| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Administração Regional de Saúde do Norte IP, devidamente identificada nos autos, no âmbito da presente Execução, apresentada por D. M. . S. M., inconformada com a Sentença de Execução proferida em 13 de junho de 2016, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão proferida em primeira instância no TAF de Mirandela, na qual se decidiu:
“Pelas razões e fundamentos expostos julga-se procedente a presente ação e, em consequência, determina-se que, no prazo de 60 dias, a entidade executada deverá praticar os seguintes atos:
- Determinar aos mesmos elementos do júri para que reanalisem a ficha individual da exequente relativa à entrevista profissional de seleção;
- Que emita nova ficha individual contendo a fundamentação nos termos legalmente exigíveis, concretizando os vários elementos objetivos tomados em consideração;
- Que pratique todos os atos posteriores em conformidade com a reponderação de tais elementos, mantendo ou alterando a posição da exequente na lista de acordo com a reanálise efetuada.”
No seguimento da interposição de recurso da sentença por parte da Entidade Executada, em 27.01.2017 foi proferido acórdão neste Tribunal Central Administrativo, que procedeu à revogação da decisão recorrida, declarando verificada a causa legítima de inexecução e determinando a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que as partes fossem convidadas a acordar na indemnização devida.
Na sequência de tal acórdão e não tendo as partes obtido acordo quanto à indemnização devida, a Exequente apresentou um pedido de fixação da indemnização que considera devida em virtude do facto da inexecução num valor correspondente a 50% dos seguintes valores: €4.724,30, a título de diferenças salariais até 2008, acrescido de €19.032,30, a título de diferenças salariais até 2017, acrescido de €14.802,90, a título de perda salarial futura até 2024, acrescido de €10.573,00, a título de perda salarial se trabalhar até aos 70 anos, acrescido da perda respeitante à posterior pensão de aposentação durante os 10 anos seguintes.
Correspondentemente veio o tribunal a quo a decidir em 8 de abril de 2019 julgar parcialmente procedente a presente Execução, tendo condenado a Executada Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. a pagar à exequente a quantia de 2.500€, a título de indemnização devida pela inexecução lícita da sentença anulatória proferida.
Veio a Exequente D. M. . S. M. recorrer da referida decisão para esta instância, em 20 de maio de 2019, em cujo recurso, concluiu:
“1ª -Deve considerar-se resultar da documentação junta aos autos, designadamente o P.A e o que consta da sentença anulatória 1.1 Que, o concurso foi aberto para as três vagas indicadas no aviso, mais as que ocorressem até um ano depois da afixação da lista de classificação final; cfr aviso de abertura do concurso.
1.2 Que antes da revisão e fundamentação da nota que lhe foi atribuída no concurso (que acabou por não ter lugar) a autora estava no 9º lugar da lista de classificação; (Classificação impugnada constante dos autos)
1.3 Que, apenas um membro do júri divergiu dos outros dois, sendo provável que a sua justificação para tal divergência não permitisse que a mesma se mantivesse, (ficha individual constante o do P.A e reproduzida no ponto 5 da sentença de anulação)
1.4 Que a diferença de pontuação entre o 9º classificado e o 7º era de apenas de 0,8 décimas, sendo possível e admissível que tal diferença fosse recuperada com a nova avaliação fundamentada sendo de admitir como possível ou altamente provável que a autora viesse a ser colocada na sétima posição,
1.5 Que, face ao aviso de abertura e regulamento do concurso, este era válido para as vagas existentes e as que viessem a ocorrer até um ano depois da afixação da lista definitiva;
1.6 Que tal lista apenas veio a ser considerada como definitivamente afastada em Janeiro de 2017 em virtude do acórdão que considera que o concurso não será retomado, considerando-se findo.
1.7 Que deverão ser hipoteticamente acessíveis com base no concurso, todas as vagas que foram abertas até esta decisão final, considerando-se que a lista seria afixada na data do acórdão;
1.8 Que devem ser considerados como sem possibilidade de serem já nomeados, todos os funcionários que entretanto se aposentaram ou faleceram, e que constam indicados nos autos,
1.9 Que, sendo considerada como afixada a lista, e averiguadas as vagas entretanto ocorridas para além das três inicialmente referidas na data supra referida, e tendo em conta o afastamento de quase todos os candidatos, a autora teria hipótese de ser nomeada para uma das vagas que entretanto viesse a ocorrer. Face ao exposto, e tendo em conta que:
2ª - A fixação da indemnização através da equidade, deve considerar as despesas ou custos que eventualmente a autora terá suportado para atingir a decisão cuja execução se frustrou – Cfr acórdão do STA de 07- 05-015, situação que a sentença não considerou na análise equitativa.
3ª - Não pode considerar-se que o facto de o tribunal de 1ª instancia, na ação anulatória, não ter considerado procedente o pedido para a autora ser colocada em lugar elegível na lista de classificação, como facto desfavorável á autora na determinação do quantum indemnizatório, como pretende a sentença.
É que, o tribunal de 1ª instancia assim decidiu porquanto não tendo a autora acesso á fundamentação da decisão do júri, impossível seria avaliar a bondade ou correção das notas atribuídas.
A decisão proferida quanto a este fundamento, também não está correta.
4ª - Tendo a autora sido aprovada no concurso, e não sendo possível apurar quantas vagas afinal o concurso permitia ocupar concretamente não estando apurado quantas mais vagas foram abertas para além das três inicialmente previstas, o que justificou também a opção do julgador pelo recurso á equidade, deve considerar-se como altamente provável que, com a retoma do concurso teria mais de 50% de hipóteses de vir a ser nomeada para uma vaga, hipótese que deve ser atendida na fixação da indemnização.
5ª A inexecução da sentença frustrou os legítimos direitos e justas espectativas da autora quanto á sua carreira pelo que a indemnização a arbitrar por esta denegação de justiça e do direito deve ser compensada de forma adequada e não através de uma quantia simbólica que não paga sequer as despesas que a autora suportou para obter uma decisão judicial e que acaba por não ser cumprida.
Deve a sentença ser revogada, por erro manifesto nos seus fundamentos, decidindo-se como procedente e justificada a quantia proposta pela autora para determinação do valor da indemnização, fazendo assim, V. Exªs JUSTIÇA”
Por Despacho de 29 de maio de 2019, foi admitido o Recurso apresentado.
A aqui Recorrida/ARSN não veio a apresentar Contra-alegações de Recurso.
Por despacho de 2 de outubro de 2019, foi determinada a subida dos autos a esta instância.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 9 de outubro de 2019, nada veio dizer, requerer ou promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
A questão aqui em apreciação cinge-se à necessidade de verificar se o valor indemnizatório fixado em 1ª instância se mostra equilibrado e adequado, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
“1. Em 20.05.2014, no âmbito do processo n.º 49/05.7BEMDL, foi proferida sentença com o seguinte teor parcial:
“I - RELATÓRIO
D. M. . S. M., com residência na Rua (…), vem intentar
AÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL
Contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE.
(…)
Formula o seguinte pedido:
Em face dos factos e das razões de direito que fundamentam a ação pede-se ao Tribunal a anulação do ato administrativo que indeferiu o seu recurso hierárquico e condene a Ré a praticar um ato que dê provimento ao recurso hierárquico e consequentemente a posicione em lugar de ser nomeada, com todas as consequências legais.
Sustenta, para o efeito, que concorreu ao concurso interno geral para provimento de 3 lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da A.R.S. do Norte, sub-região de saúde de V... R....
Acrescenta que, a final, ficou graduada fora das vagas postas a concurso. Apresentou recurso hierárquico necessário contra o ato homologatório da lista. Sobre o recurso recaiu despacho que negou provimento à sua pretensão.
Alega que o despacho que negou provimento ao recurso hierárquico é ilegal por violação dos artigos 38.º, n.º 7, 5.º, n.º 2, al. c) do Decreto-Lei n.º 204/98 e 123.º a 128.º do CPA, uma vez que o parecer para cuja fundamentação remete não se pronunciou concretamente sobre o mérito do recurso, ficando-se por meras generalidades que nada tinham a ver com o mérito do recurso.
A entidade requerida e os contrainteressados foram citados.
A entidade requerida apresentou contestação onde pugna pela improcedência da ação.
Invoca a título de exceção a inimpugnabilidade do ato impugnado e a ilegitimidade passiva.
Notificada, a autora apresentou resposta quanto à matéria de exceção invocada, sustentando a sua improcedência.
Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual a autora foi convidada a apresentar novo articulado inicial devidamente corrigido.
A autora apresentou nova p.i.
Procedeu-se a nova citação, a que se seguiu a apresentação, pela entidade demandada, de nova contestação, onde pugna pela improcedência da ação.
As partes, notificadas para o efeito, apresentaram alegações.
*
II – MATÉRIA DE FACTO
II.1 – Factos Provados
Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes factos:
1) Por aviso n.º 2999/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 56 de 06.03.2004 foi aberto concurso interno geral para provimento de 3 lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da A.R.S. Norte, Sub-Região de Saúde de V... R...;
Doc. 2 junto com a p.i.
2) Da ata n.º 1 consta, entre o mais, o seguinte:
P.A. – ata 1
A entrevista profissional de seleção, sem carácter eliminatório, será valorizada de 0 a 20 valores, e a sua duração não excederá trinta minutos. Visará avaliar de forma objetiva e sistemática as aptidões profissionais dos candidatos, sendo apreciados e ponderados os seguintes fatores:
Capacidade de expressão e fluência verbal, F1
Sentido crítico, F2
Motivação, F3
Qualidade de Experiência Profissional, F4
Cada um destes fatores será pontuado de 0 a 20 valores, por cada um dos elementos do júri, sendo a classificação do fator, a média aritmética das três pontuações.
(…)
Deliberou ainda o júri elaborar uma grelha de pontuação da entrevista, que servirá de base à entrevista e respetiva classificação, e que fazem parte integrante desta ata.
(…)
4) A autora apresentou a sua candidatura, tendo sido admitida ao concurso;
Doc. 1 junto com a p.i.
(…)
6) Foi elaborado projeto de lista de classificação final, tendo a autora sido graduada em 10.º lugar com 13,06 valores;
P.A. – ata n.º 5
(…)
III – DIREITO
Vem impugnado o despacho do Coordenador da então Sub-Região de Saúde de V... R... (ARS Norte), datado de 30.07.2004, de homologação da lista de classificação final proposta pelo júri do concurso para provimento de 3 lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da ARS Norte.
A autora peticiona, por um lado, a anulação do ato impugnado por vício de violação de lei e por falta de fundamentação e, por outro lado, a condenação da entidade demandada a praticar ato que a posicione em lugar de ser nomeada.
III.1 – Vício de violação de lei
Entende a autora que o júri não analisou a argumentação que apresentou no âmbito da audiência prévia, pelo que violou o disposto no artigo 38.º, n.º 7 do Decreto-Lei n.º 204/98.
Vejamos.
O artigo 38.º, n.º 7 do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, entretanto revogado pelo artigo 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelecia que “terminado o prazo para o exercício do direito de participação dos interessados, o júri aprecia as alegações oferecidas e procede à classificação final e ordenação dos candidatos.”
A audiência de interessados tem uma dupla função: por um lado, convidar os interessados a participar na formação das decisões que lhes dizem respeito aproximando os cidadãos da Administração; e por outro, informar os interessados do sentido provável de uma decisão, de modo a que a decisão não constitua uma decisão-surpresa, amenizando assim os efeitos psicológicos de uma decisão desfavorável.
Como tem sido referido na jurisprudência do STA «quando o particular, no exercício do direito de audiência, apresenta argumentos contra o projeto da decisão sobre o qual é ouvido, a entidade decidente, para fundamentar a decisão, não fica obrigada a contra-argumentar, indicando os motivos pelos quais não decide de forma indicada pelo particular; continua apenas vinculada a esclarecer os motivos por que decide daquele modo, desde que resulte esclarecido, também, o motivo determinante para não aceitar as razões expostas em sede de audiência prévia» - in acórdão do STA de 03.03.2004, Proc. 0110/04.
Entende a autora que «era dever do júri contraditar, ponto por ponto, os argumentos carreados para a já mencionada alegação em sede de audiência prévia» (artigo 15º da p.i.).
Porém, a Administração não está sujeita a um dever de contra-argumentar ponto por ponto as alegações do interessado. Neste âmbito a Administração tem de expressamente enunciar as razões de facto e de direito que a levam a tomar determinada decisão, esgotando-se nisso a apreciação das alegações do interessado a que se refere o artigo 38.º, n.º 7 do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho.
Analisado o exercício do direito de audiência prévia e o teor da ata número 6 – factos 8) e 9) – afigura-se não poder seguir-se o entendimento sufragado pela autora.
A autora salientava no âmbito da audiência prévia dois aspetos: por um lado discordava da pontuação dada à pergunta n.º 8 e, por outro lado, entendia que a pontuação atribuída na entrevista profissional de seleção não estava fundamentada.
O júri acolheu um dos argumentos da autora relativa à resposta dada à pergunta n.º 8, tendo alterado a pontuação atribuída aos candidatos no projeto de lista de graduação (ata n.º 5).
E quanto ao argumento relativo à falta de fundamentação da pontuação atribuída na entrevista profissional de seleção, não pode afirmar-se que o júri não analisou a questão, já que resulta da respetiva ata que o júri considera que tal entrevista está devidamente fundamentada.
O facto de a autora discordar de tal conclusão do júri não significa que este não se tenha pronunciado sobre a questão. A autora e o júri têm entendimento diverso sobre saber se a fundamentação que consta das fichas de entrevista profissional de seleção respeita ou não os critérios legais, mas, não tendo o júri obrigação de contra-argumentar ponto por ponto a tese sustentada pela autora na audiência prévia, afigura-se não existir violação do disposto no artigo 38.º, n.º 7 do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho.
Assim, improcede a presente alegação da autora.
III.2 – Falta de fundamentação
Entende a autora que o ato impugnado padece de falta de fundamentação por não ser possível perceber qual o iter cognoscitivo do autor do ato na atribuição das pontuações relativa à entrevista.
Vejamos então.
(…)
Importa então aferir se, in casu, o ato impugnado carece de fundamentação e, em caso afirmativo, se está fundamentado.
Nos termos do artigo 124.º, n.º 1, al. a) do CPA devem ser fundamentados os atos que total ou parcialmente “neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções” (sublinhado nosso).
Na situação em apreço está em causa um concurso para provimento de três lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da A.R.S. Norte, Sub-Região de Saúde de V... R..., a que a autora se candidatou.
Como é evidente, o ato que procede à graduação dos vários candidatos carece de fundamentação, já que tal graduação implica que os candidatos que não fiquem graduados nos três primeiros lugares não sejam providos nos lugares a concurso. Afigura-se, pois, manifesto que tal ato afeta interesses legalmente protegidos dos candidatos, que têm o direito a compreender por quer razão foram preteridos relativamente a outros candidatos.
No entender da autora o júri não fundamentou, minimamente sequer, as pontuações concretas atribuídas em sede da entrevista.
Como resulta da ata n.º 1 o júri deliberou na sua primeira reunião que na entrevista profissional de seleção seriam ponderados os seguintes fatores: “Capacidade de expressão” e “fluência verbal”, “Sentido crítico”, “Motivação” e “Qualidade de Experiência Profissional”, sendo cada um pontuado de 0 a 20 valores.
Como resulta da própria ata, visava-se avaliar de forma objetiva e sistemática as aptidões profissionais dos candidatos.
Para tal, o júri elaborou uma grelha que utilizou na entrevista efetuada aos vários candidatos.
Analisando a ficha individual da autora – facto 5) – afigura-se que o júri não cumpriu as imposições legais do dever de fundamentação.
É certo que da ficha constam os assuntos que foram abordados e a pontuação atribuída a cada um dos fatores de apreciação por cada um dos elementos do júri.
Porém a classificação atribuída não está devidamente fundamentada.
No espaço destinado à fundamentação constam apenas meras expressões conclusivas que não permitem compreender a concreta pontuação atribuída à autora.
Como se referiu supra, a jurisprudência do STA exige que a fundamentação contenha os elementos objetivos suficientes que permitam perceber se a pontuação atribuída ao interessado resultou ou não de erro grosseiro na valoração.
Ora, o Tribunal só tem ao seu dispor os assuntos abordados e as conclusões subjetivas do júri. Mas não contém qualquer elemento objetivo que permita perceber porque é que se considerou que a autora demonstrou boa presença pessoal ou boa capacidade de expressão e fluência verbal. Também não se compreende que elementos objetivos patenteados durante a entrevista levaram o júri a concluir que a autora tinha boa compreensão, bom sentido crítico e estava motivada. E não se compreende ainda com base em quê se pôde concluir que a autora expressou bem os seus objetivos e motivações e apresentou boa qualidade de experiência profissional.
Repare-se que o júri se limitou a tomar os fatores e imputou-se em elemento qualificativo (por exemplo, bom, bem).
Trata-se, portanto, de uma fundamentação conclusiva e genérica que não permite perceber concretamente quais os elementos objetivos que foram tomados em consideração para atribuir à autora a pontuação que consta da grelha elaborada. A autora vê-se assim impossibilitada de perceber se existe ou não erro grosseiro na valoração que lhe foi atribuída.
Como decidiu o STA no acórdão de 17.03.2005, Proc. 0103/05, «meros juízos conclusivos, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base, são insuficientes, para a fundamentação do ato.»
Assim, é de concluir pela anulação do ato impugnado por falta de fundamentação.
III.3 – Condenação da entidade demandada
A autora peticiona que a entidade demandada seja condenada a posicioná-la em lugar de ser nomeada.
Vejamos.
O pedido de condenação à prática de ato devido depende da demonstração que o particular tem direito ao ato e que, nessa medida,
Ora, como sublinha a entidade demandada na contestação e nas alegações apresentadas, os vícios formais, como a falta de fundamentação, levam a Administração a emitir novo ato sem o vício apontado.
A anulação de um ato com base em vício de falta de fundamentação obriga a entidade administrativa a emitir novo ato, desta feita, fundamentado nos termos apontados na decisão judicial.
A condenação da entidade demandada a colocar a autora num dos três primeiros lugares dependeria, portanto, da demonstração de que a autora tem direito a estar posicionada num desses lugares.
Limitando-se a autora a alegar a existência de um vício formal de falta de fundamentação e um vício de violação de lei consubstanciado num desrespeito do direito de audiência prévia, não pode o Tribunal debruçar-se sobre o mérito da concreta valoração atribuída à autora ou concluir que no caso concreto se imporia que a autora fosse graduada em lugar diverso daquele que consta da lista de graduação (artigo 5.º do CPC e 95.º, n.º 3 do CPTA).
Assim, improcede o pedido relativo à condenação da entidade demandada a posicionar a autora em lugar a ser nomeada.
(…)
IV - DECISÃO
Pelas razões e fundamentos expostos, julga-se a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, anula-se o ato impugnado.
Custas pela autora e pela entidade demandada em partes iguais.”
2. Da sentença referida em 1 não foi até à presente data interposto recurso.
IV – Do Direito
No que ao direito diz respeito e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“A Exequente peticiona o pagamento de uma indemnização, a título de inexecução da sentença, correspondente à sua “perda de chance”, pelo facto de não ter sido possível apurar a sua classificação e ordenação no concurso que a administração não permitiu terminar.
Peticiona um montante correspondente a 50% dos valores que computa ter perdido pelo facto de não ter sido nomeada no concurso em questão.
Em sentido contrário, a Entidade Executada pugna pela improcedência dos valores peticionados, uma vez que a Exequente apenas terá direito a uma compensação equitativa, conforme tem sido jurisprudência reiterada do Tribunal Central Administrativo Norte e do Tribunal Central Sul.
Vejamos então qual o montante devido pelo facto da inexecução da sentença, principiando por uma breve resenha do quadro legal.
Nos termos do art. 173.º, n.º 1, do CPTA, “a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.”
Vigora, assim, no contencioso administrativo, o princípio geral segundo o qual a Administração deve procurar reconstituir a situação que existiria se um ato ilegal não tivesse sido praticado, eliminando da ordem jurídica os efeitos que contrariem a sentença judicial de anulação.
Sucede, porém, que, nos termos do art. 178.º, n.º 1, do CPTA, no âmbito da execução de sentenças de anulação de atos administrativos, “Quando julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado quando seja previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próprio.”
Destes preceitos decorre que, quando haja lugar à verificação de uma causa legítima de inexecução, como sucedeu nos presentes autos, a lei desonera a Administração do cumprimento da sentença, subsistindo no entanto a obrigação, por parte da Administração, de indemnizar o interessado pelo facto da inexecução, ainda que legítima.
Tem vindo a ser reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores que os danos atinentes à execução ilegítima da sentença correspondem apenas aos danos decorrentes do facto da inexecução.
Vejam-se, neste sentido, as seguintes doutas palavras do Supremo Tribunal Administrativo:
“No quadro do atual regime de contencioso vem-se assistindo, aliás, ao firmar dum entendimento por parte deste Supremo Tribunal de que, da conjugação o regime inserto, nomeadamente nos arts. 166.º, 173.º e 178.º todos do CPTA, resulta a existência dum mecanismo indemnizatório que visa compensar o exequente pelo facto de, por efeito de verificação de causa legítima de inexecução, se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução dum processo executivo, e, assim, com eles, o dever de executar por parte da Administração da decisão judicial anulatória e o correspondente direito do exequente a essa execução, sendo que tal compensação destina-se a ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade, ou seja, dos danos decorrentes da perda do direito à execução daquela decisão ou daquilo que alguns também denominam de “expropriação do direito à execução”[cfr., entre outros, Acs. do STA de 29.11.2005 - Proc. n.º 041321A, de 01.10.2008 - Proc. n.º 042003A, de 25.02.2009 - Proc. n.º 047472A, de 20.01.2010 - Proc. n.º 047578A, de 02.06.2010 - Proc. n.º 01541A/03, de 02.12.2010 - Proc. n.º 047579A, de 20.11.2012 - Proc. n.º 0949/12, de 25.09.2014 - Proc. n.º 01710/13 todos consultáveis no referido endereço].
XXIX. Extrai-se, no que aqui releva, do acórdão deste Supremo Tribunal de 02.12.2010 [Proc. n.º 047579A], que a indemnização prevista no art. 178.º do CPTA “visa compensar o Exequente pela impossibilidade da reconstituição natural, isto é, por já não ser possível colocá-lo na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação.
O que vale por dizer que tal indemnização se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade. Vem sendo, assim, entendido que esta expropriação do direito à reconstituição da situação natural, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, por si só, um dano real que importa indemnizar. Por ser assim, isto é, por se considerar que a impossibilidade de reconstituição natural constitui em si mesma um dano indemnizável é que vem sendo dito que a reparação desse singular direito deve ser alcançada de forma rápida e expedita, preferencialmente, através do acordo das partes” e que haveria que “distinguir a indemnização devida pela inexecução – que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado - da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse ato a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais (…).” (cfr. Acórdão do STA de 07.05.2015, proc. n.º 047307A, in www.dgsi.pt).
Assim, os danos atinentes à execução ilegítima da sentença correspondem apenas aos danos decorrentes do facto da inexecução, devidos pela frustração da execução que seria devida, não fosse a causa de inexecução.
A este respeito, atenham-se ainda as seguintes doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte (Ac. do TCAN de 08.05.2015, proc. n.º 00315/08.0BEBRG-A, in www.dgsi.pt):
“(…)
Perante a dificuldade em quantificar com exatidão o valor monetário correspondente à perda motivada pela inexecução do julgado (cfr. acórdão do STA de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12), independentemente do recurso a um juízo equitativo, há aqui dois aspetos que necessariamente terão de ser considerados e ponderados.
Por um lado, o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda poderá orientar-se por alguns elementos referenciais, como as condições de êxito da ação executiva intentada pelo A. caso não se verificasse a causa legítima de inexecução de sentença (v.g., no caso de um procedimento concursal, por comparação com as chances dos outros concorrentes), a vantagem económica final que a oportunidade poderia proporcionar, e o tempo entretanto decorrido (cf. acórdãos do STA de 20.11.12, Proc. n.º 0949/2012, de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03, de 25.02.09, Proc. n.º 47472A, e de 29.11.05, Rec. n.º 41321.
Por outro lado, a indemnização em apreço dispensa “o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efetiva perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado” (cf. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03).
Do referido resulta inequivocamente que a indemnização por inexecução de sentença deverá assumir a natureza de uma compensação simbólica.
Importa, em qualquer caso, ter em consideração que já o Colendo STA afirmou inequivocamente que “(…) ao contrário do que parece resultar duma leitura mais ligeira do que se dispõe no art.º 178.º/1 do CPTA, não é seguro que a anulação do ato e a impossibilidade de execução do julgado pela via da reconstituição natural determine, sempre e em qualquer caso, a atribuição de uma indemnização e isto porque o Exequente só tem direito a ser indemnizado quando seja certo ou, no mínimo, seja muito provável que a retoma do procedimento iria conduzir a que ele viesse a obter o benefício a que se candidatou” (acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03).
(…)”.
A respeito de uma situação equiparável à dos presentes autos, em que estava em causa um concurso de pessoal, vejam-se ainda as seguintes doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte:
“(…)
Regressando à análise das probabilidades de o exequente vir a obter ganho no concurso em que se encontrava inserido, tem de se concluir, pelo exposto, que eram reduzidas, uma vez que apenas podemos concluir que teria as mesmas probabilidades teóricas de todos os outros concorrentes. Ou seja, não é possível estabelecer um grau que quantifique exatamente a probabilidade que teria de ganhar o concurso, pelo que no arbitramento da indemnização apenas nos podemos socorrer do facto de esse grau ser diminuto.
Efetivamente, quando seja impossível fixar com precisão o montante do dano diz o art. 566º, nº 3, do Código Civil que “o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
Como ficou consignado no Acórdão do STA de 23/9/2010, proc nº 410/10, “(…) sendo impossível quantificar com rigor os danos efetivamente sofridos pela Exequente resta recorrer a um juízo de equidade, dentro dos limites do que houver provado, visto a lei prever essa forma de cálculo da indemnização sempre que não for possível averiguar o valor exato dos danos (art. 566º/3 do CC).
Tendo em atenção que as probabilidades de ganhar o concurso eram reduzidas considera-se adequado, atribuir ao recorrido uma indemnização no valor de €2.500, montante que se afigura equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir e que se traduz in casu na perda de oportunidade (de chance) de ver retomado o concurso.” (Ac. do TCAN de 09.10.2015, proc. n.º 00814/2000, in www.dgsi.pt).
À luz de tal jurisprudência, cujos fundamentos se acolhem plenamente, cumpre então determinar o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, ao abrigo do art. 566.º, n.º 3, do CC, descendo ao caso concreto.
Ora, conforme decorre da factualidade da sentença exequenda, a Exequente candidatou-se a um concurso para provimento de 3 lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da Executada, tendo ficado graduada em 10.º lugar (ponto 1 do probatório).
Impugnado pela Exequente o ato que homologou a lista de classificação final do referido concurso, este veio a ser anulado pelo tribunal, por sentença entretanto transitada em julgado (pontos 1 e 2 do probatório).
Contudo, o único vício do ato que vinha invocado pela Autora que mereceu procedência e determinou a anulação do ato foi um vício de forma, por falta de fundamentação, tendo o tribunal considerado que o júri se limitou a uma fundamentação conclusiva e genérica, que impedia de sindicar a existência de um erro grosseiro na valoração (cfr. ponto 1 do probatório).
Ora, cumpre desde logo ter em consideração que o ato foi anulado apenas por uma razão formal, não sendo de todo possível antecipar se uma repetição do concurso em sede de execução de sentença poderia ou não resultar numa alteração da ordenação final.
É certo que também não é possível afastar totalmente tal possibilidade.
Contudo, há que ter em linha de conta que a Autora havia sido classificada em 10.º lugar e que existiam apenas 3 lugares a prover, o que significa que a sua graduação teria de subir 7 posições para que esta pudesse ser provida no lugar a concurso.
Salienta-se que nada vem invocado pela Exequente que permita ao tribunal concluir por uma hipótese real de uma alteração da ordenação, nem tão pouco a Exequente o fez na ação que deu origem à sentença exequenda. Foi, aliás, entre outros, com esse mesmo fundamento que este Tribunal indeferiu a pretensão da Exequente, ali Autora, à condenação da Entidade Demandada a posicioná-la em lugar de ser nomeada (cfr. ponto 1 do probatório).
Assim, ponderadas as circunstâncias descritas, fixa-se, ao abrigo da equidade, a indemnização devida pela causa ilegítima de inexecução em 2.500€.”
Vejamos:
Diga-se desde já que o raciocínio seguido em 1ª instância se mostra adequado, sendo que o valor indemnizatório, igualmente se mostra equilibrado, atendendo às circunstâncias que determinaram a sua atribuição.
Na realidade, não é escamoteável, como bem refere a 1ª instância, que estamos em presença de um Concurso para 3 vagas no qual a aqui Recorrente ficou classificada em 10º lugar, não obstante o concurso manter a sua validade por “um ano a contar da data de publicação da lista de classificação final em qualquer centro de saúde desta sub-região”.
Por outro lado, tendo o concurso sido anulado por falta de fundamentação, tal não significa que perante uma eventual repetição do procedimento concursal, a aqui Recorrente pudesse vir a obter uma classificação tal que lhe permitisse ficar entre as vagas ou com a expetativa de, a prazo, poder almejar a ser provida no lugar a que se candidatou.
Em qualquer caso, apreciemos o Recurso interposto.
Desde logo, em termos gerais refere-se no artigo 173.º, n.º 1, do CPTA, que «Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado (…)».
Entre os efeitos das sentenças destaca-se o efeito conformativo (preclusivo ou inibitório - posição defendida pelo Prof. Vieira de Andrade, citada “in” “Contencioso Administrativo” - 2.ª Edição, Almedina, de Santos Botelho, a págs. 620 e seguintes), significando isto que o Executado deve extrair da decisão judicial as consequências práticas da sua atuação ilegal, ajustando-a futuramente aos limites do caso julgado, impondo-se-lhe, sobretudo, que não volte a incorrer no mesmo vício que anteriormente determinou a invalidade do ato administrativo impugnado.
Em execução de Sentença é lícito e suposto que a administração proceda à renovação do ato/procedimento preteritamente anulado, sanado que seja o vício que determinou a anterior anulação.
Refere o Acórdão do STA nº 031616 de 13/04/2000 que “anulado um ato … pode a Administração praticar outro ato com o mesmo ou diverso conteúdo dispositivo, desde que o novo ato substitutivo seja expurgado do vício que determinou a anulação anterior.
A decisão contenciosa da anulação de um ato administrativo deve ser executada, pela Administração, reconstituindo a situação atual hipotética como se o ato anulado não tivesse existido na ordem jurídica.
O ato renovado, emitido em execução da sentença de anulação, produz efeitos referidos ao momento da prática do ato anulado e deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento.”
No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão do Colendo STA nº 048328A de 19/09/2006, em cujo sumário se pode ler que “na execução de sentença anulatória de ato administrativo, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição da situação anterior à prática do ato ilegal, mas o da reconstituição da situação atual hipotética.
Se o fundamento da anulação do ato for a existência de um vício de legalidade externa, o ato anulado considera-se renovável.
Nesse caso, a execução do julgado cumpre-se, ou pelo menos, tem de começar pelo expurgo da violação detetada, isto é, com a prolação de novo ato, mas sem o vício que caracterizava o anterior.”
Cita-se ainda o Acórdão do STA nº 0261/06 de 26/09/2006 no qual se refere, designadamente, que “a execução da sentença consiste na prática pela Administração dos atos e operações materiais necessários à reintegração efetiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido cometido.
O limite objetivo do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos determina-se pelo vício que fundamenta a decisão.”
Com efeito, em condições normais, a decisão contenciosa da anulação de um ato administrativo deve ser executada, pela Administração, reconstituindo a situação atual hipotética como se o ato anulado não tivesse existido na ordem jurídica, desde que se não verifique uma situação de causa legítima de inexecução.
A reconstituição da situação atual hipotética implica que, em juízo de prognose, se retroceda ao momento em que o Exequente se encontrava à data do originário requerido, de modo a que se efetive na sua esfera jurídica a reposição da situação em que se encontraria, não fosse a prática do ato anulado, por efeito repristinatório da anulação na medida da invalidade e consequente destruição dos efeitos produzidos pelo ato anulado.
Em concreto, e para que se possam fixar os contornos factuais mais relevantes, sublinha-se ao seguinte:
- Em 2004, a então Sub-região de Saúde de V... R... abriu um concurso para 3 lugares de chefe de secção, pelo aviso n.º 2999/2004, publicado em Diário da República, 2ª série, n.º 56, de 6 de março, ao qual concorreram 20 candidatos;
- Inconformada com o resultado, a candidata classificada em 10º lugar, Dália Maria Sousa Miranda impugnou judicialmente o concurso.
Por decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, foi dada razão à candidata, tendo sido anulado o ato administrativo de homologação da lista de classificação final com base em vício de forma – Falta de Fundamentação.
Aqui chegados, foi possível concluir que o procedimento concursal era já irrepetível, uma vez que alguns candidatos haviam já passado à situação de aposentados, sendo que os membros do júri, ou se haviam aposentado ou falecido, não se mostrando possível reconstituir plenamente a situação concursal originária.
Como se decidiu, designadamente, no Acórdão deste TCAN nº 00417-A/2002-COIMBRA, de 30-11-2012 “A aposentação de concorrente em concurso anulado é causa legítima de inexecução de sentença já que o mesmo não pode ser retomado relativamente a ela.”
Mais aí se refere que a candidata terá singelamente antes direito a uma indemnização para compensar a perda de oportunidade de poder vir a ser posicionada em lugar elegível.
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 02567/07BEPRT-A, de 18/03/2016 “A fim de que seja reintegrada a ordem jurídica, a Administração tem de fazer alguma coisa de positivo, tem de praticar um novo ato administrativo, com efeitos retroativos que substitua o ato ilegal, para dar efetiva execução ao julgado anulatório e não limitar-se a uma posição de inércia.
(…)
Conhecendo-se já os candidatos não é mais possível executar este julgado anulatório, pelo que se verifica causa legítima de inexecução do julgado (…)”
Foi pois em face do que precede que em anterior acórdão relativamente a esta mesma execução, se decidiu que se verificava uma situação de causa legítima de inexecução, o que determinou a baixa dos Autos à 1ª instância, para que pudesse ser mensurado o eventual valor indemnizatório a atribuir à exequente, em decorrência da insusceptibilidade de repetição do procedimento concursal, entretanto anulado.
Em face do que antecede, o tribunal a quo fixou em 2.500€ a indemnização decorrente da verificação de uma situação de causa legítima de execução, sendo que a Recorrente veio em sede de Recurso a pugnar pela atribuição de indemnização com um valor nunca inferior a 7.000€.
Vejamos:
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 845/04.2BEBRG-B, de 26.05.2017:
“1 – A indemnização prevista pela verificação de causa legítima de inexecução – artigo 166.º do CPTA – visa, no caso, ressarcir um dano certo resultante da perda de oportunidade de concorrer a um concurso, entretanto anulado.
A indemnização a atribuir por perda de oportunidade visa predominantemente compensar a inexecução, atenta a necessária equidade, justiça e proporcionalidade, em conformidade com a factualidade dada como provada.
2 - Não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação da perda, é legítimo fixar essa indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC, de modo a compensar a perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado, de modo a determinar a expressão pecuniária de tal prejuízo.
3 - A figura da perda de chance tem como pressupostos a existência de um determinado resultado não apresentando como certo.
Se o tribunal anulou o procedimento, tal significa que o interessado teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando os currículos dos concorrentes, avaliando-se o mérito de cada um dos candidatos, já sem o vício que determinou a anulação.
Perante a impossibilidade de ser retomado o procedimento, impunha-se ponderar o modo como o interessado deveria ser compensado, enquanto expressão pecuniária de tal prejuízo, sendo que é incontornável que as suas probabilidades vir a obter a almejada vaga, não deixam de ser incertas.
Não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que o interessado tinha de obter a pretendida vaga, não se mostrava possível arbitrar uma indemnização sem recurso à equidade nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC, não sendo possível admitir com plena certeza que o interessado viesse a obter a vaga a que se candidatou.”
Independentemente da argumentação aduzida pela Recorrente, de acordo com a qual teria 50% de probabilidades de conseguir uma das três vagas concursadas, pelo menos durante o período de validade do concurso, tal não deixam de ser meras conjeturas.
O único facto objetivamente relevante e suscetível de ser ponderado e mensurado do ponto de vista indemnizatório, prende-se com a perda de oportunidade ou perda de chance para a candidata, em virtude da impossibilidade de repetição do concurso entretanto anulado.
Reportadamente à data em que originariamente foi realizado o concurso, não há quaisquer garantias de que a Recorrente pudesse obter uma das vagas concursadas, pois se é certo que o concurso foi anulado por falta de fundamentação, nada garante que o incremento da mesma viesse a permitir que a aqui recorrente pudesse vir a ser provida numa das três vagas concursadas, tanto mais que ficou anteriormente classificada em 10º lugar.
Assim, a fixação do valor indemnizatório em 2.500€, não se não mostra desviado da necessária equidade, justiça e proporcionalidade, em função das diminutas expetativas de provimento numa das 3 vagas.
Sublinha-se que na Execução apenas está em causa uma “compensação pelo facto da inexecução” (Mário Aroso e Fernandes Cadilha – CPTA Anotado – 3ª Ed – pag. 1079).
Com efeito, não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é legítimo fixar essa indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC. Neste Sentido vg acórdão do STA de 29-11-2005, recurso n.º 41321A.
Do que se trata pois é de determinar “uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” (Mário Aroso de Almeida, “Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821).
O que interessa é determinar como é que essa perda deve ser compensada.
É apenas essa perda que está em causa, a qual é o “dano real”, e está demonstrado.
O que se impõe ao tribunal é a fixação do “dano de cálculo”, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545).
Atento o circunstancialismo do caso presente, afigura-se que efetivamente o tribunal não poderia fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), não havendo, naturalmente, parâmetros únicos que devam ser considerados.
Em qualquer caso, não tendo o Recorrente logrado demonstrar de modo irrefutável, que obteria uma das vagas submetidas a concurso, ainda assim, e perante a anulação do procedimento, não se poderá ignorar a sua posição, sob pena de se lhe negar qualquer tutela.
É pois razoável admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, em que está em causa a impossibilidade de ser retomado um concurso entretanto anulado, pelo que perante a impossibilidade de reconstituição desse procedimento, importará compensar o lesado.
A figura da perda de chance tem como pressupostos a existência dum determinado resultado ainda que não apresentando como certo.
Se o tribunal anulou o procedimento, tal significa que o Recorrente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando os currículos dos concorrentes, avaliando-se o mérito de cada um dos candidatos, já sem o vício que determinou a anulação.
Perante a impossibilidade de ser retomado o referido procedimento, tal como foi feito pelo tribunal a quo, impunha-se ponderar o modo como o Recorrente deveria ser compensado, enquanto expressão pecuniária de tal prejuízo, sendo que é incontornável que as suas probabilidades vir a obter uma das almejadas vagas, ainda assim, não deixam de ser incertas.
Não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que o recorrente tinha de obter uma das referidas vagas, não se mostrava possível arbitrar uma indemnização sem recurso à equidade nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC, não sendo, por outro lado, possível admitir com plena certeza que, independentemente da perda de Chance, viesse o Recorrente a obter uma das vagas a que se candidatou.
Reafirma-se pois e em concreto, atenta a circunstâncias de estarmos perante um procedimento concursal, originariamente com 20 candidatos, para três vagas, que se entende como razoável e adequado ter sido fixada à Recorrente, por via do recurso à equidade, em consequência da evidenciada perda de oportunidade/Chance não quantificável, a estabelecida indemnização de 2.500€, montante que se mostra equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir, face à insusceptibilidade de retomar o procedimento e a incerteza no preenchimento de uma das referidas vagas.
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, não se vislumbra qualquer vicio suscetível de inquinar a decisão proferida em 1ª instância, em face do que se manterá a mesma, improcedendo, consequentemente, o Recurso Jurisdicional interposto.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela aqui Recorrente
Porto, 15 de novembro de 2019
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
