b) A intimar-se, nos termos do disposto nos arts. 112º, nºs 1 e 2 – al. f) e 120º, nº 1 – al. a) e c) do CPTA, a Entidade Requerida a fazer cessar a infracção das normas de direito administrativo invocadas, nomeadamente a:

i) - cassar, de imediato, a admissão da comunicação prévia nº 2242/2013 emitido a favor da contra interessada;

ii) - encerrar, de imediato e de forma completa, o local da obra;

iii) - suspender, de imediato, o fornecimento de água à obra;

iv) - não emitir a licença e alvará de utilização a favor da contrainteressada;

c) Intimar, nos termos do disposto nos arts. 112º, nºs 1 e 2 – al. f) e 120º, nº 1 – al. a) e b), CPTA, a Contra-interessada a fazer cessar a infracção das normas de direito administrativo invocadas, nomeadamente a proceder ao encerramento total e completo do posto de abastecimento de combustíveis na Freguesia de VNT, junto ao Intermarché, no Concelho da M...;

d) Intimar, nos termos do disposto nos arts. 112º, nºs 1 e 2 – al. f) e 120º, nº 1 – al. a) e b), CPTA, a Empresa de Electricidade da M... a suspender, de imediato, o fornecimento de energia eléctrica ao referido posto de abastecimento.

e) Seja dispensada, nos sobreditos termos, a citação dos titulares dos interesses a acautelar, a que alude o artigo 15º da LPPAP.”

I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que denegou à requerente o decretamento de medidas cautelares destinadas à suspensão da eficácia dos actos administrativos consubstanciados nas deliberações da entidade requerida de 2 de Junho de 2011 e de 19 de Julho de 2012;

II. A declaração de nulidade de tais deliberações constitui o âmago de uma acção administrativa especial em vias de ser interposta contra a requerida Município da M..., por ter licenciado uma operação de alteração a um loteamento urbano, (nascido com o alvará n.° 6/94, de 23 de Fevereiro de 1994), que preconiza a mudança de destino do lote nº 35, que desde a sua génese se destinava a fim habitacional, para a instalação, exploração e funcionamento de um posto de abastecimento de combustíveis líquidos.

III. A douta sentença recorrida vem proferida em cumprimento do douto acórdão deste TCAN que ordenou a baixa dos autos para fixação dos factos tendentes à apreciação da alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 120º do CPTA.

IV. Ao ter julgado improcedentes as medidas cautelares requeridas, o douto aresto em crítica afrontou o princípio da tutela jurisdicional efectiva, com consagração constitucional (artigos 20º nº 1 e 268º nºs 4 da CRP) e ordinária (artigo 2º nº 1 do CPTA e artigo 7º nº 1 da Lei de Bases do Ambiente – Lei nº 19/2014, de 14 de Abril);

V. Invocando os direitos à saúde, ao ambiente, urbanismo, ordenamento do território e qualidade de vida, na acepção da Constituição da República Portuguesa e da Lei de Participação Procedimental e de Acção Popular (LPPAP) a requerente veio reclamar, cautelarmente, em Juízo, a suspensão da eficácia dos actos administrativos de licenciamento da alteração ao loteamento nº 6/94, nomeadamente, através da intimação das demandadas para a cassação da admissão da comunicação prévia nº 2242/2013 emitida a favor da contra interessada, para o encerramento do local da obra, para a suspensão do fornecimento de água às instalações, e ainda para que a requerida Município da M... se abstenha de emitir a respectiva licença de utilização.

VI. Fazendo tábua rasa da natureza, alcance e regime dos direitos fundamentais invocados, abrindo portas à mais do que certa e efectiva lesão desses direitos, estribado no entendimento de que a recorrente nada demonstrou em sede de perigosidade, entendeu o M. Juiz de 1ª instância denegar tutela jurisdicional à pretensão de acautelar os direitos de personalidade em causa, que assistem a todos os cidadãos, em concreto, à recorrente e a todos os moradores no loteamento e na área geográfica circundante.

VII. É sabido e pacífico que tanto o direito à saúde como o direito à qualidade de vida são dimensões e instrumentos do mais elevado direito fundamental à vida, aliás, o legislador Constitucional atribuiu-lhes um papel reforçado quando autonomizou o direito ao ambiente e à qualidade de vida, v.g. artigo 66º da CRP.

VIII. O direito ao ambiente constitui um direito constitucional fundamental, com uma dimensão negativa: o direito à abstenção por parte do Estado e de terceiros de acções ambientalmente nocivas.

IX. É inútil a consagração constitucional do direito ao ambiente e à qualidade de vida se os cidadãos não puderem prevenir a sua lesão mediante tutela jurisdicional na vertente cautelar, a única com a virtualidade de impedir a produção de danos, que na maior parte das vezes, no plano ambiental, são irreversíveis, ou de reversibilidade tão duradoura que se consideram irreparáveis à escala de duração média de vida.

X. A instalação e funcionamento de um posto de abastecimento de combustíveis líquidos numa tranquila e quase rural zona habitacional constitui, bem para além das clamorosas ilegalidades procedimentais, mormente a de obstar à participação dos ali residentes na decisão de aprovar tamanha alteração ao loteamento, acarreta necessária e inequivocamente as consequências ambientais nocivas alegadas pela recorrente no ponto 3) do corpo das alegações recursivas, para o qual se remete.

XI. Por outro lado, o douto aresto criticado afronta o disposto na alínea c) do artigo 120º do CPTA, no segmento relativo ao pressuposto do periculum in mora.

XII. Com efeito, partindo do facto incontroverso de que o posto de combustíveis não se encontra ainda em funcionamento, conclui-se que nenhum facto concreto ou anormalidade daí decorre cuja prova a recorrente lograsse alcançar, bem como do que o mesmo (funcionamento) possa provocar no exterior e no meio ambiente.

XIII. Aliás, propugnando que incumbia à recorrente a prova de factos inconsumados, vem contudo o M.º Juiz a quo considerar que “É um facto público e notório, que um posto de combustível, é um “estabelecimento comercial de natureza especial”, onde entre o mais, se vendem líquidos inflamáveis, para o que aí acedem veículos motorizados, e que o desejável era que estabelecimentos como esses estivessem afastados dos centros das zonas urbanas/residenciais.”

XIV. Ora, factos públicos e notórios não carecem de prova nem de alegação, v.g. nº 1 do artigo 412º do CPC.

XV. Se é público e notório que numa bomba de abastecimento de combustíveis líquidos, se vendem produtos inflamáveis onde acedem veículos motorizados, não se vê como daí não extrair que se vão produzir danos de perigo (riscos de incêndio e explosão) e danos na qualidade de vida e ambientais (aumento de tráfego, poluição atmosférica e sonora).

XVI. Algo que está à distância de uma apreciação dos factos existentes à luz da experiência comum e de uma probabilidade lógica assente na cognoscibilidade generalizada do funcionamento de uma bomba de combustíveis.

XVII. Assim, ao invés de decidir que a requerente não fez a prova de factos ainda não ocorridos, mormente as lesões que inequivocamente se produzirão nos direitos fundamentais ambiente e qualidade de vida,

XVIII. Muito melhor andaria o douto aresto, se considerasse que o que se impunha era a constatação de um nexo de causalidade natural entre o facto conhecido (o funcionamento de uma bomba de combustíveis numa zona residencial) e a ocorrência de eventos futuros (a lesão dos bens jurídicos ambiente e qualidade de vida), por conjugação das regras da experiência comum com um critério de probabilidade lógica.

XIX. Na esteira do decidido por este mesmo Venerando TCAN, no douto Acórdão de 29 de Julho de 2010, no Proc. 00185/10.8BEBRG-A, o probatório da sentença recorrida deverá, pois, ser alterado no sentido de reconhecer a mais do que provável ocorrência das lesões invocadas (v. ponto 3) do corpo das alegações) que cautelarmente se pretendem prevenir, mormente reconhecendo o nexo de causalidade entre o funcionamento de uma bomba de combustíveis e os danos que naturalmente daí advirão para os residentes da zona habitacional.

XX. O que constitui um tratamento mais prudente e alinhado com a prevenção do dano ambiental futuro, que no presente caso concreto não é uma remota possibilidade, mas antes uma probabilidade muito elevada.

XXI. Ao não fazer a concreta ponderação sobre os prejuízos de impossível/difícil reparação que relevam para os interesses que a requerente/recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal, a douta decisão recorrida infringe a norma constante na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, no segmento relativo ao pressuposto do periculum in mora.

XXII. Além disso, salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, a douta sentença recorrida revela-se aprisionada a uma dogmática segundo a qual numa análise dos factos, ainda que perfunctória, só considera os horizontes passado (de certeza) e presente (de actualidade), desmerecendo a dimensão futura do dano ambiental e dele fazendo uma compreensão restritiva.

XXIII. Alinhando com o entendimento de que só merece tutela jurisdicional cautelar o dano real em detrimento do dano potencial, o douto aresto faz tábua rasa dos bens jurídicos meio ambiente e qualidade de vida, afrontando o princípio da prevenção, o mais paradigmático de toda a legislação do ambiente.

XXIV. A douta sentença em crise passa ao lado da vertente preventiva que subjaz à consagração do direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (v.g. nº 1 do artigo 66º da CRP).

XXV. Uma abordagem preventiva de um determinado estado de coisas, implica sempre a formação de conjecturas e a construção de cenários, não se podendo exigir a ocorrência de um dano actual quando se está a avaliar a probabilidade de ocorrência de dano ambiental futuro.

XXVI. Trata-se, essencialmente da avaliação ponderada do risco assente numa constatação de alta probabilidade de comprometimento do futuro.

XXVII. O risco de ocorrência dos danos invocados é demasiadamente importante para aguardar a prova irrefutável.

XXVIII. É utópico dizer que a abertura e funcionamento do posto de combustíveis naquela localização geográfica comporta risco zero, senão autêntica ficção.

XXIX. Além disso, os prejuízos emergentes do funcionamento de uma tal instalação naquela zona habitacional, são involuntários para os ali residentes que não puderam escolher ou participar no procedimento licenciador e serão eles quem suportará os riscos e o perigo, sem que beneficiem de qualquer vantagem.

XXX. Pelo contrário, o M.º Juiz a quo, salvo sempre o devido respeito, desconsiderou totalmente a vertente prevencional do direito constitucional a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, que resulta também do disposto na alínea c) do artigo 3º e no nº 2 do artigo 7º ambos da Lei de Bases do Ambiente;

XXXI. Os direitos fundamentais invocados não têm natureza provisória nem podem ser suprimidos.

XXXII. Essa a maior fragilidade da decisão criticada: no caminho de a recorrente alcançar uma sentença procedente na acção principal, consente-se na lesão de direitos fundamentais que têm consagração constitucional, em função do exercício de uma actividade económica com efeitos ambientais nocivos.

XXXIII. Ora, se por um lado, esses direitos são garantidos, tanto no plano constitucional como no plano ordinário, por tutela preventiva reforçada, não se pode permitir a sua supressão, enquanto a recorrente não obtiver a sentença anulatória dos actos administrativos ilegais.

XXXIV. A vertente precaucional deverá prevalecer sempre sobre a dimensão reconstrutiva (no campo material dos factos) que venha a emergir de uma sentença anulatória.

XXXV. Não se trata de saber se o direito ao ambiente e à qualidade de vida dos residentes no loteamento pode ou não ser reposto, trata-se de saber a que custo, visto que até do ponto de vista económico, é mais dispendioso remediar do que prevenir.

XXXVI. Por outro lado, na senda de ignorar a natureza fundamental dos direitos cuja lesão se afigura iminente, o M.º Juiz a quo omitiu pronunciar-se sobre a ponderação de interesses públicos e privados em presença, pressuposto da concessão e deferimento das medidas cautelares requeridas em Juízo.

XXXVII. Em caso de conflito entre direitos, liberdades e garantias com outros direitos fundamentais (económicos, sociais e culturais) devem prevalecer os primeiros.

XXXVIII. Existe, na lei ordinária, um texto atinente à colisão de direitos – o artigo 335º do Código Civil – de onde se retira a legítima interpretação segundo a qual, a propósito da colisão entre um direito de personalidade (direito ao ambiente e à qualidade vida) e um outro direito que não de personalidade (direito a exercer uma actividade económica lícita), devem prevalecer os bens ou valores pessoais aos bens ou valores patrimoniais.

XXXIX. Impunha-se pois, para além da consideração dos danos ainda inconsumados que ocorrerão como consequência lógica e natural do funcionamento de um posto de abastecimento de combustíveis líquidos num loteamento predominantemente habitacional, que o direito à qualidade de vida e ao ambiente dos ali residentes prevalece sobre o direito da contra-interessada de ali exercer uma actividade comercial lícita, além do mais, que comporta riscos ambientais elevados, donde sempre resultaria a verificação do pressuposto previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA para que fossem procedentes e decretadas as medidas cautelares reclamadas em Juízo.

XL. Ora, verificados os pressupostos para o decretamento das providências requeridas, só faltaria a verificação do requisito “fumus boni iuris”, ou, em melhor rigor o “fumus non malus” que até já foi pressentido na prolação do douto Acórdão deste TCAN que ordenou a baixa do processo à 1ª instância, onde se afirma: “Ainda que tendamos a aceitar o entendimento nesse aspeto adotado em 1ª instância ao desconsiderar o procedimento adotado pelo Município como suficiente para preencher os requisitos previstos para a referida alteração do alvará de loteamento, permitindo o licenciamento do posto de abastecimento de combustíveis…(negrito nosso)

XLI. Atento o probatório reproduzido no ponto 83) das alegações recursivas nesta peça, é inequívoco e incontroverso que a entidade requerida não procedeu à notificação pessoal dos proprietários dos lotes constantes do alvará n.° 6/94 para se virem pronunciar sobre se se opunham, por escrito, às alterações preconizadas.

XLII. O que fez a entidade requerida foi, tão só, promover a consulta pública a que alude o nº 2 do artigo 27º do RJUE o que nada tem a ver com a notificação imperativa aos proprietários dos restantes lotes a que alude o nº 3 do mesmo normativo.

XLIII. A coberto de uma fugaz publicitação na 2ª Série do DR, a entidade requerida impediu o exercício esclarecido do direito de participação dos interessados no procedimento licenciador.

XLIV. Se a consulta pública a que alude o nº 2 do normativo em causa pudesse virtualmente colmatar a ausência de notificação dos proprietários imposta pelo nº 3, teria sido consagrada como imperativa, dispensando-se, então a redacção legislativa tal como está expressa.

XLV. Na verdade, se o legislador pretendeu distinguir os mecanismos para assegurar a participação dos interessados em dois números do mesmo preceito – por um lado, a consulta pública (nº 2 do artigo 27º), - por outro lado, a notificação dos proprietários (nº 3 do artigo 27º), não pode vir a entidade requerida esgrimir que o primeiro (que é facultativo) dispensa o segundo (que é imperativo).

XLVI. Ignorando ostensivamente o comando imperativo do nº 3 do artigo 27º do RJUE, a entidade requerida inquinou de nulidade a deliberação de aprovação da alteração ao loteamento, por omissão de formalidade essencial.

XLVII. Este o “fumus boni iuris”, ou, no limite, o “fumus non malus”.

XLVIII. Devendo, em suma, nos termos do nº 3 do artigo 149º do CPTA, o Venerando TCAN conhecer e pronunciar-se sobre todos os invocados pressupostos exigidos para o decretamento das providências requeridas, estando os autos municiados de todos os elementos para o efeito, e nada havendo que obste a tal conhecimento,

XLIX. Apela-se à revogação da douta sentença recorrida, que deve ser substituída por decisão que decrete e ajuíze a procedência das requeridas medidas cautelares,

L. Assim se fazendo a tão costumada Justiça.

I) Tendo por referência o decidido no douto Acórdão proferida pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, transitado em julgado, datado de 23/01/2015 e proferido nestes mesmos autos, que julgou não ter ocorrido manifesta ilegalidade do ato impugnado, a sentença ora recorrida apenas poderá ser sindicada quanto à douta decisão proferida no que respeita aos demais requisitos exigidos para o decretamento das providências requeridas, a que se repostam a al. b) do nº. 1 e o nº. 2 do Art. 120º do CPTA;

II) Todas as vistorias e inspecções legalmente exigidas foram realizadas, antes e depois da finalização das obras de construção do posto de abastecimento de combustíveis, apontando as conclusões finais dessas vistorias para o cumprimento de todos os limites de segurança e funcionamento do posto de abastecimento de combustíveis;

III) A autoridade credenciada para tal (H...gas, Lda.), nada detectou no posto de abastecimento em causa nestes autos que justificasse a impossibilidade de funcionamento, concluindo pela total conformidade com as exigências legais, tendo emitido quer o parecer de “Projecto Adequado” em 02/08/2013, quer, em 30/01/2014,o “Relatório de Inspecção” que considerou estarem cumpridas as “normas técnicas e regulamentos aplicáveis” e no qual consta que “(…) os requisitos inspeccionados, à data da inspecção, cumprem as normas técnicas e os regulamentos aplicáveis (…)”, quer ainda, em 04/04/2014, o “Certificado de Inspecção”;

IV) Foram integralmente respeitadas as exigências do Regulamento de Construção e Exploração de Postos de Abastecimento de Combustíveis aplicáveis, ou seja, Portaria nº 131/2002 de 09 de Fevereiro, alterada pela Portaria nº 362/2005 de 04 de Abril, bem como foram escrupulosamente respeitados a Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87 de 07 de Abril) e o Regulamento Geral do Ruído (DL nº 292/2000 de 14 de Novembro);

V) Nenhuma prova foi produzida nestes autos, ainda que indiciariamente, de que a abertura e funcionamento do posto de combustíveis possa deteriorar a qualidade do ar respirável na zona, ou incrementar, nas redondezas, a produção de cheiros nauseabundos, ou possa originar resíduos sólidos altamente poluentes não controlados, ou ainda que não acautela quaisquer riscos agravados de incêndio ou explosão, ou ainda que possa, de algum modo, alterar ou subverter os pressupostos e as expectativas dos proprietários das redondezas (até porque nem está em causa qualquer área circundante protegida ou onde seja proibida a construção);

VI) Não ocorre, nem ocorreu, pois, violação de princípios básicos constitucionais, como os previstos pelos Artigos 66º, 20º nº 1 ou 268º nº 4, da Constituição da República Portuguesa, os quais, e de todo o modo, sempre teriam de ser balizados no confronto com os direitos à propriedade privada e ao livre exercício da iniciativa privada, estabelecendo um princípio de proporcionalidade entre os direitos constitucionalmente protegidos, como o impõe o Artigo 18, nº 2, da Constituição;

VII) De todo o modo, não foi produzida prova nos autos de que a abertura e funcionamento daquele posto de abastecimento de combustíveis represente qualquer perigo para a vida, saúde, integridade física, sossego, bem-estar, qualidade de vida ou interesses económicos dos habitantes das zonas circundantes, pelo que também nenhuma prova se fez quanto à propalada violação de quaisquer direitos de personalidade ou outros direitos constitucionalmente garantidos;

VIII) Os prejuízos atendíveis para efeitos de tutela jurisdicional no âmbito das providências cautelares, têm de reflectir um forte grau de probabilidade de gerar consequências irreparáveis ou de difícil reparação – o que não se conclui no presente caso;

IX) As providências requeridas pela recorrente assumem carácter manifestamente conservatório, na medida em que visam manter uma determinada situação já existente;

X) Assim, à recorrente cabia o ónus da prova (indiciária que fosse) da verificação, in casu, do periculum in mora, nomeadamente alegando e comprovando de forma minimamente cabal a possibilidade de advirem prejuízos de difícil reparação, o que a Recorrente não logrou conseguir fazer;

XI) Não estamos também perante a existência de factos públicos e notórios, susceptíveis de justificar a aplicação da norma contida no nº 1 do Art. 412º do CPCivil;

XII) A implantação de postos de abastecimento de combustíveis dentro das localidades está devida e eficazmente enquadrada pela Lei, como o demonstra, a par da legislação vigente à data do licenciamento do posto de abastecimento de combustíveis em causa nestes autos e já mencionada, a mais recente legislação aplicável à implantação de postos de abastecimento de combustíveis cujo licenciamento tenha de ocorrer através da Infraestruturas de Portugal, S.A., consagrado no Dec.-Lei nº. 87/2014, de 29-05 e na Portaria nº 54/2015, de 27-02, com as especificações vertidas para o Regulamento Interno de Implantação e Exploração de Postos de Abastecimento de Combustíveis aprovado pela Infraestruturas de Portugal, S.A.;

XIII) É, em face de todo o exposto, bem patente que não existe qualquer erro de julgamento, nem qualquer errada decisão ou omissão da matéria de facto, pelo que também não se perscruta qualquer violação de lei ou omissão de pronúncia na douta sentença recorrida, que no merece qualquer censura ou reparo.

I - Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedentes as providências cautelares requeridas pela Recorrente/Requerente, FDA, por manifesta fala de prova que, como refere o Meritíssimo Juiz “a quo” “(…) como julgamos, a Requerente nada logrou provar nesse sentido(…)”, atendendo à necessidade de demonstrar os factos que justificassem a concessão de tutela cautelar.

II - No caso sub iudice, não foi demonstrada os factos que permitissem o Tribunal aferir da existência do “periculum im mora”, bem como do requisito da perigosidade.

III - O Meritíssimo Juiz “a quo” ao decidir como o fez, interpretou e aplicou corretamente o direito, tendo em conta os factos dados como assentes e a matéria dada como não provada.

IV – O objeto do presente Recurso já foi alvo de uma pronúncia pelo Tribunal Central e Administrativo do Norte com a prolação do Douto Acórdão, já transitado em julgado e datado de 23 de Janeiro de 2015, no qual deu provimento ao Recurso interposto pelo Recorrido/Requerido, “(…) revogando a decisão recorrida, mais determinando a baixa dos autos ao tribunal de 1.ª instância, a fim de aí serem fixados factos tendentes à apreciação da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do Art.º 120.º do CPTA (…)”.

V - Como bem refere o Meritíssimo Juiz “a quo” cabe e cabia à Recorrente/Requerente, tendo em conta os factos pugnados por esta, seria a esta a quem caberia fazer a prova dos factos constitutivos do direito, bem assim, os factos que permitiam o preenchimento dos requisitos legais previstos na alínea b), do n.º 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, de molde a obter uma decisão quanto ao decretamento pelo Tribunal da dita Providência Cautelar.

VI - A Douta Sentença do Meritíssimo Juiz “a quo”: “(…)a Requerente nada logrou provar nesse sentido, (…). Incumbia assim à Requerente o ónus de provar ou demonstrar (cfr. artigo 342.º, n.º 1 e 2 do Código Civil e artigo 5.º, n.º 1 do CPC) a existência dos factos que justificassem a concessão de tutela cautelar, designadamente, a existência do periculum in mora, ou a situação de facto consumado, o que não logrou prosseguir”.

VII – Não há violação do Meritíssimo Juiz “a quo” do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

VIII - Do Douto Acórdão do TCAN de 23 de Janeiro de 2015 resulta, desde logo, pela revogação da Douta Sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz “a quo” que não existiam, atendendo à matéria de facto dada como provada, razões de facto e de direito que sustentassem a posição assumida pela Recorrente/Requerente nas providências cautelares requeridas e, desse modo, as ditas providências cautelares não tinham fundamento para serem decretadas.

IX - Após reponderação dos factos pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, na qual a Recorrente/Requerente tinha o ónus de provar ou demonstrar os factos que justificassem a tutela cautelar em que nada ficou provado, nem logrou prosseguir provar a situação do periculum in mora ou do facto consumado.

X - Os presentes autos foram minuciosamente apreciados pelo Meritíssimo Juiz “a quo” por duas vezes, concluindo que a Recorrente/Requerente a quem incumbia o ónus da prova nada provou, nem logrou prosseguir provar a situação do periculum in mora ou do facto consumado.

XI - Como reforço da última conclusão transcreve-se um excerto da Douta Sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz “a quo” na qual nos diz: “A Requerente apresentou-se em Tribunal, pedindo tutela cautelar, como julgamos, neste domínio e em sede da apreciação do requisito da perigosidade, a mesma não satisfez minimamente o dever de carrear aos autos os indispensáveis elementos dos quais pudéssemos extrair a conclusão de que carece, na situação trazida aos autos, de tutela jurisdicional efectiva, na vertente cautelar, nos moldes peticionados”.

XII - Decorre de forma direta do procedimento administrativo junto aos presentes autos posição claramente diferente da pugnada pela Recorrente/Requerente quanto às doutas alegações de violação da Lei de Bases do Ambiente.

XIII - Na operação urbanística (procedimento administrativo) apresentada pela Recorrida/Contrainteressada nos serviços do Recorrido/Requerido, tendo culminado com o licenciamento do Posto de Combustíveis, estão juntos todos os Pareceres de Entidades Externas que atestam que o Posto de Combustíveis respeita e preenche todos os requisitos legais e regulamentares.

XIV - A prova testemunhal indicada pela Recorrente/Requerente não são reconhecidamente, em razão de ciência, as pessoas mais indicadas para aferir se pode ou não pode ser instalado um Posto de Combustíveis no local dos presentes autos.

XV - O Posto de Combustíveis cumpre todas as normas legais e regulamentares, designadamente, no que versa sobre a proteção do Ambiente, não existindo qualquer violação da mesma.

XVI - O Meritíssimo Juiz “a quo” foi claramente objetivo na forma como alinhou a Douta Sentença que não decretou as providências cautelares requeridas pela Recorrente/Requerente, no que versa sobre a matéria dada como assente e na qual não figura qualquer facto que permita condicionar ou, mesmo reverter a Douta Sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz “a quo”.

XVII – Por mera facilidade se extrai da Douta Sentença do Meritíssimo Juiz “a quo” que: “(…) a Requerente nada logrou provar nesse sentido, (…). Incumbia assim à Requerente o ónus de provar ou demonstrar (cfr. artigo 342.º, n.º 1 e 2 do Código Civil e artigo 5.º, n.º 1 do CPC) a existência dos factos que justificassem a concessão de tutela cautelar, designadamente, a existência do periculum in mora, ou a situação de facto consumado, o que não logrou prosseguir”.

XVIII - Acresce a tudo isto que, os serviços do Recorrido/Requerido não deixaram de na sua apreciação técnica ignorar o que se encontra vertido no Regulamento de Construção e Exploração dos Postos de Abastecimento de Combustíveis, regulado pela Portaria n.º 131/2002, de 09 de Fevereiro alterada pela Portaria n.º 362/2005, de 04 de Abril, da qual se reproduz o que se extrai do n.º 1 do artigo 18: “1. A distância mínima entre as unidades de abastecimento de gasolina ou gasóleo e o limite da propriedade na qual se situa o posto de abastecimento, ou um edifício habitado, ocupado, ou integrado, deverá ser de 2 m.”

XIX - As doutas alegações da Recorrente/Requerente carecem de qualquer sustentação legal e científicas, contrariadas pelas entidades que atestam a legalidade desta atividade comercial e que as certificam, designadamente, no que versa sobre uma suposta poluição ambiental, seja a mesma ao nível do ruído, dos cheiros, do aumento de tráfego, etc.

XX - As doutas alegações Recorrente/Requerente vertidas nos pontos 53 a 72 carecem de total fundação fáctico-legal, falecendo os fundamentos invocados.

XXI - Não existe qualquer omissão por parte do Meritíssimo Juiz “a quo” sobre a ponderação de interesses.

XXII – A ponderação dos interesses e a prova factual produzida em sede de audiência de julgamento já foi ponderada pelo Meritíssimo Juiz “a quo” duas vezes.

XXIII – Nessa ponderação da prova factual Meritíssimo Juiz “a quo” não encontra da parte da Recorrente/Requerente qualquer prova que a abertura e o funcionamento do Posto de Combustíveis ora em crise representasse para a mesma qualquer perigo de vida, saúde, integridade física, sossego, bem-estar, qualidade de vida ou interesses económicos dos habitantes das zonas envolventes.

XXIV - A Recorrente/Requerente nada carreou, nem logrou prosseguir, nos presentes autos, prova da alegada existência violação de quaisquer direitos de personalidade ou outros direitos constitucionalmente garantidos, nem a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento tinham qualquer conhecimento científicos sobre a matéria.

XXV – Pelo que à Recorrente/Requerente não basta alegar esses supostos direitos de personalidade, sendo a sua pretensão imediatamente reconhecida e aceite por si só.

XXVI - Falecem os argumentos aduzidos pela Recorrente/Requerente, devendo o Acórdão a proferir manter o não decretamento das providências cautelares requeridas, tal como decorre da Douta Sentença proferida do Meritíssimo Juiz “a quo” e que já provinha do Douto Acórdão do TCAN de 23 de Janeiro de 2015.

XXVII - Para as alegações vertidas pela Recorrente/Requerente no ponto 5., o Recorrido/Requerido já se pronunciou nas alegações de recurso remetidas por email em 12 de Dezembro de 2014 e cujo Acórdão foi proferido em 23 de Janeiro de 2015.

XXVIII - O Recorrido/Requerido perfilhou e perfilha o entendimento que o procedimento adotado deu total cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 27.º do RJUE.

XXIX - O procedimento levado a efeito pelo Recorrido/Requerido quanto ao licenciamento do Posto de Abastecimento de Combustível promovida pela Recorrida/Contra interessada não enferma de qualquer vício.

XXX - O artigo 27.º do RJUE define os procedimentos de alterações à licença, determinando no seu n.º 2 que “A alteração da licença da operação de loteamento é precedida de consulta pública quando a mesma esteja prevista em regulamento municipal ou quando sejam ultrapassados alguns dos limites previstos no n.º 2 do artigo 22.º.”

XXXI - Daqui se infere que o número de pessoas a notificar era absolutamente elevada.

XXXII - A realidade social da edificação aquando da edificação em 1998 é muito diferente da realidade social existente em 2010.

XXXIII - O procedimento a adotar quanto à consulta pública dos proprietários a realizar em sede de alteração à licença do Alvará de Loteamento, à data, não estava expressamente regulado no RJUE ou em regulamento municipal, pelo que o RJUE manda aplicar subsidariamente o Código do Procedimento Administrativo, conforme se pode inferir do artigo 122.º do RJUE.

XXXIV - Das quatro alíneas que compõem o n.º 1 do antigo artigo 70.º do CPA, ou seja, a alínea d) refere que as notificações podem ser feitas por edital a afixar nos lugares de estilo, ou anúncio a publicar no Diário da República, no boletim municipal ou em dois jornais mais lidos da localidade da residência dos notificandos, se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação.

XXXV - A forma adotada pela Recorrida/Requerida sendo legalmente prevista no artigo 70.º do CPA não invalida, nem coloca em causa qualquer direito que possa assistir aos interessados para efeitos do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa, isto é, não é, de modo algum, afetado o conteúdo mínimo da garantia constitucional da notificação dos interessados.

XXXVI - Posição defendida pela Doutrina - Fernanda Paula Oliveira, Maria João Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, in “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Comentado, 2012, 3.ª Edição, Almedina, págs. 331 a 333, quanto ao que se prevê para esta situação concreta das notificações a realizar aos proprietários dos lotes, “Tal notificação terá de ser feita, na ausência de regulamentação própria em regulamento municipal, nos termos previstos do Código do Procedimento Administrativo. (…) Note-se que, em termos do CPA, para situações mais complexas em que esteja em causa um número elevado de interessados a notificar, se admite que a notificação seja feita por edital, nos termos dos procedimentos de massas. (…) Note-se que a pronúncia dos interessados neste âmbito não corresponde a uma qualquer audiência prévia (…)”.

Termos em que, Venerandos Desembargadores, deve o presente Recurso ser negado provimento e, em consequência mantida e não revogada a Douta Sentença Judicial ora em crise, assim se fazendo a mais Inteira e Sã JUSTIÇA!!!

Consta da sentença:
«III – MATÉRIA DE FACTO ASSENTE (Fundamentação de facto)
Com interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:

1 - No local a que se reportam os autos [no lugar de Barreiro, rua…, na Freguesia de VNT, no Concelho da M...], estava implantada uma unidade industrial [da Utilometal], cujo espaço [terreno] veio a ser objecto de uma operação de loteamento requerida junto do Requerido, a qual foi aprovada, para o que foi emitido o alvará de loteamento n.º 6/94, em 23 de Fevereiro de 1994 – Nos termos de fls. 205 do Processo Administrativo 3509/91; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

2 – Esse alvará [n.º 6/94], não identifica o destino dos 43 [quarenta e três] lotes, menção que é feita apenas na planta onde vem enunciada a área dos lotes, o destino e o número de pisos, sendo que um desses lotes destina-se a unidade industrial [o lote 43], e todos outros a construção de edifícios habitacionais [moradias e em altura] – Nos termos de fls. 99 e 195 do Processo Administrativo 3509/91; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

3 – A receção provisória das obras de urbanização decorrentes do loteamento aprovado, foi requerida pela Utilometal em 09 de agosto de 1995 – Nos termos de fls. 231 do Processo Administrativo 3509/91; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

4 – Para os lotes n.ºs 43, 33 e 34, foi requerido em 22 de maio de 1998 [inicialmente por Sx.., Ld.ª, e depois prosseguido pela Contra interessada], o pedido de licenciamento de uma unidade comercial, para cujo pedido veio a ser emitida a informação do arquitecto FC, no sentido, em suma, de que não era cumprido o alvará de loteamento, por ter sido apresentado projecto de arquitectura, que não cumpria com o mesmo alvará, designadamente por haver junção de lotes e os destinos serem diversos, designadamente para habitação – Nos termos de fls. 3, e 66 a 69 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

5 – Na instrução do referido pedido de alteração do alvará de loteamento, foram juntas pela requerente/Sx../Contra interessada, declarações de proprietários de lotes, sem menção à razão/fundamento para essa iniciativa, a qual, também, não foi apreciada/levada em conta pelo Requerido para a instrução do pedido – Nos termos de fls. 29 a 43 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, o qual referiu ainda, que em seu entender [na atualidade], com a apresentação dessas declarações, a requerente/Sx.., pretendia que a Câmara Municipal reconhecesse [sem alterar o loteamento] que fosse feita a alteração uso, em suma, que a Câmara Municipal alterasse o destino dos lotes, sem necessidade de empreender um pedido de alteração formal do loteamento, o que era necessário, mas que não aconteceu, por não ter sido requerido, como assim depôs; referiu ainda, que à data da apresentação do requerimento [face ao disposto no Decreto-Lei n.º 448/91], para alteração do destino dos lotes constantes do alvará, eram precisos 2/3 dos proprietários dos lotes, e que se a requerente tivesse obtido essas declarações de 2/3, e se tivesse formulado pedido formal nesse sentido, teria sido aprovada a alteração, sem publicitação de Edital para o efeito;

6 – Em 05 de junho de 1998, um técnico do Requerido [FP, de senhador], e scre veu eu “A pretensão não está integrada em qualquer loteamento”, tendo o me smo, em 18 de agosto de 1999, volvido mais de um ano, referido que existe para o efeito alvará, de loteamento – Nos termos de fls. 4 e 85 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

7 – Nessa sequência, em 16 de julho de 1998, foi apresentada uma alteração ao projecto, sobre cujo pedido o arquitecto FC propôs o indeferimento, o que o então vereador do pelouro do Urbanismo, Ambiente e Habitação Social, não acolheu, pois veio a deferir o requerido, em 28 de Junho de 1999, na sequência do que veio a ser elaborada informação no sentido de que, em face do despacho deste Vereador, a requerente/Sx../Contra interessada, devia apresentar projectos de especialidades, do que a requerente/Sx../Contra interessada foi presencialmente notificada, em 30 de julho de 1999 – Nos termos de fls. 86 -verso/82, 84 e 98 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, e que referiu ainda que ele não avalizou esse deferimento, por não respeitar nem a Lei nem o Regulamento;

8 – Nessa sequência, por despacho do então vereador do pelouro do Urbanismo, Ambiente e Habitação Social, datado de 08 de julho de 1999, foi aprovado o projecto de licenciamento para construção de edifício comercial de distribuição alimentar, e após apresentadas as especialidades, em 13 de dezembro de 2000, foi emitido o alvará de licença de licença de construção respectivo – Nos termos de fls. 86 -verso/82, 84, 372/364 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

9 – A construção edificada nos lotes 33, 34 e 43, foi licenciada pelo Requerido, pelo alvará n.º 29/02, em 11 de janeiro de 2002, com a menção, entre o mais, de que respeitava o alvará de loteamento [n.º 6/94] – Nos termos de fls. 346/354 do Processo Administrativo 3379/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, e que referiu ainda que o mencionado no parágrafo 2.º do referido alvará, não respeita o alvará de loteamento;

10 – Para a superfície comercial foi emitido o alvará de licença de utilização n.º 13/07, emitido em 05 de julho de 2007 – Nos termos de fls. 574/560 do Processo Administrativo 3379/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, e que referiu ainda que o mencionado no parágrafo 2.º do referido alvará, não respeita o alvará de loteamento;

11 – A parte superior do cabeçalho do alvará emitido não está em conformidade com a tramitação, por a cruz não de ve r assinalar “Plano Diretor Municipal”, ante s “Alvará de lote amento”, e que com a emissão deste alvará, terminou o processo de licenciamento da unidade comercial, onde funciona a superfície comercial Intermarché – Nos termos de fls. 574/560 do Processo Administrativo 3378/98; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na

Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, e que referiu ainda que o declarado no alvará de licença emitido, não respeita nem a Lei nem o Regulamento;

12 – Foi apresentado no Requerido, em 18 de maio de 2010, pela Contra interessada, um pedido para alteração do loteamento, visando alterar o destino de 5 desses lotes [33, 34, 35, 36 e 43], que levou à formação de 2 únicos lotes [do lote n.º 43, a partir dos lotes 43, 33 e 34; e do lote 35, a partir dos lotes 35 e 36] – Nos termos de fls. 121 do Processo Administrativo 2701/10; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

13 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte desse requerimento, como segue:

“[…]
Pretende-se agora corrigir o presente loteamento de acordo com o já licenciado, [sublinhado nosso] unificando-se os referidos três lotes, num único com a área de 11.121 m2 (soma das áreas dos lotes 33, 34 e 43) e alterando o seu destino para actividade económica, bem como rectificando as áreas de implantação e construção, de acordo com o licenciado. [sublinhado nosso]

Pretende-se, ainda, unificar os dois lotes [sublinhado nosso] que JMC [o então proprietário dos lotes 35 e 36] num único lote, cuja área será o correspondente ao somatório das áreas dos dois lotes, ou seja, de 1.263,00 m2 e alterar o seu destino, no sentido de permitir a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis [sublinhado nosso] líquidos.
[…]”

14 – O Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, FC, recebeu responsáveis da Contra interessada, assim como o legal representante [MA] da St..., Ld.ª [que explora o Intermarché de VNT], onde lhe deram a conhecer que pretendiam alterar o destino dos lotes 35 e 36 do loteamento licenciado pelo alvará n.º 6/94, emitido 23 de Fevereiro de 1994, para instalação de um posto e combustíveis, e nessa altura ele [Diretor] transmitiu-lhe s que tinha de se r “le galizada” a alteração do loteamento quanto aos lotes 43, 33 e 34 – Nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs; referiu ainda, que se auto determinou por acompanhar esse pedido de alteração ao alvará de loteamento, o que não havia sido contrariado pelo despacho do Vereador do pelouro, proferido em 08 de Setembro de 1999; ainda nos termos do depoimento da testemunha MA, que referiu ter-se dirigido ao Requerido, acompanhado de um arquiteto,

Mário Abreu, para esse efeito;

15 – Nessa sequência, no seio do Requerido, foi efectuada informação datada de 24 de maio de 2010, na qual se concluiu que faltavam documentos instrutórios, designadamente plantas topográficas, e documentos atinentes á titularidade dos lotes visados no pedido – Nos termos de fls. 196 e 197 do Processo Administrativo 2701/10; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

16 – Na sequência de informação datada de 22 de novembro de 2010, vieram a ser entregues no Requerido os documentos instrutórios em falta, e onde entre o mais se concluiu, em suma, que se não houvesse oposição da maioria dos proprietários de todo o loteamento, que podia ser aprovado, por sua notificação a efectuar por via Edital, do que a Contra interessada foi notificada

– Nos termos de fls. 221 a 228 do Processo Administrativo 2701/10; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs, e que também foi o subscritor da referida informação;

17 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para a qui se extrai parte dessa informação data de 22 de novembro de 2010, como segue:

“[…]

2. Instrução do processo

Apesar de instruído com elementos retirados de processo anterior, registado sob o nº 1118/10, conforme referido pela DAOU a fls. 191 e 192, não se apresenta suficientemente instruído com os elementos prescritos no Anexo INormas Técnicas de Apresentação e Organização dos Processos do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação (RMUE), publicado em Diário da República, 2º série – Nº 132 – de 10 de Julho de 2008, dada a ausência de plantas oficiais de extractação do Plano Director Municipal e de localização [sublinhado nosso].

E pelo seu enquadramento no nº 1 do artigo 14º do referido regulamento, considera-se também indispensável a apresentação de estudo de tráfego.

[sublinhado nosso].

3. Enquadramento nos instrumentos de gestão territorial

Analisada a pretensão à luz do Plano Director Municipal vigente, publicado em Diário da República, 2ª Série, nº 17, de 26 de Janeiro de 2009, constata-se que o loteamento, com referência a estes lotes, localiza-se em território classificado, nos espaço dos lotes 35 e 36, por „Área de Habitação Unifamiliar HU2‟ e no espaço dos lotes 33 e 34, por „Área de Habitação Colectiva HC1‟ classe esta a corresponder também à localização do lote 43, que se insere ainda em parte dos seus limites, em „Área de Habitação Colectiva Consolidada‟.

(…) E se a alteração de uso para o lote 43, a destinar-se para comércio, mostrase enquadrada no nº 2 do artigo 57º do RPDM, aquele que é requerido para o lote 35, como posto de abastecimento de combustíveis líquidos, considerando-se tratar de estabelecimento comercial, possa enquadrar-se no nº 5 do artigo 59º do RPDM, compatibilizando-se com o uso de habitação a predominar.

(…)

8. Discussão pública

Apesar de não ultrapassados os limites estabelecidos no nº 2 do artigo 22º do Decreto-lei nº 555/99, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 177/01 de 4 de Junho, de acordo, no entanto, com o prescrito no nº 2 do seu artigo 27º, será de promover, desde já, discussão pública, [sublinhado nosso] ou em alternativa se prestem os requerentes a apresentar declarações de consentimento dos proprietários de todos os demais lotes. [sublinhado nosso]

Mas também até pela dimensão deste loteamento, com mais de 40 lotes, com uma significativa percentagem de prédios já edificados de habitação colectiva, considera-se pela prática antecedente com processos iguais, que as notificações para pronúncia dos seus proprietários, conforme prescrito no nº 3 do artigo 27º dos diplomas no início mencionados, se substituam a anúncio, por edital, a publicitar no Diário da República a expensas dos requerentes. [sublinhado nosso]

[…]”

18 – O estudo de tráfego, veio a ser dispensado pelo Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, por seu despacho a fls. 62 dos autos, com fundamento em que, tal já tinha sido apresentado no Ministério da Economia, que tinha aprovado a localização do posto de combustíveis – ainda, nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que assim depôs, e que também havia sido o co-subscritor da referida informação;

19 – Nessa sequência, e para esse efeito [notificação dos proprietários do loteamento] foi emitido Edital datado de 15 de dezembro de 2010, que veio a ser afixado no átrio dos Paços do Concelho, e na Junta de freguesia de VNT, assim como, publicado no Diário da República, II série, n.º 252 [o Edital n.º 1283/2010] – Cfr. fls. 231, 235 a 237 e 238 do Processo Administrativo 2701/10] do qual, para aqui se extrai o que segue:

“Edital n.º 1283/2010
Discussão pública

Torna-se público que, em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), decorrerá um período de discussão pública sobre o pedido de alteração da licença de operação de loteamento, registada na Câmara Municipal da M... sob o n.º 2701 em 18 de Maio de 2010, em nome de I... - Sociedade Imobiliária, S. A., proprietária dos lotes 33, 34, 43 e JMC, proprietário dos lotes 35 e 36, do loteamento titulado pelo alvará n.º 06/94, localizado na Rua ..., freguesia de VNT, com a duração de 15 dias e início 8 dias após a data de publicação do presente edital no Diário da República.

Para os devidos efeitos, o projecto da alteração à operação de loteamento, acompanhado da informação técnica elaborada pelos serviços municipais, estará à disposição para quem o pretenda consultar na Divisão de Apoio às Operações Urbanísticas desta Câmara Municipal.

Os interessados devem apresentar as suas reclamações, observações ou sugestões, por escrito, no Gabinete Municipal de Atendimento ou nos Serviços de correspondência, desta Câmara Municipal.

M... e Paços do Concelho, 15 de Dezembro de 2010. - O Presidente da Câmara Municipal, (Eng.º AGBF)”

20 – Na sequência dessas publicitações, uma funcionária administrativa do Requerido, questionou os serviços municipais respectivos, no sentido de ser informado sobre se foi apresentada alguma reclamação quanto á requeria alteração do loteamento, ao que os serviços vieram a responder que nenhuma

[reclamação] foi apresentada - Cfr. fls. 244 do Processo Administrativo 2701/10];

21 – Na reunião da Câmara Municipal realizada em 02 de junho de 2011, foi deferida a alteração do destino dos lotes 33, 34, 35, 36 e 43 do alvará de loteamento n.º 6/94 – ato sob impugnação -, do que notificada a Contra interessada, em 14 de junho de 2011, por carta registada - Cfr. fls. 277/280 do Processo Administrativo 2701/10];

22 – Nessa sequência, a Contra interessada remeteu os projectos de especialidades, e depois de elaborada informação pelos serviços, veio a ser concedida a licença de alteração ao alvará de loteamento - Cfr. fls. 361/365 do Processo Administrativo 2701/10];

23 – Nessa sequência, na reunião da Câmara Municipal realizada em 19 de julho de 2012, foi deferido o pedido, tendo sido concedida a licença, alterando

24 – O pedido versando os lotes 35 e 36 [anexando-os para o lote 35], visava a concessão para destino de posto de venda de combustíveis - Nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

25 – Nessa sequência, em 26 de abril de 2013, foi emitido o alvará de licença n.º 12/13, de alteração ao alvará de loteamento [n.º 6/94], e para realização das obras no prazo de 6 meses - Nos termos de fls. 505/510 do Processo Administrativo 2701/10; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

26 – Em 12 de agosto de 2013, a Contra interessada apresentou requerimento de comunicação prévia, para realização das obras para instalação do posto de venda e combustíveis, o qual foi admitido pelo Requerido em 13 de dezembro de 2013, por despacho datado de 09 de dezembro de 2013 - Nos termos de fls. 3 e 555 do Processo Administrativo 2242/13; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

27 – No dia 06 de janeiro de 2014, a Contra interessada apresentou requerimento a informar que ía dar início às obras para instalação do posto de venda e combustíveis - Nos termos de fls. 557 do Processo Administrativo 2242/13; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

28 – No início de jane iro de 2014, foi afixado “Aviso” no local onde foi implantado o posto de combustíveis - Nos termos do depoimento da testemunha AM, que referiu ter sido ele próprio que o elaborou e o afixou na rede que estabelecia a divisão com a área não sujeita a intervenção; ainda nos termos do depoimento da testemunha CV, que realizou duas inspecções, e que na primeira delas, foi por si confirmado que o referido Aviso esta afixado;

29 – A H... gás é uma empresa que faz inspecções [designadamente para a

Contra interessada] e que versando a instalação de depósitos e a rede mecânica que transporta combustíveis, foram feitas duas inspeções efectuadas ao local [onde foi implantado o posto de combustíveis no lote 35 - uma inicial e outra a final], tendo sido concluído que a instalação funcionava dentro dos limites de segurança, e que podia abrir e manter-se em funcionamento - Nos termos do depoimento da testemunha CV, que fez as inspecções, e que assim depôs; ainda nos termos do depoimento da testemunha AM, responsável pelo licenciamento do posto de combustíveis, que também assim depôs; ainda nos termos dos documentos n.ºs 32, 33 e 34, juntos aos autos pela Contra interessada, com a sua Contestação, de onde se extraem os termos e pressupostos para a aprovação das condições de funcionamento do posto de combustíveis;

30 – No dia 16 de março de 2014, foi emitido o alvará/aditamento n.º 5/14, visando a realização das obras de urbanização, por não terem sido acabadas pela Contra interessada - Nos termos de fls. 650/655 do Processo Administrativo 2701/10; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

31 – No dia 17 de abril de 2014, um técnico/topógrafo do Requerido, informou que a obra estava concluída - Nos termos de fls. 559 do Processo Administrativo 2243/13; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

32 – No dia 14 de maio de 2014, foi realizada vistoria ao local onde foi implantado o posto de combustíveis, cuja comissão deu parecer favorável, do que foi elaborado o auto n.º 14/2014 - Nos termos de fls. 108 do Processo Administrativo 2243/13; ainda nos termos do depoimento prestado por FC, desempenhando actualmente as funções de arquitecto na Câmara Municipal da M..., tendo no período de 2007 a 2013, exercido as funções de Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, que também assim depôs;

33 – O posto de combustíveis ainda não se encontra em funcionamento – facto não controvertido.

Pese embora o depoimento das testemunhas BF e AMg...., no sentido de que o posto de combustíveis, pelo seu funcionamento, irá provocar ruídos, cheiros, e maior intensidade de tráfego, é incontrovertido que, não estando o posto de combustíveis em funcionamento, não pode apreciarse qualquer factualidade concreta nesse domínio, antes apenas fazer-se conjecturas, possíveis, sendo que por experiência de vida, sabemos [toda a gente que conduz um veículo automóvel sabe] o que é um posto de combustível, e como funciona, pelo menos na relação entre o vendedor e o consumidor. Ou seja, quanto ao funcionamento, em concreto, do posto de combustíveis de que tratam os autos, é assim impossível apreciar qualquer decorrência/anormalidade decorrente do seu funcionamento, e do que o mesmo provoca no exterior e no meio ambiente [incluíndo o espaço residencial em que se situa].

34 – O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar, foi entregue neste Tribunal, em 14 de maio de 2014 – Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.

A formação da nossa convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como provados teve por base os documentos constantes dos Processos administrativos juntos aos autos pelo Requerido, assim como os documentos juntos aos autos pelas partes com os seus articulados e/ou que não resultaram controvertidos, os quais aqui se dão por integralmente enunciados, e ainda, em face dos depoimentos prestados pelas testemunhas identificadas em cada um dos pontos supra.

Que no lote 43 esteja instalado um infantário [Cfr. ponto 140.º do Requerimento inicial].

Porquanto neste domínio, não foi realizada qualquer prova nestes sentido, e de resto, como decorre da matéria de facto provado, o lote 43 é o lote onde foi instalada a superfície comercial, como resultado da aglutinação dos lotes 33, 34, e 43, pré existentes.

Em primeiro lugar constata-se que a sentença recorrida funda a improcedência da providência cautelar exclusivamente na falência do requisito “periculum in mora” previsto no artigo 120/1/b) CPTA e portanto, deverá focar-se neste tema a atenção deste Tribunal “ad quem”, antecipando-se assim alguma eventual objecção de omissão de pronúncia sobre todas as conclusões formuladas pela Recorrente, sendo certo que muitas delas se dispersam por temáticas que não contendem com aquele juízo formulado pelo Tribunal “a quo” e, consequentemente, não serão merecedoras de apreciação e análise “ex professo” nesta sede recursiva.

É útil transcrever o segmento fundamental da decisão. Assim, consta da sentença:

Apreciando o critério da perigosidade (do periculum in mora), dispõe a alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA que quando esteja em causa uma providência conservatória, esta é adoptada quando:

“... haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal...”;

Ora, neste domínio, para lá de a Requerente ter alegado, em suma, que a abertura e funcionamento do posto de combustíveis vai deteriorar a qualidade do ar respirável na zona, atento o aumento de tráfego rodoviário que aí se verificará, e que aumentará a produção de fumos vindos dos veículos que ali irão abastecer, e que a sua abertura ao público irá uma afluência de tráfego largamente superior ao usual e existente actualmente, e assim consequentemente, a produção de fumos provenientes dos escapes dos veículos, e mais ainda, que o funcionamento de uma bomba de abastecimento de combustíveis na zona habitacional em causa, incrementará a produção de cheiros nauseabundos, bem como resíduos sólidos altamente poluentes (mercúrio e chumbo) que são nocivos à saúde e contribuem para a degradação do ambiente, e que em resultado do incremento substancial da afluência de tráfego rodoviário à bomba, ver-se-ão gravemente afectadas as condições de trânsito, para o que até bastarão os movimentos dos veículos pesados de abastecimento dos reservatórios de combustíveis do posto, acarretando a pretendida instalação riscos agravados de incêndio ou explosão, pois os produtos combustíveis e óleos a fornecer nessa área de serviço são de natureza altamente volátil, expandindo-se facilmente, e que a gasolina, o gasóleo e os demais combustíveis liquefeitos e gasosos, em contacto com o ar, libertam gases tóxicos (v. g. monóxido de carbono), tendo sido alterados os pressupostos e as expectativas que condicionaram as decisões de edificar ou adquirir habitações aos proprietários dos restantes lotes e edificações, a Requerente veio então a concluir, que se lhe afigura ser manifesto e justificado o receio de vir a ser inútil a sentença proferida no âmbito do processo principal, visto que até lá se produzirão inelutavelmente, tanto a situação de facto consumado – a entrada em funcionamento da bomba de combustíveis –, como a produção de danos de difícil reparação, mormente na saúde, ambiente e qualidade de vida dos ali residentes.

Todavia, neste domínio, como julgamos, a Requerente nada logrou provar nesse sentido, tanto mais que o posto de combustíveis ainda não está sequer em funcionamento, e por outro lado, julgamos ainda que aí se fará a venda de combustíveis, nos mesmos termos em que se fazem noutros postos de combustíveis, instalados noutros locais do país [dentro e fora de localidades], e que servem todos os cidadãos que aí tenham necessidade de se deslocar, para abastecer os seus veículos automóveis, e com eles circular na via pública.

Incumbia assim à Requerente o ónus de provar ou demonstrar [Cfr. artigo 342.°, n.° 1 e 2, do Código Civil, e artigo 5.º n.° 1 do CPC], a existência dos factos que justificassem a concessão de tutela cautelar, designadamente, a existência de periculum in mora, ou a situação de facto consumado, o que não logrou prosseguir.

Conforme refere Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, (Lições), 4ª edição, pág. 298, que “O Juiz deve, pois fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”

A Requerente apresentou-se em Tribunal, pedindo tutela cautelar, mas como julgamos, neste domínio e em sede da apreciação do requisito da perigosidade, a mesmo não satisfez minimamente o dever de carrear aos autos os indispensáveis elementos dos quais pudéssemos extrair a conclusão de que carece, na situação trazida aos autos, de tutela jurisdicional efectiva, na vertente cautelar, nos moldes peticionados.

De outro modo, tendo a Requerente alegado e como o fez, em torno da necessidade de tutela cautelar, não logrou todavia fazer prova alguma, seja com o Requerimento inicial, seja na decorrência da audiência final, do requisito da perigosidade.

É um facto público e notório, que um posto de combustível, é um “estabelecimento comercial de natureza especial”, onde entre o mais, se vendem líquidos inflamáveis, para o que aí acedem veículos motorizados, e que o desejável era que estabelecimentos como esses estivessem afastados dos centros das zonas urbanas/residenciais.

Porém, o que estava assacado à Requerente, é que fizesse prova efectiva da existência do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação ou a produção de facto consumado, e assim, da necessidade de tutela cautelar, em termos de não poder aguardar pela prolação de decisão na ação principal, e de o posto de combustíveis não poder abrir entretanto.

E como julgamos, na eventualidade de vir a ser julgada procedente a acção principal, na qual se discutirá a legalidade do ato sob impugnação, temos que a reintegração dessa decisão será conseguida na sua integralidade, não se frustrando a tutela jurisdicional principal, ou seja, a utilidade que a Requerente visava obter com a petição das providências cautelares.

Na verdade, a procedência da aludida acção principal sempre implica, mercê da sua execução integral, a anulação do ato sob impugnação, aqui em apreço, e dos demais atos que lhe sejam posteriores [eliminando-se da ordem jurídica e material], não se frustrando assim o efeito útil da tutela a obter a título principal e da satisfação dos eventuais interesses e direitos que estejam na base da pretensão da Requerente, pois que os mesmos serão eliminados por efeito da emissão da sentença na acção principal, e no âmbito da reconstituição da situação fáctico-jurídica.

Nestes termos, nenhum outro prejuízo [ou situação de facto consumado] ocorrerá que seja determinante para efeitos de concessão de tutelar cautelar, sendo que, quando forem apreciados os pedidos deduzidos no âmbito da acção principal, e se vier eventualmente a ser decidida a sua procedência, então, a consequência a daí retirar, enfatizando, é a reintegração integral da situação agora existente [do statu quo ante], o que terá então de ser prosseguido, quer pela Contra interessada, quer pelo Requerido.

De modo que o presente processo cautelar tem de improceder.

Ora a resposta à crítica vem ínsita na própria crítica, patenteando que o TAF “julgou” as questões que lhe foram colocadas, garantindo assim à Recorrente não só o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses, como ainda o acesso ao duplo grau de jurisdição que se ilustra no presente recurso. Sem que, obviamente, a garantia constitucional abranja a procedência das medidas requeridas em Tribunal.

Mas verdadeiramente, repete-se, as críticas que importam são apenas aquelas que incidem sobre as razões (ou falta delas) que conduziram o TAF a denegar a tutela jurisdicional pretendida pela Recorrente - e recaímos na questão do “periculum in mora”.

Do ponto de vista do “periculum in mora” será oportuno dizer algo sobre o modo maximalista como a Recorrente interpreta o artigo 66º da CRP, em confronto e no âmbito das exigências do artigo 120º/2/b) CPTA, apresentando como evidências indiscutíveis os malefícios do estabelecimento em causa e os consequentes prejuízos, supostamente irreparáveis, do seu direito a um ambiente saudável e qualidade de vida, que provavelmente, na sua tese, poderão advir da futura instalação de um posto de combustíveis na freguesia onde reside.

Diga-se que este discurso utilizado pelo Recorrente é um discurso recorrente, passe o pleonasmo, já observado em muitos outros casos semelhantes, mas a insistência numa perspectiva deformada da realidade e do direito não vai alterar aquela nem este.

Trata-se de um “direito” que, como todos os demais direitos e deveres económicos, sociais e culturais, desde a saúde à propriedade privada, se caracteriza pelo seu carácter relativo, limitado, tendencial e programático, que na maior parte dos casos será utópico pretender exercitar sem intermediação da legislação ordinária.

Trata-se no fundo, sobretudo, de um compromisso do Estado em estabelecer os pressupostos mínimos de uma vida digna e feliz para todos os cidadãos. Muito embora a “felicidade” neste sentido, apesar dos ilustres pergaminhos que a levam a figurar desde 1776 na Declaração da Independência dos Estados Unidos da América (“…certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness…”), seja um conceito arredio da nossa ordem jurídica, talvez denegrido pela sua excessiva popularidade noutros sentidos (vd. esses repositórios sociológicos da contemporaneidade, as telenovelas).

Mas a felicidade do séc. XVIII “vivia” ainda na ilusão do individualismo e, sabe-se hoje, em matérias de urbanismo, finanças, segurança, salubridade, ordem pública, e quase tudo o mais, a felicidade colectiva é um pressuposto sociológico da felicidade de cada um que não resulta da mera soma das “felicidades” individuais.

Seja como for, ninguém pode exigir para si um ambiente impoluto que não existe, como não pode exigir a saúde absoluta face à inelutabilidade da doença e a da morte, e assim por diante.

Os habitantes de qualquer zona urbana não prescindem de abastecer os seus veículos em postos de combustíveis, mas não querem suportar os inconvenientes da sua proximidade; não prescindem de construções em betão mas prescindem de uma cimenteira nas imediações; não hesitam em produzir lixo e dejectos, mas dispensam de bom grado os cheiros exalados pelas ETAR ou aterros sanitários e, do mesmo modo, diabolizam oficinas, suiniculturas, aviários, etc., etc., os exemplos poderiam multiplicar-se literalmente “ad nauseam”.

Em suma, em matéria de ambiente saudável, como em tantos outros temas, não há paraísos individuais e as soluções têm que ser colectivas e globais. A prosseguir na senda de varrer os agentes poluidores para debaixo do tapete, afastando-os por exemplo das zonas habitacionais, um dia virá em que a Terra fotografada do espaço será um planeta cinzento e então será inútil tentar localizar na foto os “pixels” correspondentes a urbanizações impolutas.

Mas não é necessário ir tão longe. Voltando à terra, isto é, às soluções práticas contemporâneas em matéria de política urbanística, de há muito (pelo menos desde os anos 80 do século passado) está falido o paradigma do “urban sprawl”, termo pejorativo utilizado pelo movimento New Urbanism para designar o esgotado modelo de desenvolvimento suburbano, baseado na utilização intensiva e extensiva dos transportes particulares (automóveis) e planeado em ordem à rigorosa separação dos usos industrial, comercial, residencial, etc..

Hoje é firmemente contraposto como valor desejável o da cidade compacta, com malha densa, de utilização múltipla, que contribua para minimizar a extraordinariamente nociva comutação diária casa/trabalho, em suma um novo paradigma do desenvolvimento sustentável, em que a motivação não é disseminar mas antes evitar, erradicar ou minimizar as causas profundas da degradação ambiental.

Todos terão mais sensibilidade para essa grande causa quando as causas do grande mal forem transparentes.

Voltando ao cerne da questão podemos seguramente afirmar que a localização dos postos de abastecimento de combustíveis longe do tecido urbano residencial é, em termos absolutos, mais onerosa em termos ambientais, não só por alastrar a mancha construtiva a zonas até então não edificadas, como por obrigar a generalidade dos utentes a fazerem mais quilómetros para abastecer as suas viaturas.

Acresce a melhor eficiência dimensão/serviço que será atributo dos estabelecimentos situados em zonas mais densamente urbanizadas (ou seja, um estabelecimento de menor dimensão servirá mais veículos, com redução do ónus unitário), para além do suplemento motivacional que poderá advir do mais apertado controlo das condições de salubridade do estabelecimento, pela vizinhança, os utentes e as autoridades.

São ainda de considerar neste pano de fundo genérico de desdramatização dos postos de combustíveis em zonas habitacionais, os significativos padrões de exigência técnica e de segurança impostos pela legislação vigente, explicativos da raridade estatística de eventos de incêndio ou explosões nos inúmeros postos de abastecimento disseminados por todo o país, muitos deles situados em zonas de grande densidade populacional e nos quais trabalham ou aos quais acorrem diariamente milhares de clientes, sem qualquer apreensão digna de nota.

Enfim, os malefícios e prejuízos causados pelo posto de combustíveis em causa não serão provavelmente tão gravosos nem tão irreparáveis para os interesses defendidos pela Recorrente como esta receia.

Mas, sobretudo, ocorre a deficiência de alegação e prova de factos concretos comprovativos do receio da produção desses prejuízos. Qual a dimensão do posto de abastecimentos de combustíveis, a sua configuração, protecção, acessos e distância relativamente às habitações mais próximas, características da zona envolvente, são incógnitas sucessivas a que os factos provados não dão exacta resposta.

E, tal como refere o MP, a Recorrente não dá cumprimento às exigências do artigo 640º do CPC no que toca ao julgamento da matéria de facto indiciariamente provada, sendo certo que, como diz ainda abonando-se na jurisprudência do Ac. do STA de 26-02-2015, Rec. 01164/14, “A integração do requisito do periculum in mora feita através das regras da experiência comum, sem apelo a critérios jurídicos ou normativos, integra matéria de facto…”

Em síntese, a tese sustentada pela Recorrente funda-se num conjunto de generalidades de conhecimento geral que, só por si, não são aptas ao preenchimento do requisito “periculum in mora”, sob pena de se reconhecer uma espécie de imposição de procedência tarifada para qualquer providência cautelar que vise a instalação de postos de combustíveis em zonas onde existam residências, o que não é aceitável.

Tudo ponderado, cauciona-se o juízo indiciário de não verificação do requisito periculum in mora formulado pelo TAF e confirma-se a decisão recorrida.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente, sendo no entanto de considerar em seu favor a isenção prevista no artigo 4º/1/b) RCP.

Porto, 23 de Setembro de 2015

Ass.: João Beato Sousa

Ass.: Helena Ribeiro

Ass.: Esperança Mealha