| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE ÁGUAS DE GAIA, EM, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto - 1º Juízo, datada de 15/04/2004, que julgou procedente o recurso contencioso instaurado por M…, casada, residente na Rua da Escola de …, …, … , Vila Nova de Gaia, contra aquele, procedência essa da qual decorreu a anulação da deliberação de 23/07/2002 que indeferiu o requerimento da ora recorrida de 01/07/2002 em que pretendia a cessação imediata da requisição de que foi alvo, com fundamento na verificação do vício de violação de lei (art. 27º, n.º 1 do DL n.º 427/89, de 07/12).
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 92 e segs.), as seguintes conclusões:
“(…)
1) Na questão concreta de requisição de funcionário por empresa municipal, torna-se necessário articular conjuntamente o disposto no DL 427/89, diploma que estabelece o Regime de Constituição, Modificação e Extinção da Relação Jurídica de Emprego Público, com algumas disposições normativas da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, designada por Lei das Empresas Municipais.
2) Nestas particulares situações de particular mobilidade, designadamente em que ocorre a transferência integral de um serviço municipalizado para uma empresa municipal, é afastado o limite temporal de três anos, nos termos conjugados do disposto no n.º 5 do art. 27º do DL n.º 427/89 e do n.º 3 do art. 37º da Lei n.º 58/98 – nesse sentido aliás pronuncia-se João Pacheco de Amorim, in «Duas questões de direito disciplinar suscitadas pela criação das Empresas Públicas Municipais», Revista de Direito e Estudos Sociais, Janeiro-Junho de 2001, Ano XLII, n.º 1 e 2, pág. 6.
3) A ressalva ao limite temporal de três anos, embora pensada para as situações de instalação de organismos públicos, deve ainda considerar-se aplicável às entidades públicas (designadamente as empresas públicas municipais) cujo pessoal esteja submetido ao direito laboral privado.
4) Desde logo porque, em harmonia com o plasmado no n.º 5 do art. 27º do DL n.º 427/89 e no n.º 3 do art. 37º da Lei n.º 58/98, no caso destas entidades públicas, qualquer funcionário público só pode nelas desempenhar funções ao abrigo daqueles regimes (requisição ou destacamento).
5) Através deste particular regime de requisição procurou o legislador garantir às nóveis empresas municipais que haveria de suceder aos serviços municipais e municipalizados a possibilidade de, existindo acordo nesse sentido entre as entidades envolvidas (Câmara e Empresa Municipal), continuarem (as ditas empresas) a dispor por tempo indefinido dos funcionários que integravam o quadro de pessoal daqueles serviços, ainda que sem o respectivo consentimento.
6) Pretendeu o legislador, com está opção, eliminar a possibilidade de as novas empresas municipais se depararem instantaneamente com a deserção dos recursos humanos indispensáveis ao seu funcionamento, fruto de uma opção maciça pela manutenção ao vínculo da função pública por parte dos funcionários – o que traria consequências impensáveis ao nível do desempenho do serviço público a que tais empresas estão adstritas.
7) Sem dúvida precavendo este cenário que o legislador procurou criar uma solução de equilíbrio que conjugasse os direitos adquiridos dos funcionários dos ex-serviços municipais ou municipalizados em sede de vínculo à função pública com as necessidades das novas empresas em sede de recursos humanos.
8) Existe ainda uma outra dimensão da questão, uma outra face da medalha que não é de modo algum negligenciável nesta apreciação – referimo-nos às consequências para a entidade requisitada (neste caso a Câmara Municipal) do regresso dos funcionários requisitados.
9) É que trata-se de um “regresso serviço de origem” (são estes os termos da lei), quando na verdade esse serviço já não existe!
10) O serviço público “transferido” desaparece da Câmara Municipal (inclusivamente fisicamente, com a transferência de bens imóveis, equipamentos, etc.,), passando a ser exclusivamente desenvolvido pela empresa municipal constituída para esse efeito.
11) A permitir-se a interpretação levada a cabo pela douta sentença a quo, as Câmaras Municipais, que nos dias que correm são entidades deficitárias por excelência, muito por força de um quadro de pessoal a mais das vezes desadequado por excesso, serão colocadas na difícil posição de ter de suportar os custos de manutenção no seu quadro de um conjunto de funcionários sem lugar, portanto, sem qualquer uso ou contrapartida para a Câmara e para o Município – o que basicamente consubstanciaria o mais absoluto desprezo pelo interesse público e uma homenagem ao desperdício.
12) É óbvia a conclusão de que, neste caso, as autarquias deixam de ter interesse e possibilidade em reabsorver os funcionários requisitados, seja pela desnecessidade derivada da extinção dos serviços de origem, seja pela mais elementares razões de índole financeira, que tornam insustentável a absorção dos funcionários que se encontravam naquela situação.
13) Assim, atenta a ratio que está subjacente à previsão normativa da ressalva ao limite legal da requisição, assim como a necessária interpretação actualista do art. 27º do DL n.º 427/89, não procede o vício de violação de lei (do n.º 1 do art. 27º do DL n.º 427/89) apontado pela douta sentença a quo, concluindo-se antes pela aplicabilidade da ressalva ao limite temporal da requisição legalmente estabelecido. (…).”
Conclui no sentido de que deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida.
A recorrente, aqui ora recorrida, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 89 e segs.).
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida (cfr. fls. 109 e 110).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação do art. 27º, n.º 1 do DL n.º 427/89, de 07/12 por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou procedente o recurso contencioso em presença com fundamento na verificação da infracção ao aludido normativo [cfr. conclusões de recurso supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) Em 01/07/2002 a recorrente dirigiu um requerimento ao Sr. Presidente do Conselho de Administração de Águas de Gaia, EM no qual solicitava a cessação imediata da requisição de que foi alvo; (cfr. fls. 37);
II) A recorrente é funcionária do quadro de pessoal da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, com a categoria de técnica de informática;
III) A recorrente foi requisitada em Abril de 1999 para exercer nas “Águas de Gaia, EM” as funções atinentes à sua categoria de técnica informática;
IV) Na sequência do requerimento aludido em I) o Presidente do Conselho de Administração das “Águas de Gaia, EM” solicitou parecer que consta de fls. 42-50 destes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
V) Nesse parecer são apontadas as seguintes conclusões:
A) Prevê o n.º 3 do art. 37º da Lei n.º 58/98, de 28-08, em termos gerais, a possibilidade de em tais empresas laborarem funcionários com vínculo à função pública pertencentes aos quadros de pessoal não só das respectivas Câmaras, mas também e ainda de qualquer outra entidade pública, em regime de requisição, destacamento e comissão de serviço “por períodos no mínimo anuais, sucessivamente renováveis” (nos termos dos n.ºs 4 e 5, sem perca ou diminuição dos direitos inerentes ao lugar de origem);
B) Com efeito, nestas particulares situações de mobilidade, em conformidade aliás com a previsão específica do n.º 5 do art. 27º do DL n.º 427/89, de 07-12 (regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego público), é afastado o limite temporal de três anos prescrito no n.º 6 do artigo que se acaba de citar;
C) Uma vez que, nos termos desse preceito, “a requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes”, e tendo sido esta ressalva pensada para as situações de instalação de organismos públicos (enquanto estes não dispõem ainda de um quadro de pessoal próprio), entendemos que ela se aplica ainda às entidades públicas cujo pessoal esteja submetido ao direito laboral privado, na medida em que também nestas entidades qualquer funcionário público só pode desempenhar funções ao abrigo daqueles regimes;
D) Na verdade, muito embora a ressalva inscrita neste preceito no sentido de que a requisição (e o destacamento) não terem limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes estar pensada para as situações de instalação de organismos públicos, entendemos que ela se aplica ainda às entidades públicas cujo pessoal esteja submetido ao direito laboral privado: com efeito, também nestas entidades qualquer funcionário público só pode desempenhar funções ao abrigo daqueles regimes;
E) Com efeito, atendendo ao quadro legal e fáctico que esta subjacente à questão que nos foi colocada, as empresas municipais resultantes da transformação de serviços municipais ou municipalizados passam a ter ao seu serviço, por tempo indefinido, não um ou outro funcionário requisitado ou destacado, a título provisório (por um período máximo de três anos, nos termos do n.º 3 do art. 27º do DL n.º 427/89), mas um substancial contingente de funcionários com vínculo à função pública, o qual constitui (e constituirá, por muitos e bons anos – provavelmente até à respectiva aposentação) o grosso dos seus recursos humanos;
F) Não estando assim nem a Consulente, nem a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia obrigadas a fazer cessar a requisição da requerente, naturalmente que, se houver acordo nesse sentido entre ambas as entidades, poderá o pedido ser satisfeito por razões de conveniência ou oportunidades – sempre na óptica do interesse público da boa organização dos serviços envolvidos. (fls. 47-50);
VI) A partir do parecer a que se alude em IV) e V) foi elaborada a informação n.º 82-SP/2002, em 19/07/2002, na qual se refere que o pedido deverá ser indeferido, com fundamento no parecer anexo (fls. 36);
VII) Sobre a informação a que se alude em VI) foi proferida, em 22/07/2002, decisão que indeferiu conforme proposto o pedido constante do requerimento formulado pela ora recorrente tal como descrito em I); (ACTO RECORRIDO) (fls. 36);
VIII) Pelo ofício n.º 4874, de 20-08-2002, recebido em 28/08/2002, foi a recorrente notificada da deliberação do recorrido proferida em 22/07/2002 id. em VII); (fls. 5/52);
IX) A recorrente intentou o presente recurso em 25/10/2002 (fls. 2 dos presentes autos).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão suscitada para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
Sustenta o recorrente nas suas alegações que do cotejo dos arts. 27º, n.º 3 do DL n.º 427/89 e 37º da Lei n.º 58/98 resulta uma: “(…) primeira conclusão (…), é que, nestas particulares situações de particular mobilidade, designadamente em que ocorre a transferência integral de um serviço municipalizado para uma empresa municipal, é afastado o limite temporal de três anos, nos termos conjugados do disposto no n.º 5 do art. 27º do DL 427/89 e do n.º 3 do art. 37º da Lei n.º 58/98 (…).
(…) a ressalva ao limite temporal de três anos, embora pensada para as situações de instalação de organismos públicos, deve ainda considerar-se aplicável às entidades públicas (designadamente as empresas públicas municipais) cujo pessoal esteja submetido ao direito laboral privado.
Desde logo porque, em harmonia com o plasmado no n.º 5 do art. 27º do DL 427/89 e no n.º 3 do art. 37º da Lei n.º 58/98, no caso destas entidades públicas, qualquer funcionário público só pode nelas desempenhar funções ao abrigo daqueles regimes (requisição ou destacamento).
(…) através deste particular regime de requisição procurou o legislador garantir às nóveis empresas municipais que haveria de suceder aos serviços municipais e municipalizados a possibilidade de, existindo acordo nesse sentido entre as entidades envolvidas (Câmara e Empresa Municipal), continuarem (as ditas empresas) a dispor por tempo indefinido dos funcionários que integravam o quadro de pessoal daqueles serviços, ainda que sem o respectivo consentimento.
Isto mesmo na hipótese, (…), de os ditos funcionários manterem o estatuto de funcionários públicos (com a integração no quadro de pessoal da Câmara), no exercício de um direito a todos conferido pela legislação vigente.
(…), pretendeu o legislador, com está opção, eliminar a possibilidade de as novas empresas municipais se depararem instantaneamente com a deserção dos recursos humanos indispensáveis ao seu funcionamento, fruto de uma opção maciça pela manutenção ao vínculo da função pública por parte dos funcionários.
(…) Mas existe ainda uma outra dimensão da questão, uma outra face da medalha que não é de modo algum negligenciável nesta apreciação – referimo-nos às consequências para a entidade requisitada (neste caso a Câmara Municipal) do regresso dos funcionários requisitados.
É que trata-se de um “regresso serviço de origem” (são estes os termos da lei), quando na verdade esse serviço já não existe!
(…) Significa que o serviço público “transferido” desaparece da Câmara Municipal (inclusivamente fisicamente, com a transferência de bens imóveis, equipamentos, etc.,), passando a ser exclusivamente desenvolvido pela empresa municipal constituída para esse efeito.
Ora, se é assim, para onde regressam os funcionários requisitados?
A permitir-se a interpretação levada a cabo pela douta sentença a quo, as Câmaras Municipais, que nos dias que correm são entidades deficitárias por excelência, muito por força de um quadro de pessoal a mais das vezes desadequado por excesso, serão colocadas na difícil posição de ter de suportar os custos de manutenção no seu quadro de um conjunto de funcionários sem lugar, portanto, sem qualquer uso ou contrapartida para a Câmara e para o Município – o que basicamente consubstanciaria o mais absoluto desprezo pelo interesse público e uma homenagem ao desperdício.
(…) É óbvia a conclusão de que, neste caso, as autarquias deixam de ter interesse e possibilidade em reabsorver os funcionários requisitados, seja pela desnecessidade derivada da extinção dos serviços de origem, seja pela mais elementares razões de índole financeira, que tornam insustentável a absorção dos funcionários que se encontravam naquela situação.
Assim, atenta a ratio que está subjacente à previsão normativa da ressalva ao limite legal da requisição, assim como a necessária interpretação actualista do art. 27º do DL 427/89, não procede o vício de violação de lei (do n.º1 do art. 27º do DL 427/89) apontado pela douta sentença a quo, concluindo-se antes pela aplicabilidade da ressalva ao limite temporal da requisição legalmente estabelecido. (…).”
A decisão judicial ora posto em crise estribou-se na seguinte argumentação: “(…) cabe (…) notar que o art. 27º, n.º 1 do D.L. n.º 427/89 (…) aponta (…), de modo que, tratando-se do exercício de funções a título transitório, sempre a recorrente tem o direito de pedir a cessação da requisição, sendo que, embora o art. 27º, n.º 5 do D.L. nº 427/89, de 07-12 estabeleça que “a requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes”, o caso em apreço não se enquadra nessa previsão, na medida em que as funções correspondentes à categoria de “técnico de informática”, situação da recorrente, não são exclusivas desse regime de requisição.
Aliás, outro entendimento, determinaria que a recorrente teria de exercer as suas funções no regime de requisição, não a título transitório, como a lei impõe, mas antes por tempo ilimitado. (…).”
Vejamos.
Antes de mais, importa conhecer (ou reconhecer) as normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, sendo que “in casu” na apreciação da questão concreta da requisição de funcionário por empresa municipal torna-se necessário articular conjuntamente o disposto no DL n.º 427/89, de 07/12 (diploma que estabelece o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego público e que foi sucessivamente alterado pelo DL n.º 407/91, de 17/10, pela Lei n.º 19/92, de 13/08, pelos DL’s n.ºs 175/95, de 21/07, 102/96, de 31/07 e 218/98, de 17/06) com algumas disposições normativas da Lei n.º 58/98, de 18/08 (denominada de Lei das Empresas Municipais).
Assim, estipula-se no art. 27º do DL n.º 427/89 que:
“1- Entende-se por requisição (…) o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino, no caso da requisição (…).
2- A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém.
3- A requisição e o destacamento fazem-se por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos.
4- Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.
5- A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.
6- À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 25º.”
Por sua vez decorre do art. 37º da Lei n.º 58/98 que:
“1- O estatuto do pessoal baseia-se no regime individual de trabalho, sendo a contratação colectiva regulada pela lei geral.
2- Sem prejuízo do que se dispõe nos números seguintes, o pessoal das empresas está sujeito ao regime geral da segurança social.
3- Os funcionários da administração central, regional e local de outras entidades públicas podem exercer funções nas empresas em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento, por períodos no mínimo anuais, sucessivamente renováveis.
4- Enquanto se mantiverem na situação referida no número anterior, os funcionários mantêm todos os direitos inerentes ao lugar de origem, designadamente o direito à carreira e à segurança social, considerando-se, para todos os efeitos, o período de comissão de serviço, requisição ou destacamento como tempo de serviço efectivamente prestado no lugar de origem.
5- O pessoal previsto no n.º 3, em regime de comissão de serviço ou requisição, pode optar pelas remunerações do lugar de origem ou pelas correspondentes às funções que desempenhe na empresa, a suportar por estas.
6- O pessoal do quadro dos serviços municipalizados que venham a ser objecto de transformação em empresas, nos termos da presente lei, pode optar entre a integração no quadro da empresa ou no quadro do município respectivo, nos termos estabelecidos em protocolo a celebrar entre o município e a empresa, não podendo ocorrer, em qualquer caso, perda de remuneração ou de qualquer outro direito ou regalia.
7- As comissões de serviço, as requisições ou os destacamentos feitos ao abrigo do presente artigo não determinam a abertura de vaga no quadro de origem. (…).”
Deriva ainda do art. 41º da referida que os actuais serviços municipalizados podem ser transformados em empresas municipais.
Sendo estes os normativos a atender façamos o seu enquadramento e analisemos as conclusões invocadas pelo aqui recorrente confrontando-as com a decisão judicial em crise.
Como ponto prévio importa, desde já, precisar que a remissão operada para os n.ºs 2 e 3 do art. 25º do DL n.º 427/89 determinada pelo art. 27º, n.º 6 do mesmo DL deve ser entendida, após a alteração operada pelo DL n.º 218/98, de 17/07, para os n.ºs 3 e 4 do aludido art. 25º, sendo que com a referida remissão se pretendeu significar apenas que da requisição não pode resultar o preenchimento de vagas postas a concurso à data da emissão do despacho que a defere ou determina e, ainda, que a requisição se faz a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do interessado no caso de mudança do município de origem.
Entre os instrumentos comuns de mobilidade conta-se a nomeação em substituição, a comissão de serviço extraordinária, a transferência, a permuta, a requisição e o destacamento.
De todos estes instrumentos a transferência e a permuta são modificações com carácter de permanência da relação jurídica de emprego, enquanto as restantes são modificações transitórias.
Focalizemos, no entanto, a nossa atenção na figura da requisição porquanto é aquela que está em causa nos autos.
Da análise dos normativos legais atrás aludidos e insertos no DL n.º 427/89 ressumam como tópicos essenciais da figura da requisição os seguintes:
- É um instrumento de mobilidade, na medida em que implica a existência de comunicabilidade entre departamentos diversos;
- É um instrumento de carácter transitório, normalmente limitado no tempo e que justifica que o funcionário não ocupe lugar do quadro no serviço de destino, sendo que reflexamente, não abre vaga no serviço de origem, aonde, aliás, regressa obrigatoriamente;
- Tem sua incidência sobre servidores que possuam já vínculo jurídico permanente com a Administração;
- Existência de identidade do conteúdo funcional do cargo a exercer por referência ao cargo de origem;
- Tem, tendencialmente, carácter voluntário (são feitas por iniciativa do funcionário ou da Administração, mas neste caso, dependendo, em regra, do acordo do interessado);
- Não dá ao requisitado qualquer vantagem relativa face a outros funcionários em relação a eventual integração futura no quadro do organismo de destino.
- A ressalva dos direitos inerentes à situação funcional original detida pelo funcionário no serviço de origem.
Aprofundemos e explicitemos estes vários elementos ou tópicos.
A requisição constitui, sublinha-se, um instrumento de mobilidade (cfr. art. 22º, n.º 3 do DL n.º 427/89) por intermédio do qual os funcionários passam a exercer transitoriamente, sem ocuparem lugar do quadro, funções em organismo ou serviço público diferente daquele a que pertencem.
A mesma poderá revestir carácter voluntário ou obrigatório, podendo a iniciativa da mesma pertencer à Administração Pública ou ao funcionário interessado, sendo certo que quando a mesma é da iniciativa oficiosa da Administração a mesma há-de fundar-se na conveniência do serviço, enquanto entendida como ocorrendo “conveniência do interesse público”, e carece de acordo do funcionário, salvo se o serviço de destino se localizar no mesmo município do serviço a cujo quadro pertence o funcionário ou se este se situar na área dos municípios de Lisboa, Porto ou municípios confinantes, pois, então, a requisição se efectua para alguma localidade neles situados.
Caso a iniciativa da requisição pertença ao funcionário o seu requerimento só poderá ser deferido se existir também um interesse público na requisição ou, pelo menos, se verificarem motivos ponderosos que a justifiquem.
Note-se, todavia, que em ambas as situações a requisição carece da autorização do serviço de origem e da aceitação do serviço de destino, sendo que quando ambos sejam dependentes do mesmo Ministério terá de haver despacho autorizador do respectivo titular.
Como regime regra temos que a requisição, enquanto modalidade de modificação da relação jurídica de emprego na Administração Pública, é aplicável, por interpretação conjugada do art. 27º com o n.º 3 do art. 22º do DL n.º 427/89, apenas aos funcionários (cfr., Drs. José Ribeiro e Soledade Ribeiro in: “A Relação Jurídica de Emprego da Administração Pública”, pág. 55, nota IV; Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 00028/1999 in: “www.dgsi.pt”), podendo, todavia, existir regras especiais ou específicas em sede de mobilidade de pessoal que definam ou consagrem outras regras em termos de abrangência e amplitude, mormente, alargando a outros vínculos a possibilidade de operar a figura da requisição.
Resulta do próprio regime legal que a requisição tem carácter temporário, definindo-se mesmo que requisição é “(…) o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino (…)”(cfr. n.º 1 do art. 27º do DL n.º 427/89) (sublinhados nossos), carácter esse que é confirmado pelos próprios n.ºs 3 e 4 do mesmo normativo quando ali se preceitua que a mesma se faz por períodos “(…) até um ano prorrogáveis até ao limites de três anos”(n.º 3) e que “decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado (…) para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.” (n.º 4).
Note-se que no art. 27º, n.º 3 se fixa, enquanto regra geral, um prazo máximo de tempo para a requisição, pois que pode haver um prazo de duração menor por ser esse o que for reclamado pelo interesse do serviço ou que tiver sido acordado com o funcionário, bem como podem existir regras especiais que definam, quanto ao espaço temporal de vigência desta figura, outros prazos máximos de requisição, maiores ou mesmo menores que o aludido regime regra (atente-se, por exemplo, o regime consagrado pelo Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário - arts. 67º e 69º ambos DL n.º 139-A/90, de 28/04).
É, assim, que a requisição deve perdurar pelo período de tempo inicialmente autorizado ou prorrogado, podendo, todavia, cessar de imediato logo que finde a conveniência de serviço ou logo que deixem de existir os pressupostos nos quais assentou a sua autorização.
A requisição é, sublinha-se, sempre transitória na medida em que não é definitiva, existindo enquanto o requisitado está a exercer as funções em que foi investido com ou sem a fixação dum prazo, prazo esse que, todavia, não pode exceder o limite decorrente do n.º 3 do art. 27º do aludido DL, salvo se se tratar de situação que se integre na previsão do n.º 5 do mesmo artigo, ou seja, ocorrer situação em que de acordo com a lei as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.
Refira-se a este propósito e enfatizando o carácter transitório desta figura de mobilidade que foi intenção do legislador limitar ou fixar um prazo máximo para a duração da requisição como regime regra, propósito que claramente se infere da leitura do art. 40º do mesmo diploma quando ali determinou que “às requisições (…) constituídos à data de entrada em vigor do presente diploma é aplicável o regime previsto no artigo 27º” (n.º 1), que “o tempo de serviço prestado na situação de requisição (…) até à data de entrada em vigor do presente diploma releva para efeitos da contagem do prazo de três anos previsto no n.º 3 do artigo 27º” (n.º 2) e que “cessam na data de entrada em vigor do presente diploma as requisições (…) constituídos há mais de três anos, salvo as relativas ao pessoal integrado no quadro de efectivos interdepartamentais e as previstas no n.º 5 do artigo 27º” (n.º 3).
Por fim e, por regra, a requisição deve cessar no decurso do prazo com regresso obrigatório do funcionário ao serviço de origem, não sendo decorrência do regime da requisição a existência de qualquer preferência no acesso a uma carreira ou aos quadros de qualquer serviço ou instituição, preferência essa que a existir terá de resultar de qualquer outro quadro normativo que não aquele que decorre da figura da requisição.
Encerrado aqui o enquadramento da figura da requisição temos que na tese do recorrente a situação funcional vertente da aqui recorrida na “Águas de Gaia, EM” tem seu enquadramento legal na excepção prevista no n.º 5 do art. 27º do DL n.º 427/89 conjugada com o art. 37º da Lei n.º 58/98, tese que não mereceu acolhimento na sentença ora objecto de impugnação.
Diga-se, desde já, que não se nos afigura procedente a argumentação e tese sustentada pelo aqui ora recorrente nos autos.
Na verdade, não se nos afigura poder resultar da leitura da Lei n.º 58/98, mormente do seu art. 37º, o entendimento, que parece estar subjacente à posição da entidade recorrida, de que efectuada a transformação dos serviços municipalizados em empresa municipal os funcionários do quadro daqueles serviços municipalizados passam automática e imperativamente para a empresa municipal e ali terão de prestar suas funções em regime de requisição imposta pela Administração e por tempo indeterminado.
Com efeito e salvo melhor opinião inexiste qualquer normativo no texto daquele diploma legal que imponha a passagem automática e sem opção ou manifestação de vontade no sentido do seu assentimento por parte dos funcionários do quadro de pessoal dos serviços municipalizados para a empresa municipal, sendo que é a própria letra do art. 37º que inviabiliza aquele entendimento e corrobora a nossa posição quando estipula que o “pessoal do quadro dos serviços municipalizados que venham a ser objecto de transformação em empresas, nos termos da presente lei, pode optar entre a integração no quadro da empresa ou no quadro do município respectivo, nos termos estabelecidos em protocolo a celebrar entre o município e a empresa, não podendo ocorrer, em qualquer caso, perda de remuneração ou de qualquer outro direito ou regalia” (n.º 6).
Além disso, o facto de n.º 3 do mesmo normativo se permitir o recurso por parte da empresa municipal à figura da requisição de funcionários, mormente da administração local, como modo de assegurar o exercício de funções na mesma por motivo de “conveniência do interesse público” tal não significa ou não pode ser entendido como afastamento das regras legais gerais vigentes em sede da figura da requisição, mormente, não implica o afastamento do seu carácter transitório tanto mais que os funcionários que ali prestem funções naquele regime não ocupam lugar do quadro da empresa.
Com efeito, só podem ser objecto de requisição aludida no n.º 3 do art. 37º os funcionários que pertençam a organismo ou serviço público diferente, incluindo os que tendo pertencido aos então quadros dos serviços municipalizados fizeram opção pelo quadro do município, pois, aqueles destes que fizeram a opção pelo quadro da empresa municipal não podem naturalmente ser objecto desta requisição.
Para além disso este n.º 3 não é reconduzível no e ao seu operar, como parece ser a leitura da entidade recorrida, ao momento da constituição da empresa e início do seu funcionamento ou instalação.
Trata-se de preceito cujo âmbito de aplicação e de operatividade está muito para além daquele momento, podendo funcionar reunidos que estejam os requisitos legais impostos pela figura da requisição.
Frise-se, ainda, que o citado n.º 3 do preceito em referência não permite extrair a conclusão de que na sequência da transformação de serviços municipalizados em empresa municipal a instalação e o ulterior normal funcionamento da empresa municipal em termos do pessoal que ali presta as suas funções tenha de ser efectuada com o recurso único, exclusivo e imperativo à figura da requisição e da requisição, em especial, dos funcionários que faziam parte do quadro dos então serviços municipalizados, pois, o regime regra em termos de estatuto de pessoal é o do regime individual de trabalho.
Temos, assim, que podem coexistir diversos regimes jurídicos que disciplinam as relações de trabalho entre o pessoal que presta funções numa empresa municipal, estando uns sujeitos ao regime jurídico do contrato individual do trabalho e outros ao da função pública, sem que daí derive qualquer implicação na leitura e interpretação dos normativos em análise.
Não se vislumbra pertinente e minimamente aceitável a tese da entidade recorrida de que perante o quadro de instalação duma empresa municipal esteja afastado o prazo ou o limite temporal dos 3 anos previstos pelo n.º 3 do art. 27º do DL n.º 427/89, porquanto aquele prazo limite é mais que suficiente para o operar da instalação da empresa, mormente para que a mesma execute a constituição e estabilização do seu quadro de pessoal, sua optimização, sua rentabilização e sua formação (v.g., através da experiência e transmissão de conhecimentos, técnicas e procedimentos levada a cabo pelos funcionários eventualmente requisitados), não sendo legítimo que uma eventual inoperância e ineficácia das novas estruturas empresariais, o que, aliás, contraria o fim para que foram criadas, possa fundar a perpetuação duma situação de requisição para além do limite temporal definido no regime regra daquela figura, impondo ao funcionário uma requisição por tempo indefinido e sem o seu consentimento.
E não se diga como o fez a entidade recorrida que o entendimento sufragado na sentença recorrida conduza aos perigos aludidos nas conclusões 6) a 12), pois, desde logo, os funcionários envolvidos ou afectados pelo processo de transformação dos serviços municipalizados em empresas municipais gozam do direito de optar pelo quadro de pessoal do município e como tal este terá e estará obrigado a adequá-lo àquela realidade considerando as opções firmadas pelos funcionários, opções estas que são e terão de ser exercidas pelos funcionários de forma livre e incondicionada, ou seja, sem quaisquer pressões ou ameaças.
Além disso, o risco duma alegada, mas não minimamente demonstrada, deserção instantânea dos recursos humanos da empresa municipal com prejuízo para o seu funcionamento e afectação da qualidade dos serviços que presta aos seus utentes numa situação como a vertente, em que a funcionária exerce na empresa municipal em questão as funções atinentes à sua categoria de técnica de informática desde Abril de 1999 e quando estavam já decorridos mais de três anos à data em que a mesma formulou a sua pretensão de ver cessada a sua requisição, não se mostra minimamente procedente, tanto mais que a empresa, pelas funções que a aqui ora recorrida ali exerce na mesma, certa e facilmente suprirá a sua falta com recurso aos mecanismos legais de que dispõe para o recrutamento de novo colaborador/trabalhador, sendo certo que a necessidade da “substituição” daquela funcionária constitui realidade que a mesma deveria, até, ter previsto considerada a limitação definida em termos legais quanto ao prazo temporal máximo do recurso à figura da requisição e antecipadamente deveria ter-se socorrido dos instrumentos de gestão do seu quadro de pessoal de que dispunha. Daí que tal inacção apenas possa ser assacada à própria entidade recorrida.
Note-se, ainda, que do art. 37º não deriva regime substancialmente diverso do definido em termos de regra geral pelo art. 27º do DL n.º 427/89, porquanto se consagram e se reiteram alguns dos tópicos atrás apontados como sejam o carácter transitório (limitação no tempo “mínimos anuais, sucessivamente renováveis”, não ocupação de lugar do quadro da empresa e não abertura de vaga no serviço de origem) ou a manutenção do direitos inerentes à situação funcional original (cfr. nºs 3, 4, 5 e 7 do art. 37º).
Temos, portanto, que inexiste diploma legal que imponha ou determine que as funções executadas pela aqui recorrida só o possam ser no regime de requisição, nem que a requisição em questão não esteja sujeita a qualquer limite temporal.
De facto, tal não deriva da Lei n.º 58/98, mormente, do seu art. 37º, n.º 3 porquanto deste normativo apenas resulta que os “funcionários da administração (…) local (…) podem exercer funções nas empresas em regime de (…) requisição (…), por períodos no mínimo anuais, sucessivamente renováveis”, do que se infere, por um lado, que se trata duma opção voluntária por parte dos funcionários (atente-se na expressão “podem”), e, por outro, que tal requisição opera ou é exercida por períodos no mínimo anuais sucessivamente renováveis, sem que se disponha ou decorra do normativo em análise, repete-se, que as funções exercidas pelo funcionário só possam sê-lo naquele regime e/ou que tais renovações não tenham qualquer limitação ou que não estejam sujeitas à limitação prevista no n.º 3 do art. 27º do DL n.º 427/89 de molde a, assim, poderem cair na esfera da previsão normativa do n.º 5 do art. 27º do mesmo DL.
Reiterando-se tudo o atrás explanado acresce que do regime legal que disciplina as funções correspondentes à categoria da aqui recorrida (é funcionária do quadro de pessoal a C.M. Vila Nova de Gaia com a categoria de “técnica de informática” – vide DL n.º 97/2001, de 26/03 e Portaria n.º 358/2002, de 03/04) não deriva que as mesmas sejam exercidas em exclusivo segundo o regime da requisição de molde a que caiam na previsão do n.º 5 do art. 27º do DL n.º 427/89.
Atente-se que o legislador da Lei n.º 58/98 se vinculou a que o pessoal com as transições não perdesse remuneração ou qualquer outro direito ou regalia (então existente), sem que com o mesmo diploma houvesse o propósito de incentivar a saída em massa de funcionários da edilidade, fossem eles técnicos ou não, para as empresas municipais em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento, tanto para mais que se trata de saída transitória (por um período mais ou menos longo, com duração anual ou superior até ao limite atrás aludido) e que não determina a abertura de vaga no quadro de origem (cfr. n.º 7 do art. 37º daquela lei).
A aceitar-se a tese propugnada pela entidade recorrida não se vislumbra como a mesma possa ser compatibilizada com o regime previsto no art. 37º, mormente, com os direitos conferidos aos funcionários envolvidos com o processo de transformação dos serviços municipalizados, os direitos dos funcionários que forma objecto de requisição, na sua conjugação com o regime geral previsto no art. 27º do DL n.º 427/89.
Para além disso, a mesma constitui um claro atropelo ao próprio direito ao lugar titulado pela aqui ora recorrida enquanto funcionária da C.M. de Vila Nova de Gaia, tanto mais que não existe notícia nos autos de que, por um lado, pertencesse aos quadros de pessoal dos serviços municipalizados e, por outro, que pertencendo a esses quadros a mesma haja optado por passar a integrar o quadro de pessoal da empresa municipal em referência.
Com efeito, segundo a tese sustentada pelo aqui recorrente a funcionária aqui ora recorrida manter-se-ia indefinidamente em funções naquela empresa municipal, sem que a mesma pudesse algum dia regressar ao seu lugar de origem ou sem que, caso fosse funcionária dos serviços municipalizados, a sua opção pelo quadro de pessoal da Câmara Municipal pudesse operar e da mesma extrair quaisquer consequências.
Tradicionalmente o agente público era visto como um mero instrumento ao serviço dos fins institucionais da Administração, o que o colocava numa «relação especial de poder» justificativa de deveres e restrições especialmente acentuadas, inclusive ao nível dos direitos fundamentais. À luz desta concepção, o funcionário é um simples elemento da Administração, sujeito a uma disciplina totalmente fixada por via legal ou regulamentar, de tal modo que o seu estatuto profissional tem um carácter geral e impessoal de modo que a relação de serviço se caracterizava por ser uma relação orgânica, interna e autoritária, em que existe uma posição de supremacia do ente público a que corresponde uma situação de submissão e subordinação do agente administrativo.
Posteriormente, a doutrina das «relações especiais de poder», de origem alemã, fez a distinção entre as «relações gerais de poder», em que se encontra qualquer cidadão perante o Estado (v.g. sujeição ao poder de polícia ou ao poder tributário) e a situação em que, por títulos diversos, se encontram certos administrados (militares, presos, alunos de estabelecimentos, utentes de serviço públicos, etc.).
Tais relações, eram vistas inicialmente exclusivamente como pertencendo ao foro interno da Administração («ao património doméstico da Administração»), conduzindo à limitação e restrição de direitos, inclusive direitos fundamentais, por livre decisão interna da Administração (v.g. regulamentos internos).
Ora a vinculação dos funcionários públicos à Administração constituía um exemplo típico da «relação especial de poder», conduzindo a que a relação de emprego fosse caracterizada como um domínio situado no âmbito interno da Administração, o que implicava que a disciplina não estivesse sujeita a limites provenientes do ordenamento geral (cfr. Dr. Esteves de Oliveira, in: “Direito Administrativo”, págs. 118 a 121; Prof. Rogério Soares in: “Direito Administrativo”, pág. 94; Dr. Francisco Liberal Fernandes in: “Autonomia Colectiva Dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público”, pág. 146; Dr.ª Ana Fernanda Neves in: “Relação Jurídica de Emprego Público”, págs. 76 e segs.).
Tal concepção clássica de emprego público, devido ao estatuto de “capitis deminutio” que lhe anda associado, acabou por ser ultrapassada, pelo menos no que respeita aos direitos fundamentais.
É assim que tendo em mente as relações jurídicas dos funcionários públicos a doutrina acabou por discriminar, no seio da relação jurídica especial, uma «relação de serviço» (ou «relação fundamental»), ou seja, um vínculo que se projecta no ordenamento externo e que, por isso, coloca o agente numa situação jurídica subjectiva geradora de direitos subjectivos, e uma «relação orgânica» (ou «relação de funcionamento»), ou seja, um vínculo que se projecta no ordenamento interno e que, por isso, coloca o agente numa situação jurídica objectiva geradoras de meras faculdades que lhe podem ser retiradas pela Administração em qualquer altura.
A noção de funcionário legalmente acolhida incorpora três notas características: a permanência, objectivada na ocupação de um lugar do quadro, a profissionalidade, que envolve uma ideia de continuidade ao serviço e pressupõe a sujeição a certas restrições no que concerne à acumulação com outros cargos ou empregos públicos ou com actividades privadas e a subordinação a um regime específico de direito público, revelado por um conjunto de direitos e deveres predefinidos estatutariamente.
Mas o que verdadeiramente singulariza o funcionário é a sua titulação num lugar do quadro de um serviço ou organismo público, da qual aliás deriva a estabilidade da relação de emprego.
Daí que o mesmo, como refere a Dr.ª Ana Fernanda Neves (in: ob. cit., pág. 214) “(…) não pode ser privado da condição de funcionário senão em estritas e tipificadas situações. (…).”
Nesta medida, a tese da aqui recorrente, que implica a afectação por tempo indeterminado da funcionária ao exercício de determinadas funções através da figura da requisição e sem consentimento da funcionária, conflitua e põe completamente em causa o direito à efectiva ocupação do lugar de que a aqui recorrida goza.
Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem, na totalidade, as conclusões da alegação do recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice”.* Importa, todavia, reformular a decisão judicial em crise quanto a custas.
De facto, a autoridade recorrida (órgão de empresa municipal) não está isenta de custas à luz do art. 02º da Tabela de Custas conjugado com o art. 02º n.º 1, al. e) do CCJ na redacção à data vigente.
É que considerado o regime legal que disciplina as empresas municipais (cfr. arts. 01º, 02º, 03º, 07º da Lei n.º 58/98, de 18/08) estas não se integram no Estado, nos serviços e/ou organismos deste, tal como não fazem parte da denominada administração indirecta do Estado, e não são autarquias locais, nem associações e/ou federações de municípios, não se inserindo nos normativos relativos a custas supra aludidos (cfr. em sede de contencioso tributário Ac. do STA de 14/10/2004 - Proc. n.º 470/04 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Assim, inexistindo no ordenamento legal à data vigente preceito que confira ou estenda às empresas municipais qualquer isenção legal de custas e sendo certo que a moderna tendência no tocante ao pagamento de custas é até no sentido inverso, ou seja, de que nem o Estado, nem mesmo as autarquias beneficiam de isenção de custas (cfr. actual art. 02º do CCJ na versão decorrente do DL n.º 324/03, de 27/12), não pode manter-se a decisão judicial na parte em que isentou de custas a entidade recorrida, aqui ora recorrente, o que implica a sua reforma (cfr. neste sentido, nosso acórdão de 03/11/2005 - Proc. n.º 149/04).* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
I) Negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão judicial recorrida, ressalvada, quanto a custas nos termos que de seguida serão determinados.
II) Reformar quanto a custas a decisão judicial em crise, condenando-se a ali autoridade recorrida, aqui recorrente, nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em € 300,00 e a procuradoria em 80%.
III) Custas da instância de recurso jurisdicional a cargo da aqui ora recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 350,00 e a procuradoria em 80%.
Restitua-se ao ilustre mandatário da entidade recorrida, aqui ora recorrente, o suporte informático gentilmente disponibilizado.
D.N..* Porto, 2005/11/10
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
