretendia a recorrida, que o dito caminho foi construído de acordo com o projecto aprovado e que o escoamento das águas, previamente à execução da obra de construção da auto-estrada, não se verificava antes da sua construção;
15 - Antes ficou provado que as águas provenientes da rampa suporte à estrada 210 derivam para a valeta, as quais invadem o leito do caminho, vêm arrastando terra e gravilha para o prédio dos recorrentes;
16 - Ora, em consequência da obra operada pela recorrida, e exclusivamente na decorrência da mesma, os recorrentes vêem o seu prédio invadido por lama e pedras, em violação do seu direito de propriedade, pelo que a recorrida tem a obrigação legal de reparar os danos já provocados no prédio daqueles, mormente, tapando os buracos nele existentes, repondo-o na situação anterior, e adoptar as medidas necessárias à eliminação de tais sacrifícios aos recorrentes;
17 - Nos termos do disposto no art.º 493.º do CC, é estabelecida a presunção segundo a qual “quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar ..., responde pelos da nos que a coisa causar ..., salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua";
18 - Atenta a qualidade de concessionária e responsável pela construção da obra, sobre a recorrida impendia a alegação e prova da adopção de todas as providências que, segundo a experiência comum e as regras técnicas aplicáveis, fossem susceptíveis de evitar o perigo, prevenindo o dano, o qual não se teria ficado a dever a culpa da sua parte, ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua;
19 - O art.º 1284.º do CC dispõe que “o possuidor mantido ou restituído tem o direito a ser indemnizado do prejuízo que haja sofrido em consequência da turbação...”, sendo princípio geral do dever de indemnizar nos termos do art.º 562.º, do CC, a reparação de reconstituir a situação que existiria, se não tivesse ocorrido o evento que obriga à reparação;
20 - Com efeito, a reintegração da situação jurídica dos Autores anterior à execução da obra pela recorrida não foi feita, pois o caminho, tendo sido como decorrência da construção da Auto-Estrada para permitir o acesso aos prédios dos Autores e terceiros, não se provou que, não obstante ter sido colocada agregado de granulometria extensa, evitasse que o mesmo, com as chuvas fica enlameado e do mesmo ser íngreme, não sendo as valetas revestidas;
21 - Assim, incorreu em erro de julgamento a sentença recorrida, pois deveria ter condenado a recorrida a efectuar as obras peticionadas, mormente, as necessárias construindo o seu leito menos íngreme com valetas em alcatrão, para que nele se possa transitar a pé e de veículos sem dificuldades;
22 - Outrossim, no que diz respeito à mina, assente que está que o prédio dos recorrentes era irrigado por água proveniente da mina, a qual nunca havia secado em período anterior à construção da Auto-estrada e que após a realização da obra, a água daquela mina deixou de correr no seu leito, com destino ao tanque existente dentro da área do prédio e onde era represada tendo o Mm.º Juiz concluído que tal sucedeu por motivo das obras realizadas pela construção da Auto-estrada impunha-se a condenação da recorrida na sua reposição;
23 - Pelo que, também nesta parte o Mm.º Juiz ‘a quo” incorreu em erro de julgamento;
24 - Assim, a sentença recorrida violou, para além de outros o disposto nos art.s 2.º e 9.º do DL 48 051, de 21.NOV.67 e os arts. 483.º, 487.º - 2, 564.º e 563.º do CC., 660.º, 661.º e 668.º do CPC".
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Notificadas as alegações, apresentadas pelos recorrentes, supra referidas, veio a recorrida "A… - Auto Estradas…, SA" apresentar contra alegações, elencando as seguintes conclusões:
"1. Os Recorrentes interpuseram recurso da, aliás, douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, o qual julgou totalmente improcedente a acção e absolveu a Interveniente, ora Recorrida, do pedido.
2. Na acção administrativa comum sob a forma ordinária, os Autores, ora Recorrentes, pediam a condenação, originalmente, da Ré EP- Estradas de Portugal, E.P.E. e, posteriormente, da Interveniente, ora Recorrida, a efectuar as obras necessárias à execução do troço do caminho de acesso ao prédio dos Autores e de terceiros, construindo o seu leito menos íngreme, com valetas e em alcatrão, para que nele se possa transitar a pé e em veículo sem dificuldade, a retirar do prédio dos Autores a terra, tout-venant, areia e pedras que nele entraram arrastadas pelas águas que correm no caminho e a reparar o prédio dos Autores, tapando os buracos nele existentes e repondo-o na sua situação anterior aos danos, a reparar a galeria da mina supra referida para que a água corra até ao tanque e a abster-se da prática de qualquer acto que prejudique o direito de propriedade sobre o prédio.
3. Bem andou o Tribunal a quo ao absolver a Interveniente do pedido, porquanto, em bom rigor, os Autores não lograram demonstrar - como, obviamente, lhes incumbia - que os danos alegadamente sofridos tivessem sido causados pela Interveniente.
4. Alegam os Recorrentes que a sentença proferida pelo Tribunal a quo é nula por excesso de pronúncia, porquanto, “O Mm,” Juiz “a quo” apreciou a questão sem que tivesse factos em que assentar tal entendimento, remetendo a solução jurídica para as relações de propriedade da água, sem que, em momento algum do processo a questão lhe tivesse sido pedida ou invocada por alguma das partes.”
5. A questão inerente ao direito dos Autores sobre as águas foi, efectivamente, suscitada pela Interveniente, ora Recorrida, nos Artigos 37.” e 38.” da sua Contestação.
6. Nestes termos, apenas os Recorrentes deverão penitenciar-se por não terem alegado, em sede própria, o direito de que, porventura, seriam titulares, não sendo possível, e muito menos razoável, defenderem-se com a imputação de um vício à sentença, o qual, de todo em todo, não existe.
7. O vício imputado à sentença por excesso de pronúncia revela-se de todo em todo irrazoável, desprovido de sentido e de qualquer outro fundamento que não seja o de lhe assacar vícios, a todo o custo, dos quais, diga-se, a mesma não padece.
8. Mesmo que a Interveniente não tivesse invocado - como, efectivamente, invocou - a questão da titularidade, a verdade é que esta é uma questão que sempre teria que ser analisada pelo Tribunal, porquanto não se está perante qualquer facto que o Tribunal não deva conhecer, mas sim perante a falta de um pressuposto essencial à procedência da acção.
9. Se o entendimento dos Recorrentes fosse o correcto, dar-se-ia o estranho caso de todas as acções em que uma das Partes não tivesse alegado os factos essenciais à procedência da acção, não seriam improcedentes por o Tribunal não se poder deter sobre o que não foi alegado, o que obviamente é insustentável.
10. Os Recorrentes alegam que a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de erro de julgamento, afirmando, para tanto, que o Tribunal "(....) deveria ter condenado a recorrida a efectuar as obras peticionadas, mormente as necessárias ao seu leito ficar menos íngreme, com valetas revestidas, e em alcatrão, para que nele se possa transitar a pé e de veículos sem dificuldades.”
11. Os Recorrentes imputam ao Tribunal erro de julgamento, ainda, quanto ao decidido a propósito da mina, porquanto "(...) foi dado como assente que o prédio dos recorrentes era irrigado por água proveniente de uma mina, a qual nunca havia secado em período anterior à construção da Auto-Estrada e que após a realização da obra a água daquela mina deixou de correr no seu leito, com destino ao tanque existente no prédio onde era represada, tendo-se concluído que tal sucedeu por motivo das obras realizadas pela construção da Auto-estrada, impunha-se a condenação da recorrida na sua reposição, incorrendo o Mm.” Juiz “a quo” em erro de julgamento.”
12. Alegam os Autores, em suma, que a construção do caminho de acesso ao seu prédio não foi devidamente efectuada, pelo que sofreram danos que se concretizam em dificuldades da circulação de pessoas e de veículos e surgimento de buracos no seu prédio provenientes das águas das chuvas.
13. A serventia agrícola foi executada de acordo com o projecto elaborado segundo as normas regulamentares, isto é, piso em agregado de granulometria extensa e uma largura de 4 metros e não, como peticionam os Recorrentes, piso em alcatrão.
14. O que os Autores, ora Recorrentes, pretendem é ficar numa situação de privilégio, tendo uma serventia substancialmente melhor do que tinham antes.
15. O Tribunal a quo considerou que "(...) nenhum destes danos se provou (...). Pelo que falece desde logo o pressuposto da responsabilidade civil da Ré relativo à efectiva existência de danos.”
16. Não tendo os Autores logrado provar os danos alegadamente aliás, não poderiam fazer, porquanto os mesmos não existem - nunca o Tribunal poderia tê-la condenado, de acordo com o previsto no Artigo 2.º, do DL n°48051, de 2l.11.67.
17. Considerando a factualidade em causa e o conteúdo da douta sentença, não é de todo defensável a existência de erro de julgamento, porquanto a decisão proferida baseou-se única e exclusivamente na concreta factualidade considerada provada.
18. No que concerne aos danos alegadamente decorrentes do facto de a mina ter secado, sempre se dirá que os Autores não lograram provar a sua existência.
19. O Tribunal não podia ter concluído que os Autores sofreram um enorme prejuízo decorrente da privação do uso da água, o qual legitimamente detinham antes da construção da auto-estrada.
20. Ainda que se provasse a existência dos referidos danos resultantes da privação de um direito a uma coisa que legitimamente tinham antes da construção da auto-estrada - o que não se concede e apenas por mero exercício de raciocínio se equaciona -, nunca os Autores, ora Recorrentes, lograriam demonstrar a especialidade ou anormalidade do referido prejuízo, porquanto não resultou provado que a água da mina que secou era a única que os Autores dispunham para rega e lima de grande parte do seu prédio.
21. Neste sentido, também quanto a esta questão bem andou o douto Tribunal a quo ao considerar não verificados os pressupostos da responsabilidade prevista no Artigo 9.º, do DL n.° 48051, de 2l.11.67.
22. Não existe qualquer erro de julgamento por parte do Tribunal a quo, porquanto a decisão proferida se encontra absolutamente fundamentada na factualidade concretamente provada.
23. Pese embora o douto Tribunal tenha enquadrado a responsabilidade da ora Recorrida no âmbito do Decreto-Lei n.° 48051, de 21.11.67, concluindo, e bem, pela não verificação dos pressupostos da mesma, desde logo a não verificação de danos, no que à responsabilidade por factos ilícitos concerne e, bem assim, a não verificação dos requisitos de anormalidade e essencialidade dos danos, admitindo que estes existiam efectivamente - o que não se concede e apenas por mera hipótese de raciocínio se admite - relativamente à responsabilidade por factos lícitos, sempre se dirá que o referido diploma não lhe é subjectivamente aplicável.
24. Na verdade, a ora Recorrida não actua investida de ius imperium.
25. Note-se que o DL n.° 48051, de 21.11.67 apenas é aplicável (i) ao Estado e (h) pessoas colectivas públicas.
26. A ora Recorrida é uma sociedade anónima, constituída de acordo com a lei comercial e cujos sócios são, eles próprios, entidades privadas.
27. Nesta medida, o DL n.° 48051, de 21.11.67 não lhe é subjectivamente aplicável.
28. Não obstante a consideração precedente, o Tribunal chegaria exactamente à mesma conclusão no que tange à inexistência de responsabilidade da ora Recorrida, porquanto, falecem, igualmente, os pressupostos constantes dos Artigos 483.º e 486.º, do Código Civil.
29. Contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, a ora Recorrida não procedeu a qualquer construção.
30. Aliás, a Interveniente é uma concessionária pelo que, pelo seu específico objecto social, é-lhe vedado o acesso à realização de qualquer outra actividade económica, designadamente não pode a Interveniente ser empreiteira e, consequentemente, não detém qualquer alvará de empreiteiro de obras públicas.
31. Na verdade, para cumprimento das obrigações assumidas em matéria de projecto e construção das auto-estradas, designadamente do Lanço A7/IC5/IC 25 Fafe-IP 3, objecto da acção proposta pelos Autores, aqui Recorrentes, a Recorrida celebrou com o N… um Contrato de Projecto e Construção (de acordo com a Base 1, n.° 1, alínea a) e a Base XXV das Bases de Concessão e com o Contrato de Projecto e Construção).
32. A responsabilidade pelos danos advenientes da construção - a existir - apenas poderia ser imputada ao N… (e, até mais especificamente, aos seus subempreiteiros, uma vez que este é um mero ACE coordenador sem qualquer actividade construtiva) e não à ora Recorrida, porquanto, conforme supra demonstrado, a mesma não tem qualquer intervenção ao nível da construção.
33. Assim, ainda que houvesse lugar a responsabilidade civil - o que nem academicamente se concebe - a mesma não seria imputável à ora Recorrida.
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A Digna Procuradora adjunta, notificada nos termos do art.º 146.º, n.º1 do CPTA, não se pronunciou.
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Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja suficiência e exactidão não vêm questionados, resultando, por um, lado da matéria assente - pontos 1 a 4 - e, por outro, da resposta aos artigos da base instrutória - pontos 5 a 21:
1. Faz parte da herança aberta por óbito da esposa e mãe dos AA., M…, que também usava o nome de M…, que foi casada no regime da comunhão de geral de bens, em primeiras e únicas núpcias de ambos, com o 1º A. e falecida em 30/08/1989, o seguinte prédio, situado no lugar da …a, freguesia do Arco de Baúlhe, da comarca de Cabeceiras de Basto: “Quinta …, composto de duas casas e terreno culto e inculto com a área de 21.500 m2, a confrontar do norte com caminho público, do sul com A…, do nascente com herdeiros de J… e do poente com estrada nacional 210, descrito na Conservatória do Registo Predial de Cabeceiras de Basto sob o nº … e inscrito na matriz sob os artºs urbanos … e … e rústico sob o art. …”. – cfr.doc. 1 junto com a p.i..
2. O referido prédio está registado naquela Conservatória em comum e sem determinação de parte ou direito a favor dos AA. e por dissolução da comunhão conjugal e sucessão hereditária, através da inscrição G-1. – cfr. doc. 1 junto com a p.i..
3. Nas parcelas de terreno referidas em 5) está construído troço da A7/IC5/IC25, lanço Fafe-IP3, sublanço Fafe-Basto bem como o troço da estrada 210, que no local foi alterada.
4. Dá-se por integralmente reproduzido o teor doc. 2 junto aos autos com a contestação pela interveniente, intitulado “Contrato de projecto e construção”.
5. Do mencionado prédio e para construção da Auto-Estrada que liga Fafe- Basto, A7/IC5/IC25, lanço Fafe-IP3, Sublanço Fafe-Basto, foram destacadas e expropriadas aos AA. as parcelas nºs 486, 490, 491 e 492.
6. A parcela 486 foi destacada apenas do prédio inscrito na matriz predial rústica sob o art. …º.
7. A parcela 490 foi destacada apenas do prédio inscrito na matriz predial rústica sob o art. …º.
8. A parcela 491 foi destacada apenas do prédio inscrito na matriz predial urbana sob o art. …º.
9. A parcela 492 foi destacada apenas do prédio inscrito na matriz predial urbana sob o art. …º.
10. Para a construção da referida auto-estrada, foi preciso abrir acesso à parte restante do prédio, que é terreno de cultivo, sobretudo de vinha, bem como proceder ao desvio das águas das chuvas.
11. Foi aberto, na parte poente do prédio, um caminho de acesso à dita estrada 210, com cerca de 4 m de largura, que se inicia naquela estrada, a norte, segue depois para sul e pelo lado poente daquele prédio, servindo de passagem também para outros prédios de terceiros.
12. O troço de tal caminho construído na altura da execução da obra foi executado em agregado de granulometria extensa.
13. O traçado do caminho é inclinado, com valeta não revestida na berma.
14. As águas escorrem da rampa de suporte naquele local, da estrada 210 para a valeta invadindo, por vezes, o leito do caminho.
15. Quando as águas invadem o caminho o leito fica enlameado.
16. Quando as águas invadem o leito do caminho, as mesmas entram no prédio dos AA, arrastando terra e gravilha.
17. O descrito prédio dos AA era irrigado com água proveniente de uma mina.
18. A água daquela mina nunca secou anteriormente à construção da auto-estrada.
19. Após a realização da obra, a água daquela mina deixou de correr no seu leito, com destino ao tanque existente dentro da área do prédio e onde era represada.
20. Tal sucedeu por motivo das obras realizadas para construção da auto-estrada.
21. O caminho está executado em agregado de granulometria extensa com largura de 4 metros.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Analisados os autos na sua globalidade e, em especial, as alegações e contra alegações das partes - supra transcritas nas respectivas conclusões - temos que o cerne do presente recurso se pode objectivar nos seguintes pontos:
--- nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia - art.º 668.º n.º 1, al. d) do Cód. Proc. Civil; e,
--- erro de julgamento por, em desconformidade com os factos provados e o direito aplicável, não se ter dado provimento à acção, em violação dos arts. 2.º e 9.º do Dec. Lei 48 051, de 21/11/1967, 483.º, 487.º n.º 2, 564.º e 563.º, todos do Código Civil, 660.º, 661.º e 668.º, todos do Cód. Proc. Civil.
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Quanto à nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia - art.º 668.º n.º 1, al. d) do Cód. Proc. Civil "Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".
Invocam os recorrentes, quanto a esta questão, que o Sr. Juiz do TAF de Braga, ao analisar o pedido inerente aos danos causados por privação do uso de água adveniente de uma mina e que corria para um tanque situado no seu prédio, para irrigação dos terrenos, verificados pela construção da auto-estrada, abordou a questão sem que tivesse factos em que assentar tal entendimento, remetendo a solução jurídica para as relações entre proprietários da água, sem que, em momento algum do processo, a questão lhe tivesse sido pedida ou invocada por alguma das partes, assim, decidindo conferir a propriedade das águas a um terceiro, para aplicar o regime do aludido art.º 1391.º do CC, o que, no seu entender, constitui a nulidade invocada.
Ora - sem necessidade de lucubrações dogmáticas acerca desta questão - entendemos que a abordagem efectivada na sentença quanto a esta matéria em concreto, não se pode enquadrar na nulidade invocada, pois que, para conhecer de um dos múltiplos pedidos efectivados na pi (elencados no início deste Acórdão), acabou por seguir uma "tese" justificativa em termos de direito (aliás, alicerçada na posição da recorrida A…, SA); antes se compagina - como infra veremos - como uma situação de erro de julgamento quanto a essa vertente petitória.
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Quanto ao erro de julgamento, em concreto.
Analisada a p.i., verificamos que os AA./recorrentes, alegando sumariamente (1) uma deficiente traficabilidade do acesso construído à EN 210, (2) deposição de detritos no seu prédio e (3) privação do uso de água proveniente de uma mina, sustentam todos esses danos num facto ilícito - a má execução das obras inerentes à construção da Auto Estrada - lanços A7/IC5/IC25, lanço Fafe-IP3, sublanço Fafe-Basto e alteração da EN 210.
Assim, temos de entender a presente acção como de responsabilidade civil extra contratual, baseada em alegado facto ilícito, por parte da "A…- Auto Estradas…, SA " (doravante, por razões de simplicidade, também e apenas designada por A…), adveniente do facto de ser concessionária da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de auto estradas no Norte do País, nos termos das Bases de Concessão aprovadas e constantes do Dec. Lei 248-A/99, de 6 de Julho.
Para tanto, tendo presentes os requisitos cumulativos, previstos no art.º 483.º, n.º1 do Código Civil (cuja dogmática que lhes está subjacente e que por ser repetitiva nos dispensamos de aqui reafirmar), importa que analisemos, em separado, cada um dos pedidos efectivados nos autos - reiterados pelos recorrentes perante este TCA - , tendo sempre por pano de fundo a factualidade provada, conjugada com a alegada e não provada, que, convenhamos, ambas as partes parecem querer ignorar na articulação efectivada nas suas alegações e contra alegações, optando por reafirmar factos que não foram dados como provados, sendo que, como supra já se referiu ao introduzir a mesma factualidade, esta não vem questionada nos autos, pese embora tenham sido gravados os depoimentos tomados em sede de audiência de discussão e julgamento.
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Assim e quanto ao pedido de condenação da recorrida A… a efectuar as obras necessárias à execução do troço do caminho de acesso ao prédio dos AA./recorrentes e terceiros, construindo o seu leito menos íngreme, com valetas e em alcatrão, para que nele se possa transitar a pé e de veículos sem dificuldades.
Os AA./recorrentes alicerçavam este pedido no facto do caminho, com 4 metros de largura e que passou a servir de acesso não só aos seus terrenos mas também a de terceiros, construído no âmbito da construção da auto-estrada, ter ficado em condições incorrectas, quer por ser muito íngreme (embora não concretizem, como deveriam, este facto), quer pelo facto de não dispor de valeta junto à rampa de suporte, o que conduz a que as águas das chuvas escorram para o caminho, ficando cheio de lama, esburacado e com regos no seu leito - cfr. arts. 9.º a 14.º da p.i. -., o que dificulta, ou mesmo impossibilita, a circulação de pessoas e veículos.
Porém, apesar desta factualidade ter sido levada à base instrutória - arts. 6.º a 12.º - apenas em parte mereceu acolhimento favorável, em sede de resposta aos mesmos.
Assim, além de não se provar que o caminho tivesse sido construído em tout venant que já havia saído do seu leito - o que se provou é que foi executado em granulometria extensa - e que, pese embora inclinado --- sem se saber em que percentagem --- tinha uma valeta não revestida na berma, as águas por vezes invadem o seu leito, sem que tenha buracos ou regos, sem que se tenha provado que esteja em condições de impedir ou mesmo dificultar a circulação de pessoas e veículos.
Ou seja, os AA./recorrentes não demonstraram, quanto ao caminho --- como era seu ónus - art.º 342.º, n.º1 do CCivil --- que estivesse em condições tais que impossibilitassem ou mesmo dificultassem a circulação de pessoas ou veículos, sendo certo que também não demonstraram que tivesse de ser construído com alcatrão, em vez da granulometria extensa aplicada, o que levou a que o tribunal, em sede de inspecção ao local - cfr. acta dessa diligência - , tivesse concluído como o exarou na resposta aos artigos da base instrutória e respectiva fundamentação.
Deste modo, nesta parte não assiste razão aos recorrentes, dada a inexistência de qualquer actuação ilícita imputável ao concessionário e mesmo de danos susceptíveis de indemnização, sendo certo que o facto das águas, por vezes, invadirem o seu leito, enlameando-o, não constitui - desconhecendo-se a gravidade de tal facto e a sua frequência - danos ressarcíveis, sendo notoriamente uma circunstância habitual em caminhos como o que está em causa nos autos.
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Quanto ao pedido dos recorrentes na condenação da A… a retirar do seu prédio a terra, tout venant, areia e pedras que nele entraram arrastadas pelas águas que correm no caminho e ainda a reparar o seu prédio tapando os buracos nele existentes e repondo-o na sua situação anterior aos factos.
Nesta matéria, pese embora se tenha questionado se as águas das chuvas que escorrem pelo caminho, anteriormente referido, entram no prédio dos recorrentes, arrastando para o seu interior terra, tout venant, areias e pedras, além de o esburacarem, assim prejudicando o seu cultivo - cfr. artigo 13 da base instrutória - o certo é que apenas resultou provado que "quando as águas invadem o leito do caminho, as mesmas entram no prédio dos AA., arrastando terra e gravilha".
Ora pese embora a resposta restritiva, nos termos em que o foi e porque da mesma resulta que foram arrastados para o prédio dos recorrentes terra e gravilha - que não os demais constantes da pergunta da base instrutória - temos que existe esse dano no terreno, nos termos reclamados pelos recorrentes - ainda que não nomeadamente a existência de buracos - e por isso, nesta parte, existe o dever de condenação da A…, neste segmento petitório, ou seja, a retirar a terra e gravilha que existem no prédio dos recorrentes arrastados pelas águas que invadem o caminho.
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Quanto ao pedido de reparação da galeria da mina para que a água corra até ao seu tanque.
A este pedido subjaz a argumentação fáctica constante da pi e que foi levada à base instrutória - arts. 14.º a 17.º - e que obteve as respostas constantes dos pontos 17 a 20 acima descritos, ou seja que o "... prédio dos AA era irrigado com água proveniente de uma mina", a qual " nunca secou anteriormente à construção da auto-estrada" e que, "após a realização da obra, a água daquela mina deixou de correr no seu leito, com destino ao tanque existente dentro da área do prédio e onde era represada" o que "sucedeu por motivo das obras realizadas para construção da auto-estrada".
Ora, perante estes factos e ainda que não resulte provado, como se questionava, que a nascente da mina, com a realização da obra, tivesse ficado situada debaixo da auto-estrada - art.º 14.º - e que a água da mina fosse a única que dispunha para rega e lima de grande parte do prédio - art.º 15.º - e que concretamente essa falta de água derivasse do facto da galeria da mina, com cerca de 50 cms. de largura por 1 metro de altura, tivesse sido aterrada, o certo é que se mostra indesmentível que, com e por causa da construção da auto-estrada, a água proveniente de uma mina e que se depositava num tanque existente no prédio dos recorrentes, onde era represada e que anteriormente nunca havia secado, deixou de correr.
Assim, temos que existe um dano - falta daquela água ao prédio dos recorrentes - que derivou comprovadamente da realização das obras atinentes à auto-estrada.
Naturalmente que a construção de uma auto estrada constitui, em termos gerais, uma actividade lícita mas que, mesmo assim, pode ser causa de danos.
Mas, não podemos deixar de qualificar os factos acima como de actuação ilícita, porquanto, sem que tivesse curado de manter aquela "conduta" de água de uma mina, através, por exemplo de colocação de manilhas adequadas, se agiu em desconformidade com as regras tecnicamente adequadas.
Se agora é ou não possível restabelecer, de qualquer modo, o fornecimento daquela água, é questão que não importa aqui avaliar, mas tão só em sede de execução de prestação de facto, sendo que, nestes autos, perante uma conduta violadora dos direitos dos recorrentes --- o de terem o direito de manterem o abastecimento daquela água ao seu prédio --- não têm que provar se a mina, ou melhor a nascente lhes pertencia ou não, se esse direito de abastecimento derivava ou não de qualquer servidão a seu favor, pois que o que está em causa é apenas e só a privação desse direito de uso de águas de rega.
Deste modo, improcede toda a argumentação da A… produzida no sentido de concordância com a tese defendida na sentença recorrida.
Assim, nesta parte, assiste razão aos recorrentes, impondo-se, deste modo, a condenação da A… a providenciar pelo restabelecimento de fornecimento de água ao prédio dos recorrentes.
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Quanto ao pedido de abstenção da prática de qualquer acto que prejudique o direito de propriedade sobre o seu prédio, este pedido acaba por ser inócuo, pois que é um direito de qualquer proprietário não ter de suportar actos que prejudiquem o gozo da sua propriedade plena, sem necessidade de tutela judiciária, a não ser que se demonstre que alguém poderá estar em situação concreta de exercer actos que prejudiquem esse gozo - o que os recorrentes não demonstraram, como supra se evidencia em análise aos demais pedidos.
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Em termos de prolepse, importa ainda que se dê resposta, ainda que breve, quanto a algumas questões suscitadas nas contra alegações pela recorrida A….
Assim, reiteramos que, nestes autos, não está em causa a responsabilidade por acto lícito - art.º 9.º do Dec. Lei 48 051, de 21/11/1967 -, mas antes a responsabilidade por acto material ilícito, pelo que não se tem de provar (até porque nada vinha alegado na p.i. nesse sentido) a verificação dos respectivos pressupostos, quais sejam a especial e anormal ocorrência de danos na esfera jurídica dos recorrentes.
Quanto à aplicação à recorrida das normas do CPTA, enquanto entidade privada, a mesma decorre do disposto nos arts. 4.º, al. i) do ETAF e 37.º, n.º 3 do CPTA, como concessionária de serviço público, como emana reiteradamente do Dec. Lei 248-A/99, de 6/7, além de que esta questão tem a ver com a competência material dos tribunais administrativos que não foi suscitada nos autos, aliado ao facto de, em sede de saneamento processual, ter sido julgada improcedente a excepção de ilegitimidade passiva deduzida pela A….
Quanto à alegação da A…, no sentido de não ter produzido qualquer construção - cfr. conclusões 29.ª a 33.ª das contra alegações - revertendo a responsabilidade para a "N… - Construtoras das Auto-Estradas…, ACE" agrupamento de empresas a quem adjudicou, por contrato de projecto e construção - constante dos autos, como doc.to 2 junto com a contestação - a concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e manutenção das os diversos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona Norte de Portugal, carece de qualquer razão até porque esta questão já se mostra concreta e especificamente decidida em sede de despacho saneador, sem que dela tenha sido interposto recurso.
Se porventura alguma responsabilidade se pode imputar a este agrupamento de empresas "N…", sempre a A…, se assim o entender, pode exercitar a acção de regresso, com vista obter o ressarcimento pertinente, sendo certo que, nos termos das Bases XXXVI, n.º 2, LXXIII e LXXIV, constantes do Dec. Lei 248-A/99, de 6/7, a concessionária responderá, quer por culpa quer pelo risco, perante terceiros por quaisquer danos ou prejuízos emergentes ou lucros cessantes resultantes das deficiências, ou omissões de concepção no projecto, na execução das obras de construção das auto-estradas, bem como pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na concessão (Base LXXIV)
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Em síntese conclusiva, impõe-se a parcial procedência do recurso e consequente procedência, também parcial, da acção, nos termos do disposto nos arts. 37.º, ns. 2, al. d) e 3 do CPTA, fixando-se o prazo de seis meses - art.º 44.º do CPTA -, em vez do prazo supletivo de 3 meses, constante do n.º 1 do art.º 162.º do CPTA, por se afigurar mais adequado à prestação dos factos em causa.
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Porque os autos não fornecem os elementos necessários e pertinentes, para já, não se fixa qualquer sanção pecuniária compulsória - art.º 44.º do CPTA - nem se faz qualquer modificação objectiva da instância, nos termos do disposto no art.º 45.º do CPTA, porquanto se desconhece se existe impossibilidade absoluta de cumprimento por parte da A… ou se mesmo se verifica uma situação de excepcional prejuízo para o interesse público, sendo certo que esta factualidade poderia e deveria ter sido, desde logo, arguida pela recorrida, nestes autos, ainda que a título subsidiário - n.º 3 do art.º 163.º do CPTA.
III DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional e assim com os fundamentos expostos:
--- revogar parcialmente a sentença recorrida;
--- julgar parcialmente procedente, por provada, a acção e, nessa consequência, condenar a "A… - Auto-Estradas…, SA" a, no prazo de seis meses:
- retirar a terra e gravilha que existem no prédio dos recorrentes arrastados pelas águas que invadem o caminho; e ainda,
- reconstituir a situação existente antes da construção da auto-estrada no que concerne ao abastecimento de água proveniente da nascente e que, conduzida por uma mina, se represava num tanque existente dentro do prédio dos recorrentes.
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Custas pelas partes, em igual proporção, em ambas as instâncias.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 18 de Fevereiro de 2011
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho