| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: * I. RElatório
R., inconformado com a decisão proferida em 2019-02-25 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente o recurso de contraordenação que interpôs tendo por objeto a decisão da Diretora da Alfândega do Aeroporto do Porto, proferida no processo de contraordenação n.º 177/13, que lhe aplicou uma coima no valor de EUR 35.000,00, acrescida da sanção acessória de perda do montante “que exceda EUR 150.000,00”, por não ter declarado à entrada do território nacional um montante de dinheiro líquido superior a EUR 10.000,00, por si transportado, em infração ao disposto nos arts 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1889/2005, de 26/10 e 3.º, n.º 1, do DL 61/2007, de 14/03, punível nos termos previstos no art. 108.º, n.º 6, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), vem dela interpor o presente recurso.
O Recorrente encerra as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
F) CONCLUSÕES
I. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida nos autos em 25/2/2019, que veio indeferir o recurso de impugnação judicial intentado pelo ora Recorrente, tendo por objecto a decisão do Director da Alfândega do Aeroporto do Porto, proferida em 30/9/2013, no âmbito do processo de contraordenação n.º 177/13, que o condenou, pela prática da contraordenação de descaminho, no pagamento de uma coima no valor de € 35.000,00, e em sanção acessória de perda a favor do Estado de montantes não declarado às Autoridades Alfandegárias, nos termos conjugados do disposto nos artigos 28.º n.º 2 e 108.º n.º 6 do RGIT.
II. Tendo a referida coima sido paga voluntariamente, nos termos do artigo 78.º n.º 1 do RGIT, o âmbito do presente recurso restringe-se à sanção acessória aplicada.
III. O Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento ao considerar que “face ao pagamento voluntário da coima o Recorrente deixou de ter interesse em discutir o cometimento da infração”, em tudo o que diz respeito à sanção acessória aplicada.
IV. A faculdade de pagamento voluntário, em contrapartida de desconto no valor da coima, nos termos do artigo 78.º do RGIT tem subjacentes critérios de racionalidade económica, colocando ao visado a opção de fazer cessar a discussão em torno da coima aplicável, pagando um valor reduzido e economizando nos custos processuais envolvidos na sua eventual defesa administrativa e impugnação judicial.
V. O pagamento voluntário da coima, realizado pelo Recorrente para os efeitos previstos no artigo 78.º n.º 1 do RGIT, não consubstancia uma sua conformação, ou sequer confissão, quanto à putativa verificação do delito subjacente em tudo o que diga respeito à sindicância da aplicabilidade de sanção acessória – neste caso, a prevista no artigo 28.º n.º 2 do RGIT – quanto às quais se mantêm as suas garantias fundamentais de defesa, ancoradas no princípio da presunção de inocência, nos termos do atrigo 32.º n.º 10 da CRP.
VI. Ao contrário do decidido na sentença em crise, e em conformidade com entendimento que tem sido defendido pelos Tribunais Superiores, bem como pelo tribunal Constitucional, a interpretação do artigo 78.º n.º 1 do RGIT no sentido de que o pagamento voluntário de coima impede o arguido de impugnar judicialmente a decisão que condene na correspondente sanção acessória invocando razões de facto e de Direito atinentes à própria existência do delito que lhe é imputado, sempre seria MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL, por incorrer numa violação dos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da presunção de inocência, previstos nos artigos 20.º n.º 4 e 32.º n.º 2 da CRP – o que desde já se invoca para todos os efeitos.
VII. Apesar de, num momento inicial, o Recorrente ter tentado ocultar das autoridades a totalidade do dinheiro líquido que trazia consigo em 29/5/2013, ao entrar em Portugal através do aeroporto do Porto, ele conformou-se de seguida com o dever declarativo que lhe impunha, tendo informado voluntária e oportunamente os funcionários da Alfândega que transportava o montante de USD 1.000.000,00, ficando esse valor a constar do formulário declarativo.
VIII. A conduta do Recorrente, assim descrita nos autos, não preenche os elementos do delito de descaminho previsto no artigo 108.º n.º 6 do RGIT, porquanto o mesmo exige, para ser aplicável, que o comportamento do agente se traduza no não preenchimento, ou preenchimento incorrecto, de formulário formal de declaração de dinheiro líquido – razão pela qual esse delito não se consumou, para todos os efeitos.
IX. A conduta a considerar, poderia, eventualmente, traduzir-se em actos de execução da referida contraordenação, passíveis de serem qualificados como tentativa, nos termos do artigo 12.º do RGCO.
X. Nesse pressuposto, comportamento relevante do Recorrente culminou numa desistência eficaz dessa tentativa, por ter actuado no sentido de evitar que o delito se consumasse, ficando desse modo excluída a punibilidade da tentativa, nos termos do artigo 14.º do RGCO – o que desde já se invoca para todos os efeitos.
Ainda que assim não se entenda – o que se concebe por mera hipótese, sem conceder – sempre haveria a considerar o seguinte:
XI. A norma presente no artigo 28.º n.º 2 do RGIT é MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL, por violação do princípio da legalidade, previsto no artigo 29.º da CRP, na medida em que prevê uma sanção acessória à contra-ordenação de descaminho (prevista no artigo 108.º do RGIT) sem o estabelecimento de critérios juridicamente sindicáveis de determinação da mesma – o que desde já se invoca para todos os efeitos.
XII. Acrescendo, em qualquer dos casos, que o artigo 28.º n.º 2 do RGIT é inconstitucional por violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação, bem como do princípio da legalidade criminal/contraordenacional, nos termos conjugados do disposto no artigo 18.º n.º 2 e 29.º n.º 1 da CRP, por não conter uma relação directa, ou sequer indirecta, entre a sanção aí prevista e a gravidade, em concreto, do delito de descaminho previsto no artigo 108.º do RGIT – o que desde já se invoca para todos os efeitos.
Caso não proceda a questão invocada, o que se concebe hipoteticamente, sempre se releve o seguinte:
XIII. A ratio / teleologia da sanção acessória em causa, expressa nos instrumentos internacionais que conduziram à sua criação pelo legislador – incluindo as recomendações do GAFI, Regulamento (CE) n.º 1889/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro e o Regulamento (UE) n.º 2018/1672 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Outubro – inculca que a mesma só será aplicável quando, conexamente com a contraordenação de descaminho, existam suspeitas de que o dinheiro envolvido tem origem ilícita e se destina à prática do crime de branqueamento de capitais.
XIV. No caso vertente, o Recorrente informou oportunamente as autoridades de que o dinheiro que lhe fora apreendido provinha da venda de imóvel, em Angola, e se destinava à abertura de um negócio em Braga no ramo da restauração, bem como à compra de uma habitação em Portugal – ficando desse modo ilustrada a origem e a destinação perfeitamente lícitas do dinheiro.
XV. As autoridades nunca levantaram suspeitas sérias quanto à origem lícita do referido dinheiro, nem dos autos resultam tão pouco indícios de que o mesmo tivesse proveniência ilegal; tanto que nunca foi instaurado, ao que sabe o Recorrente, qualquer procedimento criminal destinado a investigar a origem do dinheiro, na perspectiva da repressão do branqueamento de capitais.
XVI. Nestas circunstâncias, a sanção acessória prevista no artigo 28.º n.º 2 do RGIT é inaplicável, porquanto não surge justificada, como necessariamente deveria, pela prevenção e dissuasão do branqueamento de capitais, antes carecendo de qualquer finalidade material legítima e efectiva.
XVII. A interpretação do artigo 28.º n.º 2 do RGIT que considere admissível a aplicação da sanção aí prevista a casos em que, tendo sido cometida a contraordenação de descaminho, previsto no artigo 108.º n.º 6 do RGIT, as verbas não declaradas tenham proveniência lícita, não havendo suspeitas de branqueamento de capitais, é MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL, por traduzir uma restrição desproporcional ao direito fundamental à propriedade, nos termos conjugados do disposto nos artigos 62.º e 18.º n.º 2 da CRP – o que desde já se invoca para todos os efeitos.
Sem prescindir do que fica exposto, e para a hipótese de assim não se entender que se concebe por dever de patrocínio,
XVIII. A gravidade da infracção cometida, enquanto requisito de aplicação da sanção acessória em causa, nos termos do artigo 21.º do RGCO, deve ser aferida mediante uma valoração dos actos concretamente praticados pelo Recorrente, e não apenas com base na qualificação abstracta providenciada pelo artigo 23.º do RGIT.
XIX. A actuação do Recorrente, tal como descrita nos autos, não pode ser qualificada como grave, tendo em conta a origem lícita do dinheiro envolvido na suposta infracção, e a inocuidade da mesma, em concreto, para afectar os bens jurídicos tutelados (economia legítima e mercado lícito) pelo que fica afastado o requisito da “gravidade previsto no artigo 21.º do RGCO.
XX. Acresce que o Recorrente agiu perante as autoridades na convicção de que em Portugal vigoraria uma proibição absoluta de entrada de dinheiro a partir de certo montante, fosse ele declarado ou não e ainda que tivesse, como tinha, origem lícita; e pretendeu apenas furtar-se ao confisco puro e simples do seu dinheiro, com que queria estabelecer-se em Portugal.
XXI. O Recorrente não sabia que, à data, era permitida a sua entrada em Portugal com qualquer quantia de dinheiro, desde que o declarasse na Alfândega.
XXII. A falta de consciência do Recorrente quanto à norma que acabou por, inadvertidamente, incumprir traduz-se num erro sobre a ilicitude, nos termos do artigo 9.º do RGCO, que é de molde a afastar o juízo subjectivo de censura sobre a sua conduta e, consequentemente, ao requisito de aplicação da sanção acessória, nos termos do artigo 21.º do RGCO e do artigo 28.º n.º 2 do RGIT.
XXIII. Ainda que assim não fosse – o que se concebe sem conceder – sempre haveria que relevar a conformação do recorrente quanto ao comportamento devido, quando decidiu informar as autoridades do valor do dinheiro que tinha consigo ainda a tempo de o fazer constar no respectivo formulário, sem que prejuízo algum fosse causado ao mercado lícito e ao erário público.
Termina pedindo:
“Nestes termos, requer-se a V.ª Exa. se digne admitir e declarar procedente o presente recurso, revogando a sentença recorrida e proferindo Acórdão substitutivo que determine:
i) a possibilidade de sindicar a existência da contraordenação em causa nos autos para efeitos de apreciação da aplicabilidade da correspondente sanção acessória, não obstante o pagamento voluntário da coima realizado pelo Recorrente nos termos do artigo 78.º n.º 1 do RGIT;
ii) a exclusão da punibilidade da actuação do Recorrente, por não ter consumado a contraordenação prevista no artigo 108.º n.º 6 do RGIT e por relevar a sua desistência voluntária da eventual tentativa, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14.º do RGCO; ou, caso assim não se entenda, o que se concebe por mera hipótese,
iii) a manifesta inconstitucionalidade da sanção acessória prevista no artigo 28.º n.º 2, por afrontar os princípios fundamentais da legalidade contraordenacional, proporcionalidade e adequação; ou, mesmo que assim não se entenda, o que se concebe por mera hipótese de raciocínio,
iv) a inaplicabilidade da sanção acessória em causa, em virtude de o dinheiro do Recorrente implicado na suposta infracção cometida ter uma origem e uma destinação perfeitamente lícitos, não tendo sido demonstrado ou sequer indiciado o contrário nos autos; ou ainda, no caso meramente hipotético de não vir a proceder o requerido,
v) a inaplicabilidade da referida sanção acessória, por não estarem verificados os seus requisitos gerais e específicos, no que diz respeito à gravidade da suposta infracção e ao carácter culposo / doloso da actuação do Recorrente, de acordo com os artigos 21.º do RGCO e 28.º n.º 2 do RGIT;
vi) em qualquer dos casos, a devolução da totalidade do dinheiro do Recorrente que se encontra apreendido nos autos; ou, na hipótese, que se concebe por mera dever de patrocínio e sem conceder, de não procederem as questões suscitadas,
vii) a incidência da sanção acessória prevista no artigo 28.º n.º 2 do RGIT sobre o montante de USD 900.000,00, porquanto foi esse, e apenas esse quantitativo que o Recorrente intentou num primeiro momento ocultar das autoridades, com devolução do montante remanescente.
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!” *** O Ministério Público apresentou contra-alegações, nas quais conclui como se segue:
Em Conclusão:
1 - O arguido, ora recorrente, foi condenado pela Contra-Ordenação Aduaneira de Descaminho p. e p. pelos artigos 3.º n.º 1 do Regulamento CE n.º 1889/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Outubro, 3.º n.º 1 do DL 61/2007 de 14 de Março e pelo art.º 108.º n.º 6 e 7 do RGIT na coima de 35.000,00 €, reduzida a 26.250,00 € se nos termos do art.º 78.º n.º 1 do RGIT o pagamento da coima fosse efectuado no prazo de 15 dias posteriores à notificação da decisão
2 - O arguido foi ainda condenado na sanção acessória de perdimento do dinheiro apreendido nos termos dos artigos 28.º n.º 1 a), 2 e 3 do RGIT, então em vigor, no montante que excedesse 150.000,00 €
3 - O ora recorrente foi pessoalmente notificado do teor da decisão proferida pela Alfândega do Aeroporto do Porto nos termos do art.º 79.º n.º 1 do RGIT, decisão essa que continha nos termos do seu n.º 2 a advertência expressa de que, no prazo de 20 dias, devia efectuar o pagamento da coima ou recorrer judicialmente sob pena de se proceder à cobrança coerciva da coima
4 - Porque pagou voluntariamente a coima, esta foi reduzida para 26.250,00 €, pagamento este que a seu pedido foi retirado da quantia em dinheiro que estava apreendida e foi-lhe restituído, também a seu pedido, nos termos do art.º 28.º n.º 2, o valor restante até 150.000,00 €
5 - De forma consciente e deliberada, o arguido optou por pagar a coima porque daí retirava três tipos de vantagens: a coima foi reduzida em 25% do seu valor; não teve de conseguir fundos para o seu pagamento; conseguiu a devolução da quantia restante até 150.000.00 €
6 - O pagamento voluntário da coima determinou a extinção do procedimento pela contra-ordenação nos termos dos artigos 61.º c) e 77.º n.º 1 do RGIT.
7 - Ora, extinto o procedimento pela contra-ordenação, o recorrente deixa de ter interesse em agir quanto ao resultado do recurso relativamente à existência da infracção pelo que não tem legitimidade para impugnar judicialmente a decisão administrativa de aplicação da coima.
8 - Como foi aplicada a sanção acessória e porque, nos termos do art.º 78.º n.º 3, o pagamento voluntário não afasta a sua aplicação, só a sanção acessória pode ser objecto de impugnação judicial nos termos do art.º 80.º n.º 1 do RGIT
9 - O art.º 78.º n.º 1 do RGIT não é inconstitucional pelo que não foram violados os princípios constitucionais de acesso ao direito, de tutela jurisdicional efectiva e de presunção de inocência previstos nos artigos 20.º n.º 4 e 32.º n.º 2 da CRP.
10-O arguido agiu com dolo e com consciência da ilicitude da sua conduta pelo que foram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo exigíveis para aplicação da sanção acessória de perdimento do dinheiro apreendido no valor de 850.000 USD pois teve o intuito de não declarar às autoridades aduaneiras o verdadeiro montante do dinheiro que transportava
11- Os pressupostos de aplicação da sanção acessória não são de funcionamento automático e dependem, nos termos dos artigos 21.º n.º 1 a) e 21.º A n.º 1 do RGCO e do art.º 28.º n.º 1 a), 2 e 3 do RGIT da gravidade da infracção e do dolo do agente
12- O crime de Descaminho imputado ao recorrente consumou-se logo que ele não cumpriu o dever de declaração de transporte do dinheiro ao prestar uma informação falsa e incompleta pois a lei equipara ao não cumprimento do dever a prestação de informação incorrecta ou incompleta
13- Ao contrário do que alega, está longe de ser provada a proveniência e o destino do dinheiro pois, quanto à proveniência, que o recorrente assumiu ter resultado da venda de propriedades, nunca foram juntos os contratos de compra e venda, nem os registos prediais de aquisição de propriedade, nem os recibos de compra das divisas na casa de câmbios
14- Quanto ao destino, que o recorrente assumiu ser um negócio de restauração ou o pagamento de uma habitação, limitou-se a juntar uma cópia de um contrato promessa de arrendamento em que, por sinal, figurava como fiador
15- O art.º 28.º n.º 2 e 3 do RGIT tem uma relação directa entre a sanção e a gravidade do delito de descaminho e o perdimento mostra-se adequado e proporcional ao direito de propriedade sobre o dinheiro apreendido e justifica-se pela necessidade de prevenir e dissuadir o branqueamento de capitais e as entradas e saídas de dinheiro líquido fora do sistema bancário16- Aliás, o dever de declaração previsto nos artigos 108.º n.º 6 e 7 do RGIT, 3.º n.º 1 do DL 61/07 de 14 de Março e 3.º n.º 1 do Regulamento n.º1889/2005, que recai sobre a pessoa singular que transporte dinheiro líquido, deve ser exercido, sem mais, e é independente da proveniência lícita ou ilícita do dinheiro e, noutras circunstâncias e termos também incide sobre o sistema bancário, que constitui a entidade que é usada, em regra, para as transacções financeiras
17- Esse dever de declaração também incide, nos termos do art.º 2.º n.º 1 a) e 2 do DL 61/2007, sobre o transporte de ouro e outros meios de pagamento ao portador, cheques, letras, livranças ou ordens de pagamento assinados com omissão do beneficiário
18- As informações obtidas nos termos do artigo 3.º do DL 61/2007 foram objecto de oportuna comunicação à Polícia Judiciária nos termos do art.º 5.º do mesmo diploma para efeitos de tratamento no âmbito da prevenção e investigação criminais
19- O art.º 28.º n.º 2 do RGIT não é assim inconstitucional por violação dos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da adequação previstos nos artigos 29.º e 18.º 2 da CRP e não se traduz numa restrição desproporcional ao direito de propriedade previsto no art.º 62.º da CRP
20- O art.º 28.º n.º 2 quantifica o valor da perda, que correspondia, ao contrário de hoje, ao valor que excedesse 150.000,00 €, mostra-se adequado à gravidade da infracção e à culpa e não viola o direito de propriedade
21- E impõe-se para garantia dos valores de segurança das pessoas, da moral e da ordem pública
22- Deve pois ser negado provimento ao recurso fazendo-se a habitual JUSTIÇA*** A Autoridade Tributária e Aduaneira apresentou contra-alegações, nas quais conclui como se segue:
Conclui-se que:
1. A coima fixada acrescida de custas, foi paga voluntariamente com a redução permitida pelo artigo 78.º do RGIT, e foi devolvido o dinheiro aprendido à exceção do declarado perdido nos termos do n.º 2 do artigo 28.º do RGIT, pelo que se extinguiu a responsabilidade contraordenacional nos termos da alínea c) do artigo 61.º do RGIT.
2. Extinto o procedimento contraordenacional por motivo do pagamento voluntário, o arguido colocou-se voluntariamente na situação de já nada poder fazer relativamente à coima aplicada porquanto lhe falta um dos pressupostos do direito ao recurso: o interesse em agir
3. Devendo o recurso circunscrever-se à aplicação da sanção acessória.
4. A aplicação da sanção acessória prevista no RGIT não foi automática antes obedeceu aos pressupostos previstos no regime geral do ilícito de mera ordenação social para a sua aplicação, nomeadamente os que constam do art.º 21.º-A do RGCO (DL 433/82 de 27 de outubro), mas também o que consta do n.º 1 do art.º 20.º do mesmo diploma: “gravidade da infração e culpa do agente” e no n.º 2 do artigo 28.º do RGIT.
5. Considerando os factos integradores da conduta, aceites pelo ora recorrente, foi o tipo de ilícito de que vinha acusado considerado preenchido e a conduta do agente na sua realização considerada dolosa.
6. Ao não efetuar a declaração a que estava obrigado, o ora Recorrente não cumpriu o dever de declaração, tendo reiteradamente mentido e prestado informação incorreta e incompleta (art.º 3.º n.º 1 do Reg. 1889/2005) pelo que a infração foi praticada com dolo, e considerando o montante de dinheiro líquido em causa, passível de aplicação da sanção acessória prevista no n.º 2 do artigo 28.º do RGIT.
7. Atendendo ao Princípio da Legalidade a que está obrigada, estando reunidos os pressupostos objetivos – gravidade da infração e subjetivos – culpa do agente sob a forma de dolo - à Administração cabe aplicar a Lei – n.º 2 e 3 do artigo 28.º do RGIT, decretando o perdimento do montante que exceda € 150.000,00.
8. O objetivo visado com a criação de infrações e respetivas sanções, nomeadamente coima e sanção acessória de perda de dinheiro líquido relativamente ao qual não tenha sido cumprida a obrigação de declaração, é a prevenção e repressão de ocorrência de movimentos de grandes quantias de dinheiro de e para o território da Comunidade, relacionados com financiamento de atividades ilícitas, maxime o terrorismo, e o branqueamento de capitais, e pelos fins prosseguidos, e ainda que se trate de uma obrigação declarativa, a gravidade da infração, sobretudo quando estejam em causa avultadas somas de dinheiro.
9. A infração tipificada (não declaração) não depende da existência de infrações a outros bens jurídicos (branqueamento de capitais, financiamento do terrorismo, etc.) que por sua vez serão punidas por outra legislação, que já não é escopo do Regulamento comunitário (1889/2005) ou da legislação nacional (DL 61/2007).
10. Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso, com o que se fará JUSTIÇA!*** O presente recurso foi interposto perante o Supremo Tribunal Administrativo, que por decisão sumária constante nos autos, se declarou incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso.*** Os vistos foram dispensados, com a prévia anuência dos Juízes-Adjuntos.***
Questões a decidir no recurso
No artigo 75.º do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social (RGIMOS) estabelece-se que a decisão do recurso jurisdicional pode alterar a decisão recorrida sem qualquer vinculação aos seus termos e ao seu sentido, com a limitação da proibição da reformatio in pejus, tal como resulta do disposto no art. 72.º-A do mesmo diploma, sendo estas disposições aqui aplicáveis ex vi art. 3.º, alínea b) do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT).
Não obstante, o objeto do recurso é delimitado pelas respetivas conclusões, tal como resulta do disposto no art. 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), aplicável ex vi art. 74.º, n.º 4 do RGIMOS, ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT, exceto quanto aos vícios de conhecimento oficioso.
Por outro lado, o objeto do recurso pode abranger a matéria de facto e de direito – cf. art. 83.º, n.º 2, primeira parte, a contrario sensu, do RGIT.
Assim sendo, cabe a este Tribunal, decidir sobre as questões colocadas pelo Arguido, aqui Recorrente, e que, se reportam (a) ao erro de julgamento por na decisão sob recurso se ter entendido, erradamente, que o facto de o Recorrente ter pago voluntariamente a coima aqui em causa teve como efeito a preclusão do seu direito de impugnar judicialmente a decisão que o condenou ao respetivo pagamento; (b) à exclusão da punibilidade da infração em causa, que não chegou a ser consumada, e atendendo a que a tentativa não é punível, nos termos do disposto no art. 14.º do RGIMOS; (c) ao erro de julgamento por não ter sido reconhecida a ilegalidade da sanção acessória que lhe foi aplicada - caso não se conclua pela procedência das questões anteriormente enunciadas -, atendendo a que a referida sanção acessória é (c.i) inconstitucional, por violação do princípio da legalidade; (c.ii) ilegal, por aplicar uma errada interpretação do disposto no n.º 2 do art. 28.º do RGIT, atendendo a que no caso as verbas não declaradas tinham uma proveniência lícita, não havendo suspeitas de prática do crime de branqueamento de capitais; (c.iii) ilegal, por não se verificarem os respetivos requisitos de aplicação, atendendo a que a infração não foi grave, e não houve dolo; e por fim, por se verificar um (d) erro de julgamento por incorreta delimitação do âmbito de aplicação da sanção acessória, atendendo a que o Recorrente apenas manifestou a intenção (não concretizada) de não declarar o montante de USD 900.000,00.
II. Fundamentação
II.1. Fundamentação de facto
No despacho decisório prolatado em primeira instância consta a seguinte decisão da matéria de facto, que aqui se reproduz:
“III. FUNDAMENTAÇÃO
1. FACTOS PROVADOS
A) Em 29/05/2013, foi levantado um auto de notícia em nome do ora Recorrente pela prática da infração aduaneira consubstanciada na falta de declaração, à entrada da Comunidade, da quantia de um milhão de dólares, por si transportada, em violação ao art.º 3º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1889/2005, punível nos termos previstos no art.º 108º, n.º 6, do RGIT – cfr. fls. 2 e 3 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
B) O auto de notícia mencionado na alínea antecedente deu lugar à autuação na Alfândega do Aeroporto do Porto, em 30/05/2013, do processo de contraordenação n.º 177/13 – cfr. fls. 1-A do processo físico.
C) Em 30/05/2013, o ora Recorrente foi notificado do despacho de acusação e para apresentação de defesa – cfr. fls. 13 e 24 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
D) Em 30/09/2013, a Diretora da Alfândega do Aeroporto do Porto proferiu a seguinte decisão de aplicação de coima (cfr. fls. 92 a 103 do processo físico): [imagem que aqui se dá por reproduzida]
E) Em 24/10/2013, o Recorrente foi notificado da decisão mencionada na alínea antecedente – cfr. fls. 120 do processo físico.
F) Em 06/11/2013, o Recorrente pagou a coima de € 26 250,00, reduzida nos termos do art.º 78º, n.º 1, do RGIT, acrescida de custas no valor de € 127,50 – cfr. fls. 136 do processo físico.
G) O presente recurso foi interposto em 13/11/2013 – cfr. fls. 142 a 179 do processo físico.
H) Em 13/12/2013, o Diretor (em substituição) da Alfândega do Aeroporto do Porto manteve a decisão de aplicação da coima – cfr. fls. 180 a 185 do processo físico.
I) O presente recurso deu entrada neste Tribunal em 16/12/2013 – cfr. fls. 1 do processo físico.
J) O Ministério Público deduziu acusação em 10/01/2014 – cfr. fls. 187 do processo físico.
L) O recurso foi admitido por despacho datado de 23/01/2014 e o Recorrente foi notificado dessa admissão por carta com registo postal datado de 04/09/2014 – cfr. fls. 189 e 191 do processo físico.
M) Em 14/12/2018, foi designado o dia 01/02/2019 para a realização da audiência de julgamento, despacho esse notificado ao Recorrente em 20/12/2018, através de notificação eletrónica – cfr. fls. 232 e 235 do SITAF.
N) Em 24/01/2019, a pedido da Fazenda Pública e do Recorrente, foi adiada a audiência de julgamento para o dia 22/02/2019, despacho esse notificado ao Recorrente em 28/01/2019, através de notificação eletrónica – cfr. fls. 298 e 299 do SITAF.
O) Em 20/02/2019, foi proferido despacho a dar sem efeito a audiência de julgamento, tendo em conta que o Recorrente e a Fazenda Pública prescindiram da inquirição das testemunhas arroladas e atendendo a que o Ministério Público e o Recorrente não se opuseram à prolação da decisão do presente recurso por despacho – cfr. fls. 310, 318, 327, 343 e 345 do SITAF.
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem, com pertinência para a decisão.
MOTIVAÇÃO:
A decisão sobre a matéria de facto assentou na análise crítica da prova documental produzida nos autos.”* II.2. Fundamentação de Direito
Importa apreciar se o despacho decisório recorrido padece dos erros de julgamento que lhe são imputados pelo Recorrente.
Começa o Recorrente por argumentar que a decisão sob recurso errou ao considerar que o facto de ter procedido ao pagamento voluntário da coima, nos termos do disposto no art. 78.º do RGIT, teve por consequência a preclusão do seu direito de impugnar judicialmente a decisão que o condenou ao respetivo pagamento, para efeitos de apreciação da legalidade da sanção acessória, objeto do presente recurso.
Em sustento da sua tese de que a decisão sub judice errou quanto à apreciação desta questão, o Recorrente argumenta, em síntese, que o Tribunal a quo esquece que o ataque à decisão de condenação na prática da contraordenação e pagamento da coima tem em vista a sua absolvição quanto à sanção acessória aplicada; que o regime do art. 78.º, n.º 1 do RGIT não admite que dele se retire uma “figurada auto-valoração do arguido quanto ao ato lícito que lhe é imputado, no sentido de o dar por confessado para efeitos de aplicação da sanção acessória”; que no procedimento contraordenacional deve ser garantida a possibilidade de impugnar a existência da infração com vista à desaplicação da sanção acessória, não obstante o pagamento voluntário da coima, e atendendo ao acolhimento neste procedimento dos princípios da presunção da inocência e da tutela jurisdicional efetiva; que no processo penal a confissão obedece a requisitos específicos, que não foram aqui respeitados; que esta decisão é contrária à jurisprudência do TC e dos tribunais superiores, e da doutrina, que cita; que a jurisprudência invocada na decisão sob recurso é desadequada, por assentar em pressupostos diversos, não estando naquele caso em causa a impugnação de uma sanção acessória, como é aqui o caso; e por fim, que este entendimento é inconstitucional, por violação dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da presunção da inocência, previstos no artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 2 da CRP.
Vejamos se tem razão.
Tal como resulta provado nos presentes autos, por decisão proferida em 2013-09-30 pela Diretora da Alfândega do Porto, o Recorrente foi condenado ao pagamento de uma coima no montante de EUR 35.000,00 e à sanção acessória de perda do montante “que exceda EUR 150.000,00”, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Reg. (CE) 1889/2005 e do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 61/2007, de 14 de março, o que foi determinado constituir a prática sob a forma dolosa de uma contraordenação prevista no n.º 6 do art. 108.º do RGIT (cf. alínea D, da fundamentação de facto).
Notificado para o efeito, em 2013-11-06, o Recorrente pagou a coima de EUR 26 250,00, assim reduzida nos termos do disposto no n.º 1 do art. 78.º do RGIT, tendo ainda pagado custas no valor de EUR 127,50 (cf. alínea E, da fundamentação de facto).
Sobre esta questão, consta da decisão recorrida o seguinte:
“Cumprindo, desde já, salientar que o pagamento voluntário da coima, efetuado em 06/11/2013, impede o Recorrente de discutir a legalidade da coima que lhe foi aplicada.
Como já tivemos oportunidade de referir, o procedimento por contraordenação extingue-se com o pagamento voluntário da coima, o que determina o arquivamento do processo, com a consequente extinção da responsabilidade contraordenacional do arguido (cfr. art.°s 61º, alínea c) e 77º, n.º 1, ambos do RGIT).
Ora, extinto o procedimento pelo pagamento voluntário da coima, o Recorrente colocou-se voluntariamente numa situação de já nada poder fazer relativamente à coima que lhe foi aplicada. O mesmo é dizer que deixou de ter interesse em agir, porquanto já nada há que discutir em função da extinção do procedimento contraordenacional, ou seja, o Recorrente, face à posição em que se colocou, deixou de ter qualquer interesse juridicamente atendível no resultado do recurso interposto da decisão que fixou a coima.
Neste sentido, veja-se o acórdão do STA de 24/02/2010, tirado no processo 01230/09, onde se pode ler, além do mais, o seguinte:
“(…)
Com efeito, nos termos da alínea c) do artigo 193.º do Código de Processo Tributário (em vigor data do pagamento voluntário e da interposição do recurso e não a alínea c) do artigo 61.º do RGIT, como pretende o recorrente), o procedimento por contra-ordenação extingue-se pelo pagamento voluntário no decurso do processo de contra-ordenação.
Isso significa que, não obstante, mediante acto que reveste natureza meramente formal/declarativa o respectivo processo ainda não ter sido arquivado pela entidade competente (artigo 207.º n.º 1 do CPT), o que até se compreende atento o diminuto lapso de tempo decorrido entre o pagamento voluntário da coima e a interposição de recurso, a arguida deixou de ter qualquer interesse juridicamente atendível no resultado do recurso interposto.
Na verdade, o pagamento voluntário da coima, quando legalmente admitido, como é o caso, determina a extinção do procedimento de contra-ordenação decorrente da completa realização do seu objecto, com a consequente extinção da responsabilidade contra-ordenacional do arguido.
Sendo assim, ainda que lhe fosse favorável, a decisão jurisdicional que viesse a ser proferida no recurso não repercutiria qualquer efeito útil na sua esfera jurídica, sendo certo que o interesse em recorrer se define pela utilidade derivada da procedência do recurso.
Acresce que a notificação que lhe foi feita (cfr. fls. 27) não deixava dúvidas quanto à possibilidade que lhe era dado a conhecer de, em alternativa, no prazo de 15 dias efectuar o pagamento da coima ou recorrer judicialmente da decisão administrativa que a aplicou.
Impõe-se, pois, concluir que uma vez extinto o procedimento por contra-ordenação decorrente do pagamento voluntário da coima aplicada, o arguido, por falta de interesse em agir, não detém legitimidade para interpor recurso da decisão administrativa que aplicou a coima.” 1
Por conseguinte, face ao pagamento voluntário da coima o Recorrente deixou de ter interesse em discutir o cometimento da infração e a verificação dos pressupostos para a aplicação da coima, ficando, assim, prejudicada a apreciação das questões que se prendem com a alegada violação do procedimento de preenchimento da declaração prevista no art.º 3.º, n.º 1, do D.L. n.º 61/2007, de 14/3, com a falta de consumação da infração de que foi acusado e com o seu enquadramento como infração sob a forma tentada.
Assim sendo, caberá apenas apreciar a legalidade da sanção acessória.”
Ora, desde já se adianta que quanto a esta questão, o Recorrente tem razão.
Importa começar por recordar que no que diz respeito à preclusão do direito de impugnar a decisão de condenação na prática de contraordenação, o TC já se pronunciou, em circunstância similar, declarando a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por violação dos arts. 20.º, n.º 1 e 5 e 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), da norma constante do n.º 4 do art. 175.º do Código da Estrada (aprovado pelo DL 114/94, de 3/5, na redação dada pelo DL 44/2005, de 23/02), quando interpretada no sentido de que, uma vez paga voluntariamente a coima, ao arguido não é consentido, na fase de impugnação judicial da decisão administrativa que aplicou a sanção acessória de inibição de conduzir, discutir a existência da infração (cf. Acórdão n.º 135/2009, proferido pelo Plenário do TC em 2009-03-18, no proc. n.º 776/08, disponível para consulta em www.tribunalconstitucional.pt).
Em síntese, entendeu-se no supracitado aresto que no âmbito de um processo judicial de impugnação de uma decisão administrativa de cariz sancionatório, o critério normativo segundo o qual o pagamento voluntário da coima por contraordenação – naquele caso, rodoviária - impossibilita o arguido de discutir em tribunal, para efeitos da sua absolvição da sanção acessória, a própria existência da infração, não respeita os requisitos constitucionais do acesso aos tribunais para tutela efetiva de direitos e interesses legalmente reconhecidos, através de um processo equitativo, independentemente de se considerar que na base de tal entendimento se encontra o estabelecimento de uma presunção inilidível, a atribuição de valor probatório absoluto à confissão do arguido que estaria implícita na sua opção pelo pagamento voluntário da coima, ou uma renúncia à impugnação do ato ou à invocação de um específico fundamento de impugnação.
Ora, tanto a fundamentação como a conclusão a que ali se chegou quanto à inconstitucionalidade da norma – por violação dos arts. 20.º, n.º 1 e 5 e 268.º, n.º 4 da CRP – são integralmente transponíveis para o caso em apreço, pelo que não se pode interpretar o disposto no art. 78.º do RGIT no sentido de que o pagamento voluntário da coima ali previsto impede o ora Recorrente de aqui discutir a legalidade da decisão administrativa que o condenou na prática da contraordenação, a título incidental, e como via de defesa relativamente à sanção acessória a que foi condenado.
Com efeito, e como é referido no supracitado acórdão, “o que está em causa não é a impossibilidade de uma vez paga voluntariamente a coima questionar o dever deste pagamento, sob qualquer perspectiva, mas antes a imposição, já no âmbito da impugnação judicial da decisão administrativa que aplicou a sanção acessória (…) na sequência do pagamento voluntário da coima, da proibição de discutir a existência da infracção” (cf. Acórdão n.º 135/2009, do Plenário do TC, pág. 9).
De facto, também aqui se revelaria intolerável e violaria os requisitos constitucionais do acesso aos tribunais para tutela efetiva de direitos e interesses legalmente reconhecidos através de um processo equitativo considerar estarmos perante uma presunção inilidível de que o pagamento voluntário da coima implica a ocorrência da infração, ou que aquele pagamento valeria como como confissão (e ainda que não sejam de transpor integralmente para o processo contraordenacional as “apertadas regras de que o art. 344.º do Código de Processo Penal rodeia a relevância da confissão do arguido em processo criminal”) ou uma desistência do direito de recorrer, sob pena de assim se permitir “um encurtamento intolerável das garantias exigidas pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva e do processo equitativo” (cf. o supracitado Acórdão n.º 135/2009, pág. 12).
Este entendimento é, aliás, amplamente partilhado pela doutrina, na qual este Tribunal se revê, que vem igualmente defendendo que “a circunstância de o arguido pagar voluntariamente a coima não afasta a possibilidade de, na fase de impugnação da decisão administrativa que aplicou a sanção acessória discutir a existência da infracção” (cf. SOUSA, Jorge Lopes de; SANTOS, Manuel Simas - Regime geral das infrações tributárias - anotado. 4.ª edição. Lisboa: Áreas Editora, 2010, pág. 516; no mesmo sentido, CATARINO, João Ricardo; VICTORINO, Nuno – Direito Sancionatório Tributário. Anotações ao Regime Geral. Coimbra: Almedina, 2020, págs. 523 e 642; e VICTORINO, Nuno; CATARINO, João Ricardo - A evolução do RGIT: regime geral das infracções tributárias: nas Leis de orçamento de Estado para 2005 e 2006, in Fiscalidade, Lisboa, n.º 25, jan.-mar.2006, pág. 173).
Refira-se que ainda que se subscrevesse a tese que parece ser defendida pelo Tribunal a quo de que com o pagamento voluntário ocorreu uma renúncia à via contenciosa, tal renúncia sempre teria de se revelar clara e inequivocamente voluntária (veja-se neste sentido a declaração de voto do Juiz Conselheiro Vitor Gomes, a fls. 10-11 do supracitado acórdão n.º 135/2009; no mesmo sentido, cf. POLÓNIA-GOMES, Joana - A colaboração dos obrigados fiscais no direito das contraordenações tributárias: dispensa, atenuação e redução de coimas. Coimbra: Almedina, 2018, pág. 218 e segs.), conclusão que não se pode extrair no presente caso, não resultando provado que a notificação da decisão fosse clara quanto a este aspeto, não bastando, como se refere no despacho decisório sub judice, que lhe tenha sido comunicada a “possibilidade […] de, em alternativa, no prazo de 15 dias efectuar o pagamento da coima ou recorrer judicialmente da decisão administrativa que a aplicou”.
Por outro lado, é manifesto que também não é correta a asserção feita pelo Tribunal a quo de que o Recorrente não teria, quanto a esta questão, interesse em agir.
Com efeito, como foi já referido, embora o pagamento da coima permaneça intocado independentemente do desfecho da impugnação quanto à prática da contraordenação, caso o Recorrente se revele sucedido na discussão sobre “o cometimento da infração e a verificação dos pressupostos para a aplicação da coima”, a sanção acessória não poderá subsistir na ordem jurídica, por perder o seu fundamento.
Donde é manifesto o seu interesse em agir.
Acrescente-se, por fim, que tal como refere o Recorrente, a jurisprudência citada pelo Tribunal a quo a propósito – o acórdão do STA proferido em 2010-02-24, no proc. 01230/09 – refere-se a uma circunstância distinta, pois não estava ali em discussão a validade de uma sanção acessória, como sucede no caso em apreço, mas antes o recurso judicial, interposto em 2000-05-20, de uma decisão administrativa de aplicação de coima que se encontrava voluntariamente paga desde 2000-05-15.
Nada mais ali se discutindo, a decisão do STA foi a de considerar que, em face do pagamento voluntário anterior ao recurso, e da necessária consequente extinção do procedimento contraordenacional nos termos do disposto no na alínea c) do art. 193.º do CPT (norma em vigor à data), o arguido não tinha ali interesse em agir.
Assim sendo, e estando em causa um circunstancialismo factual claramente distinto do que aqui nos ocupa, nada de útil se pode retirar da invocação daquela jurisprudência.
Em face do exposto, conclui-se que o Recorrente tem efetivamente direito de no âmbito da presente ação, em que impugna a sanção acessória que lhe foi aplicada, discutir incidentalmente “o cometimento da infração e a verificação dos pressupostos para a aplicação da coima”, sendo esta, como vimos, a única interpretação admissível à luz da constituição do disposto no art. 78.º do RGIT.
Assim sendo, cabe a este Tribunal conhecer, em substituição, e, repita-se, a título incidental, as questões suscitadas pelo Recorrente relativamente a esta matéria, e cujo conhecimento foi – erradamente – considerado prejudicado pelo Tribunal a quo [cf. art. 665.º do CPC, aplicável ex vi ex vi art. 4.º CPP, ex vi art. 41.º RGCO, ex vi art. 3.º/ c) do RGIT].
Na sua PI o ora Recorrente imputa à decisão que o condenou pela prática da contraordenação de descaminho os vícios (i) de violação do disposto nos artigos 28.º, n.º 2, 108.º, n.º 6 do RGIT e n.º 13 e 14.º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro; (ii) de violação do 28.º do RGIT ao aplicar automaticamente o disposto no n.º 2; (iii) e de nulidade, porque a decisão “não determina o destino a dar aos bens apreendidos, cf. alínea e) do n.º 1 do artigo 79.º do RGIT.
Uma vez que o Tribunal a quo entendeu que, atento o pagamento voluntário da coima o Recorrente perdera o ter interesse em discutir “o cometimento da infração e a verificação dos pressupostos para a aplicação da coima”, considerou prejudicada “a apreciação das questões que se prendem com a alegada violação do procedimento de preenchimento da declaração prevista no art.º 3.º, n.º 1, do D.L. n.º 61/2007, de 14/3, com a falta de consumação da infração de que foi acusado e com o seu enquadramento como infração sob a forma tentada”, sendo estas as questões que aqui cabe conhecer em substituição.
Assim, e quanto à primeira questão, defende o Recorrente que não foi “cumprido o procedimento previsto no Decreto-Lei n.º 61/2007 de 14 de Março, que prevê de forma clara no n.º 1 do artigo 3.º que quem tem que preencher o Formulário é Declarante e que deverá ler o Formulário e as informações nele constantes antes de o preencher, não tendo sido o Arguido a preencher o formulário de fls. 5, que foi preenchido pela funcionária O., sendo que quando o assinou já tinha aposto o valor de um milhão de USD.
Entende por isso que se está perante uma violação clara do procedimento de preenchimento do formulário (cf. Decreto-Lei n.º 61/2007 de 14 de março), por parte dos funcionários da Alfândega, o que fere todo o procedimento de nulidade uma vez que deste modo os funcionários verificadores incumpriram as indicações expressas no Decreto-Lei n.º 61/2007 de 14 de março, que prevê de forma clara no seu n.º 1 do artigo 3.º, reforçadas pelas informações que constam no verso do Mod. 11.2034, aprovado pelo Despacho n.º 3376/2013 em Diário da República, 2.ª série - n.º 44-4 de março de 2013.
Na sua tese, resulta do depoimento da testemunha O. que não lhe foi dado qualquer conhecimento das Informações e Notas Explicativas do formulário, não tendo sido ele a preenchê-lo, apesar de constar no topo do mesmo “Leia as notas que figuram no verso antes de preencher o formulário”
Defende assim, que de acordo com o que consta dos autos (a fls. 5 e 16) o Arguido declarou “Declaro que todos os dados acima indicados são corretos. Declaro ter conhecimento que quaisquer declarações falsas, inexatas ou incompletas são passíveis de sanções, detenção ou confisco do dinheiro líquido pela autoridade competente.”, correspondendo tal declaração à realidade.
Termina este ponto da sua alegação referindo que não existe nos autos “nenhuma informação que não esteja correta ou incompleta, ou um formulário por si preenchido e assinado que preencha os requisitos do n.º 7 do artigo 108.º do RGIT, seja ele o de fls. 5 ou 16”.
Ora, quanto a esta questão, não tem o Arguido, aqui Recorrente, razão.
De facto, não existe um procedimento mandatório de preenchimento material do formulário, como pretende, nem a circunstância de a operação concreta de preenchimento do formulário constante a fls. 5 ter sido efetuada por uma funcionária da ATA, que nele apôs as respostas que lhe foram verbalmente transmitidas pelo Recorrente, tem por consequência a nulidade do procedimento.
Resulta do disposto no n.º 1 do art. 3.º do DL 61/2007 que “Qualquer pessoa singular que, à entrada ou à saída do território nacional, proveniente ou com destino a um território não pertencente à Comunidade Europeia, transporte um montante de dinheiro líquido igual ou superior a € 10 000 deve declarar esse montante às autoridades aduaneiras, através do preenchimento do modelo de declaração a aprovar por despacho do ministro responsável pela área das finanças”.
A declaração modelo refere, naturalmente, as orientações para o seu preenchimento material, em circunstâncias normais.
No entanto, não resulta de qualquer das normas citadas qualquer consequência para o facto de, numa situação como a que se discute nos autos, a declaração ser materialmente preenchida pelo funcionário, que, como resulta documentado, nela apôs as respostas dadas pelo Recorrente.
De facto, resulta do relato da funcionária em questão, transcrito na decisão em apreciação, que fez ao Recorrente as perguntas necessárias ao preenchimento da declaração, e ainda que estava a preencher a declaração “informaticamente”, mas que tendo ocorrido um “bloqueio na impressora” começou então a preencher outra manualmente.
Donde o que transpira do referido relato é que embora a operação concreta de preenchimento tenha sido efetuada pela funcionária em questão, fê-lo transpondo no mesmo as respostas dadas pelo Recorrente, que é o mesmo que dizer que substancialmente o preenchimento se deve ao Recorrente, que providenciou, como não podia deixar de ser, a informação necessária para o efeito; e que a declaração estava a ser preenchida informaticamente, e depois manualmente, o que naturalmente indica uma preocupação no preenchimento mais célere do referido formulário.
Por outro lado, não se vê em que é que este procedimento pode ter prejudicado o Recorrente, que assinou pelo seu punho as declarações em questão, pelo que teve oportunidade para ler o respetivo conteúdo, e concordar com ele.
Não há por isso qualquer motivo para concluir que o seu direito à informação foi por isso afetado.
Refira-se ainda que como refere o próprio Recorrente, apenas o formulário constante a fls. 5 dos autos, preenchido em 2013-05-29, foi preenchido pela funcionária, tendo o formulário de fls. 16 sido preenchido por si.
Ora, foi neste último que fez a sua declaração definitiva sobre a proveniência da quantia em causa, que na versão inicial dos acontecimentos, refletida no primeiro formulário, pertenceria a um terceiro - o que aliás está em conformidade com as afirmações que então fez perante a referida funcionária (cf. alínea D, da fundamentação de facto).
Concluindo, não se vislumbra em qualquer das disposições legais assinaladas pelo Recorrente, ou de qualquer outra, que este procedimento conduza à consumação de qualquer nulidade passível de afetar a decisão sob recurso, ou que o direito do Recorrente à informação tenha assim sido prejudicado.
Prossegue o Recorrente argumentando que não cometeu a infração prevista e punida no n.º 6 do artigo 108.º do RGIT, pois de acordo com a factualidade constante da decisão demonstrou voluntariamente a vontade de declarar ter na sua posse uma quantia em dinheiro líquido.
Terá inicialmente indicado um valor e depois outro, mas a um terceiro que estaria a preencher o Formulário, que, insiste, legalmente deveria ser ele a preencher e não os funcionários da Alfândega, ficando desta forma coartado o seu direito à informação, pois conforme resulta dos autos não lhe foram lidas as informações constantes do verso do formulário.
Acrescenta que caso tivesse sido esclarecido nos termos constantes do Formulário teria declarado sem hesitações a totalidade o dinheiro que trazia consigo, pois o seu receio era ter que pagar uma multa e não abster-se de declarar a origem do dinheiro que é o fundamento de tal formulário.
Insiste ter sido “a funcionária O. que lhe respondeu de forma incompleta sobre as consequências da não declaração”, deixando-o na ignorância, apesar de no topo do formulário constar “Leia as notas que figuram no verso antes de preencher o formulário”.
Entende ainda não ter consumado a infração, pois ao assinar o formulário de fls. 5 e 16 declarou toda a informação necessária, em particular, o valor de USD 1.000.000.
Considera por isso “estamos perante uma intenção que não se veio a concretizar”, devendo a conduta em apreço ser enquadrada como prática da infração sob a forma tentada, punida nos termos do n.º 8 do artigo 108.º do RGIT.
Termina argumentando que tendo assinado o formulário com toda a informação correta e completa, não se consumou a infração, pelo que nos termos do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro a tentativa nem seria punível.
Defende, em suma, que a infração não chegou a ser consumada, e que a sua atuação deveria ter sido enquadrada sob a forma tentada, que atento o disposto no art. 14.º do RGIMOS, não deveria ser punível.
Vejamos se tem razão.
Na verdade, o que ressalta da apreciação de todo o acervo documental constante no procedimento é que o Recorrente sabia que tinha a obrigação de declarar quantias em dinheiro superiores a EUR 10.000,00.
É o que resulta do auto de notícia, também por si assinado, do auto de declarações por si prestadas em 2013-05-30, e do e-mail que remeteu aos serviços da Alfândega do Porto em 2013-06-03, evidência que conduziu a que esta circunstância figurasse como provado na decisão sob recurso, na qual é referido que “O passageiro declarou saber da obrigação de declarar quantias em dinheiro superiores a € 10.000,00. Porém por a quantia ser bastante significativa, teve receio de não o poder fazer.”, e que declarou que “Tinha conhecimento que precisava de declarar o dinheiro que transportava, mas tinha receio de ter de pagar coima” (cf. alínea D, da fundamentação de facto; destacado nosso).
É igualmente referido que o Recorrente “…Alega que não fazia ideia que não havia limites para entrar com valores na comunidade europeia desde que declarasse, sempre tendo pensado que houvesse limite estipulado, daí a sua precipitação em não declarar os restantes “900” (sic) tendo apenas declarado os “100” (sic) (cf. alínea D, da fundamentação de facto).
Ressalta ainda que o Recorrente só declarou a posse da quantia em questão quando percebeu que estava na iminência de ver revelado perante as autoridades que a transportava consigo.
De facto, e como resulta do relato unânime dos funcionários da ATA que se encontravam no canal de declaração, o Recorrente quando se apercebeu que a bagagem da tripulação estava a ser passada pelos raios X e que a bagagem de uma tripulante estava a ser revistada, saiu da fila para abordar um dos funcionários manifestando a intenção de declarar USD 20.000,00, declarando momentos depois a quantia de USD 100.000,00.
Posteriormente, quando o chamaram “para a revisão da bagagem”, e de acordo com o seu próprio relato, “como constatou que obviamente iriam constatar que trazia muito mais declarou o valor que realmente trazia e que era um milhão de dólares norte americanos ao funcionário que lhe iria fazer a revisão de bagagem” (cf. alínea D, da fundamentação de facto).
Ou seja, o Recorrente sabia que estava em vias de realizar a factualidade descrita no tipo contraordenacional, e queria realizá-la, apenas tendo declarado o transporte da quantia em causa por ter sido forçado a isso pelo desenrolar dos acontecimentos.
Sucede, no entanto, que a circunstância de ter sido forçado a revelar a totalidade da quantia que transportava consigo não é adequada a que se conclua, como pretende, que a contraordenação prevista no n.º 6 do art. 108.º do RGIT, por cuja prática vem condenado, não se tenha concretizado.
Com efeito, a sua alegação no sentido de que não estava devidamente informado, e que a informação necessária lhe foi ocultada dirige-se à questão da não verificação do tipo subjetivo.
De facto, o que o Recorrente pretende com esta linha de argumentação será justificar um erro quanto à proibição.
Mas sem razão.
Sabendo, como o próprio declarou, que o transporte da quantia em questão não era permitido, não pode ser valorado a seu favor o facto de se ter colocado numa posição de “cegueira deliberada” quanto aos contornos concretos da proibição, ou seja, de desconhecimento do conteúdo concreto da proibição legal, sabendo que a regulação existia, mas ignorando-a deliberadamente (DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, pág. 109; Palma, Maria Fernanda – Direito Penal. Parte Geral. A teoria geral da infração como teoria da decisão penal. 5.ª edição. Lisboa: AAFDL Editora, 2020, págs. 195-196), como ocorreu no caso.
Com efeito, tanto preenche “o elemento intelectual do dolo o agente que representa como possível, embora possa duvidar (…) não resolvendo a dúvida, como o agente que representa a necessidade de se informar sobre se a sua atividade viola a lei e não é apenas uma conduta neutra, mas não o faz, não se colocando em condições de esclarecer o sentido legal da sua atividade” (cf. Palma, Maria Fernanda – Direito Penal. Parte Geral. A teoria geral da infração como teoria da decisão penal. 5.ª edição. Lisboa: AAFDL Editora, 2020, págs. 195-196. Não sendo de excluir o dolo, há que averiguar se é de excluir a culpa, ou se as circunstâncias justificavam que a coima fosse especialmente atenuada [cf. n.º 2 do art. 9.º do RGIMOS, aplicável ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT].
Ora, atendendo a que a censurabilidade da culpa “se mede pela sua [do agente] responsabilidade social pela evitação da conduta infractora e não pela atitude interna”, não devendo o agente beneficiar de qualquer atenuação se tiver a responsabilidade social de conhecer os bens jurídicos protegidos pelo direito contra-ordenacional e as regras que os protegem (cf. DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, pág. 67), há que concluir que a conduta do Recorrente é censurável, pois sendo comissário de bordo da TAAG, companhia aérea nacional de Angola, na qual trabalha há seis anos, não há dúvida de que sobre si impendia essa responsabilidade perante a sociedade, de se manter devidamente informado sobre as obrigações legais associadas aos bens que transporta consigo, sendo a sua atitude de indiferença quanto aos valores tutelados pela contraordenação em causa muito censurável.
De facto, e atento o cargo de considerável visibilidade perante o público e restantes funcionários na companhia aérea nacional, por força do qual viajava frequentemente, tinha o dever reforçado de dar um exemplo de respeito pelo normativo aplicável, e de não se colocar deliberadamente na posição de retirar benefícios indevidos da sua infração.
Questão diversa é a da falta de consumação da prática da contraordenação, que se prende com o apuramento da prática dos factos nela prefigurados.
Ora, e ao contrário do que alega o Recorrente, a contraordenação foi consumada.
Se não, vejamos.
Do disposto no n.º 3 do art. 3.º, resulta que “do modelo de declaração referido no n.º 1 constam, designadamente, elementos de identificação do declarante, do proprietário e do destinatário do montante de dinheiro líquido, bem como elementos relativos ao montante, natureza, proveniência e uso que se pretende dar ao dinheiro líquido, meio de transporte e respectivo itinerário” aliás, em consonância com o disposto no Regulamento (CE) n.º 1889/2005, do qual resulta (cf. art. 3.º) que a declaração deve conter informação sobre o proprietário da soma de dinheiro líquido [alínea b)] e sobre a proveniência da soma de dinheiro líquido [alínea e)].
Mais resulta do Regulamento (CE) n.º 1889/2005 que o dever de declaração não se considera cumprido se a informação prestada for incorreta ou incompleta (art. 3.º, n.º 1), o que resulta igualmente com meridiana clareza do disposto no n.º 7 do art. 108.º do RGIT, no qual se dispõe igualmente que o dever de declaração a que alude o n.º 6 considera-se incumprido quando a informação constante do formulário não esteja correta ou esteja incompleta.
Ou seja, e tal como refere o Recorrente, “(…) a consumação da prática da infracção prevista no artigo 108.º n.º 6 do RGIT corresponde à falta de preenchimento, ou preenchimento incorrecto / incompleto de uma declaração formal relativa ao transporte de dinheiro líquido.” (art. 58 das alegações de recurso; destacado nosso).
Ora, o que se constata e resulta dos autos é que efetivamente não se provou a veracidade da proveniência por si declarada do dinheiro, que depois de uma hesitação inicial – visto que num primeiro momento declarou que o direito pertenceria a um terceiro – afirmou que proviria “da venda de bens imóveis”
Sobre esta questão, lê-se o seguinte na decisão administrativa:
(…)
O arguido por seu lado veio aos autos por correio eletrónico enviado em 3 de junho de 2013 (fls. 27 a 42) tendo anexado cópias de documentos considerados necessários pela sua parte, para provar a proveniência dos valores apreendidos.
Reitera ser o dinheiro proveniente da venda do terreno e diz juntar comprovativo da compra e venda do imóvel, da cedência do mesmo, da solicitação antecipada das divisas na casa de câmbios. Junta ainda cópias do seu BI angolano, e nas suas palavras, extrato da conta bancária em Angola, conta em Kwanzas, um título do vencimento, extrato da conta em Portugal e documento que comprova a titularidade do imóvel e ainda um contrato de arrendamento de um espaço que diz ter alugado em Braga para criar um pequeno negócio, restaurante ou espaço denominado Morabeza Crioula.
Alega que não fazia ideia que não havia limites para entrar com valores na comunidade europeia desde que declarasse, sempre tendo pensado que houvesse limite estipulado, daí a sua precipitação em não declarar os restantes “900” (sic) tendo apenas declarado os “100” (sic)
Juntou um recibo de remuneração do mês de maio emitido pela T AAG em seu nome no montante líquido de AKZ 332.990,00 (€ 2675,95 de acordo com a taxa de conversão para Euro 124,438 publicitada para o mês de maio pelo Banco de Portugal - www.bportugal.pt)
Juntou cópias de talões de uma casa de câmbios T. na qual terá cambiado akz 99.000,00 em USO em duas tranches, uma em 26 de abril e outra em 17 de maio de 2013 (fls. 29).
Junta extratos de conta considerando que mantém duas contas bancárias - uma no Banco de Fomento de Angola que se divide em kwanzas angolanos a fls 35 a 37, e em dólares norte americanos fls. 34 e outra na Caixa Geral de Depósitos, fls. 42 e 43.
Junta cópia de um contrato promessa de arrendamento comercial de duração limitada de uma fração sita em Braga no qual o arguido outorga como um de dois fiadores (fls. 39 a 41). A promitente arrendatária é uma sociedade denominada Morabeza Crioula, Lda. NIPC 510645267, à qual o arguido não tem qualquer ligação (cfr. Fls. 44).
Junta cópia de um requerimento (fls. 32) entrado em 22-10-2012 dirigido ao Administrador da Barra do Kwanza - M., por si apresentado, no qual alega ter ocupado uma parcela de terreno na B. do Kwanza, M., onde pretende fixar residência e futuro investimento da agricultura, conforme fotocópia da ficha n.º SU3/12/35 e croquis, solicitando a legalização da parcela.
Junta cópia de uma declaração (fls. 33) datada de 22-04-2013 que assina como “o cedido” na qual declara que cedeu uma parcela de terreno a empresa L., Ida, com as seguintes dimensões: 7 hectares na barra do Kwanza, M. Belas, Benfica zona verde.
Posteriormente, foi-lhe solicitado para comprovativo da declaração de venda do terreno, cópia de escritura de compra e venda do mesmo (fls. 51), ao que respondeu que a cópia da escritura notarial é algo que ainda está pendente no notário, pois apenas tem os documentos iniciais que comprovam que era o ocupante legal do imóvel, como a ficha, o croquis e o documento que pedia a legalização do mesmo (fls. 54).
Junta posteriormente uma cópia digitalizada que refere a Administração Municipal da Samba, manuscrita, datada em Luanda em 20-09-2007 e referindo um talhão SU3/12/35 (fls. 61).
Em 4 de julho, a fls. 68 e seguintes dos autos, vem juntar fotocópia autenticada dos documentos de fls. 29, cópia autenticada de uma procuração outorgada no quarto Cartório Notarial da Comarca de Lunda, em Angola outorgada em 22 de abril de 2013 pela qual o arguido confere a L., Lda., com a faculdade de substabelecer, os poderes necessários para reger e gerir o terreno de sete hectares do mandatário, situado na comuna da Barra do Kwanza, Município de Viana com o processo de legalização 71/17, lote SU3/12/35, podendo assinar a respetiva escritura de compra e venda, guia de transmissão de propriedade, representá-lo na Conservatória dos Registos, Cartório Notarial, e na Repartição de Finanças (fls. 69 e 70).
Em 22 de julho o arguido voltou aos autos, juntando a fls. 88 uma declaração de cedência datada de 22 de abril de 2013, na qual o arguido refere ter cedido os direitos de propriedade de um terreno localizado na Zona Verde VI na Comuna da Barra do Kwanza, Município de Viana, província de Luanda com o processo de legalização n.º 71/71, talião SU3/12/35, com uma área de 70.000 m2, conforme consta de croquis junto (não vinha junto com o documento) com as seguintes confrontações: Norte com a Quinta do Kwanza na extensão de 100,00 metros; Sul com o Rio Kwanza na extensão de 100,00 metros; Este com terreno existente na extensão de 70,00 metros e Oeste com terreno existente na extensão de 70,00 metros, a favor de L., Lda., tendo-se fixado o respetivo terreno no valor de KZ 118.800.000,00.
Se por um lado o arguido refere ter cambiado todo o dinheiro que recebeu da alegada venda, não terá sido desse dinheiro que juntou os documentos da “T.” porquanto apenas consta dos mesmos o câmbio de akz 99.000.000,00.
Mas a verdade é que nada do que o arguido junta comprova a alegada compra e venda. Por um lado, a fls. 32, surge um requerimento feito à Administração Municipal de Belas, que não se sabe que desfecho tem.
A fls. 33. a declaração refere igualmente o Município de Belas, e um terreno de 7 hectares, para depois surgir um pequeno papel manuscrito tendo como epígrafe “Município da Samba” (fls. 61). Uma procuração é outorgada concedendo poderes de administração geral para um terreno localizado no Município de Viana, com a área de 7 hectares e com o processo de legalização n.º 71/17 (fls. 69) para depois ser junta aos autos uma declaração de cedência de um terreno no Município de Viana, com o processo de legalização n.º 71/71, referindo ter o mesmo a área de 70.000 m2, mas que pelas confrontações expressamente indicadas, tem apenas 7.000 m2 (ou seja, menos de 1 hectare) (fls. 88).
O arguido não comprova a titularidade de qualquer imóvel que alega ter transmitido por compra e venda e muito menos este último negócio.
A regularização dos imóveis, rústicos e urbanos, está meticulosamente legislada em Angola desde 2004 pela “Lei das Terras” aprovada pela Lei n.º 9/2004 de 9 de novembro, estando a base sobre a Política Nacional de Concessão de Direitos sobre Terras estabelecida no Decreto Presidencial n.º 216/11 de 8 de agosto.
A lei das Terras estabelece a concessão de direitos fundiários no artigo 41.º e seguintes e o processo de concessão está sujeito a um título, a registo predial e ao cumprimento de certas condições.
Não foi presente nenhum documento idóneo para, face à lei angolana, comprovar a propriedade quer do alegado vendedor quer do alegado comprador.
(…)
Vejamos então.
São elementos da tentativa a decisão de praticar o facto lesivo do dever, a prática de atos de execução desse facto, tanto por ação como por omissão, e a ausência de consumação por razões alheias à vontade do agente, sendo condição necessária para a formação da tentativa que o facto seja pluri-executivo, pois se se consubstancia em apenas um ato ou omissão, não haverá espaço para a realização da tentativa (DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, pág. 131) [cf. arts. 12.º e 13.º do RGIMOS, aplicáveis ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT, e n.º 8, do art. 108.º do RGIT, na redação então aplicável, a que corresponde atualmente o n.º 9 do mesmo artigo].
Na tese do Recorrente teria ocorrido o elemento de ausência de consumação, ainda que por razões alheias à sua vontade, pois acabou por preencher a declaração em causa, e a mesma foi corretamente preenchida.
Sucede que não tem razão, pois como se constata do trecho da decisão condenatória reproduzido, não se prova que seja correto o que declarou quanto à proveniência da quantia líquida cujo transporte esteve na sua origem.
Sublinhe-se ainda que sendo do Arguido, aqui Recorrente, a responsabilidade pelo correto preenchimento da declaração, era a si que cabia a comprovação das declarações ali prestadas, e não, como parece pretender, à ATA.
É quanto basta para que se conclua que a conduta típica foi consumada, por incorreto preenchimento da declaração.
Donde improcede o alegado quanto a esta matéria, não ocorrendo, como pretende, a violação o disposto no art. 108.º, n.º 6, ou o disposto nos artigos do RGIMOS referentes à tentativa.
Por maioria de razão, o mesmo destino tem a alegação do Recorrente no que se refere à uma possível desistência da prática da contraordenação [cf. art. 14.º do RGIMOS, aplicável ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT], na modalidade de “impedimento da consumação” (DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, pág. 132), que também não ocorre, pela mesma razão.
Concluindo-se que a infração foi praticada, verificando-se os requisitos da prática da contraordenação, há que apreciar os fundamentos do recurso jurisdicional vertidos nas respetivas conclusões.
Começa o Recorrente por imputar à decisão judicial sob recurso o erro de julgamento por não ter reconhecido a ilegalidade da sanção acessória que lhe foi aplicada, que na sua tese é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade e da proporcionalidade na vertente da adequação.
No que diz respeito à alegada inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade do art. 28.º, n.º 2 do RGIT, o Recorrente insurge-se contra o que entende ser a indeterminação da norma.
Entende o Recorrente que no ilícito contraordenacional, tal como no ilícito penal, a descrição da conduta punível deve ser exaustiva e precisa, sob pena de violação do princípio da legalidade, previsto no artigo 43.º do RGCO e consagrado constitucionalmente no artigo 29.º CRP, devendo cada infração, penal como contraordenacional, corresponder uma sanção determinada ou determinável mediante critérios objetivados na lei.
Acrescenta que, aplicando-se por analogia ao direito contraordenacional as garantias constitucionais do direito penal, não pode o artigo 28.º n.º 2 do RGIT recorrer-se de conceitos genéricos e vagos para a aplicação de uma sanção acessória, limitando-se a prever a perda do montante total que exceda aquele quantitativo, não fixando quaisquer limites, nem mínimos nem máximos.
Conclui que a norma constante no art. 28.º, n.º 2 do RGIT é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, previsto no artigo 29.º da CRP, na medida em que prevê uma sanção acessória à contraordenação de descaminho sem estabelecer critérios juridicamente sindicáveis de determinação da mesma.
Sobre esta matéria, é dito o seguinte pelo Tribunal a quo no despacho decisório recorrido:
[…] alega o Recorrente que a aplicação automática do n.º 2 do art.º 28º do RGIT viola o disposto no seu n.º 3, uma vez que a aplicação de sanções acessórias está subordinada à verificação dos pressupostos previstos nos arts 21.º e 21.º-A do RGCO, alegando, ainda, que a perda de toda a quantia que excede € 150 000 é desproporcional, face à gravidade da contraordenação e à culpa do agente, tendo em conta que não consumou a infração, que não constituiu qualquer dívida aduaneira, que justificou a origem da quantia que deu entrada no território nacional e que da omissão de declaração não resultou qualquer vantagem para o arguido.
Vejamos.
Foi aplicada ao aqui Recorrente a sanção acessória do art.º 28º, n.º 2, do RGIT (na redação conferida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12), que previa que sempre que a infração prevista no n.º 6 do art.º 108º do RGIT fosse cometida a título de dolo e o montante de dinheiro líquido objeto da referida infração fosse de valor superior a € 150 000, era decretada, a título de sanção acessória, a perda do montante total que excedesse aquele quantitativo.
Está aqui em causa a prática da infração aduaneira de descaminho, a que alude o art.º 108º, n.º 6, do RGIT (na redação conferida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12), que previa a aplicação de uma coima de € 250 a € 165 000 a quem, à entrada ou saída do território nacional, violasse o dever legal de declaração de montante de dinheiro líquido, como tal definido na legislação comunitária e nacional, igual ou superior a € 10 000, transportado por si e por viagem.
Esta obrigação de declaração decorre do art.º 3º, n.º 1, do D.L. n.º 61/2007, de 14/3, que prevê que qualquer pessoa singular que, à entrada ou à saída do território nacional, proveniente ou com destino a um território não pertencente à Comunidade Europeia, transporte um montante de dinheiro líquido igual ou superior a € 10 000 deve declarar esse montante às autoridades aduaneiras, através do preenchimento do modelo de declaração a aprovar por despacho do ministro responsável pela área das finanças. Este diploma dá execução ao disposto no Regulamento (CE) n.º 1889/2005, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/10, que tem em vista melhorar a prevenção e o combate ao branqueamento de capitais, bem como ao financiamento do terrorismo, adotando medidas para detetar os movimentos físicos de dinheiro líquido nas fronteiras. O art.º 3º, n.º 1, do referido Regulamento, prevê que qualquer pessoa singular que entra ou sai da Comunidade com uma soma de dinheiro líquido igual ou superior a € 10 000 deve declarar a soma transportada às autoridades competentes dos Estados-Membros, considerando--se que esse dever não foi cumprido se a informação prestada for incorreta ou incompleta. Ora, na decisão recorrida ficou provado o seguinte: - inicialmente o Recorrente apenas pretendeu declarar a quantia de 20 mil dólares em dinheiro líquido; - posteriormente, quando estava a ser preenchida a respetiva declaração, o Recorrente alterou o montante do dinheiro transportado para 100 mil dólares; - no decurso da revisão da sua bagagem e questionado sobre o conteúdo de um saco cintado, o Recorrente respondeu que eram 900 mil dólares; - o Recorrente pretendeu não declarar uma parte do dinheiro que transportava, declarando, mais do que uma vez, montantes que sabia que não correspondiam à verdade, apenas declarando o montante correto quando confrontado com a inevitabilidade da revisão da sua bagagem;
- o Recorrente tinha consciência da ilicitude da sua conduta, tendo dissimulado a maior parte do dinheiro (900 mil dólares) num saco cintado colocado dentro de uma mala, declarando reiteradamente valores inferiores aos reais, que eram transportados em separado; - o Recorrente não desconhecia que era obrigatória a declaração do dinheiro transportado e conscientemente decidiu não o declarar à Alfândega, pelo que a infração foi praticada com dolo. Resulta igualmente da decisão recorrida que estão preenchidos os elementos objetivo e subjetivo para a aplicação da sanção acessória prevista no art.º 28º, n.º 2, do RGIT, uma vez que o dinheiro transportado era de valor superior a € 150 000 e o Recorrente agiu com dolo, ou seja, com a intenção de não declarar às autoridades aduaneiras o montante transportado. Além disso, para a aplicação da sanção acessória também foi ponderada a gravidade da infração. Por conseguinte, contrariamente ao sustentado pelo Recorrente, não ocorreu nenhuma aplicação automática do n.º 2 do art.º 28º do RGIT, alegadamente violadora do seu n.º 3, já que na decisão recorrida foram vertidos os pressupostos em que assentou a aplicação da sanção acessória, fazendo-se menção à atuação dolosa do Recorrente, que não desconhecendo a obrigatoriedade de declarar o dinheiro transportado, conscientemente optou por não o declarar na totalidade (ou seja, atuou com a intenção de ocultar uma parte substancial do dinheiro que transportava). Além disso, ficou demonstrado que o montante de dinheiro líquido introduzido em território nacional excedeu os € 150 000. Por outro lado, também se mostram preenchidos os pressupostos da aplicação das sanções acessórias estabelecidos no regime geral do ilícito de mera ordenação social (art.º 21º, n.º 1, do RGCO), uma vez que além da demonstração da culpa (dolo) do agente, também ficou provado que estamos perante uma infração grave, conforme se extrai do limite máximo da coima cominada em abstrato para esta infração (€ 165 000) – cfr. art.º 23º, n.º 3, do RGIT.
Atentemos, agora, na alegada desproporcionalidade da perda de toda a quantia superior a € 150 000, face à gravidade da contraordenação e à culpa do agente.
Conforme tem entendido o Tribunal Constitucional, gozando o legislador ordinário de uma ampla liberdade na definição dos crimes e na fixação das penas, apenas é de considerar violado o princípio da proporcionalidade, consagrado no art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), em casos de inquestionável e evidente excesso, sendo que essa liberdade será ainda mais ampla quando não se está perante matéria criminal, mas apenas de mera ordenação social, como é o caso. Sendo certo que as sanções aplicadas devem ser efetivas e dissuasoras, de modo a garantir o efeito preventivo daquelas, sob pena de os destinatários das normas não se sentirem compelidos a cumpri-las. Ora, no caso em apreço, estamos perante uma contraordenação que o próprio legislador configurou de grave, que, como vimos, visa a prevenção e o combate ao branqueamento de capitais, bem como ao financiamento do terrorismo, através da adoção de medidas para detetar os movimentos físicos de dinheiro líquido nas fronteiras. Resultando, aliás, do art.º 9º do Regulamento (CE) n.º 1889/2005, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/10, que cada Estado-Membro deve definir as sanções a aplicar nos casos de incumprimento do dever de declaração das somas de dinheiro líquido igual ou superior a € 10 000, sendo que tais sanções deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
Neste contexto, tendo em conta que estamos perante uma contraordenação grave, que o montante de dinheiro líquido introduzido em território nacional é consideravelmente elevado e que o agente atuou como dolo, ou seja, com a clara intenção de subtrair o dinheiro ao controlo das autoridades aduaneiras, bem sabendo que a sua conduta era ilícita, não se vislumbram razões para considerar que a perda da quantia que excede € 150 000, a título de sanção acessória, é desproporcional. Sendo certo que a aplicação de tão severa sanção pretende acautelar as graves consequências que advêm de eventuais atividades de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo.
Finalmente, o Recorrente também pugnou pela inconstitucionalidade do art.º 28º, n.º 2, do RGIT, por violação dos princípios da legalidade e da adequação e do direito de propriedade privada. No que concerne à violação do princípio da legalidade, alega o Recorrente que o art.º 28º, n.º 2, do RGIT, recorre a conceitos vagos e genéricos para a aplicação da sanção acessória, limitando-se a prever a perda do montante total que exceda aquele quantitativo, sem fixar quaisquer limites mínimos e máximos. Sem razão, porém, uma vez que a norma em causa quantifica o valor da perda, que correspondia (à data em que foi aplicada a sanção acessória) ao valor que excedesse € 150 000, sendo que o valor em concreto está sempre dependente do montante de dinheiro líquido que entra irregularmente em território nacional.
Relativamente à violação do princípio da adequação, uma vez que se trata de um subprincípio do princípio da proporcionalidade, que já foi objeto de análise, remetemos, sem mais, para o que já foi decidido.
(…)
Apreciando.
Antes de mais, o preceito do RGIMOS a invocar no caso será o art. 2.º, e não o art. 43.º, que se refere à obediência do processo ao princípio da legalidade.
Assim, resulta do art. 2.º do RGIMOS que só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática.
A crítica do Recorrente posiciona-se na vertente de certeza (lei certa) enquanto corolário do princípio da legalidade, e ao que vê como uma extrapolação dos limites admissíveis da indeterminabilidade legal.
A exigência de lei certa “visa interditar o emprego de conceitos dotados de um elevado grau de indeterminação ou de técnicas em branco difusas, que possibilitam amplos espaços de apreciação e podem por isso diluir o vínculo do aplicador à lei”, pelo que, embora no contexto contraordenacional revele “um rigor e alcance menores do que na lei penal”, e porque o que se pretende é impedir situações de indeterminação extremas, os limites máximos das sanções terão sempre de constar da lei, sendo insuficiente para conferir à sanção a necessária determinabilidade a sua mera indexação ao benefício económico extraído da infração (cf. DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, págs. 71-75 e 170-171).
Isto sem prejuízo de efetivamente uma das finalidades das coimas ser o de recuperar o benefício económico retirado da infração, justificando a consagração de uma variação apreciável na previsão de limites máximos (idem, ibidem).
Ou seja, os limites máximos das sanções devem constar na lei, sob pena de uma indeterminabilidade intolerável, e como tal, violadora do princípio da legalidade no seu corolário de “lei certa”.
As sanções acessórias “prosseguem simultaneamente dois fins, a saber: por um lado, em termos concretos, as sanções acessórias têm intuitos repressivos em relação ao seu destinatário e visam também a prevenção geral em relação a terceiros; por outro lado, em termos abstractos, o fim que preside à aplicação das sanções acessórias ainda é a prossecução do interesse público, pretendendo a Administração garantir a eficácia operativa de determinadas normas jurídicas que tutelam interesses gerais, ao reprimir a sua violação” [cf. PALMA, Fernanda e OTERO, Paulo – Revisão do regime legal do ilícito de mera ordenação social: parecer e proposta de alteração legislativa. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, v. 37, n.º 2 (1996), pág. 569].
Assim, e sem prejuízo da respetiva proporcionalidade, as sanções acessórias podem ser severas, por se configurarem como “uma componente de uma pena mista, aplicável em função da gravidade da infração e da culpa do agente” [cf. SILVA, Germano Marques da Silva - Direito penal português: teoria do crime. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2001, pág. 162; SILVA, Vasco Pereira da - Breve nota sobre o direito sancionatório do ambiente. In: Direito sancionatório das autoridades reguladoras (coord. Palma, Maria Fernanda, DIAS, Augusto Silva e MENDES, Paulo de Sousa. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pág. 289, citados por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto – Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2011, pág. 96].
Do disposto no n.º 2 do art. 28.º do RGIT (na redação aplicável, conferida pela Lei n.º Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro), resultava que “Sempre que a infracção prevista no n.º 6 do artigo 108.º seja cometida a título de dolo e o montante de dinheiro líquido objecto da referida infracção seja de valor superior a € 150 000, é decretada, a título de sanção acessória, a perda do montante total que exceda aquele quantitativo”.
A sanção aplicável correspondia assim à perda do benefício económico, numa relação direta com o mesmo, ou seja, a um maior benefício correspondia uma sanção mais elevada, tendente a absorvê-lo.
Voltaremos à apreciação da questão da aplicação desta norma ao caso concreto adiante, a propósito da alegada violação do princípio da proporcionalidade, também ela suscitada neste recurso (ainda que sem razão, como veremos).
Ora, no que se refere à violação do princípio da legalidade, o Recorrente tem razão quando aponta à norma uma indeterminabilidade insustentável no que se refere à inexistência de um limite máximo para a sanção aplicável.
Com efeito, uma interpretação da norma conforme à Constituição implica que se leve considere um limite máximo para a aplicação ao caso da sanção acessória.
Partilha-se nesta matéria o entendimento de que a inexistência de um limite máximo para a sanção contraordenacional “sacrificaria a previsibilidade e a finalidade punitiva da sanção a uma lógica confiscatória”, tornando imprevisíveis os limites da mesma por força da sua mera indexação ao benefício económico obtido. Com efeito, para “… que os princípios da previsibilidade e da segurança jurídica alcancem um grau de realização aceitável, é necessário que no plano da estatuição legal, pré-existente à prática da infração, seja definido, de forma geral, um limite máximo absoluto até ao qual a coima [e no caso, a sanção acessória] pode desempenhar a sua função de apreensão do lucro ilícito. Por outras palavras, um limite que assegure não só a determinabilidade ex ante do poder punitivo das autoridades administrativas, mas também a realização dessoutra finalidade da coima que é a punição culposa de um dever.” (cf. (DIAS, Augusto Silva – Direito das Contra-Ordenações. Coimbra: Almedina, 2018, págs. 74-75).
Ora, e atendendo às particulares finalidades repressivas, de prevenção geral e de prossecução do interesse público da sanção acessória, a que já aludimos, justifica-se que esse limite máximo supere o da coima e seja encontrado, por via interpretativa, no n.º 2 do art. 18.º do RGIMOS, aplicável ex vi alínea b) do art. 3.º do RGIT, no qual se dispõe que “Se o agente retirou da infracção um benefício económico calculável superior ao limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode este elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido”.
Com efeito, resulta do disposto no n.º 2 do art. 18.º do RGIMOS que foi intenção clara do legislador português estabelecer um patamar máximo para as sanções em matéria contraordenacional, afastando-se da posição tomada noutros ordenamentos jurídicos (caso do Alemão), em que, pelo contrário, a opção foi no sentido de admitir que a sanção absorvesse integralmente o benefício económico resultante da infração (cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto – Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2011, pág. 96, cf. pág. 83).
Assim sendo, a aplicação do limite máximo aqui previsto às sanções acessórias está ainda compreendida no espírito da lei, comportando, deste modo, a sua interpretação extensiva ao caso em apreço.
Resulta dos autos que o Recorrente transportava consigo 1 milhão de dólares americanos, que por aplicação do câmbio em vigor a ATA fez corresponder a EUR 761.788,68.
Nos termos do disposto no n.º 2 do art. 28.º do RGIT, a sanção acessória equivaleria a EUR 611.788,68, correspondente à diferença entre EUR 761.788,68 e EUR 150.000,00.
Estando em causa uma infração grave, praticada por pessoa singular, o montante máximo da coima era de EUR 165.000,00, nos termos disposto no art. 108.º, n.º 1, por remissão do n.º 6 do mesmo artigo, não sendo de aplicar o disposto no n.º 2 do art. 26.º do RGIT, no qual são expressamente ressalvados os casos em que exista previsão legal especifica quanto ao limite máximo, como é o caso.
Assim sendo, a sanção acessória aplicável deverá ser de EUR 220.000,00, correspondente ao montante máximo da coima acrescido de um terço (EUR 165.000,00 + EUR 55.000,00), tal como previsto no supracitado n.º 2 do art. 18.º do RGIMOS, aplicável ex vi alínea b) do art. 3.º do RGIT.
De facto, é esta a única interpretação do preceito que se afigura conforme ao princípio da legalidade.
Prosseguindo, no que se refere à alegada violação do princípio da proporcionalidade, refere o Recorrente que o artigo 28.º n.º 2 do RGIT, nos termos em que se encontra formulado, não faz corresponder a medida exata, em concreto, da sanção acessória e a gravidade em concreto do ilícito praticado.
Conclui que o artigo 28.º n.º 2 do RGIT é inconstitucional por violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação, bem como do princípio da legalidade criminal/contraordenacional, nos termos conjugados do disposto no artigo 18.º n.º 2 e 29.º n.º 1 da CRP, por não conter uma relação direta, ou sequer indireta, entre a sanção aí prevista e a gravidade, em concreto, do delito de descaminho previsto no artigo 108.º do RGIT.
Ora, também quanto a esta questão, o Recorrente não tem razão.
Como é referido na decisão sob recurso “estamos perante uma contraordenação que o próprio legislador configurou de grave, que (…) visa a prevenção e o combate ao branqueamento de capitais, bem como ao financiamento do terrorismo, através da adoção de medidas para detetar os movimentos físicos de dinheiro líquido nas fronteiras. Resultando, aliás, do art.º 9º do Regulamento (CE) n.º 1889/2005, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/10, que cada Estado-Membro deve definir as sanções a aplicar nos casos de incumprimento do dever de declaração das somas de dinheiro líquido igual ou superior a € 10 000, sendo que tais sanções deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas. Neste contexto, tendo em conta que estamos perante uma contraordenação grave, que o montante de dinheiro líquido introduzido em território nacional é consideravelmente elevado e que o agente atuou como dolo, ou seja, com a clara intenção de subtrair o dinheiro ao controlo das autoridades aduaneiras, bem sabendo que a sua conduta era ilícita, não se vislumbram razões para considerar que a perda da quantia que excede € 150 000, a título de sanção acessória, é desproporcional. Sendo certo que a aplicação de tão severa sanção pretende acautelar as graves consequências que advêm de eventuais atividades de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo.”.
Com efeito, e como foi já aqui referido, as sanções acessórias prosseguem simultaneamente finalidades repressivas em relação aos seus destinatários e de prevenção geral em relação a terceiros, presidindo à sua aplicação a prossecução do interesse público, almejando-se através da sua aplicação a garantia da eficácia operativa de determinadas normas jurídicas que tutelam interesses gerais, reprimindo a sua violação.
Justifica-se por isso que abstratamente a sanção seja grave, atendo à relevância do interesse público que com ela se pretende preservar, tal como é explicitado na decisão sub judice.
Por outro lado, não é exato que a sanção não faça corresponder a respetiva medida à gravidade em concreto do ilícito praticado, pois a sanção será tanto mais pesada quanto maior a quantia monetária em causa, o que é um critério adequado, por se encontrar diretamente ligado à infração praticada [cf. art. 21.º, n.º 1, alínea a) do RGIMOS, aplicável ex vi art. 3.º alínea b) do RGIT], pois consubstanciará a perda de parte da quantia monetária não declarada ou incorretamente declarada, como é aqui o caso.
Recorde-se ainda que quanto a esta questão o Tribunal Constitucional tem consistentemente vindo a sublinhar que “se o direito das contraordenações não deixa de ser um direito sancionatório de caráter punitivo, a verdade é que a sua sanção típica «se diferencia, na sua essência e nas suas finalidades, da pena criminal, mesmo da pena de multa criminal (…) A coima não se liga, ao contrário da pena criminal, à personalidade do agente e à sua atitude interna (consequência da diferente natureza e da diferente função da culpa na responsabilidade pela contraordenação), antes serve como mera admoestação, como especial advertência ou reprimenda relacionada com a observância de certas proibições ou imposições legislativas; e o que esta circunstância representa em termos de medida concreta da sanção é da mais evidente importância. Deste ponto de vista se pode afirmar que as finalidades da coima são em larga medida estranhas a sentidos positivos de prevenção especial ou de (re)socialização» (Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, págs. 144-152).” (cf. acórdão do TC n.º 110/2012, proferido em 2012-03-06 no proc. 672/11 - assim como a jurisprudência nele citado -, disponível para consulta em www.tribunalconstitucional.pt).
E ainda que o trecho transcrito se refira à coima, tem inteira pertinência no que diz respeito às sanções acessórias de natureza contraordenacional.
Pelo que improcede a alegação do Recorrente no sentido da inconstitucionalidade por violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação do artigo 28.º n.º 2 do RGIT.
Quanto à sua aplicação em concreto no caso em apreço, como foi já aqui referido, a conduta do Recorrente foi dolosa e culposa, pelo que, atentas as finalidades da sanção, é adequada e proporcional a aplicação da sanção máxima, dentro do limite suprarreferido a propósito da interpretação da norma de acordo com o que se entende ser a leitura correta do princípio da legalidade.
Mais alega o Recorrente que pugnou, junto da 1.ª instância, pelo “reconhecimento de uma necessária relação de dependência entre a aplicação da sanção acessória prevista no artigo 28.º n.º 2 do RGIT e o escopo de prevenção do branqueamento de capitais que subjaz àquela cominação”.
Conclui que a interpretação do artigo 28.º n.º 2 do RGIT que considere admissível a aplicação da sanção acessória, tendo sido cometida a contraordenação de descaminho, quando as verbas não declaradas tenham proveniência lícita, não havendo suspeitas de branqueamento de capitais, é manifestamente inconstitucional, por traduzir uma restrição desproporcional ao direito fundamental à propriedade, nos termos conjugados do disposto nos artigos 62.º e 18.º n.º 2 da CRP.
Também quanto a esta questão, não tem o Recorrente razão.
Nada decorre da lei que erija como requisito de verificação da infração contraordenacional a abertura de um qualquer “procedimento criminal” originado pela existência de indícios da prática do crime de branqueamento de capitais.
Por outro lado, como foi já referido supra, o Recorrente não provou, como lhe competia, a correção da sua declaração quanto à origem do dinheiro que esteve na origem da sua condenação na prática da contraordenação e da correspondente sanção acessória.
Falece por isso a sua alegação quanto a este ponto.
O mesmo sucede quanto à alegação de que não teria sido concretamente ponderada a gravidade da sua atuação, tendo-se considerado a mesma por aplicação automática da classificação constante no art. 23.º do RGIT.
Como foi já referido supra, e pelos motivos então elencados, o Recorrente agiu com dolo e culpa grave, consciente da ilicitude da sua atuação, e colocando-se numa posição de “cegueira deliberada”, inaceitável atenta a responsabilidade social que lhe era exigida.
Estes elementos foram ponderados nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 21.º do RGIMOS, aplicável ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT, disposição que, como foi corretamente referido na decisão sob recurso, tem necessariamente de ser lida em conjugação com o n.º 2 do art. 28.º do RGIT.
Não ocorreu, por isso, a alegada violação do disposto no n.º 2 do art. 28.º do RGIT.
Por fim, e considerando que a infração foi cometida, e não apenas tentada, como pretende o Recorrente, improcede igualmente a sua alegação referente ao alegado “erro de julgamento por incorreta delimitação do âmbito de aplicação da sanção acessória, atendendo a que o Recorrente apenas manifestou a intenção (não concretizada) de não declarar o montante de USD 900.000”.* Quanto à responsabilidade pelas custas no presente recurso, atendendo a que as custas se regem pelo RCP, aplicável ex vi art. 66.º do RGIT, e pelo disposto nos arts. 513.º, n.º 1 e 514.º do CPP, ex vi art. 92.º, n.º 1 do RGIMOS, ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT, não há lugar a pagamento de taxa de justiça pelo Arguido, atento o disposto no referido n.º 1 do art. 513.º do CPP, e uma vez que o mesmo não decaiu totalmente na presente instância recursiva.* Por outro lado, também não há que condenar o Arguido em custas de parte, uma vez que o Ministério Público intervém nos presentes autos na sua qualidade de defensor dos interesses da coletividade, exercendo os seus poderes com autonomia (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 226/2011, de 2011-05-03) e não em representação de qualquer parte.* Por sua vez, o Ministério Público está isento do pagamento de custas, atento o disposto no art. 4.º, n.º 1 alínea a) do RCP, aplicável ex vi art. 66.º do RGIT.* Síntese conclusiva:
Preparando a decisão, formula-se a seguinte síntese conclusiva:
1. É inconstitucional, por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva dos administrados relativamente a atos administrativos lesivos consagrado nos arts. 20.º, n.º 5 e 268.º, n.º 4 da CRP, a interpretação do mecanismo de pagamento voluntário da coima previsto no art. 78.º do RGIT como sendo preclusivo do direito de impugnação contenciosa da decisão de condenação na prática de contraordenação com vista à apreciação no âmbito do recurso de contraordenação previsto no art. 80.º do RGIT, e a título incidental, do cometimento da infração e da verificação dos pressupostos de aplicação da coima, tendo em vista a defesa contenciosa contra a condenação em sanção acessória.
2. É dolosa a conduta do Arguido que, sabendo que está obrigado a declarar à entrada no território português quantias superiores a EUR 10.000,00, e querendo furtar-se a esta obrigação, omite a declaração da quantia de 1 milhão de USD, praticando a contraordenação de descaminho prevista no n.º 6 do art. 108.º do RGIT.
3. A conduta do Arguido é culposa, e o erro censurável, na medida em que se colocou numa posição de “cegueira deliberada” quanto aos contornos concretos da proibição contida nos arts 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1889/2005, de 26/10 e 3.º, n.º 1, do DL 61/2007, de 14/03, punível nos termos previstos no n.º 6 do art. 108.º do RGIT, atendendo a que sendo comissário de bordo e funcionário da companhia aérea nacional de Angola há 6 anos, sobre si recaía a responsabilidade social de se informar quanto aos mesmos.
4. Apesar de ter acabado por declarar a quantia que trazia consigo, por a isso ter sido obrigado, o Arguido consumou a conduta sancionada, não se podendo por isso concluir que houve uma mera tentativa, ou desistência da prática da conduta prevista no tipo contraordenacional, uma vez que não provou, como lhe competia, que a proveniência da quantia em causa era a que declarou, tendo assim caído no âmbito da previsão do n.º 7 do art. 108.º do RGIT, nos termos do qual o dever de declaração a que alude o n.º 6 se considera incumprido quando a informação constante do formulário não esteja correta ou esteja incompleta.
5. O art. 28.º, n.º 2 do RGIT, ao não consagrar um limite máximo para a sanção acessória ali prevista, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade das contraordenações consagrado nos arts. 29.º da CRP e 2.º do RGIMOS [aplicável às contraordenações fiscais ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT] na sua vertente de determinabilidade (lei certa).
6. É de interpretar extensivamente o disposto no art. 18.º, n.º 2 do RGIMOS [aplicável às contraordenações fiscais ex vi art. 3.º, alínea b) do RGIT] com vista à concretização de um limite máximo para a sanção acessória em causa, pois tendo o legislador português expressado naquela norma uma posição clara quanto à existência de um limite máximo das sanções contraordenacionais esta interpretação cabe ainda no espírito da norma.
7. A sanção acessória aplicada não viola o princípio da proporcionalidade, atendendo à gravidade da infração, à constatação do dolo e culpa censuráveis da conduta, à importância dos valores tutelados, e tendo em perspetiva as finalidades da sanção acessória, sendo adequado que a mesma tenha em vista a absorção do benefício económico obtido.
8. A contraordenação de descaminho não pressupõe a prévia abertura de um procedimento criminal com vista ao apuramento da prática do crime de branqueamento de capitais.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento parcial ao presente recurso, e em consequência, revogar o despacho decisório na parte em que condenou o Arguido na sanção acessória de EUR 611.788,68, e condenar o Arguido na sanção acessória de EUR 220.000,00. * Sem custas.* Porto, 11 de fevereiro de 2021
Margarida Reis (relatora) – Rosário Pais (em substituição) – Paulo Moura. |
