1 – RELATÓRIO

CCP… vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 4 de Janeiro de 2017, e que indeferiu providência cautelar intentada contra o Ministério da Administração Interna e onde era solicitado que se devia ordenar:

A suspensão de eficácia do acto administrativo (decisão de expulsão) e designadamente os seus efeitos imediatos de afastamento coercivo de território nacional da requerente, bem como a não colocação, ou sua eliminação caso o já tenha feito, na lista nacional e/ou no S.I.S. da interdição de entrada em Portugal por um período de 3 (três anos), nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 120º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, e por se encontrarem verificados todos os pressupostos legais de que depende a presente providência cautelar.”

Em alegações a recorrente concluiu assim:
A – O Tribunal “a quo” considerou encontrar-se preenchido o requisito “periculum in mora” mas, já não tanto, o “fumus boni iuris”, fazendo assim improceder a providência requerida.
B – Para fazer prova deste último requisito, a Recorrente apontou as seguintes invalidades:

· Do P.E.A., todo ele e ab initio, pelo facto de a Recorrente não ter sido apresentada ao Tribunal do Peso da Régua, na sequência da sua detenção, para efeitos de validação desta e aplicação da respectiva medida de coacção, em violação do estatuído nos artºs 146º, nºs 1 e 4, 147º, nºs 1 e 2, 148, nºs 1 e 2 da Lei 23/07 de 04/07 e artº 28º da CRP;

· Do P.E.A., pelo facto de a Recorrente não ter sido ouvida em sede de interrogatório judicial, bem como durante a subsequente marcha do processo administrativo, em violação clara das suas garantias de defesa e aqui, designadamente, em sede de audiência de interessados, em contraposição ao estabelecido nos artºs 146º e 148º da Lei 23/07 de 04/07 e artº 100 e seguintes do CPA (anterior regime);

C - Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal “a quo” considerou relevante a factualidade constante das alíneas a) a I) do ponto IV da sua douta sentença de fls__.
D – O Tribunal “a quo” não considerou relevantes, desconsiderando-os em absoluto, factos alegados e não impugnados, nomeadamente:
· “A Requerente não foi sujeita ao interrogatório judicial previsto no artº 146º e 147º da Lei 23/07 de 04/07” (Artº 4º, p.i.);

· “A Requerente foi notificada do sobredito douto despacho nas instalações da Del. Vila Real / SEF, onde já se encontrava desde o início da manhã” (Artº 5º, p.i.);

· “Na sua sequência, a Requerente foi restituída à liberdade (às 11.15 horas), tendo-lhe sido devolvido o passaporte anteriormente recolhido por um elemento da G.N.R. junto do Tribunal do Peso da Régua” (Artº 6º, p.i.);

· “No mesmo dia foi elaborada certidão de notificação outorgada por funcionário judicial do Tribunal do Peso da Régua, a qual atesta o seguinte: “Certifico que, por se encontrar presente neste Tribunal, notifiquei pessoalmente, CCP… (…)” (Artº 7º, p.i.);

· “Entretanto, a DRN /SEF, uma vez tendo considerado que a decisão de expulsão ainda não havia sido notificada à Requerente e, bem assim, face ao novo regime legal introduzido pela Lei 29/12 de 09/08, propôs a alteração da decisão de expulsão” (Artº 19º, p.i.);

· “A 31/08/2016, a Requerente efectuou marcação para se deslocar ao posto de atendimento da DRN / SEF sito ao CNAIM / Porto, a fim de apresentar pedido de autorização de residência nos termos do artº 91º, 3 da Lei 23/07 de 04/07, concretamente, pedido de autorização de residência para estudo em estabelecimento de ensino superior” (Artº 20º, p.i.);

· “O agendamento foi efectuado apenas para o dia 18/10/2016, às 9.30 horas” (Artº 21º, p.i.);

· “Neste mesmo dia e local, ao invés de recepcionar o supra identificado pedido da Requerente, conforme era por esta pretendido, a DRN / SEF notificou a Requerente da decisão de expulsão, cuja fundamentação de facto e direito remeteu para o sobredito relatório de 15/11/2010 e que, consequentemente, determinou apenas a interdição de entrada em território nacional por um período de 3 (três) anos” (Artº 22º, p.i.);

· “Acto contínuo, rejeitou perentoriamente a apresentação / entrega / entrada do pedido de concessão de autorização de residência nos termos do artº 91º, 3” (Artº 23º, p.i.);

· “A Requerente encontra-se a frequentar o 2º ano do curso superior de Engenharia Civil, ano lectivo 2016/2017, na Universidade Lusófona do Porto (Artº 24º, p.i.).

E – O Tribunal “a quo” omitiu grosseiramente os factos supra transcritos e assentes, os quais se revelavam fundamentais para o seu bom juízo sumário sobre a verificação do requisito “fumus boni iuris”.

F – Tal omissão determina que a douta sentença de fls__ deverá se revogada e substituída por outra que atente aos mesmos.

G – Resulta dos autos, em síntese, que:

· A Recorrente foi detida por se encontrar irregularmente em solo nacional;

· A recorrente não foi apresentada pelo SEF à autoridade judiciária, embora esta tenha validado a detenção e mantido o T.I.R. já prestado (constando ainda falsamente do processo de expulsão, conforme certidão emitida pelo Tribunal e constante do mesmo, que “Certifico que, por se encontrar presente neste Tribunal, notifiquei pessoalmente, CCP.);

· A recorrente não foi alvo de interrogatório judicial de estrangeiro detido em situação de permanência irregular em território nacional;

· Consequentemente, sem a realização deste último:

· A Recorrente, naturalmente, não logrou gozar das suas garantias de defesa;

· A Recorrente, naturalmente, não teve a possibilidade de recorrer ao mecanismo previsto no artº 147º da Lei 23/07 de 04/07;

· Durante toda marcha do processo de expulsão, a Recorrente não teve a oportunidade de se defender;

· O SEF, inclusive, dispensou a realização da audiência de interessados ou, não a observou;

· Apenas a 18/10/2016, quando a Recorrente se preparava para apresentar pedido de autorização de residência nos termos do artº 91º, nº 3 da Lei 23/07 de 04/07, destinado à regularização da sua situação documental em solo nacional, junto do posto de atendimento que o SEF possui ao CNAI/ Porto é que, pela primeira vez, logrou saber que contra si corria um processo de expulsão administrativa, o qual, inclusive, já havia sido objecto de decisão, concretamente, decidindo pela sua expulsão de território nacional e aplicação de medida de interdição de entrada no país e Espaço Schengen.

H – O Tribunal “a quo” fez uma errónea interpretação dos factos que se evidenciavam essenciais para proferir uma boa decisão, designadamente, para, ao caso, apurar, se o requisito “fumus boni iuris” se verificava ou não.
I – O Tribunal “a quo” relevou em demasia e para decidir, agarrando-se teimosamente ao facto primeiro e último que determina a expulsão administrativa de cidadão estrangeiro que tenha entrado e permaneça de forma irregular em solo nacional - à situação ilegal / irregular no país da Recorrente.

J – É certo que é este o fundamento / facto que determina a expulsão administrativa, no entanto, não se poderá olvidar que esta depende de todo um trâmite processual que possui regras próprias, uma disciplina legal concreta, em cujo processo, têm que ser inevitavelmente respeitadas sob pena deste, máxime, sua inerente decisão, padecer de vícios que a inquinem.

L – O Tribunal “a quo” não pode bastar-se com a permanência irregular em solo nacional da Recorrente, para fazer tábua rasa dos demais normativos legais, entre outras regras fundamentais, a observância das garantias de defesa consignadas, ora na Lei fundamental, ora na Lei ordinária.

M – O Tribunal “a quo” não se focou nos vícios imputados à decisão impugnada, estes sim, relevantes para o juízo a efectuar sobre a verificação ou não do requisito “fumus boni iuris”.

N – O Tribunal “a quo” incidiu a sua fundamentação em questões alheias e que exorbitam a pretensão da Recorrente, como seja, a permanência irregular da mesma, conceitos legais de afastamento de solo nacional, coercivo ou não, abandono voluntário, bem como, sobre se a mesma reunia ou não os requisitos legais para regularizar a sua situação documental em território nacional, e ainda, por fim, sobre a sua situação contributiva e fiscal.
O – O Tribunal “a quo” fez uma errónea interpretação dos factos trazidos a juízo e consequentemente pronunciou-se em excesso no que concerne à concreta pretensão da Recorrente.

P – Pelo que, salvo melhor opinião, a douta sentença do Tribunal “a quo” é nula por excesso de pronúncia nos termos do artº 615º, nº 1, al. d) do CPC.
Acresce:
Q – A Recorrente não foi presente a autoridade judicial para validação da detenção e aplicação/manutenção da medida de coacção (muito embora, a sua validação e manutenção do T.I.R por mero despacho), como, consequentemente, ao não ter sido sujeita a interrogatório judicial, não pode beneficiar das suas garantias de defesa, bem como, do expediente consagrado no artº 147º da Lei 23/07 de 04/07.
R - Sobre esta questão, fundamental, o Tribunal “a quo” bastou-se e de forma eminentemente insuficiente (não obstante o juízo indiciário, de verosimilhança e sumário que lhe incumbe) com a justificação de que o fundamento do processo de expulsão não se confunde com a situação de “eventual” irregularidade da detenção e subsequente aplicação da medida de coacção, para assim, concluir que a decisão impugnada não padece de qualquer vício de natureza substancial.

S – A recorrente havia imputado ao processo de expulsão, e sua inerente decisão, a violação dos artºs 146º, nºs 1 e 4, 147º, nºs 1 e 2, 148º, nºs 1 e 2 e artº 28º da CRP, considerando aquele, todo ele, e ab initio, inválido.

T – Conforme resulta do texto do nº 1 do artº 146º da Lei 23/07 de 04/07 e, bem assim, se extrai do excerto da jurisprudência constante do Ac. nº 01072/05.7BEPRT do TCAN de 17/07/2008 e Ac. nº 13188/16 do TCAS de 16/06/2016, a expulsão de cidadão estrangeiro em situação irregular de território nacional tem na sua origem, e como acto primeiro, a detenção do mesmo por entrada ou permanência irregular em solo nacional e sua consequente apresentação à autoridade judiciária para validação da detenção e aplicação / manutenção da medida de coacção.

U – O Tribunal “a quo” andou mal, ao não considerar tal vício, sendo prematura a conclusão de que a pretensão formulada/ou a formular no processo principal é manifestamente improcedente.

V – Ao invés, a referida ilegalidade assacada à decisão administrativa é grave e evidente, afigurando-se ao primeiro olhar patente, e como tal, deveria ter sido julgada no sentido do seu reconhecimento e, consequentemente, ter determinado que o Tribunal “a quo” concluísse pela verificação do requisito “fumus boni iuris”.

X – Pelo que, e nestes termos, deverá a douta sentença, ser revogada, por igualmente ter violado o disposto nos artºs 146º, nºs 1 e 4, 147º, nºs 1 e 2, 148º, nºs 1 e 2 e artº 28º da CRP..
Mais acresce:
Z – Dispõe o artº 146º, nº 1 da Lei 23/07 de 04/07, sob a epígrafe: “Trâmites da decisão de afastamento coercivo”, que:

“O cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF acompanhado respectivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respectiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do país, para a sua validação e eventual aplicação de medidas de coacção.”

AA - Relativamente à natureza do processo de expulsão administrativa, garantias de defesa do expulsando e seu respectivo enquadramento jurídico, tem entendido a jurisprudência nacional que versa sobre esta matéria, a qual se encontra respaldada, entre outros, no Ac. nº 01072/05.7BEPRT do TCAN de 17/07/2008 e Ac. nº 13188/16 do TCAS de 16/06/2016, o seguinte:

Ora, se a observância dos direitos de audiência e defesa (nº 10 do artigo 32º da CRP) é facilmente compaginável com um procedimento administrativo de natureza sancionatória, já dificilmente se percebe a sua suficiência no âmbito de processo em que o sujeito (arguido) está submetido a uma medida de coacção, podendo até estar em prisão preventiva até ser tomada a decisão administrativa (…).

“Na verdade nesta ultima situação, entendeu o legislador, e bem, que se justificava atribuir ao estrangeiro acusado de entrar ou permanecer ilegalmente em território nacional, e sujeito a medida de coação, todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação que lhe é feita, ou seja, todas as garantias de defesa.

Efectivamente, dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação, apoiada no poder estadual, e a defesa, só a compensação desta, mediante especificas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas.

Queremos, pois, que deverão ser lidas a esta luz as normas ínsitas no nº 1 e nº 2 do artigoº 118º do DL nº 244/98 de 08/08, nas quais transparece a dita natureza ambígua do processo administrativo de expulsão, que o transforma em processo administrativo sui generis, ou para-penal. Isto é, apesar da natureza administrativa do processo de expulsão, o legislador não esqueceu a qualidade de arguido do estrangeiro expulsando (que lhe vem da aplicação de uma medida de coacção por um juiz), e não se limitou a assegurar-lhe os ditos direitos de audiência e de defesa, próprios dos processos sancionatórios (artigo 32º nº 10 da CRP), antes lhe conferindo, expressamente, todas as garantias de defesa que aliou ao processo criminal (artigo 32º nº 1 CRP) (os direitos de audiência e defesa, assegurados pelo nº 10 do artigo 32º da CRP, acarretam que seja inconstitucional aplicação de qualquer tipo de sansão, seja contra-ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputações que lhe são feitas.”

AB – No que concerne à alegada violação das garantias de defesa da Recorrente, em especial, da preterição da audiência de interessados, o Tribunal “a quo”, novamente de forma insuficiente, referiu:

“Mais se saliente, já quanto ao vício formal invocado, que, ainda que se venha a concluir no sentido da preterição de audiência de interessados, em face da irregularidade da permanência da requerente em Portugal, que impossibilita a tomada de decisão de diferente conteúdo, será sempre de proceder ao aproveitamento da decisão impugnada, julgando inoperante o vício em causa.”

AC – O Tribunal “a quo” considerou que a irregularidade da permanência da Recorrente em Portugal é facto / motivo suficiente e bastante para, nada mais observar, e tudo atropelar, designadamente, as regras e trâmites processuais aplicáveis.

AD – Porventura, para o Tribunal “a quo”, nem se mostraria necessário proceder à abertura de processo de expulsão e garantir qualquer tipo de defesa ao cidadão estrangeiro, afastando-o coercivamente assim que detectado em situação de permanência irregular.

AE – A Recorrente não teve a oportunidade de se defender durante toda a marcha do processo de expulsão, apenas tendo conhecimento de que contra si havia sido movido tal processo quando, frise-se, se dirigiu ao SEF para apresentar pedido de autorização de residência destinado à regularização da sua situação documental em Portugal.

AF - A Recorrente não foi ouvida e não pode se defender em sede de interrogatório judicial, depois de ter sido constituída arguida, não pode beneficiar do mecanismo previsto no artº 147º da Lei 23/07 de 04/07, e não teve a oportunidade de se defender em sede de audiência de interessados porque o SEF dispensou ou, não observou esta.

AG – Tais factos configuram uma violação clara das garantias de defesa da Recorrente e, consequente violação do disposto nos artigos 146º, nº 1, 147º, nºs 1 e 2 da Lei 23/07 de 04/07, artigo 100 e seguintes do CPA (anterior regime) e artigos 28º e 32º, nº 1 da CRP.

AH – O Tribunal “a quo” não atendeu aos mesmos, e ao não fazê-lo fez uma interpretação errónea dos factos trazidos a juízo, o que o conduziu inevitavelmente, a um erro na aplicação do direito ou enquadramento jurídico.

AI – Pelo que a douta sentença de fls__ deverá ser revogada, por não ter considerado preteridas e violadas as garantias de defesa da Recorrente, violando também assim, o disposto nos artigos 146º, nº 1, 147º, nºs 1 e 2 da Lei 23/07 de 04/07, artigo 100º e seguintes do CPA (anterior regime) e artigos 28º e 32º, nº 1 da CRP.

AJ – Estamos aqui, igualmente, perante uma ilegalidade manifesta e grave, que deveria ter sido reconhecida, determinando, ao invés do decidido, conclusão sobre a verificação do requisito “fumus boni iuris”.

O Recorrido, notificado para o efeito, não contra-alegou
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento a recurso

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido, designadamente, que se não verifica o requisito referente ao fumus boni iuris para que se pudesse decretar a presente providência cautelar.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
A) A Requerente é cidadã estrangeira, de nacionalidade brasileira;
B) Entrou em território nacional aos 13.3.2006, pela fronteira aérea do Aeroporto Internacional Francisco Sá Carneiro;
C) Em 15.06.2010, foi detida por se encontrar em situação de permanência ilegal em território nacional, tendo sido a mesma, após apresentação à autoridade judicial competente, sujeito a TIR;
D) Por despacho do Diretor Regional do Norte do SEF, de 06.07.210, foi-lhe instaurado um processo de afastamento coercivo;
E) No dia 15.112010, pelos serviços técnicos da entidade requerida, foi elaborada informação de serviço propondo “(…) que à cidadã CCP (…) seja imposta:
a. A medida de afastamento de território nacional para o seu país de origem;
b. A interdição da entrada em território nacional por um período de cinco anos (…);
c. O custeio das despesas impostas pelo Estado Português, caso se comprove que a cidadã não possui meios económicos que lhe permitam custear as despesas de retorno;
(…)”;
F) No dia 23.02.2010, foi proferido pelo Diretor Nacional Adjunto do S.E.F. despacho concordante com a informação referida em E), consequentemente, determinando-se as medidas ali;
G) Por despacho do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datado de 16.07.2014, foi determinada a alteração da decisão de afastamento proferida sobre a requerente nos termos do artigo 134º e seguintes da Lei nº. 23/2007, de 04 de julho, para a legislação em vigor na corrente data, bem como a sua interdição de entrada em território nacional por um período de 3 anos;
H) Em 18.10.2016, a requerente foi notificada pelo SEF do despacho referido em G), bem como para abandonar território nacional no prazo de 20 [vinte] dias;
I) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos [inclusive o PA apenso].

Inexistem outros factos com relevância para a decisão a proferir

3 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

A recorrente vem insurgir-se quanto à decisão recorrida por não ter sido dado como provado o requisito referente ao fumus boni iuris, sendo esta a questão a dirimir no presente recurso.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto:
Sucede, contudo, que escrutinado o probatório, e confrontando o mesmo com o teor do alegado pela requerente no seu articulado inicial, este Tribunal não descortina a existência de qualquer probabilidade de procedência das pretensões descritas antecedentemente.
Pelo contrário.
Realmente, do probatório reunido, é possível anotar que a Requerente entrou em território nacional aos 13.3.2006, pela fronteira aérea do Aeroporto Internacional Francisco Sá Carneiro, e que, em 15.06.2010, foi detida por se encontrar em situação de permanência ilegal em território nacional, tendo sido a mesma, após apresentação à autoridade judicial competente, sujeito a TIR.
Mais deriva do mesmo probatório que, por despacho do Diretor Regional do Norte do SEF, de 06.07.210, foi-lhe instaurado um processo de afastamento coercivo, que culminou com a decisão, primeiramente em 23.02.2010, de afastamento de território nacional e subsequente interdição do território nacional por um período de 5 anos, e, posteriormente, em 16.07.2014, de alteração da decisão de afastamento proferida sobre a requerente nos termos do artigo 134º e seguintes da Lei nº. 23/2007, de 04 de julho, para a legislação em vigor na corrente data, e interdição de entrada em território nacional por um período de 3 anos.
Expostas as vicissitudes processuais relevantes para o caso em apreciação, ressalta de imediato o facto de a requerente não ser detentora, desde 13.03.2006, de qualquer título, de residência ou outro, que permita fincar a convicção de que se encontra em Portugal em situação regular.
Pelo contrário.
O que decorre dos factos relatados é que, precisamente desde aquela data que a requerente permanece ilegalmente em Portugal, tendo por isso, e de resto, sido já destinatária já em 23.02.2010 de uma decisão que determinou o abandono voluntário do território nacional.
E, quanto a estes factos, não só a requerente nada referiu no articulado inicial, como igualmente nada respondeu após a invocação dos mesmos por banda do requerido.
Deste modo, ponderando o disposto nos art.ºs 134º, n.º 1, al. a), 138º e 145º da Lei n.º 23/2007, na redação atualizada, assoma como inequívoco que a situação da requerente se subsume nos enunciados normativos, não restando outra alternativa ao requerido que não a de ordenar o afastamento do território nacional e de forma coerciva.
Em concomitância, esclareça-se que a simples análise do estipulado nos art.ºs 74º, 77º, n.º 1, al. a), 80º, n.º 1 al. a), 125º, n.º 1 e 126º, n.º 1, al. a), todos da Lei n.º 23/2007, permite afirmar que a requerente não reúne os requisitos para que lhe seja concedido qualquer título de residência.
Na verdade, a Requerente permanece ilegalmente em Portugal há cerca de dez anos, em qualquer título que a tanto a autorize, não tendo abandonado voluntariamente o território nacional, não tendo comparecido no SEF quando determinado e mantendo-se em paradeiro incerto, sendo ainda de referir que do PA apenso não consta em nome da requerente qualquer histórico de contribuições para a segurança social ou obrigações fiscais.
Por sua vez, e agora noutro domínio, ressalte-se que o fundamento do processo de expulsão administrativa instaurado à requerente [se prendeu apenas com a situação de permanência irregular da requerente em território nacional, que se mantém até aos dias de hoje ], não se confunde com a situação de eventual irregularidade da detenção efetuada e subsequente aplicação da medida de coação de coação por parte do Tribunal competente, pelo que se nos afigura que a decisão impugnada não padecerá de qualquer vício de natureza substancial.
Mais se saliente, já quanto ao vício formal invocado, que, ainda que se venha a concluir no sentido da preterição de audiência prévia de interessados, em face da irregularidade da permanência da Requerente em Portugal, que impossibilita a tomada de decisão de diferente conteúdo, será sempre de proceder ao aproveitamento da decisão impugnada, julgando inoperante o vício em causa.
Destarte, o que vem de se expender é suficiente para fundamentar a convicção da manifesta improcedência das pretensões materiais principais da requerente.
O que equivale a afirmar a não verificação, no caso versado, do requisito atinente ao fumus boni juris, e, consequentemente, a concluir pela recusa da medida cautelar pretendida pela requerente.
Vejamos então

Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”

Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
Este requisito foi analisado na decisão recorrida tendo-se chegado à conclusão que o mesmo não se verificava.
A recorrente não concorda com tal posição referindo, essencialmente, e entre outras questões, que a sua detenção está ferida de irregularidades, que o Tribunal a quo não considerou matéria de facto relevante, e que não foi ouvida em audiência prévia, tendo corrido violação clara das suas garantias de defesa.
De notar, como já referimos, que estamos no âmbito de uma providência cautelar onde o fumus boni iuris ou a aparência do bom direito tem de ser analisado perfunctoriamente sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas deverá ser tomada quando da análise do processo principal.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 45: “ A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal”.

I- Vem a recorrente sustentar que ocorre nulidade da decisão referindo que o Tribunal a quo pronunciou-se em excesso no que concerne à sua concreta pretensão.
De acordo com a alínea d) do artigo 615º do CPC, é nula a sentença quando: “ o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Questões, para este efeito, são todas as pretensões formuladas pelas partes, não se podendo englobar neste conceito as razões e/ou as motivações em que se fundamentaram para deduzirem as diversas pretensões.
No caso em apreço, o que está em causa é saber se deve ou não ser suspensa a medida de expulsão de território nacional da recorrente. A apresentação e discussão dos argumentos que podem levar ou não à suspensão desse acto, quer sejam carreados para o processo pelas partes, quer derivem da lei enquadradora da situação jurídica em causa, nunca pode ser considerada como excesso de pronúncia. É que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º n.º 3 do CPC).
Como se refere no Acórdão do TRG proc. n.º 4211/11.5TBGMR.G1 de 10-09-2013
3 – Quanto ao excesso de pronúncia, o mesma só se verifica, relativamente a questões não conexionadas com a causa de pedir, estando o juiz limitado pelo princípio do dispositivo, que exprime a liberdade com que as partes definem o objeto do litígio, não podendo condenar-se além do pedido, nem considerar causa de pedir que não tenha sido invocada.
No caso em apreço a apreciação feita pelo Tribunal a quo enquadra-se dentro da causa de pedir e não ultrapassou o objecto do litígio, uma vez que foi analisada a situação de permanência irregular em território nacional da recorrente e as normas aplicadas ao caso concreto. Não ocorre, assim, a nulidade invocada.

II- No que se refere ao mérito da presente providência cautelar, nomeadamente no que se refere ao requisito do fumus boni iuris, começa a recorrente por referir que o seu processo de detenção acusa irregularidades, e que não foi ouvida em interrogatório judicial.
É de referir, desde já, que toda a fundamentação argumentativa da recorrente no que se refere a este requisito para que possa ser deferida a presente providência cautelar, baseia-se essencialmente em irregularidades que invoca relativamente ao procedimento seguido pela entidade recorrida, não colocando em causa a razão principal em que se fundamentou o acto suspendendo, a sua permanência ilegal em território nacional há mais de dez anos. As irregularidades que vem invocar, numa análise perfunctória, a única admissível em procedimento cautelar, não parece que possam vir, no processo principal, a ser consideradas de tal forma relevantes que levem à procedência da acção.
A primeira questão levantada tem a ver com o facto de não ter sido presente a interrogatório judicial quando da sua detenção. Como muito bem se refere na decisão recorrida, nos presentes autos está em causa a expulsão administrativa da recorrente do território nacional e não as eventuais irregularidades ocorridas no processo de detenção com vista à aplicação de medida de coacção, o que de facto aconteceu. Essas irregularidades, a ocorrerem, deveriam ter sido questionadas no processo que correu termos no Tribunal Judicial de Peso da Régua, mas não neste Tribunal. Neste processo está em causa a decisão de expulsão do território nacional e é sobre esta decisão que temos de nos debruçar. As eventuais irregularidades decorrentes da não presença da recorrente no interrogatório judicial não se reflectem na decisão do processo de expulsão, uma vez que este tem como fundamentos outras questões que não as eventuais irregularidades no processo de detenção. Agora está em causa saber se a recorrente pode ou não ser expulsa do território nacional. E é sobre esta questão que temos de os debruçar.
Não podem assim proceder estas conclusões da recorrente.
Vem a recorrente sustentar em várias das suas conclusões que não foi analisada determinada matéria de facto que condensa na sua conclusão D), e cuja análise poderia levar a outra conclusão.
De acordo com o artigo 640º do CPC, na impugnação da matéria de facto, o recorrente deve obrigatoriamente especificar, além dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais os meios probatórios em que se fundamenta para chegar a essa conclusão. A recorrente não cumpre com os requisitos constantes do referido artigo 640º do CPC, razão pela qual não se altera a matéria de facto dada como provada.
No entanto é de referir que os factos mencionados pela recorrente e referentes ao processo detenção era matéria para análise decorrente da sua situação perante o Tribunal de Peso da Régua, como já referimos, nada tendo a ver com o fundamento do processo administrativo de expulsão. Ou seja, estamos, neste âmbito, perante matéria de facto irrelevante para a apreciação da presente providência cautelar.
Refere ainda a recorrida que tinha procedido a agendamento com o SEF para apresentar pedido de residência e que em vez de ter sido recepcionado o seu pedido foi notificada da expulsão. Menciona ainda que se encontra a frequentar o 2º ano do curso de Engenharia, onde se encontra inscrita para o ano lectivo de 2016/2017.
Esta questão levantada pela recorrente não se vê que possa ser relevante para a apreciação do acto suspendendo, quando o mesmo é datado de 2010, ainda que tenham ocorrido alterações ao mesmo em 16 de Julho de 2014. A recorrente foi notificada do acto de expulsão em 2016, porque só nessa data se apresentou no SEF. Como decorre da matéria de facto dada como provada, a entidade recorrida não conseguiu notificar a recorrente das várias decisões emitidas, tendo recorrido à notificação edital para o efeito. Não se vê que quando da sua apresentação nos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, ainda que eventualmente para solicitar autorização d residência, não possa ser notificada de um acto que tinha sido emitido anteriormente. Esta notificação não afecta, obviamente, em nada, o acto de expulsão, não podendo, assim proceder esta sua alegação. Por seu lado o facto de no ano de 2016/2017 estar a estudar na Universidade Lusófona, também não afecta o acto emitido em 2010, com alterações em 2014. As questões ora levantadas não se vê como possam ser relevantes para a apreciação do acto suspendendo quando se conclui que a recorrente permanece ilegalmente em território nacional há mais de dez anos, e não apresenta razões que possam levar a que possa vir a ser deferida a sua pretensão, como se refere na decisão recorrida.
A recorrente vem ainda invocar, em diversos artigos das suas conclusões, que não ocorreu audiência prévia, verificando-se ainda violação clara dos seus direitos de defesa.
Encontra-se suficientemente demonstrado nos autos que a entidade recorrida por diversas vezes tentou contactar a recorrente e não conseguiu, tendo mesmo recorrido à notificação por via edital. Aliás, no acto suspendendo vem referido que em 6 de Julho de 2010 foi enviada notificação para a recorrente através de carta registada com aviso de recepção para a morada nos autos tendo a mesma sido devolvida por “ objecto não reclamado”. Refere-se ainda na decisão suspendenda que: “6. Para além da afixação em lugar de estilo na Junta de Freguesia da área da residência, foi também afixado edital junto do Centro Nacional de Apoio ao Imigrante…7 De acordo com a cota de fls. 40 dos presentes autos, e após cumprimento dos prazos legais, constatou-se que a arguida não compareceu nas instalações desta direcção Regional do Norte dispensando, assim a audiência de interessado que lhe era garantida pelo artigo 148º da lei 23/07, d e4 de Julho”…
Esta factualidade não vem posta em crise. Ou seja, verifica-se dos autos que a recorrente não pôde ser notificada por não ter levantado a nota de notificação, nem respondeu à notificação edital. Assim sendo, se não ocorreu audiência dos interessados apenas a si se deve tal situação. Não se pode assim concluir que a impugnação do acto em causa possa, por esta razão, vir a ser julgado procedente na acção principal, quando estamos, por seu lado, perante um vício formal, que poderá vir a ser julgado inoperante, como se refere na decisão recorrida.
Pelo exposto não se vêm razões que levem a concluir que ocorra qualquer probabilidade de a recorrente poder vir a obter ganho na causa principal. Assim sendo, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.

3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que goza.
Notifique.
Porto, 9 de Junho de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco