| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: SM..., SA (adiante, SM...)
Recorridos: Ré Associação de Municípios do Douro Superior de Fins Específicos (adiante, Associação de Municípios) e Contra-interessada FCC, SA. (adiante, FCC)
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou a acção totalmente improcedente, e, consequentemente, absolveu a Ré do pedido formulado pela Autora SM..., de anulação da deliberação do Conselho Directivo da Associação de Municípios do Douro Superior de Fins Específicos, de 29-de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente FCS, SA, no âmbito do concurso público internacional nº 1/2014 «Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU’s para Estação de Transferência, Lavagem e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana, para os Concelhos do Douro Superior».* Conclusões da Recorrente SM..., que delimitam o objecto do recurso:
“A) Uma 1ª invalidade (e menor, procedimental) do acto diz respeito à imediata audição da contra-interessada FCS/Fcc, pelo Júri, sobre o teor dos esclarecimentos prestados pela Autora quanto às razões justificativas do seu preço, antes de qualquer apreciação técnica deles feita pelo Júri. Ora, entende a Autora que isto não cumpre nem a lei (art. 147º do CCP), nem os princípios “da boa-fé”, e da “imparcialidade”.
B) A posição e atitude de Júri do concurso e da entidade adjudicante no concurso, não é absolutamente igual à posição do Julgador entre partes desavindas no Tribunal. Aqui as partes litigam, em princípio por intermédio necessário de advogado, e o contraditório adquire desde início uma feição muito especial: nada, em princípio, pedido por uma parte, poderá ser presente à decisão do Juiz, sem antes necessariamente a outra parte ter visto e se ter podido pronunciar.
C) Com o procedimento de apresentação das propostas a um concurso e sua apreciação técnica não é assim: e não pode mesmo ser assim. O Júri deverá ver e analisar as propostas, e somente depois da sua análise feita, é que ouvirá os demais concorrentes, podendo estes então pronunciar-se sobre o mérito ou demérito, regularidade ou irregularidade das propostas dos outros. A mesma coisa se passa quanto aos “esclarecimentos” solicitados a um concorrente sobre a sua proposta concretamente quanto à justificação do seu preço: primeiro vê e analisa o júri tais esclarecimentos, e somente depois e sobre isso (a sua análise e o objecto dela) solicita a pronúncia dos demais.
D) Ter-se-á de respeitar as normas e os princípios específicos do procedimento adjudicatório do concurso público pormenorizadamente regulado por lei especial. E aí, o que a lei manda (cf art. 147º CCP: “Elaborado o relatório preliminar,...”) é que sejam ouvidos os concorrentes sobre os projectos avaliativos e de decisão do Júri: nunca, seria um manifesto entorse no espírito de tais regras e sequência procedimental, que o júri convide um concorrente a apresentar a sua apreciação própria sobre a proposta ao concurso de outro concorrente, antes de o Júri a ter visto e analisado e sobre ela se pronunciado; ou logo sobre um texto de esclarecimentos pedidos a um concorrente, antes de o Júri os ter visto e analisado e sobre eles tomar uma proposta de decisão.
E) Constitui, tal possibilidade prévia dada ao “concorrente opositor”, um acto não previsto, uma “nulidade” do procedimento do concurso realizado; e, tendo tido efeitos reais, tendo sido totalmente seguida essa ampla pronúncia prévia do opositor pelo júri, constitui, neste contexto indicado, uma manifesta afronta ao “princípio da boa-fé”, e da “imparcialidade” que deve reger a actividade administrativa e do Júri. E que inquina a validade do acto final.
F) A Sentença, numa sua parte fundamental, afirmou que na acção apenas se pede a anulação do acto impugnado, não se pede a anulação directa dos “documentos conformadores do concurso”, nomeadamente os que fixam o Peço Base (PB) e o “preço anormalmente baixo” (PAB) – pelo que estes não podem ser anulados, nem apreciados minimamente pelo Tribunal, nem mesmo para efeitos de ajuizar sobre a razoabilidade dos motivos da exclusão da sua proposta por alegadamente ter esta um definitivo e injustificado preço anormalmente baixo…
G) Mas comete um erro neste ponto. Pois que não se tem de “impugnar directamente”, no sentido de ter de pedir a sua anulação por ser absolutamente ilegal (que não o é somente por tais motivos) o Programa de Concurso quando define seja o “preço-base”, acima do qual propostas não serão admitidas, seja o patamar considerado à partida como “preço anormalmente baixo” carecido de justificação pelos concorrentes que os apresentarem. Eles não são “ilegais”. Mas inequivocamente, é isto um “facto”: o valor aí indicado como “preço anormalmente baixo” é elevado.
H) Não há o dever ou o ónus necessário de pedir anulação do (programa do) concurso. Porque apenas se pretende demonstrar é que a Entidade Adjudicante oficializou já – depois daquela estipulação inicial (de preços anormalmente baixos serem iguais ou inferiores a 85% do preço-base) – que para as mesmas e exactas prestações considerava completamente “normais” (e não carecidos de qualquer justificação) preços muito inferiores àquele patamar, sendo apenas “anormais” os situados a partir de 50% para baixo: pelo que não poderá a seguir (sem incongruência e violação do principio da boa-fé e justiça) considerar não justificado um preço de 76% do preço-base (que foi/é o da Autora).
I) Ou seja, a consideração dessa realidade como um “facto” (e não como uma “ilegalidade” em si do Programa do Concurso) – i.e., como facto e circunstância relevante – põe-se quanto ao ajuizar da intensidade do controlo sobre esclarecimentos dados pelo concorrente que apresentou uma proposta de preço correspondente a 76% do preço-base, o mesmo é dizer, quanto ao nível de demonstração exigível de que esse é um preço justificado (de mercado) em sã concorrência…
J) Como facto, pois, relevante para a sindicância jurisdicional dos fundamentos, e do seu contexto real, da decisão impugnada de exclusão desta proposta. Tanto mais importante quanto mais a Ré invoca, como o fez e faz, que possui uma plena “discricionariedade” em não aceitar, nem se deixar convencer por explicações dadas sobre a “normalidade” de mercado de um preço.
K) No contexto factual de definição muito alta pelo anúncio do concurso do que seja um “preço anormalmente baixo” (mas não proibido, antes carecido de justificação aceitável), então, como se julgou já (TCAS) “os esclarecimentos a prestar pelos concorrentes ou solicitados pelo júri não constituem tarefa fácil, já que se mostra algo difícil esclarecer um preço que é ajustado ao mercado sem cair em generalidades ou lugares comuns, que nada acrescentam à proposta. (…) Um preço base anormalmente alto reduz ou elimina mesmo as dúvidas que poderiam pairar sobre a proposta de preço juridicamente anormalmente baixo, quanto à sua seriedade, congruência e vontade de ser cumprida”
L) No presente caso, a Entidade Adjudicante oficializou, logo em Dezembro de 2014, i.e., 4 meses depois do lançamento deste concurso (que revogara, e substituiu, tendo sido depois “recuperado”), que para exactamente os mesmos serviços, circunstâncias de realização, locais e quantidades, considerava como não necessitados de qualquer justificação explicativa porque não anormalmente baixos todos os preços acima de 50% do “preço-base” (isto é, acima de 2.150.000€), sendo somente “anormalmente baixos” e carecido de explicação específica aceitável, os inferiores a esse valor (de 2,15 M€). Ora, o preço oferecido pela SM..., aqui em causa, foi bem acima deste limiar dos 50%, foi de 3,259 M€ = 75,7% do “preço-base”/máximo. (cf factos provados: 10.,11)
M) Ou seja: para a mesma e exacta prestação de serviços, a entidade adjudicante, tendo por si revogado o primeiro concurso (que fixava em até 85% do “preço base”, o preço considerado como em princípio “anormalmente baixo”, carecido de justificação aceitável), aprova a seguir, e para a sua exacta substituição, uma descida do nível do que é considerado “anormalmente baixo” para 50% desse preço-base.
N) E isto porque, obviamente, passou a considerar que o valor objectivamente “mais adequado” para uma indicação aos concorrentes do que é (no caso) “anormalmente baixo” e precisado de uma justificação, seriam propostas de preços abaixo dos 50% dos 4,3 Milhões (preço base); acima disso, não precisam de justificação ou esclarecimento nenhum, pois à partida são já considerados pela EA e Júri como valores totalmente adequados de mercado, em sã concorrência e sem especiais explicações. E tanto assim que aceitou-as todas muito abaixo dos 85% do preço-base, sem qualquer explicação adicional de baixo preço.
O) É um facto que Entidade Adjudicante aceitou que para as mesmas prestações e nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo, seriam perfeitamente normais e adequados preços muito inferiores aos da Autora.
P) Mas a Sentença diz que isso não tem relevância nem interesse nenhum para os autos. Só teria se a Autora pretendesse anular o concurso (isto é, o Programa do Concurso contendo as indicação do que fixa como “preço anormalmente baixo” carecido de justificação aceitável). Julgamento este errado da Sentença.
Q) Tem relevo desde logo no âmbito do controlo da discricionariedade “técnica”. Pois esta não significa a possibilidade do arbítrio e do capricho do decisor, escudado que está numa à partida incontrolabilidade do conteúdo técnico da decisão.
R) Ainda que a “discricionariedade técnica” não seja igual à “discricionariedade pura” (inteira liberdade de opção entre duas ou mais soluções à partida possíveis face à lei), não deixa (e até por maioria de razão) de estar ela (discricionariedade “técnica”) submetida às mesmas possibilidades de controlo que aquela: erro manifesto nos pressupostos de facto, ou de direito, mas também violação dos princípios gerais e possibilidade de vício de desvio de poder.
S) Está limitado, pois, o exercício da “discricionariedade técnica” pelo alcance dos princípios gerais de direito: entre os quais (e integrando o “bloco da legalidade/juridicidade”, ou submissão ao Direito) se encontra o da “congruência” e não-contradição de razões e comportamento, ou da “razoabilidade” e da “justiça (proibição do “venire contra factum proprium”) no actuar administrativo” (sobretudo se actuação agressiva de exclusão): que assumem no caso sub judice premente relevo.
T) Depois de ter deliberado (em Dezembro 2014) e publicitado que os preços acima dos 50% do valor-base (de 4,3M €, para a mesma prestação) não eram considerados “anormalmente baixos” não pode vir agora decidir e insistir em que um preço de 75% desse valor-base (e oferecido em Agosto/2014) corresponde insuprivelmente a um valor “anormalmente baixo” cujas explicações técnicas depois de vistas não são atendíveis, e por isso não se considera afinal aceitável uma tal proposta de preço, que deve ser consequentemente “excluída”..
U) Mesmo que não esteja em causa um estrito pedido de anulação dos “documentos conformadores do procedimento”, o facto de a própria EA ter deliberou já que aquele patamar de 85% (do preço-base) que anunciara como “preço anormalmente baixo” carecido de explicação, não estava bem, era muito alto, para ofertas relativas à prestação de serviços pretendida (devendo ser antes de 50% do valor-base, sendo “normais” no mercado valores acima destes 50%, sem precisarem de qualquer justificação específica) é muito relevante.
V) E é relevante na medida em que mostra rigorosamente como a Administração já entendeu exactamente o contrário do que agora (sob a capa de uma “liberdade” de não aceitar explicações justificativas de “normalidade” do preço do concorrente) está a dizer. Contradição flagrante, no comportamento e razões, e cujo resultado (artificioso) repugna ao Direito (princípio constitucional da justiça).
W) Além de repugnar, manifestamente, ao princípio da “boa administração” e da devida “prossecução do interesse público” que se possa vir no final a consolidar – para exactamente as mesmas prestações e afinal pelo mesmo prestador – um valor muito mais oneroso, de puro maior dispêndio do dinheiro público (3.655.000€ proposta da CI agora adjudicada, em vez dos 2.999.388€ proposta da mesma CI para os mesmos serviços) sem qualquer fundamento material correspondente.
X) É certo que a Sentença decidiu que alguns dos fundamentos exibidos pela EA para a exclusão da proposta da Autora padecem de erro e são nessa parte inválidos (está errada a fundamentação do Júri quanto ao esclarecimento 1º, em parte quanto ao 2º e 3º, e totalmente quanto ao 9º).
Y) Terminantemente assevera (e decide), i.e., que “de ambas as formas, sempre é ilegal o acto administrativo na parte em que exclui a proposta da A. quanto a este concreto ponto [do 1º esclarecimento], pois padece de erro quanto aos seus pressupostos de direito. (…).Deve, por isso, proceder a alegação da A. nesta parte.”
Z) E que [9º esclarecimento] «não pode deixar de se julgar ilegal o acto ora sub judice na parte em que considerou não aceitar a justificação do preço anormalmente baixo da proposta da A. relativa à redução da margem de EBITDA. Procede, assim, a alegação da A. nesta parte.»
AA) Mas que isso, diz, não chega para invalidar o acto de exclusão da proposta. Só que esta conclusão da Sentença é de si totalmente errada:
BB) Pois que, basta que a fundamentação apresentada como um todo pelo acto (decisão) de exclusão da proposta seja errada e ilegal em alguns dos fundamentos apresentados (como diz a Sentença que é), para que deva tal fundamentação unitária ser tida por inválida, devendo o acto ser anulado, pois cada um dos fundamentos nela invocados foi apresentado como sendo “essencial” para a motivação do juízo discricionário de não aceitação das razões dadas para a proposta de preço.
CC) Já há muito ensinava o Professor Marcelo Caetano, que a ideia falsa sobre os factos em que se fundamenta a decisão traduz “violação de lei” na medida em que esta confere os poderes discricionários para serem exercidos dada a existência de certas circunstâncias ou de circunstâncias cuja apreciação conduza o agente a optar, entre várias decisões possíveis, pela que considere mais adequada à realização do fim legal. Se estas afinal não existiam nos termos supostos, a lei foi violada no seu espírito”.
DD) E hoje Freitas do Amaral: a lei exige também que a vontade em que o acto administrativo (discricionário) se traduz seja esclarecida e livre, pelo que, mesmo que sejam verificados outros requisitos de validade, o acto não será válido se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida, nomeadamente por erro. Ou Marcelo Rebelo de Sousa: a vontade do órgão emissor tem que ser livre (…) e tem que ser esclarecida, no sentido de pressupor a correcta representação de todas as circunstâncias de facto e de direito relevantes para a decisão.
EE) A sentença admitiu que há fundamentos invocados no acto que não colhem, e são inválidos. Mas que “bastam” os outros para que a decisão discricionária de exclusão da proposta (de não admissão das razões justificativa do preço) seja válida. Mas bastam os outros…“porquê” ? A Sentença não o diz!
FF) Nem faz quaisquer contas; não se baseia em qualquer eventual comparação do peso relativo das razões apresentadas, das todas não acolhidas pelo Júri, entre aquelas cuja rejeição considerou ser inválida e aquelas outras em que não.
GG) E em verdadeira “petição de princípio” (lógica, e jurídica), acaba por remeter isso para a própria existência de um poder discricionário: se a Administração livremente invoca vários motivos, mas uns não estão certos, isso não importa, porque ela tem discricionariedade para “decidir”…
HH) Incorre, nisto, pois a Sentença num claro erro de julgamento, de direito.
II) E também porque, muito diferentemente disso, o que resulta é que basta a anulação feita na parte relativa à não-aceitação do esclarecimento 9, para que tenha de cair toda a sustentação de que o preço é “injustificadamente” baixo, insuperavelmente “anormalmente” baixo.
JJ) Diz a Sentença que a “justificação do preço anormalmente baixo da proposta da A. relativa à redução da margem de EBITDA”, “está suficientemente explicitada, demonstrada e quantificada, sendo legal, idónea e relevante para justificar o preço anormalmente baixo da proposta da A., e ilegal o acto que a não aceita.
KK) Ora o esclarecimento em causa, da Autora, explicita precisamente a redução do preço em 423.627,75€ (Doc. 1-D -Anexo 4, da Pi, pág. 28). (que conclui: «Se a SM... não tivesse conseguido (por via desta opção) reduzir em 423 672,75€ o preço total do Contrato, a proposta apresentada seria, naturalmente, 423 672,75€ mais cara. Esta justificação de o preço total da proposta ser inferior naquele concreto valor é séria, objectiva, está quantitativamente demonstrada, pelo que deve ser considerada como justificação válida do preço anormalmente baixo da proposta. »
LL) Por isso, somente esta explicação justificadora de preço mais baixo que a Entidade Adjudicante invalidamente não aceitou e devia ter aceite, basta para que (de modo objectivo e aritmético) a proposta de preço baixo da Autora (3.257.021€) dever ser considerada justificada.
MM) Pois os outros demais casos (demais esclarecimentos) apenas respeitam a “poupanças” ou redução de preços muito menores, do que este aqui em causa.
NN) Tendo sido o preço total apresentado na proposta de 3.257.021€, então, não fora esta diminuição – que a Sentença manda dever ser aceite, por justificada e demonstrada para o efeito - o preço seria automaticamente de 3.257.021€ + 423 672,75€, ou seja 3.680.693,75 €. E por isso já superior ao patamar dos 85% do preço base (3.655.000€), como preço já não anormalmente baixo ou carecido de (mais) justificações.
OO) Tanta basta, pois, para a demonstração cabal do erro final da Sentença; tanto basta, objectivamente, para “suprir” outros casos (de outras alegadas justificações de “diminuição” do preço “normal”) em que os esclarecimentos não são aceites.
PP) Ao contrário, pois, do que decidiu (aliás, nesse ponto, com evidente insuficiência lógica e “petição de princípio”) a douta Sentença. Razão, pois, de si suficiente para dever ser revogada, substituindo-se a decisão por outra que anule o acto de exclusão da proposta impugnado.
QQ) Por outro lado, a propósito do esclarecimento 8º (poupanças decorrentes de condições especiais no custo do gasóleo, alegadas pela Autora), o raciocínio e a decisão da douta Sentença mostra se profundamente equivocado e errado.
RR) Pois considera, sobre tais poupanças que, na parte em que existam ou possam existir como justificação válida, todavia, uma vez que noutra parte (relativamente aos montantes imputados ao IVA) há um erro (pois que nas contas a SM... considerou os custos totais do iva, e não apenas 50% de iva pois este iva é dedutível em 50%), então não se poderia aceitar poupança nenhuma das invocadas neste item, corrigindo-se as contas do mapa nesse item, pois o princípio sagrado da “intangibilidade das propostas” assim o proíbe…
SS) Mas isto não é assim. É que não se trata aqui de “atributos” ou de partes de texto da proposta que expressem vinculações de fazer ou compromissos. Trata-se, aqui, apenas de considerar determinadas “explicações” como certas e aceitáveis ou não, podendo perfeitamente expurgar-se na explicação a parte concreta onde haja e se tenha detectado o erro de contas. Apenas sobre dados e razões justificativas apresentadas como explicação para um preço baixo oferecido: não é corrigir o preço oferecido, obviamente.
TT) Por isso, deveria ter sido considerada tal correcção evidente (desconsideração da parcela correspondente aos 11,5% de iva que é dedutível). E assim, considerar-se inválida a não-aceitação das razões justificadoras do menor preço concreto apresentadas. (Ficando assim as contas da poupança final (em razão da implementação das Boas Praticas de Operação e Manutenção aludidas) nos consumos de gasóleo correspondente ao valor de 219.852€: arts. 128º a 136º PI).
Subsidiariamente:
UU) Por fim, entende a Sentença que não interessa nada estar a ver se, com o comportamento do Júri e/ou Entidade Adjudicante, houve ou não intuitos discriminatórios, ou propósitos de favorecer e beneficiar a FCS/Fcc ou de prejudicar a Autora, ao decidir pela exclusão da sua proposta.
VV) Mas é claro que não sendo (a não ser) excluída a proposta da SM... automaticamente terá de recair nela o acto de adjudicação: pois é a proposta com preço mais baixo, e o único critério de avaliação é este mesmo, o da proposta com preço oferecido mais baixo. Por isso, a anulação da sua exclusão implica a anulação do acto de adjudicação à FCS/Fcc e consequente prática da adjudicação da proposta da SM....
WW) E resulta de todos os factos textuais e ocorridos (e provados e/ou invocados: arts. 62º-63, 65 a 67 e a 70, e bem assim 9º-10, 48º-52º, 145º da PI) a existência de indícios abundantes (coincidentes) e suficientes para uma tal suspeita: o de a Entidade Adjudicante não querer mesmo aceitar (à partida, e ao final) quaisquer razões explicativas do preço apresentado pela SM... porque não quer adjudicar o contrato à SM..., mas sim à sua prestadora anterior com a qual se relaciona há muitos anos.
XX) E nesse reduto de “liberdade valorativa” em que a sentença diz que a não-aceitação pelo Júri de (alguns dos) esclarecimentos não patenteia que haja um erro “evidente”, ou “manifesto” e “palmar”, precisamente aí, na margem de liberdade (à partida), equiparável à plena “discricionariedade”, releva sobremaneira, na sua aplicação ao caso concreto, a possibilidade de serem operacionais os (o alcance dos) princípios gerais de direito e o controlo dos fins e motivações… sobre as tais “livres” (à partida) decisões tomadas.
YY) A Autora afirmou este facto: vg., 65º pi: « A intenção/finalidade real existente é, mesmo, a de não querer a adjudicação à SM..., como se comprova por todos estes indícios e comportamento errático e contraditório do Júri/AMDS:….», etc.. Ele corresponde claramente a um vício de “desvio de poder” (ele foi bastamente aludido na PI, na sua materialidade, embora sem este “nomen juris”, depois assim qualificado na réplica) e a um tratamento ostensivamente discriminatório dos dois concorrentes (inter alia, 67º , 145º, 156º, etc.).
ZZ) Como se sabe há sempre uma dificuldade grande de fazer prova destes factos que assumem ou envolvem algum cariz mais subjectivo. E pediu, pois, produção de prova específica sobre ele: prova testemunhal, de documentos em posse da Ré, e depoimento de parte.
AAA) O despacho de indeferimento da prova testemunhal, da prova por documentos em posse da Ré e por depoimento de parte requeridos, ofende os direitos processuais da Autora – de poder fazer plena prova quanto aos factos que afirmou, acima referidos – e deve, por isso, ser revogado.
BBB) É precisamente nesta área da sindicabilidade dos fins prosseguidos e vício do desvio de poder que mais difícil é esgrimir e conseguir a prova bastante, por se situar ela as mais das vezes no interior da própria Administração, com o mínimo rasto visível para fora. Razões acrescidas, por conseguinte, para não ser negado, os meios de prova requeridos, sobre isso.
CCC) O Tribunal rematou todo este tema, sem mais prova, dizendo que (pág. 102): « não conclui o Tribunal em que medida possa ter havido favorecimento procedimental da Contra-interessada ou em que medida possam ter sido ofendidos os princípios estruturantes da contratação pública que a A. invoca nos presentes autos ». Só que, reportou tido isso, exclusivamente, à fixação pela Entidade Adjudicante de “preço base” no concurso e de qual o nível considerado como “preço anormalmente baixo” no concurso (cf. supra 13.) – e entendeu que estes não são objecto de pedido de anulação.
DDD) Contudo, a Autora tinha reportado a violação ou ofensa dos princípios gerais, expressamente, à actividade da EA subjacente à recusa (“acto de exclusão”) da sua proposta e à não-aceitação de que esta contém um preço plenamente justificável em condições sãs de mercado (cfr. arts. 147º a 152º, e 156º a 160º).
EEE) Princípios esses, da justiça (na vertente da proibição do venire contra factum proprium), da boa-fé, da proporcionalidade, imparcialidade e igualdade de tratamento dos concorrentes e da devida prossecução do interesse público cuja eficácia e relevância jurídica ganha precisamente particular alcance no terreno da não pré-vinculação estrita da solução, i.e. da discricionariedade e figuras afins. E que no caso presente, foram manifestamente afrontados.
FFF) Devendo por todas estas razões a douta Sentença recorrida ser revogada, anulando-se ao final o acto impugnado, com as demais consequências legais.
E ASSIM FARÃO V. EXªS SERENA E SÃ JUSTIÇA!”.* A Recorrida Associação de Municípios contra-alegou, com ampliação subsidiária do âmbito do recurso, em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“I. A ora Entidade Recorrida, tendo sido notificada, por Ofício de Ref.ª 004238755, datado de 16.04.2018, da interposição do Recurso Jurisdicional da Sentença proferida pelo douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, em 19.03.2018, veio, através do presente articulado, e na sequência daquele, apresentar as suas Contra-Alegações, e proceder à Ampliação Subsidiária do Recurso, nos termos do n.º 2., do artigo 636.º, do CPC, aplicável, ex vi, artigo 140.º, n.º 3, do CPTA.
II. A Entidade Recorrida procedeu à divisão das suas Contra-Alegações em 5 (cinco) capítulos, designadamente: I. Considerações Introdutórias; II. Da Sentença recorrida; III. Do Recurso Jurisdicional; IV. Da Ampliação do âmbito do Recurso, e V. Conclusões.
III. No âmbito do capítulo I. Considerações Introdutórias, a Entidade Recorrida começou por evidenciar que a Recorrente é uma entidade conhecida no âmbito dos Concursos Públicos, sendo do conhecimento público as suas estratégias concorrenciais, que mais uma vez deixou bem patentes no presente Concurso Público – e que são de compreensão basilar, mas que o Tribunal a quo não deixou de muito bem delinear –, na media em que de forma consistente e reiterada, se apresenta a Concursos Públicos com Preços Anormalmente Baixos, assim procurando afastar toda a concorrência, vindo depois tentar justificar esses Preços Anormalmente Baixos com “razões” e “esclarecimentos justificativos” não passam (como não poderiam passar) no crivo das Entidades Adjudicantes porque improcedentes, por inverosímeis.
IV. Demonstrou a Entidade Recorrida que aquele era o caso dos presentes actos pois que no Concurso Público em apreço a Recorrente apresentou uma proposta em valor cerca de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros) inferior ao limiar do Preço Anormalmente Baixo, com base em “razões” e “esclarecimentos justificativos” não passaram (como não poderiam passar) no crivo desta Entidade Recorrida, de resto, porque improcedentes, por inverosímeis, como bem decidiu o Tribunal de 1.ª instância, numa Sentença que, com reconhecido acerto, foi exaustiva na apreciação levada a cabo.
V. No âmbito do presente capítulo, e depois de proceder a um necessário enquadramento da tramitação processual subjacente aos presentes autos, evidenciou a Entidade Recorrida que a Recorrente não se insurgiu contra a procedência do Incidente de Levantamento do Efeito Suspensivo Automático do Acto de Adjudicação e da Execução do Contrato já celebrado entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada, e nem sobre a matéria factual dada como assente, e nem impugnou a matéria de facto, sendo que essa omissão – voluntária – tinha consequências processuais, já que se estabilizou toda a matéria de facto dada como assente pelo Tribunal a quo, em termos que, desde logo, conduzem à impossibilidade de se reverter a Sentença proferida em 1.ª instância,
VI. Motivo pelo qual a generalidade das questões (de direito) que a Recorrente procurava trazer à apreciação deste Venerando Tribunal não poderiam ser reapreciadas, pois que entroncam naquilo que foram os factos tidos como assentes, e, esses, não foram impugnados.
VII. Sem conceder, demonstrou a Entidade Recorrida que compulsadas as Alegações da Recorrente, facilmente se constatava que aquelas não eram passíveis de abalar o mérito da Decisão recorrida, constituindo, antes, um aglomerado de considerandos destituídos de qualquer fundamento, onde momentos há em que chegavam a ser até inteligíveis, chegando a ser susceptível de constituir um exemplo cabal de Litigância de Má-fé (cf. artigo 542.º n.º 1, alínea a) e d), do CPC) – não só por a Recorrente saber que não lhe assiste qualquer razão, mas também porque o presente expediente servir, na verdade, intuitos meramente dilatórios –,
VIII. Tudo, numa tentativa vã de arrastar os trâmites da presente Acção de Contencioso Pré-Contratual, que sabe serem de natureza urgente, de forma a frustrar os interesses inerentes ao Contrato subjacente ao presente Concurso Público, já celebrado, numa autêntica vendeta por a sua Proposta não ter sido a adjudicada.
IX. Por conseguinte, e no âmbito do capitulo II. Da Sentença recorrida, a Entidade recorrida procedeu a um escrutínio dos fundamentos da mesma, não só para melhor entendimento e comodidade deste Venerando Tribunal Superior, como para a rápida percepção das razões pelas quais sempre deveria ser julgado totalmente improcedente o presente Recurso Jurisdicional, mantendo-se a decisão de improcedência in totum da presente Acção.
X. De seguida e no âmbito do capítulo III. Do Recurso Jurisdicional começou a Entidade Recorrida por demonstrar que compulsadas as Alegações do mesmo, facilmente se constatava que aquelas não eram passíveis de abalar o mérito da Decisão recorrida, constituindo, antes, um aglomerado de considerandos destituídos de qualquer fundamento, sendo susceptível de constituir um exemplo cabal de Litigância de Má-fé (cf. artigo 542.º n.º 1, alínea a) e d), do CPC).
XI. Sendo que no mais consubstanciava uma cópia quase integral da sua Petição Inicial, onde se limitava a reiterar o que já havia dito e alegado em sede de Processo – e, também, de Procedimento –, alegações, essas, já por diversas vezes demonstradas como improcedentes, para além de destituídas de suporte probatório.
XII. Feito tal necessário enquadramento inicial e prestada a clarificação acerca do verdadeiro animus da Recorrente (de facto, interesse em agir), veio pronunciar-se sobre uma a. Questão Prévia: Dos segmentos decisórios não recorridos, e, por isso, já transitados em julgado, tendo demonstrado que a Recorrente não só não recorreu do segmento decisório que julgou procedente o Incidente de Levantamento do Efeito Suspensivo Automático – sendo que o mesmo, à presente data, já transitou em julgado e já se consolidou na ordem jurídica, encontrando-se a ser executado o Contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada –,
XIII. Como nem impugnou a matéria de facto dada como assente – com as limitações que daí resultam para este Tribunal Superior, já que ao Recurso não foram trazidos factos diferentes daqueles que estiveram na base da decisão adoptada pela Sentença sob escrutínio, o que significa que os factos permanecem inalterados, como as consequências daí advenientes –,
XIV. Nem se insurgiu contra o segmento da Sentença recorrida que julgou improcedentes as “razões justificativas” apresentadas pela mesma por relação ao Pedido de Esclarecimento n.º 3, designadamente quanto à “poupança resultante da adopção de um prazo de amortização das viaturas afectas à execução contratual superior ao regime fiscal” apresentada pela mesma no ponto 2.1 do Documento denominado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo – Alínea e), do Artigo 16.º do Programa do Procedimento” (fls. 116 a 120, da Sentença recorrida),
XV. Nem contra o julgou improcedentes as “razões justificativas” apresentadas pela mesma por relação aos Pedidos de Esclarecimentos n.º 4 e 5, referentes à “poupança decorrente das “práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho” e que se traduziam em saber em que medida essas expectativas de poupança influíam no preço da proposta e se enquadravam no art.º 71º, n.º 4 do CCP (quarto pedido de esclarecimento), e de que forma foram alcançadas as margens de percentagem de poupança apresentadas e como se enquadravam no conceito do art.º 71º, n.º 4 do CCP (quinto pedido de esclarecimento) (cf. fls 120 a 122, da Sentença recorrida),
XVI. E, nem segmento da Sentença recorrida que determinou que a Recorrente não havia sequer impugnado a avaliação feita pelo Júri do Concurso às “razões justificativas” apresentadas aos Pedidos de Esclarecimentos n.º 6 e 7, referentes à “poupança decorrente das “práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho” e que se traduziam em saber quais as soluções técnicas adoptadas ou as condições excepcionalmente favoráveis de que a Recorrente dispunha para execução da prestação que a diferenciasse dos demais concorrentes, e em que medida é que tais práticas continham elementos diferenciadores daquelas que são as recomendações constantes dos manuais técnicos dos fabricantes das viaturas e respectivas caixas de recolha (sexto pedido de esclarecimento); e em que medida as expectativas de poupança decorrentes da aplicação de boas práticas de operação e manutenção de viaturas influem no preço da proposta e se enquadravam no conceito do art.º 71º, n.º 4 do CCP (sétimo pedido de esclarecimento) (cf. fls 120 a 122, da Sentença recorrida).
XVII. Isto é, que também não se insurgiu contra o segmento da decisão recorrida que julgou procedente a não aceitação por parte do Júri do Concurso das “razões justificativas” apresentadas pela Recorrente para uma alegada “poupança” decorrente das “práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho”.
XVIII. Nestes termos, concluiu a Entidade Recorrida que, em face do exposto, não se poderia senão concluir que a Recorrente ao não impugnar tais segmentos decisórios, se conformou com os mesmos, deixando-os consolidarem-se na ordem jurídica, admitindo, confessando e reconhecendo, que aquelas “razões justificativas” não eram suficientes, e nem tão pouco aptas, a justificar a apresentação daquela Preço Anormalmente Baixo,
XIX. Impondo-se, como única decisão possível, a de a Proposta da Recorrente nunca poder ser admitida por parte deste Venerando Tribunal Superior, porquanto, no caso vertente, era incontroverso – porque não impugnado e já transitado em julgado – que algumas poupanças apresentadas pela Recorrente na sua Proposta não se apresentavam como justificadas ou admissíveis à Luz da Lei, sob pena de se estar a admitir uma Proposta que assenta numa poupança ilegal, ainda que apenas em alguns segmentos.
XX. Por conseguinte, demonstrou a Entidade Recorrida que era por demais evidente, que o Júri do Concurso e a Entidade Adjudicante não podiam admitir tais Propostas que apresentam Preços Anormalmente Baixos baseados em justificações falaciosas, pois que são passiveis não só de falsear a concorrência, como também de interferir na devida execução do Contrato, na medida em que sem aquelas poupanças que não são reais ou legalmente admissíveis, o Preço apresentado pelo Concorrente deixa de poder ser considerado como aquele que apresentou em sede de Proposta, devendo a mesma ser imediatamente excluída,
XXI. Sendo que, tal como acontecia no presente caso, em virtude da não impugnação daqueles segmentos decisórios, a Recorrente, admitiu, confessou e conformou-se, com o facto de existirem “razões justificativas” que apresentou para efeitos de justificação do seu Preço Anormalmente Baixo, que não são reais ou legalmente admissíveis, pelo que, as poupanças apresentada no Preço da sua Proposta, decorrente quer da “adopção de um prazo de amortização das viaturas afectas à execução contratual superior ao regime fiscal”, quer das “práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho”, quer da alegada dedução do IVA (Resposta ao Pedido de Esclarecimento n.º 8) não poderiam ser consideradas.
XXII. Nestes termos, concluiu a Entidade Recorrida que, por bastar que algumas das justificações apresentadas pela Concorrente não sejam aceites, para que o Júri do Concurso possa validamente fundamentar – como ocorreu no presente caso – a sua decisão excluir uma Proposta por violação da regra concursal que determina a exclusão de proposta cujo atributo “preço” seja “anormalmente baixo”, e, porque a Recorrente não impugnou algumas das suas justificações julgadas improcedentes – conformando-se com as mesmas e com as suas inerentes consequências legais –,
XXIII. Então, que se impunha, de imediato e a título prévio, a improcedência integral das Alegações de Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se, a decisão de improcedência in totum da Sentença recorrida.
XXIV. Sem conceder, veio a Entidade Recorrida apreciar, e bem assim demonstrar a improcedência, do que vem, a final, trazido pela Recorrente em sede de Recurso Jurisdicional, pronunciando-se sobre os segmentos decisórios recorridos, a saber: da i) questão de nulidade procedimental (págs. 98-101 da sentença); da b) questão de ser excluída a sua Proposta por se considerar anormalmente baixo o seu preço e injustificado e da questão do indeferimento do meio de prova (documentos em posse da Ré) requerido; da c) questão do alegado erro de julgamento da Sentença recorrida.
XXV. Neste sentido, começou a Entidade Recorrida por se pronunciar a propósito i) Da questão da (alegada) nulidade procedimental (págs. 98-101 da sentença recorrida), tendo evidenciado que a questão se cingia à alegação por parte da Recorrente de que a conduta do Júri do Concurso de notificar os demais Concorrentes (incluindo, naturalmente, a Contra-Interessada), para, querendo, se pronunciarem relativamente aos esclarecimentos prestados pela Autora/Recorrente, antes da elaboração do Relatório Preliminar, constituía uma nulidade procedimental, porquanto não prevista na Lei,
XXVI. E que, no entendimento (muito próprio e isolado) da mesma, tal audição constituía uma “diligência discriminatória não prevista da lei” passível de traduzir uma “manifesta afronta ao princípio da boa-fé e da imparcialidade que deve reger a actividade administrativa e do Júri”, porquanto seria passível de influenciar o Júri que já não iria “ver os esclarecimentos em si, tal como prestados pelo concorrente, mas sim já por via e através da análise critica a ele feita por outro concorrente”.
XXVII. Nestes termos, demonstrou a Entidade Recorrida que a Recorrente (teve a audácia) de se apresentar, perante este Tribunal Superior, com uma tese de que “seria um manifesto entorse no espírito” das regras e sequência procedimental de um Concurso Público que “o júri convide um concorrente a apresentar a sua apreciação própria (…) sobre um texto de esclarecimentos pedidos a um concorrente, antes de o Júri os ter visto e analisado e sobre eles tomar uma proposta de decisão”, chegando ao ponto de fazer um paralelismo (desesperado) com um convite a “um concorrente a apresentar a sua apreciação própria sobre a proposta ao concurso de outro concorrente, antes de o Júri a ter visto e analisado e sobre ela se pronunciado”, quando tal tese foi completamente derrotada em sede de Sentença recorrida, numa interpretação exemplar – que tomou como incólume – das normas da Contratação Pública e de Procedimento Administrativo.
XXVIII. Neste sentido, veio a Entidade Recorrida evidenciar que ao conseguia descortinar – como não o conseguiu o Tribunal a quo, e como supunha que não conseguiria este Venerando Tribunal Superior – como é que um convite efectuado a todos os concorrentes para pronúncia sobre os esclarecimentos prestados por um outro concorrente, antes de qualquer análise ou proposta de decisão sobre os mesmos por parte do Júri, pudesse comportar uma “diligencia discriminatória” passível de violar “manifestamente” quer o “principio da boa-fé” quer o “principio da imparcialidade”, quando a mesma garante a participação de todos os concorrentes no procedimento, bem como a eficiência e a celeridade na preparação da decisão, evitando-se actos inúteis e dilatórios.
XXIX. A este propósito, concluiu a Entidade Recorrida que como é do conhecimento geral e resulta da Lei, nunca o – constitucionalmente consagrado – Direito de Audiência Prévia dos Interessados poderia ser considerado excessivo, nomeadamente quando, como ocorria no caso vertente, o mesmo havia servido para os demais Concorrentes se pronunciarem sobre os “Esclarecimentos Justificativos” apresentados por um outro Concorrente, os quais, a serem admitidos, conduziriam à admissão da sua Proposta, com influência directa nos demais Concorrentes, inexistindo, por isso, qualquer violação do Princípio da Boa-Fé ou do Princípio da Imparcialidade, antes surgindo esses Princípios salvaguardados, assim como o Princípio da Transparência.
XXX. Neste sentido, demonstrou a Entidade Recorrida que a verdade é que não havia assentado bem à Recorrente a pronúncia da Contra-Interessada aos seus esclarecimentos, que a reportou como “feroz” e “desabrida” (cf. artigo 45.º, da Petição Inicial), motivo pelo qual preconizava, então, um entendimento de que se a mesma não tivesse existido naquela fase procedimental, o Júri do Concurso não se teria apercebido das evidentes incongruências e falácias das justificações para o “preço anormalmente baixo” que apresentou com a sua Proposta, e não a teria excluído.
XXXI. Ou seja, demonstrou a Entidade Recorrida que a Recorrente pretendia era que os seus “esclarecimentos” tivessem permanecido ocultos, para que os demais Concorrentes não alertassem o Júri do Concurso para a manifesta improcedência do que vinha alegado pela Recorrente como tentativa de justificar o seu “preço anormalmente baixo”, já que qualquer interveniente minimamente versado e conhecedor seria capaz de compreender – como compreendeu a Entidade Adjudicante – que as “razões” do preço anormalmente baixo apresentadas pela Recorrente não tinham qualquer cabimento legal.
XXXII. Não obstante, demonstrou ainda a Entidade Recorrida que de forma alguma a Pronúncia da Contra-Interessada teve influência determinante no sentido do Relatório Preliminar que em sequência veio a ser emitido, sendo certo, e conforme resulta do mesmo, que a apreciação levada a cabo pelo Exmo. Júri do Concurso nem sequer havia sido unânime, o que, não tendo qualquer efeito prático em matéria de validade dessa Deliberação, tinha a utilidade de demonstrar que nenhuma concertação houve dentro da Entidade Adjudicante para favorecer qualquer Concorrente que fosse, como vem invocado a despropósito pela Recorrente,
XXXIII. Não podendo senão esta tese mirabolante que a Recorrente insistia em fazer perpassar ser entendida como infundada e de índole meramente persecutória, expressão do seu descontentamento por não ter sido ela a adjudicatária.
XXXIV. Nesta sequência, demonstrou a Entidade Recorrida que a não ser assim, tal significaria que estaríamos perante um Acto Administrativo praticado com desvio de poder para fins de interesse privado, vício, esse, que a Recorrente nunca se “atreveu” a invocar, sendo que desde o primeiro momento que se apresentava em juízo com alegações, nunca concretizadas, mediante as quais procurava (à força) levantar uma névoa de suspeição e dúvida sobre o Júri do Concurso e sobre um suposto favorecimento procedimental da Contra-Interessada.
XXXV. Nestes termos, a Entidade Recorrida concluiu que não podia senão improceder o Vício de Nulidade invocado pela Recorrente, pois que o mesmo se apresentava como absolutamente “inovador”, nunca tendo, sequer, o mais criativo cultor do Direito ou o mais benevolente Tribunal considerado – como não o considerou o douto Tribunal a quo –, sequer, que o exercício do Direito de Audiência Prévia por parte dos Concorrentes relativamente a “Esclarecimentos Justificativos” do Preço Anormalmente Baixo pudesse equacionar como um Vício gerador de nulidade, ou uma qualquer violação dos Princípios da Boa-fé e da Imparcialidade, motivo pelo qual deveriam improceder, na sua plenitude, as Alegações da Recorrente, mantendo-se, nesta matéria, a Sentença recorrida.
XXXVI. Sem prejuízo, demonstrou a Entidade Recorrida, que de resto, tal a actuação do Júri do Concurso é a única consentânea com o disposto no artigo 72.º, do CCP, sendo que entendimento subjacente ao Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente contrariava de forma clara e directa o que o CCP impõe nesta matéria, onde o Princípio é o da plena cognoscibilidade e direito de pronúncia por todos os Concorrentes quanto a todos os esclarecimentos que sejam prestados pelos Concorrentes, para que a decisão que sobre eles venha a recair seja esclarecida, transparente e proferida após audiência de todas as Partes interessada, não podendo senão ser de improceder o Recurso Jurisdicional interposto.
XXXVII. Por conseguinte, veio a Entidade Recorrida pronunciar-se a propósito ii) Da questão de ser excluída a sua Proposta por se considerar anormalmente baixo o seu preço e injustificado e do indeferimento do meio de prova documentos em posse da Ré), tendo evidenciado que a mesma se cingia às questões de a sua Proposta ter sido excluída com base na não aceitação das suas “razões justificativas” para a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo que considera “injustificado” em função do limiar de Preço Anormalmente Baixo fixado em Concurso Público posterior (mas, entretanto, já anulado), e de o Tribunal a quo ter indeferido a prova requerida pela mesma, que (alegadamente) provava isso mesmo.
XXXVIII. Nestes termos, começou a Entidade Recorrida por demonstrar que Recorrente se encontrava a defender – ao contrário do entendimento preconizado na Sentença recorrida – que o facto de a Entidade Adjudicante ter publicitado um Concurso Público posterior ao dos autos com um limiar de Preço Anormalmente Baixo mais baixo, não pode senão significar que a mesma se terá “imediatamente apercebido (após a recepção das propostas ao 1.º e actual concurso destes autos) de que o nível do preço anormalmente baixo em 85% do preço base, era um nível muito alto, podendo responder o mercado normalmente com valores bem mais baixos, e por isso ser mais adequado fixar para essa prestação como valores “anormais” apenas os de metade ou abaixo de 50% daquele valor”, o que implicaria, então, que o seu Preço 76% inferior ao Preço Base, já não pudesse ser entendido, no Concurso dos autos, como um Preço Anormalmente Baixo (ainda que aí se fixasse no limiar abaixo dos 85%), carecendo o Júri do Concurso e a Entidade Adjudicante de analisarem as “razões justificativas” apresentadas pela mesma para justificar o Preço da sua Proposta.
XXXIX. Ou seja, demonstrou-se que a Recorrente se havia prestado, em sede de Petição Inicial e agora em sede de Recurso Jurisdicional, em comparar aqueles dois Concursos Públicos – um entretanto anulado –, que obedeciam a critérios de adjudicação distintos – e cujo Preço Anormalmente Baixo era também distinto –, para daí retirar que, nesse Concurso Público entretanto anulado, o Preço Anormalmente Baixo era inferior ao do presente Concurso Público, concluindo assim que o Preço proposto pela Concorrente Autora tinha de ser admitido neste Concurso Público.
XL. Neste sentido, concluiu a Entidade Recorrida de que o entendimento preconizado pelo Tribunal a quo a este respeito, não merecia qualquer censura, na medida em que demonstrava de forma clara e cabal, que nenhuma relevância jurídica poderia ter aquele juízo comparativo aflorado pela Autora na sua Petição Inicial, para os presentes autos, pois que os Concursos Públicos em causa haviam obedecido a regras distintas, tendo critérios de adjudicação distintos, sendo o Preço Anormalmente Baixo distinto.
XLI. Mais recordou a Entidade Recorrida que o que estava em causa nos presentes autos, era apurar se os Esclarecimentos apresentados pela Autora no Concurso Público em apreço, eram ou não aptos a demonstrar e justificar, de forma comprovada, que a Recorrente conseguia efectivas poupanças que lhe permitiam apresentar uma Proposta de Preço Anormalmente Baixo.
XLII. A este propósito, mais sublinhou a Entidade Recorrida que a Recorrente nunca impugnou os documentos do concurso, nomeadamente a norma onde vem estabelecido esse Preço Anormalmente Baixo, tendo-se conformado com o mesmo e apresentado “razões justificativas” para o procurar justificar, sedo que a Recorrente só se havia insurgido contra esse Preço Anormalmente Baixo a partir do momento em que viu decididas e julgadas improcedentes as “razões justificativas” que apresentou, o que demonstra a falência da sua tese, não passando despercebida a sua reprovável conduta e posição processual.
XLIII. Neste seguimento, veio a Entidade Recorrida pronunciar-se sobre a questão do “indeferimento do meio de prova (documentos em posse da Ré)” requerido pela mesma, evidenciado que a Recorrente só se insurgia contra o mesmo, por se encontrar ciente da falta de suporte probatório para tais alegações vãs e desprovidas de qualquer fundamento ou relevância se insurgia.
XLIV. A este propósito, concluiu a Entidade Recorrida que compulsado o tal segmento decisório, não se poderia senão concluir que o mesmo não merecia qualquer censura, pois que, de facto, aquelas diligências probatórias requeridas pela Autora/Recorrente mostravam-se como manifestamente inúteis, e sem qualquer relevo ou interesse processual para a discussão dos presentes autos, e que, conforme bem identificou o douto Tribunal a quo, se cingia ao apuramento da “legalidade da deliberação do R. que excluiu a proposta apresentada pela A. do concurso sub judice e que adjudicou o contrato concursado à Contra-interessada”.
XLV. Neste sentido, demonstrou a Entidade Recorrida que compulsados as duas razões apresentadas pela Recorrente para justificar a pertinência da realização de tais diligências de prova reportadas como inúteis e sem qualquer interesse para a boa decisão da causa, facilmente se constatava que as mesmas visavam, precisamente, o que o Tribunal a quo previu, que era a de fazer (alegada) prova sobre matéria que não se encontrava em discussão nos presentes autos – i.e., que se fizesse prova da legalidade da fixação do Preço Anormalmente Baixo no Concurso Publico em apreço – em comparação com o liminar fixado no Concurso de Dezembro de 2014 – quando a mesma não se encontrava impugnada nos presentes autos.
XLVI. Nesta sequência, concluiu-se que Recorrente tinha dificuldade em compreender (ou querer compreender) que a fixação de um limiar de “Preço Anormalmente Baixo” distinto, porque menor, num Concurso Público posterior ao Concurso Publico em apreço, não tem a virtualidade de servir de justificação na apreciação efectuada pelo Júri do Concurso na análise do Preço apresentado por si no Concurso Público em apreço, como também tinha dificuldade em compreender (ou querer compreender) que não poderia a mesma servir para provar a existência de qualquer “conduta arbitrária”, “ilegal” “incongruente”, “contraditória” ou “intensamente censurável” no actuar da Entidade Adjudicante, pois que a fixação do Preço Anormalmente Baixo é uma decisão que se enquadra na margem de livre actuação da Administração.
XLVII. Mais se concluiu, que sendo o juízo comparativo, que a Recorrente pretendia lograr fazer com a produção de tal prova, era, para além de absolutamente inadmissível, igualmente improcedente, já que, para além de se comparar o incomparável e se estar a equiparar o presente Concurso Público a um outro entretanto anulado, essa comparação não permitia dar resposta à questão de saber se, no caso vertente, a Nota Justificativa do Preço Proposto apresentada pela Autora é justificável e deve ser aceite, sendo este, a final, e conforme devidamente identificado pelo Tribunal a quo, o objecto dos presentes autos.
XLVIII. Nesta sequência, veio a Entidade Recorrida pronunciar-se sobre outra questão também alegada pela Recorrente no presente capítulo das Alegações de Recurso Jurisdicional, que se reportava a “aceitação pela Entidade Adjudicante de que para as mesmas prestações e nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo seriam perfeitamente normais e adequados preços muito inferiores aos da Autora”, tendo evidenciado, que numa tentativa (falhada) de demonstrar que sendo os Concursos Públicos de Agosto e Dezembro de 2014, alegada e comparativamente iguais, não se poderia ter como válido o limiar do Preço Anormalmente Baixo fixado para o Concurso de Agosto de 2014, mas antes e convenientemente, o fixado no Concurso de Dezembro de 2014,
XLIX. Pois que tal liminar era mais baixo e não determinante da necessidade de apresentação das “razões justificativas de preço anormalmente baixo” por parte da Recorrente, que conforme se havia constatado, não passavam nem no crivo jurídico nem na apreciação técnica, sendo determinante da exclusão da sua Proposta.
L. A este propósito, demonstrou a Entidade Recorria que compulsadas as alegações da Recorrente, facilmente se constatava – com grande relevância para o apuramento da sua motivação e para a decisão de indeferimento do presente Recurso – que a mesma reconhecia expressamente que as normas do Programa do Concurso que fixavam o “Preço Base” e o “Preço Anormalmente Baixo” não eram ilegais – motivo pelo qual nunca as impugnou e nem era seu interesse – pretendendo, apenas e tão só, “demonstrar” um “facto e circunstância” que entendia como relevante – mas que de relevante para os presentes autos não tem nada –, que se traduzia no levantamento da névoa de suspeição sobre os fundamentos que estiveram na base da não aceitação, por parte do Júri do Concurso e da Entidade Adjudicante, das suas razões justificativas para apresentação daquele Preço Anormalmente Baixo.
LI. Não obstante, demonstrou-se que resultava de forma clara da leitura da Petição Inicial e do Recurso Jurisdicional, que a Autora/Recorrente demonstrava, verdadeiramente, não se conformar com os valores pelos quais foi fixado o Preço Anormalmente Baixo, porquanto não considerava que o mesmo estivesse de acordo com o Preço normalmente aplicado no mercado – conclusão essa, que apenas retirou do “facto” de a Entidade Adjudicante ter publicitado um outro Concurso Público com um limiar de Preço Anormalmente Baixo menor –
LII. Pelo que tal matéria estava impreterivelmente – ao contrário do entendimento (errado) da Recorrente – correlacionada com a impugnação dos documentos conformadores do Concurso (cf. artigo 103.º, n.º 1, do CPTA), ou, com a apreciação da legalidade do Acto Administrativo caso a Autora/Recorrente tivesse formulado a cumulação de pedidos entre a impugnação do Acto e a declaração de ilegalidade do artigo 7.º, do Programa de Procedimento (cf. artigo 103.º, n.º 2, do CPTA), o que, no presente caso, não ocorreu.
LIII. Mais se demonstrou que para justificar tal omissão processual, e as suas inerentes (e importantes) consequências legais, vinha a Recorrente defender – numa tese completamente inovadora, mas desprovida de qualquer lógica – que a Entidade Adjudicante porque em Dezembro de 2014 publicitou um novo Concurso Publico, alegadamente, com o “mesmo período de vigência, objecto contratual, a ser executado por referências às mesmas quantidades, com os mesmos meios humanos e técnicos e para a mesma área”, com peças procedimentais iguais em termos de “conteúdo” com “excepção do critério de adjudicação e do preço anormalmente baixo”, onde este último, era mais baixo, que, então – e uma vez que este foi anulado – deveria aplicar as mesmas condições ao Concurso dos presentes autos, publicitado em Agosto de 2014, sendo estes “factos” ou “circunstâncias” que Tribunal deveria ter como relevantes para o apuramento da procedência das justificações por si apresentadas, e não qualquer ilegalidade das normas do programa do concurso, que conforme confessa, não existia no caso vertente.
LIV. Ora, a este propósito, demonstrou a Entidade Recorrida que aquele juízo comparativo efectuado entre os dois Procedimentos Concursais (um entretanto anulado), era processualmente inadmissível, isto porque os Procedimentos Concursais tiveram critérios de adjudicação distintos, sendo o Preço Anormalmente Baixo também absolutamente distinto,
LV. Sendo que o que o que estava em causa no presente Concurso Público é apurar se os Esclarecimentos apresentados pela Autora/Recorrente eram ou não aptos a demonstrar e justificar, de forma comprovada, que a mesma conseguia efectivas poupanças que lhe permitiam apresentar uma Proposta de Preço Anormalmente Baixo nos termos contratuais a que se comprometeu aquando da submissão da sua Proposta no âmbito do Concurso Público em apreço.
LVI. Neste sentido, concluiu a Entidade Recorrida que aquele juízo comparativo de Propostas e Procedimentos Concursais era, por isso, para além de absolutamente inadmissível, igualmente improcedente, já que, para além de se comparar o incomparável e se estar a equiparar o presente Concurso Público a um outro entretanto anulado, essa comparação não permite dar resposta à questão de saber se, no caso vertente, a Nota Justificativa do Preço Proposto apresentada pela Recorrente era justificável e deveria ser aceite.
LVII. Mas mais. Concluiu, ainda, a Entidade Recorrida que os referidos Concursos Públicos eram ainda incomparáveis na medida em que não só o 2.º Concurso Público havia sido, entretanto, anulado, como o apuramento do Preço Anormalmente Baixo tinha de ser feito por referência à normatividade aplicável ao 1.º Concurso Público, e não ao que se havia consagrado no 2.º Concurso Público, anulado após impugnação da aqui Recorrente.
LVIII. Nestes termos, evidenciou a Entidade Recorrida que a Recorrente por nunca ter impugnado as normas do Programa do Concurso em apreço, e nem as achar ilegais – conforme confessado pela mesma –, não poderia agora pretender obter uma decisão judicial – de resto, negada, e bem, pelo Tribunal a quo – em que este Venerando Tribunal Superior se viesse imiscuir no uso de poderes discricionários da Entidade Adjudicante para analisar os esclarecimentos prestados pela Recorrente sobre os pontos concretos da proposta solicitados e o dito preço anormalmente baixo proposto (o que sempre implica o recurso a juízos técnicos, próprios das leges artis a que o contrato a adjudicar se reporta), com base em factos (alegadamente) comparativos com um Concurso Público já anulado,
LIX. Sendo que não assistia, por isso, qualquer razão à Recorrente – nem lhe aproveitando, em nada, a Jurisprudência que cita a este propósito – sendo que os grandes problemas que necessariamente a afectam são, pura e simplesmente, e em primeiro lugar, o de sofrer de alguma incapacidade que afecta a sua faculdade de reconhecer que a razão não lhe assiste, e, em segundo lugar, a persistência em por todos e quaisquer meios perseguir uma Adjudicação a que não tem qualquer direito e para a qual apresentou uma Proposta contendo um Preço Anormalmente Baixo.
LX. Motivo pelo qual deveria improceder, na sua plenitude, as Alegações da Recorrente, mantendo-se, nesta matéria, a Sentença recorrida.
LXI. Por conseguinte, e, a final, veio a Entidade Recorrida pronunciar-se a propósito do iii) Do alegado erro de julgamento da Sentença recorrida, tendo começado por evidenciar que a Recorrente assacava um erro de julgamento ao segmento decisório onde se decidiu que “basta que algumas das justificações apresentadas pela A. não sejam aceites para que o Júri tenha por validamente fundamentada a sua decisão de excluir a proposta por violação da regra concursal que determinava a exclusão de proposta cujo atributo preço fosse anormalmente baixo”, pois que, no seu entender, se deveriam ter como “essenciais” todos os fundamentos invocados para a motivação do juízo discricionário de não aceitação das razões dadas para a proposta de preço,
LXII. Sendo que caso assim não se entendesse a Sentença recorrida sempre padeceria de erro de julgamento pois que só a (alegada) procedência da Resposta ao Pedido de Esclarecimento n.º 9, já seria adequada e suficiente para que a proposta de preço baixo da Autora (€ 3.257,021) fosse considerada justificada.
LXIII. Neste sentido, veio a Entidade Recorrida demonstrar que tal entendimento não poderia proceder por três ordens de razão.
LXIV. Em primeiro lugar, demonstrou-se que nenhuma procedência tinham os “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Autora/Recorrente, que não constituíam mais do que alegações gratuitas e sem qualquer suporte probatório legitimante, não tendo sido feita qualquer demonstração, nem sequer tentada, com o que as considerações da Recorrente não poderiam ter sido aceites nem consideradas procedentes pelo Júri do Concurso e pela Entidade Demandada, como, de resto, ocorreu,
LXV. Sendo que não só os “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Recorrente não se mostraram aptos a demonstrar que a mesma dispunha das condições legalmente admissíveis para apresentar – e ser admitido – um Preço Anormalmente Baixo, como também, e na sua generalidade, aqueles nem sequer integravam o leque dos esclarecimentos justificativos admitidos pelo Código dos Contratos Públicos, estabelecidos no n.º 4, do artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos, relacionados com a Execução do Contrato,
LXVI. Nem as razões avançadas – nos termos da Lei, da Jurisprudência e da Doutrina – pareciam ser possíveis admitir para efeitos de justificação e admissibilidade de um Preço Anormalmente Baixo, uma vez que, e para além do mais, das mesmas não resultava qualquer demonstração de poupança, nomeadamente no valor de € 395.978,80 (trezentos e noventa e cinco mil, novecentos e setenta e oito euros e oitenta cêntimos),
LXVII. Motivo pelo qual não se poderia senão concluir que o Exmo. Júri do Concurso não incorreu, em qualquer erro, já que – e para além do mais – nada havia de substancial para apreciar, atenta a absoluta ausência de suporte probatório das alegações da Autora/Recorrente, caindo por terra a doutrina invocada pela Recorrente, que não tem (nem pode ter) qualquer aplicabilidade ao presente caso, na medida em que a vontade do órgão emissor foi livre e esclarecida, pressupondo a correcta interpretação de todas as circunstâncias de facto e de direito relevantes para a decisão em causa.
LXVIII. Não obstante, e ainda que assim não se entendesse, a verdade é que conforme o Tribunal a quo decidiu, bastava que algumas das justificações apresentadas pela Recorrente não fossem aceites – como não foram – para que o Júri tivesse por validamente fundamentada a sua decisão de excluir a proposta por violação da regra concursal que determinava a exclusão de proposta cujo atributo preço fosse anormalmente baixo, e isto porque se a Recorrente apresenta um Preço e justifica esse Preço com um conjunto de supostas poupanças em diversos âmbitos e domínios – como ocorreu no caso vertente –, é incontroverso que se alguma dessas poupanças (em qualquer âmbito ou domínio) não se apresenta como justificada ou admissível à luz da Lei, não pode a Proposta ser admitida, sob pena de se estar a admitir uma Proposta que assenta numa poupança eventualmente ilegal, ainda que apenas num dos segmentos das concretas poupanças apresentadas.
LXIX. Levando à segunda razão pelo qual sempre deveria (também) improceder o entendimento da Recorrente, não merecendo qualquer censura o segmento decisório na Sentença recorrida a propósito desta matéria, com assento legal no n.º 5, do artigo 163.º, do CPA.
LXX. Nesta sequência, veio a Entidade Recorrida constatar a existência de constata-se a existência de três factos indesmentíveis e destacados.
LXXI. Sendo que o primeiro, dizia respeito ao facto de a Proposta apresentada pela Autora/Recorrente se situar bem abaixo da média dos Preços propostos pelos demais Concorrentes: € 323.534,01 (trezentos e vinte e três mil, quinhentos e trinta e quatro euros e um cêntimo) abaixo dessa média, que é de € 3.582.555,01 (três milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e cinco euros e um cêntimo);
LXXII. O segundo, que era o facto de que a Proposta apresentada pela Autora se situar também bem abaixo do Preço Base: € 1.040.079,00 (um milhão, quarenta mil e setenta e nove euros) abaixo do Preço Base, que é de € 4.300.000,00 (quatro milhões e trezentos mil euros), e
LXXIII. O terceiro, que era o facto de a Proposta apresentada pela Autora se situar ainda e também bem abaixo do Preço Anormalmente Baixo: € 395.979,00 (trezentos e noventa e cinco mil, novecentos e setenta e nove euros) abaixo do Preço Anormalmente Baixo, que é de € 3.655.000,00 (três milhões, seiscentos e cinquenta e cinco mil euros),
LXXIV. Sendo que tais factos levaram o Júri do Concurso e a Entidade Demandada a concluir pela necessidade de cautelas adicionais quanto à apreciação dos “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Autora/Recorrente, pois que o Preço por si proposto apontava no sentido de que na fase da Execução do Contrato pudessem vir a emergir problemas face ao preço apresentado, mormente quanto a uma execução deficiente,
LXXV. E, isto quando é consabido, e resulta da Lei, que no domínio da apreciação e admissibilidade das “razões justificativas” do Preço Anormalmente Baixo, a ausência de suporte probatório permite ao Júri do Concurso, desde logo, excluir a Proposta apresentada, pois que os Concorrentes necessitam de demonstrar, provando, de que forma é legalmente alcançada a poupança alegada.
LXXVI. Assim, concluiu a Entidade Recorrida que, por os “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Autora/Recorrente se mostrarem absolutamente carecedores de qualquer suporte probatório, e uma vez que neste domínio a Administração actua ao abrigo da sua margem de livre discricionariedade, e, por isso, sem qualquer vinculação, no que respeita à sua decisão de não admissão desses “esclarecimentos justificativos”, não merecia qualquer censura a decisão de não admissão de tais “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Autora/Recorrente para a sua proposta de “Preço anormalmente baixo”.
LXXVII. Por conseguinte, e como terceira razão para a improcedência do das Alegações de Recurso Jurisdicional, veio a Entidade Recorrida demonstrar a fragilidade da tese da Recorrente, pois que se por um lado a mesma considerava que a fundamentação do acto administrativo deve ser unitária, e que cada um dos fundamentos nele invocados foram apresentados como “essenciais” para a motivação do juízo discricionário de não aceitação das razões dadas para a Proposta do Preço, e que, por isso, a ser julgado improcedente (ainda que) apenas algumas justificações, que o mesmo deveria ser anulado porque a vontade do Órgão decisor não havia sido livre e esclarecida,
LXXVIII. Por outro lado, vinha defender que, a final, a procedência de apenas uma das justificações, já seria suficiente para a justificação da admissão do seu Preço Anormalmente Baixo, pois que todos os “demais casos apenas respeitam a “poupanças” ou a redução de preços muito menores, do que este aqui em causa”.
LXXIX. Neste sentido, concluiu a Entidade Recorrida que tal era um entendimento completamente contraditório, fruto das (infundadas) teses e sub-teses com que a Recorrente se tem vindo a apresentar nos presentes autos, e como o qual este Venerando Tribunal Superior não se poderia compadecer como não se compadeceu o douto Tribunal a quo, numa decisão que não merece censura no que diz respeito a esta matéria.
LXXX. Nesta sequência, veio a Entidade Recorrida pronunciar-se sobre a alegada procedência da Resposta ao Esclarecimento n.º 9, tendo começado por evidenciar que o Tribunal a quo se limitou a aceitar em “abstracto” as contas apresentadas pela Autora/Recorrente, não tendo em atenção que a ser admissível esta “justificação”, sem mais não, apresentada pela mesma, tal significaria que bastaria aos Concorrentes invocar que aplicam normalmente uma determinada percentagem de EBITDA, quanto mais elevada melhor, para, depois, alegar que, num concreto Concurso Público, decidiram reduzir essa margem de EBITDA para valores de cerca de 50% face ao habitualmente praticado, assim se dando como instantaneamente demonstrado e justificado um Preço Anormalmente Baixo.
LXXXI. Nestes termos, concluiu a Entidade Recorrida que, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, não poderia nunca aceitar a “justificação” de Preço Anormalmente Baixo com base nesta, suposta, redução de margem de EBITDA, pois que a mesma não tem, na verdade, relação com os custos incorridos por cada Concorrente com a prestação de serviços objecto deste procedimento, tratando-se, antes e apenas, da margem de lucro antes dos juros, impostos, depreciação e amortização que, neste caso, a Autora prevê vir auferir com esta prestação de serviços,
LXXXII. Motivo pelo qual, se o Preço proposto pela Autora/Recorrente – € 3.259.021,20 – foi calculado tendo em consideração um EBITDA de 10%, então o valor de EBITDA da mesma ser de € 325.902,12, não podendo nenhum outro valor de EBITDA ser considerado com base no mesmo valor da Proposta – improcedendo, na sua plenitude, as presentes Alegações da Recorrente –.
LXXXIII. Por conseguinte, veio a Entidade Recorrida demonstrar que o segmento decisório da Sentença recorrida referente à improcedência da Resposta ao Pedido de Esclarecimentos n.º 9, não merecia qualquer censura, impondo-se, de resto, a sua manutenção, pois que o valor do IVA era, in casu – e conforme devidamente evidenciado pelo Tribunal a quo – efectivamente dedutível, tendo sido incluído no cálculo do valor da suposta “poupança” de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos), não consubstanciando, por isso, uma verdadeira poupança para a Recorrente em termos que legitimassem a sua admissão como justificação para o Preço Anormalmente Baixo.
LXXXIV. Nestes termos, e na sequência também evidenciado pelo Tribunal a quo, demonstrou a Entidade Recorrida que a existir alguma poupança, havia que subtrair ao referido valor a percentagem correspondente ao IVA, não tendo sido, porém, com esse valor que a Recorrente apresentou a sua Justificação de Preço Anormalmente Baixo, verificando-se, por isso, que a mesma empolou os custos e consagrou uma “poupança” que não é real nem efectiva, mas que apenas resulta de uma sua construção fantasiosa, e isto para além de os referidos custos já surgirem infundadamente elevados em face da consagração de um valor irreal no custo do Preço por Litro do Gasóleo.
LXXXV. Mais se demonstrou que a Autora/Recorrente, quando confrontada – e esta é já a terceira vez – com incongruências das/nas suas “razões justificativas” do Preço Anormalmente Baixo proposto, como aquelas que resultaram do Esclarecimento respeitante às Viaturas Pesadas e Ligeiras, vem então alegar que tudo não passou de um mero lapso de cálculo ou de escrita, alegando não haver problema algum e abater à poupança proclamada os valores indicados supostamente em erro.
LXXXVI. Não obstante e conforme evidenciou a Entidade Recorrida tal alegação ser considerada como séria – motivo pelo qual a mesma não foi atendida, nem poderia, pelo douto Tribunal a quo, como o não pode ser por este Venerando Tribunal Superior –, pois que não só era absurda e sem qualquer apoio legal, como também era susceptível de violar o Princípio Basilar da Contratação Pública de Intangibilidade/Imutabilidade das Propostas, e, assim, falsear a concorrência,
LXXXVII. Sendo que, e ademais, no presente caso a Autora/Recorrente nunca se poderia tentar aproveitar do instituto do Pedido de Esclarecimentos para alterar ou completar os atributos da sua proposta, por proibição expressa do disposto no n.º 2, do artigo 72.º, do CCP.
LXXXVIII. Neste sentido, demonstrou a Entidade Recorrida que durante anos a Recorrente defendeu que o valor da poupança apresentada estava correcto e era plenamente justificável, mas, depois, quando confrontada com as fundadas dúvidas que se levantaram quanto a essa, pretensa, poupança, nomeadamente a contemplação de valores de poupança ao nível do IVA, que é dedutível, veio, então, alegar que, afinal, andou em erro anos a fio, e que, a final, a sua Proposta tem um erro, havendo que deduzir valores à poupança apresentada, que afinal não está correcta; surreal.
LXXXIX. A este propósito, evidenciou a Entidade Recorrida não conseguir descortinar como tal dedução ao valor da sua Proposta, se podia reconduzir a um mero erro de escrita (que possa ser validamente suprido, sem violar o Princípio da Intangibilidade das Propostas e assim falsear a Concorrência), implicando, por conseguinte, e apenas, uma correcção de “razões justificativas” para a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo – assim tendo decidido o Tribunal a quo, numa decisão que não merece qualquer censura –.
XC. Mais se demonstrou que a Recorrente vem fazer alusão a “contas da poupança final em razão da implementação das Boas Práticas de Operação e Manutenção”, quando as mesmas foram consideradas como não claras nem congruentes, bem como destituídas de suporte probatório, inidóneas e insuficientes à sua admissibilidade como Justificação de um Preço Anormalmente Baixo, não tendo a Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela mesma logrado dilucidar as dúvidas do Júri do Concurso, e nem tendo a Recorrente se pronunciado em Petição Inicial, quanto ao Sexto e Sétimo Pedido de Esclarecimentos,
XCI. Não podendo tal omissão ser suprida, tendo como consequência imediata a não impugnação, pela Autora/Recorrente, desta concreta razão de inadmissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto, o que significava que, neste concreto fundamento, o Acto Administrativo não surgia impugnado, e, nessa medida, consolidou-se no ordenamento jurídico a exclusão da Proposta da Autora/Recorrente com base neste fundamento, não podendo a Recorrente agora pretender, de forma verdadeiramente encapotada, trazê-lo à colação para efeitos de apresentação de “contas finais de poupança”,
XCII. Motivo pelo qual devem improceder, na sua plenitude, as presentes Alegações da Recorrente, mantendo-se, nesta matéria, a Sentença recorrida.
XCIII. Por último, e a propósito do indeferimento dos meios de prova requeridos pela Recorrente para efeitos de alegada produção de prova de que o Acto Administrativo impugnado foi praticado com desvio de poder para fins de interesse privado, veio a Entidade Recorrida demonstrar que compulsada a produção de prova requerida pela Recorrente, facilmente se constatava – conforme constatou o douto Tribunal a quo – que a mesma não é apta a produzir a prova (de resto nunca concretizada) requerida pela Recorrente, motivo pelo qual não podia senão ser indeferida, como o foi.
XCIV. Neste sentido demonstrou a improcedência de todas as encapotadas alegações de “desvio de poder” constantes da Petição Inicial a que se fizeram alusão no Recurso Jurisdicional (vício que, de resto, é insusceptível de ser apreciado e julgado procedente pelos Tribunais Administrativos na ausência de prévia decisão de índole criminal que haja julgado verificada a prática de crime susceptível de consubstanciar Desvio de Poder), bem como das alegações de violação dos Princípios da Legalidade, Igualdade, Imparcialidade, Justiça, Razoabilidade, Transparência e Boa-Fé.
XCV. Nestes termos, concluiu a Entidade Recorrida que – conforme bem decidiu o Tribunal a quo – nenhuma violação dos enunciados Princípios existia no presente caso, pois que as Propostas dos Concorrentes foram todas apreciadas de acordo com os mesmíssimos critérios, que resultavam do Programa de Procedimento, não tendo havido qualquer beneficiação de um Concorrente em detrimento de outro, tendo a actuação da Entidade Demandada sido pautada pelo estrito cumprimento das regras concursais,
XCVI. Motivo pelo qual sempre se deveria ter – como bem salientou o douto Tribunal a quo – a produção de prova requerida pela Recorrente como manifestamente inútil e despida de interesse para a boa decisão da causa, improcedendo, na sua plenitude, as presentes Alegações da Recorrente, mantendo-se, nesta matéria, a Sentença recorrida.
XCVII. Por último, a através do capítulo IV. Da Ampliação do âmbito do Recurso, veio a Entidade Recorrida demonstrar a improcedência das justificações prestadas pela Autora/Recorrente aos Pedidos de Esclarecimentos n.º 1, 2 e 9, em cotejo com aquilo que esta alegou em sede de Petição Inicial e com o que vinha decidido em sede de Sentença recorrida, para o caso de o Recurso interposto, sem essa apreciação, ser de procedência.
XCVIII. Ou seja, demonstrou a Entidade Recorrida que ainda que a presente Acção tivesse sido julgada totalmente improcedente, e a mesma tivesse sido absolvida dos pedidos formulados pela Autora/Recorrente – decisão essa que considerou não merecer censura, impondo-se a sua manutenção –, a verdade é que existiam segmentos decisórios em que o douto Tribunal a quo julgou procedentes as alegações da Autora/Recorrente – segmentos esses contrários à defesa apresentada na Contestação da Entidade Recorrida (artigos 356.º a 378.º e 667.º a 689.º), com os quais a mesma não se podia conformar –, e que diziam respeito à procedência das alegações da Autora relativas às “justificações” dadas aos Pedidos de Esclarecimento n.º 1 e 2 – experiência e know-how, organização, capacidade e solidez financeira da A. – e ao Pedido de Esclarecimento n.º 9 – poupanças por esta invocadas com referência à redução da margem de EBITDA –.
XCIX. Por conseguinte, e a propósito i. Das Justificações aos Pedido de Esclarecimentos n.º 1 e 2 – Artigos 79.º a 95.º, da Petição Inicial e fls. 112 a 116, da Sentença recorrida, começou a Entidade Recorrida por evidenciar que se é certo que o elenco do n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, não é taxativo, a verdade é que não se pode olvidar que a sua ratio é a de evitar a degradação do serviço prestado, contrariando práticas empresariais que pretendam, a qualquer custo, obter vencimento de procedimentos e prevenindo adjudicações que ponham em causa o nível do serviço pretendido e, por conseguinte, em última análise, a prossecução do interesse público, devendo cingir-se à concreta Execução do Contrato e não a características da própria concorrente.
C. Nestes termos, demonstrou a Entidade Recorrida que ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a (alegada) vasta e já sedimentada experiência da Autora, o seu (alegado) maior conhecimento prático, e a sua (alegada) maior implementação geográfica ou até mesmo a sua (alegada) solidez financeira, não podiam senão constituir meros indicadores não suportados/demonstrados da seriedade da Proposta que apresenta, motivo pelo qual não podiam consubstanciar justificações admissíveis de Preço Anormalmente Baixo, não sendo, por isso, admissíveis naquele contexto.
CI. Mais demonstrou a Entidade Recorrida que Recorrente não tendo logrado demonstrar de que forma tais justificações fundamentavam a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, também não poderia o Tribunal a quo – em substituição da mesma, e em violação do princípio do dispositivo – vir demonstrar de que forma tais considerações introdutórias absolutamente genéricas, vãs e não demonstradas, de onde não resulta qualquer explicação concreta para o Preço apresentado, nomeadamente para as “poupanças” alcançadas, poderiam constituir justificações válidas e atendíveis para o Júri do Concurso e para a Entidade Adjudicante (aqui Entidade Recorrida),
CII. Motivo pelo qual, deveria, assim, improceder o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo neste segmento da sua Sentença recorrida, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, fosse de proceder, pois que houve manifesto erro na interpretação e aplicação dos preceitos legais enunciados.
CIII. Por conseguinte, e a propósito ii) Do Nono Pedido de Esclarecimentos – Artigos 138.º a 142.º, da Petição Inicial e fls. 125 a 128, da Sentença recorrida, começou a Entidade Recorrida por evidenciar que tal Pedido de Esclarecimentos havia sido solicitado na medida em que, na opinião do Júri do Concurso, tratava-se, aparentemente, apenas da margem de lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização que a Autora/Recorrente prevê auferir com a prestação de serviços, pelo que a margem que cada Concorrente considera nos orçamentos que elabora e nas Propostas que apresenta representa uma opção própria que não poderia, à partida, ser passível de ser apreciada pelo Júri do Concurso, pois que é um factor que não incide sobre a forma como o Concorrente se propõe prestar os serviços, não introduzindo qualquer elemento excepcional nessa prestação de serviços que permitisse a obtenção de uma poupança a nível dos custos que o Concorrente terá que suportar para o efeito,
CIV. Não se tratando, apenas, de uma questão relativa a um diferente entendimento do que são causas de justificação de um preço anormalmente baixo.
CV. Neste sentido, demonstrou a Entidade Recorrida que na sua Resposta ao Pedido de Esclarecimentos, a Recorrente limitou-se a explicitar os cálculos efectuados para alcançar a referida redução, reiterando o que já resultava do seu Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo”, não dando resposta ao Esclarecimento solicitado pelo Júri do Concurso, e, nessa medida, não clarificando as dúvidas que resultam das suas prévias “justificações”,
CVI. Sendo que, contrariamente ao entendimento propugnado por aquela e pelo Tribunal a quo, a margem de EBITDA não tinha, na verdade, relação com os custos incorridos por cada Concorrente com a prestação de serviços objecto deste procedimento, tratando-se, apenas, da margem de lucro antes dos juros, impostos, depreciação e amortização que, neste caso, a Autora/Recorrente prevê vir auferir com esta prestação de serviços,
CVII. Motivo pelo qual, a margem que cada Concorrente considera nos orçamentos que elabora e nas Propostas que apresenta, representa uma opção própria que não é passível de ser considerada pelo Júri do Concurso público enquanto justificação do preço apresentado e que não é relevante do ponto de vista do procedimento.
CVIII. Nestes termos, concluiu a Entidade Recorrida que, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, não poderia nunca aceitar a “justificação” de Preço Anormalmente Baixo com base nesta, suposta, redução de margem de EBITDA, pois que a ser a ser admissível esta “justificação”, tal significaria que bastaria aos Concorrentes invocar que aplicam normalmente uma determinada percentagem de EBITDA, quanto mais elevada melhor, para, depois, alegar que, num concreto Concurso Público, decidiram reduzir essa margem de EBITDA para valores de cerca de 50% face ao habitualmente praticado, assim se dando como instantaneamente demonstrado e justificado um Preço Anormalmente Baixo.
CIX. Em face do exposto, demonstrou a Entidade Recorrida que nem poderia o Júri do Concurso admitir como justificação de um Preço Anormalmente Baixo meras alegações como aquelas que nesta matéria são apresentadas pela Autora/Recorrente, que em nada se relacionam com a Execução do Contrato e que não surgem suportadas documentalmente, e nem o Tribunal a quo se poderia bastar com a mera invocação de que tal redução não suscita “abstractamente quaisquer preocupações do género”, concluindo sem mais não, que “esta concreta justificação apresentada pela A. está suficientemente explicitada, demonstrada e quantificada, sendo legal, idónea e relevante para justificar o preço anormalmente baixo da proposta da A”, pois que na fundamentação do Preço Anormalmente Baixo não são quaisquer esclarecimentos que permitem aferir se o preço, é, ou não idóneo, ou que fundamenta uma decisão de aceitação do preço, mas somente aqueles que se reportem a causas legais, idóneas e suficientes.
CX. A este propósito, demonstrou a Entidade Recorrida que também neste segmento da Petição Inicial a Recorrente se limitou a reiterar o que já anteriormente havia explanado em sede graciosa, não tendo logrado demonstrar que concreto (e suposto) erro incidia sobre a apreciação que foi efectuada pelo Júri do Concurso, vertida em Relatório Final, existindo, por conseguinte, uma completa ausência de suporte probatório, tudo resultando de alegações gratuitas e nunca evidenciadas em termos probatórios,
CXI. Devendo, por isso, improceder o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo neste segmento da sua Sentença recorrida, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, fosse de proceder, pois que houve manifesto erro na interpretação e aplicação dos preceitos legais enunciados.
Termos em que,
Deve o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente ser julgado absolutamente improcedente, por não provado, mantendo-se a Sentença proferida pelo Tribunal a quo,
Ou caso assim não se entenda,
Deve ser admitida a ampliação subsidiária do objeto do recurso, ser julgada procedente, por provada, a matéria aí incluída e, em consequência, ser e anulada ou revogada a sentença subsidiariamente recorrida nos termos e com os fundamentos supra expostos,
Assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!”.* A Recorrida Contra-interessada FCC, SA contra-alegou, com ampliação subsidiária do âmbito do recurso, em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“A) No caso vertente, a acção e o pedido deduzido pela Recorrente foram julgados improcedentes na sua totalidade;
B) Na defesa que apresentou nos autos, a FCC defendeu, sob a epígrafe "g) Da suposta poupança da Autora com a redução do EBITDA", nos artºs 285º a 299º da sua Contestação, que a poupança invocada pela Recorrente no que diz respeito à margem do EBITDA não era aceitável, e que a não aceitação, por parte do júri, desta justificação da Recorrente para o seu preço anormalmente baixo era inteiramente válida;
C) Na Sentença veio a decidir-se esta questão de forma diversa da defendida pela FCC, tendo o Meritíssimo Juiz a quo considerado que "não pode deixar de se julgar ilegal o acto ora sub judice na parte em que considerou não aceitar a justificação do preço anormalmente baixo da proposta da A. relativa à redução da margem de EBITDA.
Procede, assim, a alegação da A. nesta parte";
D) Não se concorda com o entendimento segundo o qual existe invalidade no "acto ora sub judice na parte em que considerou não aceitar a justificação do preço anormalmente baixo da proposta da A. relativa à redução da margem de EBITDA", razão pela qual, por mera cautela e ao abrigo da disposição legal supra invocada, se requer a ampliação do objecto do recurso ao conhecimento deste fundamento, no qual a defesa decaiu;
E) Ao contrário do que se consignou na Sentença, a não aceitação, por parte do júri, da redução do EBITDA invocada pela Recorrente como justificação para o preço anormalmente baixo da sua proposta resultou, em primeiro lugar, de critérios de ordem técnica e económica;
F) Em acréscimo à rejeição desta justificação, feita pelo júri com base em critérios de ordem técnica e económica, o júri também entendeu que uma justificação desse tipo para um preço anormalmente baixo duma proposta não é aceitável, à luz das disposições legais aplicáveis;
G) No âmbito do esclarecimento nº 9 solicitado pelo Júri à Recorrente, solicitou aquele, primeiramente, "Esclareça a Concorrente a base e a forma de cálculo constante do segundo parágrafo", reportando-se ao ponto 2.3 do Documento Justificativo do Preço Anormalmente Baixo junto com a proposta da Recorrente;
H) O júri não admitiu as explicações dadas pela Recorrente, e fê-lo dizendo que esta se limitou a explicar os cálculos sem acrescentar nada ao que já constava do documento apresentado junto com a proposta, mas "não dando resposta ao esclarecimento solicitado pelo Júri do Concurso, e, nessa medida, não clarificando as dúvidas que resultam das suas prévias "justificações";
I) O que significa que o júri considerou que a Recorrente não esclareceu o que lhe foi pedido, mais concretamente "a base e a forma de cálculo constante do segundo parágrafo", do ponto 2.3 do Documento Justificativo do Preço Anormalmente Baixo junto com a proposta;
J) Ao contrário do que se lê na Sentença, "as dúvidas a que se refere o Júri" não resultam, apenas, "de um diferente entendimento relativamente à suficiência e idoneidade da justificação apresentada pela A., decorrente de uma alegada redução da margem de EBITDA";
L) O que o júri afirma, claramente, é que a Recorrente não esclareceu o que lhe foi pedido, ou seja, o júri afirmou, ao abrigo da sua prerrogativa de discricionariedade técnica, que os esclarecimentos prestados pela Recorrente sobre a base e a forma de cálculo do segundo parágrafo do ponto 2.3 do Documento Justificativo do Preço Anormalmente Baixo junto com a proposta da Recorrente, não foram nem suficientes nem idóneos para dar resposta às dúvidas do júri;
M) Para além disto, o júri considerou, também e como consta do relatório final de avaliação das propostas, que "a Proposta da Concorrente é aquela que apresenta uma maior margem de lucro, muito superior, aliás, à margem de lucro prevista pelos demais Concorrentes" e que "esta "justificação", assente na margem de EBITDA, apresentada pela aqui Concorrente fica aquém das características de idoneidade e suficiência, não preenchendo os requisitos para admissibilidade de um Preço Anormalmente Baixo";
N) A não aceitação, por parte do júri, da suposta poupança que a Recorrente diz obter com a alegada redução da margem do EBITDA foi, de acordo com os trechos do relatório final de apreciação das propostas que se deixaram transcritos, técnica, económica, para além de inteiramente correcta;
O) A não aceitação como justificação da alegada redução da margem do EBITDA, designadamente pelo facto da "Proposta da Concorrente é aquela que apresenta uma maior margem de lucro, muito superior, aliás, à margem de lucro prevista pelos demais Concorrentes", foi nesta parte, fundamentada pelo júri com a mesma ordem de razões que o levaram a não aceitar a justificação relativa à suposta poupança resultante do prazo de amortizações alegadamente utilizado pela Recorrente na sua proposta;
P) A mesma ordem de fundamentação utilizada pelo júri para recusar a justificação da suposta poupança resultante dos valores de amortização das viaturas foi, também, utilizada pelo júri para recusar a suposta poupança resultante do valor do EBITDA, uma vez que, também neste caso, o júri efectuou uma análise comparativa dos valores do EBITDA dos diversos concorrentes;
Q) Só que, no primeiro caso o Tribunal considerou que a decisão do júri foi de ordem técnica e, como tal, válida, mas, no segundo caso, já formulou um entendimento diverso, dizendo que o júri se limitou a decidir em função de não considerar legalmente aceitável este tipo de justificação;
R) O que não corresponde à realidade, porque se é certo que o júri também considerou ilegal este tipo de justificação, o que fez, em primeiro lugar, foi recusar a justificação relativa ao EBITDA com argumentos de ordem técnica, semelhantes aos que utilizou para recusar a justificação relativa ao valor de amortização das viaturas, e fê-lo sem incorrer em nenhum erro técnico, que não é, de resto, invocado pela Recorrente;
T) Pelo que, não existindo nenhum erro, muito menos evidente, crasso ou palmar nessa fundamentação técnica do júri, não podia o Tribunal corrigir o entendimento do júri sobre esta justificação e sobre o respectivo esclarecimento, sob pena de violação do Princípio da Separação de Poderes, consagrado no artº 2º da Constituição da República Portuguesa;
U) Discorda-se, também, do entendimento constante da Sentença, segundo o qual este tipo de justificação (redução da margem do EBITDA) se enquadra no leque das justificações de um preço anormalmente baixo admissíveis à luz da legislação aplicável;
V) O facto do elenco das justificações de um preço anormalmente baixo constante do nº 4, do artº 71º, do CCP, ser exemplificativo, não significa que seja totalmente aberto e que qualquer tipo de justificação possa ser aceite nesse âmbito;
X) Resulta, quer do texto das Directivas quer da transposição que foi feita para o CCP que, no que diz respeito às justificações que podem sustentar a apresentação de uma proposta com preço anormalmente baixo, não vigora um regime de numerus clausus absoluto, mas também resulta desse mesmo texto que enumeração das justificações que podem ser aceites também não é meramente indicativa;
Z) Não é, portanto, lícito concluir que qualquer tipo de justificações pode ser aceite para apresentação de uma proposta com essa característica;
AA) Os exemplos de justificações de preço anormalmente baixo inscritos no artº 55º da Directiva 2004/18/CE, são a "economia do processo de construção, do processo de fabrico dos produtos ou da prestação dos serviços", as "soluções técnicas escolhidas e/ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente disponha para a execução das obras, para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços", a "originalidade das obras, dos produtos ou dos serviços propostos pelo proponente", as "condições relativas à protecção e às condições de trabalho em vigor no local de execução das prestações" e a "possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente";
BB) Foram este mesmos os exemplos de justificações de preço anormalmente baixo que vieram a constar do nº 4 do artº 71º do CCP;
CC) Os exemplos de justificações de preços anormalmente baixos considerados nas Directivas e transpostos para o CCP têm em comum é que todos eles dizem respeito a economias que o concorrente deverá conseguir obter a nível dos custos;
DD) Os referidos exemplos remetem todos eles para situações de excepcionalidade ou, pelo menos, de diferenciação da proposta que contém um preço anormalmente baixo, em todo o caso sempre relativamente aos custos em que o concorrente vai incorrer na execução do contrato;
EE) O elenco dos exemplos de justificações de preços anormalmente baixos vertidos na Lei tem esses denominadores comuns e, por esse motivo, não permite concluir que um concorrente pode apresentar qualquer tipo de justificação, seja ela qual for e sem qualquer tipo de limitação conceptual;
FF) Na própria Sentença, apesar de se retirar a conclusão oposta, escreveu-se, que o elenco do nº 4 do artº 71º do CCP tem "por referência um quadro conceptual de razões justificativas caracterizado por revelar condições singulares, legalmente admitidas, de execução da prestação pelo concorrente";
GG) Do elenco dos exemplos de justificativos de preços anormalmente baixos vertidos na Lei não consta nenhum que diga respeito às condições comerciais escolhidas pelos concorrentes, nomeadamente a nível das margens de EBITDA por eles praticadas;
II) A ratio destes preceitos legais é a de beneficiar, ou pelo menos a de admitir, propostas que contenham vantagens competitivas resultantes de processos inovadores e diferenciadores ou de condições excepcionalmente favoráveis do concorrente para a prestação do serviço, e não propostas que sejam mais baratas porque na sua elaboração não foram contemplados todos os custos em que o concorrente vai incorrer, porque estes custos estão contabilizados de uma qualquer forma, que poderá ser, ou não, distinta do habitual, ou porque o concorrente prescinde de obter parte ou a totalidade da margem com a execução do contrato;
JJ) Nestes últimos casos o preço anormalmente baixo resulta de práticas que nada têm que ver com a prestação do serviço e que distorcem, ou podem distorcer, a concorrência e que podem ter efeitos perversos e muito negativos no mercado, e é por esse motivo que a Lei não consagrou nenhuma dessas práticas no elenco exemplificativo dos justificativos que podem tornar admissível uma proposta com um preço anormalmente baixo;
LL) Pelo que se tem que considerar que nenhuma dessas práticas pode, à luz da Lei, ser aceite como justificação para um preço que seja anormalmente baixo;
MM) O tipo de justificação que pode ser apresentada e aceite para um preço anormalmente baixo tem que ter correspondência, pelo menos conceptual, com o elenco de justificações constantes do artº 69º da Directiva 2014/24/CE, como antes tinha que ter com o elenco de justificações constantes do artº 55º, nº 1, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, e, em todo o caso, do nº 4 do artº 71º do CCP;
NN) Pelo que as justificações que podem ser aceites para um preço anormalmente baixo têm que corresponder, como se disse, a situações de excepcionalidade ou, pelo menos de diferenciação da proposta que contém esse preço anormalmente baixo, e sempre relativamente aos custos em que o concorrente vai incorrer na execução do contrato;
OO) O que a Recorrente faz, no que respeita à alegada redução resultante da suposta redução da margem de EBITDA, e sem prejuízo de não se aceitar como verídico o indicado valor de 23%, é uma comparação consigo própria, tomando como padrão o valor de EBITDA que diz considerar habitualmente neste tipo de projectos, o que é manifestamente falacioso;
PP) Valor esse que nem sequer demonstrou ser verídico, nem na sua proposta nem em resposta ao pedido de esclarecimento nº 9 formulado pelo júri;
QQ) Ao contrário, ficou demonstrado que tal valor não é um padrão de mercado, pelo facto do valor de EBITDA previsto na proposta da Autora ser superior ao de outras propostas apresentadas no concurso dos autos, como consta do relatório final de avaliação das propostas;
UU) Sendo certo que, por via do valor de EBITDA considerado na proposta da Recorrente, não existe nenhuma poupança;
VV) A utilização de uma qualquer margem de EBITA por um concorrente, não constitui uma justificação válida para um preço anormalmente baixo de uma proposta à luz do artº 71º, nº 4, do CCP e das directivas europeias;
XX) Não existiu nenhuma invalidade no acto através do qual foi excluída a proposta da Recorrente, pelo facto de não ter sido aceite a suposta poupança resultante da alegada redução da margem de EBITDA como justificação para o preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente;
Termos em que,
A) Deve o presente recurso ser julgado improcedente.
Cautelarmente,
B) Deve decidir-se que não existiu nenhuma invalidade no acto através do qual foi excluída a proposta da Recorrente, pelo facto de não ter sido aceite a suposta poupança resultante da alegada redução da margem de EBITDA como justificação para o preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente,
Como é de Lei e de Justiça!”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA e não emitiu pronúncia.* Questões dirimendas: Erro de julgamento de direito, nas múltiplas vertentes que adiante e pontualmente serão apontadas.* II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«IV.1.1 Factos Provados:
Consideram-se provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
1. Pelos anúncios publicados em Diário da República, II Série, n.º 163, de 26/08/2014, e no Jornal Oficial da União Europeia, n.º 164, de 28/08/2014, com o n.º 293565-2014-PT, foi dada publicidade ao início do concurso público internacional lançado pela R. para a “Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU’s para Estação de Transferência, Lavagem e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana, para os Concelhos do Douro Superior” – Concurso Público Internacional n.º 1/2014 – que tem por objecto a aquisição de prestação de serviços de recolha e transporte de RSU’s para estação de Transferência, Lavagem, Desinfecção, Manutenção e Colocação de Contentores e Limpeza Urbana para os Concelhos de Freixo de Espada à Cinta, Mogadouro, Torre do Moncorvo e Vila Nova de Foz Côa (cf. documentos n.os 4.1 e 4.2 que integram o processo administrativo apenso aos presentes autos);
2. O preço base do concurso foi fixado em EUR 4.300.000,00 no art.º 6º do Programa do Concurso n.º 1/2014 (cf. documento n.º 02 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
3. A R. determinou no art.º 7º do Programa do Concurso que o preço total da proposta é considerado preço anormalmente baixo quando seja 15% ou mais inferior ao preço base do concurso (cf. documento n.º 02 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
4. Nos termos do disposto no art.º 8º do Programa do Concurso, “a vigência do contrato é de 5 (cinco) anos/60 (sessenta) meses, sem possibilidade de renovação, a contar da data do visto do Tribunal de Contas ou declaração de efeito equivalente e sempre com início posterior a 31/10/2014” (cf. documento n.º 02 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
5. Apresentaram propostas os seguintes oito concorrentes: a A., «SM...», propondo o preço de EUR 3.259.021,00; a «EA...» com o preço de EUR 3.399.419,05; a «HDB» com o preço de EUR 3.435.000,00; a Contra-interessada, «FCC», com o preço de EUR 3.655.000,01; a «RRI» com o preço de EUR 3.655.000,01; a «RC» com o preço de EUR 3.655.000,01; a «LUSÁGUA» com o preço de EUR 3.655.000,01; e a «REDE AMBIENTE» com o preço de EUR 3.947.000,00 (cf. documento n.º 17 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
6. Com a sua proposta, a A. apresentou documento denominado «documentos justificativos do preço anormalmente baixo. Alínea e), Artigo 16º do Programa do Procedimento», com, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
(cf. documento n.º 06 junto ao proc. n.º 181/16.1BEMDL com a petição inicial);
7. Em 30/10/2014, e já depois de serem conhecidas todas as propostas apresentadas, o Conselho Directivo da R. deliberou não adjudicar qualquer proposta invocando, como causa, o facto de o critério de desempate ter sido fixado quando já se encontrava submetida uma proposta, situação que contenderia com os princípios da transparência, igualdade e concorrência (cf. documento n.º 12 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
8. A A. impugnou judicialmente esta deliberação, tendo instaurado a acção de contencioso pré-contratual, que tramitou neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela sob o n.º de processo 725/14.3BECTB (cf. tramitação do proc. n.º 725/14.3BECTB constante do SITAF);
9. Na pendência da referida acção a R. lançou o Novo Concurso Público Internacional para “Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU's para Estação de Transferência, Lavagem e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana, para os Concelhos do Douro Superior”, que publicitou por anúncio no Diário da República, II Série, n.º 252, de 31/12/2014 (cf. documento n.º 02 junto ao proc. n.º 181/16.1BEMDL com a petição inicial);
10. O preço base desse Novo Concurso era de EUR 4.300.000,00 (sem IVA), tendo a R. determinado que o preço total da proposta é considerado “preço anormalmente baixo” quando for 50% inferior ao preço base (cf. documento n.º 04 junto ao proc. n.º 181/16.1BEMDL com a petição inicial);
11. Este Novo Concurso tinha exactamente o mesmo objecto do anterior e destinava-se a ser executado exactamente nas mesmas condições de tempo, modo e lugar, sendo as peças do procedimento substancialmente e absolutamente iguais no seu conteúdo, com excepção de dois pontos: o critério de adjudicação no segundo concurso era o da proposta economicamente mais vantajosa, enquanto que no primeiro é o do mais baixo preço; e o preço das propostas neste novo concurso, que tem o mesmo “preço base” do primeiro, é considerado anormalmente baixo se for 50% inferior ao preço base (cf. documento n.º 02 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos e documentos n.os 10 e 11 juntos aos autos com a petição inicial);
12. Apresentaram propostas, neste segundo concurso, entre outras, as seguintes cinco concorrentes que foram admitidas ao concurso: a «EG…» com o preço de EUR 2.989.587,30; a Contra-interessada, «FCC», com o preço de EUR 2.999.388,00; a «RRI» com o preço de EUR 3.161.142,49; a «EA.../MCV» com o preço de EUR 3.237.428,80; e a «RC» com o preço de EUR 3.544.000,00 (cf. documento n.º 05 junto ao proc. n.º 181/16.1BEMDL com a petição inicial);
13. O Júri elaborou o respectivo Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, datado de 24/03/2015, tendo ficado classificada em primeiro lugar a proposta da Contra-interessada «FCC» (cf. documento n.º 05 junto ao proc. n.º 181/16.1BEMDL com a petição inicial);
14. A A. requereu, no âmbito do processo n.º 725/14.3BECTB, a ampliação do objecto da acção de contencioso pré-contratual ao acto de lançamento do Novo Concurso Público Internacional referido no ponto 9. (cf. tramitação do proc. n.º 725/14.3BECTB constante do SITAF);
15. Por Acórdão proferido em 23/04/2015 no processo de contencioso pré-contratual n.º 725/14.3BECTB, foi anulado o acto de não adjudicação, foi anulado o Novo Concurso Público Internacional aberto por anúncio publicado em 31/12/2014 e foi a R. condenada a prosseguir com o concurso aberto por anúncio de 26/08/2014 [cf. Acórdão proferido no proc. n.º 725/14.3BECTB constante de fls. 674 do SITAF (tramitação do proc. n.º 725/14.3BECTB)];
16. O Acórdão referido no ponto anterior foi confirmado por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31/08/2015, que negou provimento aos recursos interpostos pela R. e pela Contra-interessada [cf. Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no proc. n.º 725/14.3BECTB constante de fls. 931 do SITAF (tramitação do proc. n.º 725/14.3BECTB)];
17. Tendo retomado o primeiro concurso, em 16/11/2015, o Júri elaborou Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, no qual propõe a exclusão da proposta da A. porque não considerou os esclarecimentos justificativos apresentados quanto ao seu preço ser inferior em mais de 15% de acordo com o n.º 4 do art.º 71º do CCP, tendo proposto a adjudicação à proposta da Contra-interessada (cf. documento n.º 17 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
18. No Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas é referido, entre o mais, o seguinte:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
(cf. documento n.º 17 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
19. A A. exerceu o direito de audiência prévia, alegando que a apreciação que o Júri fez dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo da sua proposta foi totalmente incorrecta, invocando a falta de rigor, de exactidão e de objectividade, por se limitar, genericamente, a invocar a “não excepcionalidade” e “não exclusividade” das justificações para fundamentar a não aceitação das mesmas (cf. documento n.º 18.2 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
20. O Júri, no Relatório Final de Avaliação de Propostas, datado de 13/04/2016, considerou improcedentes todas as razões e argumentos invocados pela A. em sede de audiência prévia, e manteve integralmente tudo quanto havia proposto no Relatório Preliminar, designadamente, a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da Contra-interessada «FCC» (cf. documento n.º 22 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
21. Por deliberação de 28/04/2016, o Conselho Directivo da R. aprovou, por maioria, as propostas contidas no Relatório Final, confirmando a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da Contra-interessada «FCC» (cf. documento n.º 22 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
22. Em 13/06/2016 a A. propôs neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela a acção de contencioso pré-contratual que correu termos sob o n.º de processo 181/16.1BEMDL pela qual formulou o seguinte pedido: “NESTES TERMOS e nos mais de Direito que V/Excelências doutamente suprirão, deve a presente acção ser considerada provada e procedente, e em consequência: a) Ser anulada a deliberação do Conselho Directivo da Associação de Municípios do Douro Superior de Fins Específicos tomada na sua reunião ordinária de 28 de Abril de 2016, que aprovou, por maioria, as propostas contidas no Relatório Final do Júri do Procedimento do Concurso Público Internacional Nº 1/2014 "Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU's para Estação de Transferência, Lavagem e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana, para os Concelhos do Douro Superior", datado de 13 de Abril de 2016, concretamente, a exclusão da proposta da aqui Autora, SM... - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S. A. e a adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente FCS, S. A.. -- Com as legais consequências, nomeadamente a aceitação da proposta da SM... (i.e., dos esclarecimentos justificativos do preço da proposta da SM...), daí resultando (dado tratar-se do critério de avaliação o mais baixo preço) a sua ordenação em 1° lugar , e consequente adjudicação (como tem sido Jurisprudência, a condenação na adjudicação da proposta do concorrente graduado em 1° lugar em procedimento concursal que tenha por único critério de adjudicação o do preço mais baixo não viola, quer o princípio da separação de poderes, quer o art.º 79º do CCP, por tal não se traduzir em retirar à Administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação, ou não, da proposta)” [cf. petição inicial apresentada no proc. n.º 181/16.1BEMDL, constante de fls. 01 do SITAF (tramitação do proc. n.º 181/16.1BEMDL)];
23. Em 02/09/2016 este Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela proferiu sentença no processo referido no ponto anterior, pela qual decidiu, além do mais, anular a deliberação impugnada e condenar a R. a admitir a proposta da A. e a adjudicar-lhe o contrato concursado [cf. sentença proferida por este Tribunal no proc. n.º 181/16.1BEMDL constante de fls. 821 do SITAF (tramitação do proc. n.º 181/16.1BEMDL)];
24. Por Acórdão de 16/12/2016 o Tribunal Central Administrativo Norte revogou a sentença referida no ponto anterior, anulou o acto administrativo impugnado, na parte em que excluiu a A., e ordenou o prosseguimento do concurso para aí serem solicitados esclarecimentos sobre as justificações apresentadas pela A., determinando ainda que, após tomada essa decisão sobre as justificações, deveriam ser ordenados os concorrentes em conformidade [cf. Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no proc. n.º 181/16.1BEMDL constante de fls. 1176 do SITAF (tramitação do proc. n.º 181/16.1BEMDL)];
25. Retomando o concurso tal como determinado pelo Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão referido no ponto anterior, em 26/02/2017 a R. solicitou à A. os seguintes esclarecimentos:
“(…)
DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS:
I. Do Documento intitulado “Nota Justificativa do Preço – Alínea d4) e d5), Artigo 16.º do Programa do Procedimento”
PRIMEIRO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
O Concorrente SM..., S.A. invoca a sua “grande experiência em contratos similares”, “Quadros Técnicos com experiência em trabalhos similares”, “grande conhecimento do mercado quer a nível nacional, quer local”, “organização administrativa e técnica em condições excepcionalmente favoráveis” e “excelente situação financeira e económica da empresa”, para justificar a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo.
Uma vez que rege a matéria de fundamentação de preço anormalmente baixo o disposto no artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, e atento que estas justificações não têm – aparentemente – uma relação directa com a execução financeira do Contrato, mas antes se relacionam com a experiência antecedente do Concorrente e com a execução não-financeira do Contrato, sendo comuns a todos os Concorrentes, requer-se que o concorrente esclareça de que forma compreende que tais justificações fundamentam a apresentação de um preço anormalmente baixo.
II. Do Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo – Alínea e), Artigo 16.º do Programa do Procedimento”
SEGUNDO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
De modo semelhante ao verificado no pedido de esclarecimento anterior, requer-se ao concorrente SM..., S.A. que esclareça em que medida as informações constantes de fls. 3 do “Documento Justificativo do Preço Anormalmente Baixo” acima referido, justificam a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, nos termos do disposto no artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, pois que, de novo, os mesmos não apresentam – aparentemente - uma relação directa com a execução financeira do Contrato, antes parecendo relacionarem-se com a experiência antecedente do Concorrente e com a execução não-financeira do Contrato.
TERCEIRO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
Na medida em que o “diferencial anual” apresentado pela Concorrente para justificar a poupança apresentada se funda na diferença entre o “Prazo de Amortização Considerado na Proposta” e o “Prazo de Amortização Normalmente Considerado”, requer-se esclarecimento do Concorrente sobre os fundamentos ou razões que o levam a (poder) apresentar um “Prazo de Amortização Normalmente Considerado” de 5 (cinco) anos para Viaturas Ligeiras e de 10 (dez) anos para Viaturas Pesadas.
Mais se requer ao Concorrente que esclareça em que termos a indicada poupança resultante do alargado “Prazo de Amortização Considerado na Proposta” integra a previsão das alíneas do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos ou fundamento de apresentação de Preço Anormalmente Baixo.
QUARTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
No Ponto 2.2. (“Práticas de Operação e Manutenção que Garantem Elevados Níveis de Desempenho”), refere-se que serão implementadas práticas de operação e manutenção de viaturas que aparentemente garantem elevados níveis de desempenho, a saber:
A. Formação em condução económica;
B. Análise e controlo de combustível;
C. Planos de manutenção preventiva;
D. Prática de transporte grupal na actividade;
E. Pressão interna do material rodante (pneus);
F. Tempo de funcionamento pré-definido (horário);
G. Inspecção de viaturas antes da expedição;
H. Consumos de combustível das viaturas;
I. Lubrificantes de baixo coeficiente de atrito.
É referido que “esta metodologia inovadora encontra-se desenvolvida no documento PROPOSTA TÉCNICA, capítulo 8.5.4.”.
Compulsado o Capítulo 8.5.4., da Proposta Técnica, resulta que apenas os itens A, C, E, G e I, foram considerados para efeitos de justificação ou obtenção de uma poupança, designada por “quantificação dos ganhos energéticos e ambientais gerados pela execução das «Boas Práticas»”.
No Quadro 8-4 (“Consumos e Emissão de Viaturas”) é apresentado um valor mínimo e máximo em percentagem para cada um dos itens A, C, E, G e I, referindo-se, para cada um dos itens, o seguinte:
i) ITEM A: Objectivo de Poupança de 10% (entre 5% (min.) e 10% (máx);
ii) ITEM C: Objectivo de Poupança de 15% (entre 9% (min.) e 30% (máx);
iii) ITEM E: Objectivo de Poupança de 6% (entre 4% (min.) e 8% (máx);
iv) ITEM G: Objectivo de Poupança de 5% (entre 3% (min.) e 5% (máx); e,
v) ITEM I: Objectivo de Poupança de 3% (entre 0% (min.) e 3% (máx).
Tratando-se, como referido, de um “Objectivo de Poupança”, e, nessa medida, de uma expectativa de poupança a alcançar – com base na aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, nomeadamente com apoio nos dados que irão ser fornecidos pelo Consumómetro, que irá analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito” –, esclareça o Concorrente em que medida essas expectativas de poupança influem no preço da Proposta e podem ser admitidas como justificativas de um Preço Anormalmente Baixo – nomeadamente para efeitos do disposto no artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
QUINTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
Na medida em que a poupança proposta alcançar resulta da aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, nomeadamente com apoio nos dados que irão ser fornecidos pelo Consumómetro, que irá analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito”, deverá o concorrente esclarecer de que forma foram alcançadas as margens (os intervalos) de percentagens de poupança apresentadas.
Deverá ainda o Concorrente esclarecer de que forma foram alcançadas as poupanças apresentadas – ITEM A 10%, ITEM C 15%, ITEM E 6%, ITEM G 5%, e ITEM I 3%.
Esclareça ainda a Concorrente em que medida essas “Boas Práticas” integram as alíneas a), b), c) e d), do n.º 4, do artigo 71.º, do CCP ou outra fundamentação para apresentação de Preço Anormalmente Baixo.
SEXTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
Quais as soluções técnicas adoptadas ou as condições excepcionalmente favoráveis de que a Concorrente dispõe para a execução da prestação objecto do Contrato que a diferencie dos demais Concorrentes, se algumas, nomeadamente no que respeita à adopção de melhores práticas de operação e manutenção que justifiquem o preço proposto, na medida em que todos os concorrentes apresentaram propostas de acordo com as melhores práticas e com base nos consumos e manuais técnicos dos fornecedores que devem ser obrigatoriamente seguidos.
Em que medida é que as práticas que a Concorrente indica como permitindo obter poupanças nos itens A, C, E, G e I, contêm elementos diferenciadores daquelas que são as recomendações constantes dos manuais técnicos dos fabricantes das viaturas e respectivas caixas de recolha que se propõe utilizar na prestação dos serviços objecto do concurso?
SÉTIMO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
No Quadro 2.2. (“Cálculo dos Ganhos Decorrentes da Aplicação de Boas Práticas de Operação e Manutenção de Viaturas”), é apresentada uma Poupança (litros/hora) para cada uma das Viaturas Pesadas, sendo ainda referido o Custo do Gasóleo (€/Litro), de € 1,364, a partir daí se calculando a Poupança (€/ano) para cada uma das Viaturas Pesadas, resultante da multiplicação do n.º de Horas Anuais pelo Custo do Gasóleo (€/Litro).
Tratando-se, como referido, de um “Objectivo de Poupança” de Litros/Hora, e, nessa medida, de uma expectativa de poupança a alcançar – com base na aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, nomeadamente com apoio nos dados que irão ser fornecidos pelo Consumómetro, que irá analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito” –, esclareça a Concorrente em que medida essas expectativas de poupança influem no preço da Proposta e podem ser admitidas como justificativas de um Preço Anormalmente Baixo – nomeadamente para efeitos do disposto no artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
OITAVO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
No Quadro 2.2. (“Cálculo dos Ganhos Decorrentes da Aplicação de Boas Práticas de Operação e Manutenção de Viaturas”), é apresentada uma Poupança (litros/hora) para cada uma das Viaturas Pesadas, sendo ainda referido o Custo do Gasóleo (€/Litro), de € 1,364, a partir daí se calculando a Poupança (€/ano) para cada uma das Viaturas Pesadas, resultante da multiplicação do n.º de Horas Anuais pelo Custo do Gasóleo (€/Litro).
Esclareça a Concorrente o Custo do Gasóleo (€/Litro) apresentado, e, bem assim, esclareça se o referido valor consagra, ou não, o IVA, na medida em que este é dedutível.
NONO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
No Ponto 2.3. (“Margem de EBITA”), é referido que, em face da “conjuntura económica” a margem de EBITA aplicada a projectos deste tipo foi reduzida de 23% para 10%.
Esclareça a Concorrente a base e a forma de cálculo constante do segundo parágrafo, e, bem assim, a discrepância entre os 10% e os 11% consagrados no cálculo efectuado.
Mais esclareça quais são as “condições excepcionalmente favoráveis (…) que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar”.
Mais esclareça a Concorrente em que termos a redução da margem de EBITA integra a previsão das alíneas do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, na medida em que a margem EBITA não tem relação com os custos incorridos por cada Concorrente com a prestação do serviço objecto do Contrato.
(…)”
(cf. documento n.º 26 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
26. Em 03/03/2017 a A. respondeu ao pedido de esclarecimentos da R. apresentando requerimento com, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
1. «Primeiro Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
2. «Segundo Pedido de Esclarecimento»:
(…)
Esclarecendo:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
3. «Terceiro Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
4. «Quarto Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
5. «Quinto Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
6. «Sexto Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
7. «Sétimo Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
8. «Oitavo Pedido de Esclarecimento»:
(…)
9. «Nono Pedido de Esclarecimento»:
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
(cf. documento n.º 27 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
27. Em 06/03/2017 a R. notificou os demais concorrentes para, no prazo de cinco dias, querendo, emitirem pronúncia sobre os esclarecimentos prestados pela A. (cf. documentos n.os 28 e 40 que integram o processo administrativo apenso aos presentes autos);
28. Em 13/03/2017 a Contra-interessada «FCC» apresentou requerimento pelo qual emitiu pronúncia sobre os esclarecimentos apresentados pela A., terminando a pedir a exclusão da proposta da A. por não ter demonstrado ter justificações válidas e suficientes para o preço que apresentou (cf. documentos n.os 29 e 40 que integram o processo administrativo apenso aos presentes autos);
29. Em 31/03/2017, o Júri elaborou Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, no qual propôs a exclusão da proposta da A. por considerar que esta apresentou um preço anormalmente baixo sem justificação admissível, propondo ainda a adjudicação à proposta da Contra-interessada (cf. documento n.º 30 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
30. No Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas é referido, além do mais, o seguinte:
“(…)
DA ANÁLISE DA PROPOSTA DA CONCORRENTE SM..., S.A. EM MATÉRIA DE PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS E INTRODUTÓRIAS
Como referido supra, o Júri do Concurso solicitou um Pedido de Esclarecimentos à Concorrente SM..., S.A. – cfr. Anexo III – quanto às “razões justificativas” apresentadas por esta Concorrente no Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo” – cfr. Anexo I –, e, bem assim, no Documento intitulado “Nota Justificativa do Preço” – cfr. Anexo II.
Na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada pela Concorrente – cfr. fls. 1, do Anexo IV –, esta veio clarificar que o documento de onde constam as suas “razões justificativas” é o Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo” – cfr. Anexo I –, e já não Documento intitulado “Nota Justificativa do Preço” – cfr. Anexo II.
Não obstante, e por dever de análise global da Proposta, o Júri do Concurso não deixará de apreciar ambos os Documentos.
(…)
DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E RESPECTIVAS RESPOSTAS
Do Documento intitulado “Nota Justificativa do Preço”
PRIMEIRO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Apreciando, entende o Júri do Concurso que, na Avaliação das Propostas, o Júri do Concurso não faz qualquer julgamento ou ponderação a respeito da experiência, know-how, organização, capacidade ou solidez financeira dos respectivos Concorrentes – tal só se verifica no procedimento pré-contratual o concurso limitado por prévia qualificação –, nem esses elementos constituem razões justificativas da apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, como resulta da Jurisprudência firmada nesta matéria.
Isto porque é apenas sobre a concreta Execução do Contrato em causa que devem incidir as justificações e os esclarecimentos adicionais apresentados sobre o Preço Anormalmente Baixo.
(…)
Em nada a Lei – refira-se, o Código dos Contratos Públicos – determina que as justificações respeitem a características da própria Concorrente.
As “razões justificativas” do Preço Anormalmente Baixo são, por isso, das “propostas”, “relativos aos elementos constitutivos da proposta”, como resulta claramente do texto do Código dos Contratos Públicos.
Mas se estas supostas “justificações” que foram apresentadas, em primeiro lugar, pela Concorrente, são, na verdade, meros intróitos às justificações propriamente ditas, “para uma melhor compreensão e enquadramento dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela SM...”, e na medida em que, de facto, não cumprem com as exigências da Lei, não resta a este Júri do Concurso senão concordar com a afirmação feita pela própria Concorrente sobre esta matéria nos seus Esclarecimentos, no sentido de que essas considerações “não são especificamente, justificações”.
No mais, e para além de dessas considerações introdutórias não resultar qualquer explicação concreta para o Preço apresentado, nomeadamente para as “poupanças” alcançadas, cumpre ao Júri do Concurso sublinhar que essas considerações introdutórias consubstanciam uma alegação absolutamente genérica, vã e não demonstrada.
Importa não olvidar a ratio do artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos, que é a de evitar a degradação do serviço prestado, contrariando práticas empresariais que pretendam, a qualquer custo, obter vencimento de procedimentos e prevenindo adjudicações que ponham em causa o nível do serviço pretendido e, por conseguinte, em última análise, a prossecução do interesse público.
Na medida em que a, alegada, vasta e já sedimentada experiência da Concorrente, o seu, alegado, maior conhecimento prático, e a sua, alegada, maior implementação geográfica ou até mesmo a sua, alegada, solidez financeira, constituem meros indicadores, não suportados/demonstrados, da seriedade da Proposta que apresenta, os mesmos não consubstanciam justificações admissíveis de Preço Anormalmente Baixo, não sendo, por isso, admissíveis neste contexto.
Aliás, a própria Concorrente assim o reconhece quando as apelida de “informações”, e afirma que “não consubstanciam uma justificação em sentido próprio” e que servem apenas para contribuir “para uma melhor compreensão e enquadramento dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentado”.
Sem conceder, a Concorrente não logrou demonstrar de que forma tais justificações fundamentam a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo.
(…)
Pelas razões expostas, e porque não estamos, sequer, perante “justificações” na acepção legal do termo, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
Uma vez que as demais Respostas aos restantes Pedidos de Esclarecimentos endereçados à Concorrente pelo Júri do Concurso assentam, também, nesta invocada “experiência”, o Júri do Concurso desde já propõe a sua não admissão enquanto “razões justificativas” de suporte às poupanças invocadas pela Concorrente, sem prejuízo do que individualmente se dirá relativamente às demais “razões justificativas” apresentadas.
Do Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo”
SEGUNDO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Apreciando, considera o Júri do Concurso que estão aqui em causa as mesmas alegações que foram apreciadas no âmbito Primeiro Pedido de Esclarecimento, com o que dá por integralmente reproduzido e articulado o que expôs anteriormente.
Pelas razões expostas, e porque não estamos, sequer, perante “justificações” na acepção legal do termo, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
Uma vez que as demais Respostas aos restantes Pedidos de Esclarecimentos endereçados à Concorrente pelo Júri do Concurso assentam, também, nesta invocada “experiência”, o Júri do Concurso desde já propõe a sua não admissão enquanto “razões justificativas” de suporte às poupanças invocadas pela Concorrente, sem prejuízo do que individualmente se dirá relativamente às demais “razões justificativas” apresentadas.
TERCEIRO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Mais uma vez, a Concorrente queda-se por alegações vãs e carecidas de qualquer suporte probatório, fazendo constantes referências à sua experiência.
Vejamos algumas dessas expressões:
i) “(…) é de referir que o «prazo de amortização normalmente considerado» de 5 (cinco) anos para Viaturas Ligeiras e de 10 (dez) anos para Viaturas Pesadas é o prazo de amortização normalmente observado em prestações de serviços com características semelhantes às do presente concurso” (destacado nosso),
Não há, como se vê, qualquer prova do alegado, nomeadamente através da demonstração quanto à circunstância de ser esse o prazo de amortização normalmente observado no âmbito da prestação de serviços idênticos ao presente e que legitimasse/fundamentasse os cálculos apresentados pela Concorrente.
ii) “Porém, pela vasta experiência que a SM... foi adquirindo na execução de serviços idênticos aos do concurso ora em questão, sabe que a vida útil daquelas viaturas (tanto ligeiras como pesadas) é superior ao número de anos normalmente considerado para a sua respectiva amortização, sendo que 15 anos para viaturas pesadas e 7,5 anos para viaturas ligeiras está de acordo com o número médio de anos de operacionalidade daqueles equipamentos” (destacado nosso),
Uma vez mais, vem a Concorrente invocar a sua “experiência”, que, como se demonstrou, não é admissível para efeitos de Justificação de um Preço Anormalmente Baixo.
Mas, também aqui, não existe qualquer suporte probatório para o alegado, não tendo sido demonstrado no Procedimento Concursal nem qual o número de anos normalmente considerado, nem que, efectivamente, a vida útil das viaturas em causa seja superior a esse número de anos normalmente considerado.
Desconhecem-se as razões justificativas e assentes em suporte probatório pelas quais se possa admitir um prazo de amortização de 15 (quinze) anos para viaturas pesadas e 7,5 (sete anos e meio) para viaturas ligeiras.
No mais, e estando o prazo de amortização considerado pela Concorrente relacionado com a “vida útil” das viaturas ligeiras e pesadas, como é referido pela Concorrente, estamos claramente perante uma alegação hipotética, pois que não é certo que as viaturas em causa tenham a “vida útil” alegada, e, nessa medida, não pode ser admissível que se considere um prazo de amortização com base num elemento apoiado num grau de incerteza tão elevado.
Não podem aceitar-se como verdadeiras as alegações da Concorrente quanto ao número de anos de “vida útil” das Viaturas apenas porque esta alega que a sua experiência dita que assim é.
iii) “Assim sendo, tendo presente que aqueles equipamentos (viaturas) são bens rentáveis, com uma durabilidade média de cerca de 7,5 anos para as viaturas ligeiras e de 15 anos para as viaturas pesadas, a SM... optou por considerar, para efeitos de custos do contrato, o período médio de vida útil do bem.”,
Uma vez mais, não há, como se vê, qualquer demonstração/prova do alegado.
Contrariamente ao que vem alegado pela Concorrente, esta “justificação” não é nem séria, nem objectiva, nem está demonstrada.
A Concorrente apresentou um Prazo de Amortização de Viaturas superior a um Prazo de Amortização Normalmente Considerado, sem nunca demonstrar/provar de que forma chegou a ambos esses Prazos.
Com base nos elementos apresentados pela Concorrente, destituídos de qualquer suporte probatório, a Concorrente até poderia ter apresentado um Prazo de Amortização absolutamente distinto, pois que nenhuma demonstração foi feita nesta matéria.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente impedido de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
De nenhuma forma pode a Concorrente assegurar e garantir que a vida útil das viaturas em causa é superior ao número de anos normalmente considerado para a respectiva amortização, nem que essa vida útil é, em média, de 7,5 (sete anos e meio) para as viaturas ligeiras e de 15 (quinze) anos para as viaturas pesadas.
Não pode o Júri do Concurso admitir que um Concorrente apresente um Prazo de Amortização superior ao Prazo de Amortização Normalmente Considerado para daí calcular um diferencial anual que lhe é favorável mas que não surge minimamente demonstrado.
É manifesto que a informação vertida no “Quadro 2-1 – Cálculo do Diferencial de Custos na Amortização de Viaturas” se mostra insuficiente e não idónea à admissibilidade de um Preço Anormalmente Baixo.
Existe, neste contexto, uma total ausência de suporte documental.
A Concorrente faz assentar as suas “justificações” em meras alegações, suposições e considerações, com base no que diz ser a sua “experiência” no terreno, para depois concluir que existirá uma, hipotética, redução do montante dos custos a imputar ao Contrato no que que respeita à utilização das viaturas na prestação de serviços.
A falta de concretização/demonstração deste “diferencial anual” e das, supostas, “poupanças” não permite ao Júri do Concurso valorar positivamente esta justificação.
Não só este é um factor que não incide sobre a forma como a Concorrente se propõe prestar os serviços objecto deste Procedimento, não introduzindo qualquer elemento excepcional nessa prestação de serviços, que permita a obtenção de uma poupança a nível de custos, como, ainda, esta Concorrente não demonstra sequer que vai obter, neste aspecto, uma poupança a nível de custos, limitando-se – tão só – a afirmar/alegar que vai imputar os custos em que vai incorrer de forma distinta por comparação com as práticas determinadas pela lei fiscal, neste caso de forma mais alargada no tempo.
As alegações da Concorrente não só não surgem acompanhadas de qualquer demonstração factual, como, ainda, não correspondem à realidade do mercado, já que não existe um “prazo de amortização normalmente observado em prestações de serviços com características semelhantes às do presente concurso” que possa ser utilizado como padrão para calcular uma qualquer poupança neste domínio, o que significa a falência da tese apresentada pela Concorrente.
No mais, e ao contrário do alegado pela Concorrente, o prazo de amortização de viaturas considerado na legislação fiscal não é habitualmente utilizado pelas Empresas na ponderação dos custos das Propostas que elaboram e nos preços que apresentam em Concursos para prestações de serviços da mesma natureza do presente.
Tanto é assim que que da análise técnica à Proposta da Concorrente neste ponto, observa-se que esta é, na realidade, a Concorrente com um maior custo de amortização das viaturas, juntamente com a Concorrente Rede Ambiente/ECOREDE.
Ambas as Concorrentes apresentaram um valor consideravelmente superior aos apresentados pelas demais Concorrentes, com o que falece o entendimento que existe uma prática na adopção, pelos Concorrentes, do prazo de amortização de viaturas considerado na legislação fiscal.
Fica, assim, demonstrada a inadmissibilidade da “razão justificativa” apresentada pela Concorrente.
(…)
Para além de a Concorrente não demonstrar a existência de um tal padrão, e, bem assim, para além de o mesmo pura e simplesmente não existir, a análise das diversas Propostas apresentadas no presente Concurso Público Internacional demonstra e atesta precisamente o contrário do que vem alegado pela Concorrente SM..., S.A.
Com efeito, da análise das Propostas apresentadas no presente Concurso Público, resulta que o valor total de amortização de viaturas previsto na Proposta da Concorrente SM..., S.A. é o terceiro mais elevado entre as Propostas apresentadas, sendo superior em € 130.000,00 (cento e trinta mil euros) à média do valor de amortização considerado nas 7 (sete) Propostas que contêm esse valor, o que permite concluir não apenas que não existe o padrão que a Concorrente alega existir mas, também, que não há, aqui, nenhuma poupança por parte da Concorrente, que considerou na sua Proposta um valor de amortização de viaturas superior ao da média das Propostas apresentadas no presente Concurso Público.
Atento o exposto, a Concorrente não logrou demonstrar de que forma as “justificações” apresentadas fundamentam a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo.
Mais importante, a Concorrente não demonstrou a redução real e efectiva dos custos imputados ao Contrato.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
Relativamente à segunda das questões colocadas, isto é, esclarecer em que termos a suposta poupança resultante do alargado “Prazo de Amortização Considerado na Proposta” integra a previsão das alíneas do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos ou fundamenta a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, a Concorrente limitou-se a alegar que o Código dos Contratos Públicos não consagra uma enumeração exaustiva das causas de justificação de um Preço Anormalmente Baixo.
Apesar de assim ser, a verdade é que essas “razões justificativas” devem estar intrinsecamente associadas/relacionadas à Execução do Contrato, o que manifestamente não ocorre no caso das “razões” apresentadas pela Concorrente, com o que, e também por essa razão, as mesmas não são de admitir, o que se propõe.
QUARTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Resulta claro da Proposta Técnica que a Concorrente invocou que seria da instalação de 7 (sete) Consumómetros – e dos resultados que dos mesmos se extraíssem após a sua utilização – que se possibilitaria tomar decisões sobre as alterações que se impusessem implementar com vista a optimizar o consumo de combustível, e, nessa medida, a alcançar a poupança invocada e apresentada como justificativa do Preço Anormalmente Baixo, nas percentagens enunciadas.
Contudo, nesse Capítulo 8.5.4., da Proposta Técnica, a Concorrente logo se apresentava com conclusões e dados de poupança, ainda que, nesse momento, não houvessem dados objectivos e fidedignos no âmbito do presente Concurso Público, resultantes dos dados fornecidos pelos Consumómetros, e dos quais se pudessem extrair as medidas a implementar com vista a optimizar o consumo de combustível, das quais pudesse resultar algum dado de poupança.
Este foi um salto difícil de compreender para o Júri do Concurso, já que desafia qualquer lógica.
Por essa razão, e tratando-se, como referido, de um “Objectivo de Poupança”, e, nessa medida, de uma expectativa de poupança a alcançar – com base na aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, nomeadamente com apoio nos dados que irão ser fornecidos pelo Consumómetro, que irá analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito” –, solicitou-se que a Concorrente esclarecesse em que medida essas expectativas de poupança influíam no preço da Proposta e podem ser admitidas como justificativas de um Preço Anormalmente Baixo, nomeadamente para efeitos do disposto no artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
A Concorrente, em Resposta ao Pedido de Esclarecimentos, vem alegar que não apresentou expectativas, mas sim previsões, e que essas previsões resultam da sua “experiência” na “execução de contratos de características similares ao concursado”.
Atento o exposto, cumpre apreciar.
Em primeiro lugar, verifica-se uma incongruência na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente refere, na sua Proposta Técnica, que “Pela sua importância económica e do impacto na Pegada Carbónica introduziremos equipamentos específicos (7 Consumómetros) em todas as viaturas pesadas da Prestação de Serviços”.
Ou seja, a Concorrente é clara ao indicar ao Júri do Concurso que os Consumómetros serão instalados nas 7 (sete) Viaturas Pesadas.
Como referido pela Concorrente, é a partir dos dados disponibilizados por esses Consumómetros que a Concorrente irá proceder à aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, nomeadamente com apoio nos dados que irão ser fornecidos pelos Consumómetros, que irão analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito”.
Desses dados resulta a, alegada, poupança, em 5 (cinco) anos, de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos).
Ora, a Concorrente, a fls. 21, da Proposta Técnica, identifica como Veículo Ligeiro a “Varredora Mecânica de 2m3”,
Identificando como Veículos Pesados:
i) Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 5m3;
ii) Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 10m3;
iii) Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 15m3;
iv) Viatura Lava‐Contentores de 8m3.
Sucede, porém, que no Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo”, a fls. 6, a Concorrente integra as Varredoras Mecânicas de 2m3 (Veículos Ligeiros) no leque das Viaturas Pesadas de onde vão resultar, expectavelmente, poupanças de combustível.
Ora, as Varredoras Mecânicas de 2m3 não são Veículos Pesados de acordo com fls. 21, da Proposta Técnica, mas sim Veículos Ligeiros.
E, por isso, não lhes será instalado um Consumómetro, pois que a Concorrente foi clara ao referir, em Proposta Técnica, que “Pela sua importância económica e do impacto na Pegada Carbónica introduziremos equipamentos específicos (7 Consumómetros) em todas as viaturas pesadas da Prestação de Serviços”.
Aliás, o número de Consumómetros indicado pela Concorrente – 7 (sete) – é congruente com o número de Viaturas Pesadas propostas, que são 7 (sete), a saber:
i) Uma Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 5m3;
ii) Duas Viaturas de Recolha com Caixa Compactadora de 10m3;
iii) Três Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 15m3;
iv) Uma Viatura Lava‐Contentores de 8m3,
Não há 9 (nove) Viaturas Pesadas, como erradamente a Concorrente refere a fls. 204 e 205, da Proposta Técnica.
Não há aqui qualquer erro de escrita da Concorrente, pois que esta bem identificou quais os Veículos que são Ligeiros e quais os que são Pesados, referindo de forma clara que a aplicação de um conjunto de “Boas Práticas” resultará dos dados que irão ser fornecidos pelos Consumómetros, que irão analisar os “hábitos de cada motorista” e “as horas e consumos de combustível gastos em cada circuito” relativamente a 7 (sete) Viaturas Pesadas.
Sucede, porém, que a Concorrente integrou no “Quadro 2-2 – Cálculo dos Ganhos Decorrentes da Aplicação de Boas Práticas de Operação e Manutenção em Viaturas” duas viaturas – Varredoras Mecânicas de 2m3 – relativamente às quais não será aplicado um Consumómetro e que, por isso, não serão objecto das tais “Boas Práticas”.
A consagração dessas duas Viaturas Ligeiras – as Varredoras Mecânicas de 2m3 – significou um acréscimo na, alegada, poupança, mas essa, suposta, poupança, nunca se verificará relativamente às referidas Viaturas Ligeiras, na medida em que as mesmas não integram o lote daquelas que serão objecto de “Boas Práticas” em face da instalação de um Consumómetro, e, nessa medida, que supostamente permitirão uma poupança de combustível.
Assim, desde logo se apresenta como injustificada a, suposta, poupança relativa a essas duas Varredoras Mecânicas de 2m3, no montante, a 5 (cinco) anos, de € 31.595,30 (trinta e um mil, quinhentos e noventa e cinco mil euros e trinta cêntimos); quantias que são, por isso, injustificáveis.
E não se pode admitir, agora à posteriori, a redução do montante da “poupança” ao Preço Anormalmente Baixo proposto através da desconsideração das duas Viaturas Ligeiras, na medida em que, como decidiu o Tribunal Central Administrativo Norte, por intermédio de Acórdão proferido em 23.09.2015, no âmbito do Processo n.º 00174/15.6BEAVR:
“III - O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito, por violação do princípio da imutabilidade das propostas e do princípio da concorrência.
IV – O esclarecimento prestado, na sequência de uma solicitação formulada nesse sentido pela entidade adjudicante, de que “…a existir qualquer reajuste no referido valor traduzir-se-á única e exclusivamente numa redução do valor em apreço, nomeadamente em função de determinações regulatórias” não é um verdadeiro e mero esclarecimento, dado ser substancialmente diferente do que consta na proposta na proposta, onde se previa a variação de preços em função de eventuais alterações de campanhas ou de mercado, o que permitiria não apenas a redução – como se refere no “esclarecimento” – mas também o agravamento de preços.”
Sem conceder, importa sublinhar que a Concorrente não demonstrou, nem a nível probatório nem mediante o recurso a explicações de carácter e conteúdo técnico e/ou económico, a efectiva possibilidade de obtenção das poupanças “previstas” com recurso às mencionadas “Boas Práticas”, nem densificou, técnica e quantitivamente, os valores constantes do “Quadro 8-4 – Consumos e Emissões de Viaturas” a fls. 206, da Proposta Técnica.
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
No “Quadro 8-4 – Consumos e Emissões de Viaturas”, da Proposta Técnica, a Concorrente limita-se a apresentar um valor mínimo e máximo em percentagem para cada um dos itens A, C, E, G e I, referindo-se, para cada um dos itens, o seguinte:
i) ITEM A: Objectivo de Poupança de 10% (entre 5% (min.) e 10% (máx);
ii) ITEM C: Objectivo de Poupança de 15% (entre 9% (min.) e 30% (máx);
iii) ITEM E: Objectivo de Poupança de 6% (entre 4% (min.) e 8% (máx);
iv) ITEM G: Objectivo de Poupança de 5% (entre 3% (min.) e 5% (máx); e,
v) ITEM I: Objectivo de Poupança de 3% (entre 0% (min.) e 3% (máx).
A Concorrente coloca valores de Objectivos de Poupança, mas não demonstra como chega a essas percentagens, o que impossibilita o Júri do Concurso de apurar quanto à veracidade das percentagens de poupança que são propostas.
Não há nenhuma demonstração de que forma se alcança uma Poupança de 10% no ITEM A e não de, por exemplo, 9%, nem de que forma se consegue uma Poupança de 15% no ITEM C e não de 14%, e assim sucessivamente.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente impedido de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
Agora, em Resposta ao Pedido de Esclarecimentos, limita-se a Concorrente a referir, sem demonstrar, que não estamos perante meras expectativas, mas sim perante "previsões assentes em elementos de cálculo já exaustivamente testados", não juntando qualquer elemento probatório que ateste o alegado, nomeadamente esses “elementos de cálculo já exaustivamente testados”.
Mais afirma a Concorrente que essa, suposta, circunstância fornece “aos números (poupanças) apresentados, fidedignidade e confiança”, e, bem assim, que efectuou, ao longo de vários anos, testes, sem indicar quais e sem apresentar nenhum exemplo concreto que alegadamente suporte as previsões apresentadas.
No mais, a Concorrente reporta-se a procedimentos genéricos que, em face da total ausência de concretização, não permitem ao Júri do Concurso concluir que os números apresentados pela Concorrente para a suposta poupança que espera obter com as alegadas "Boas Práticas" são reais, credíveis e possíveis de ser obtidos, por comparação com um padrão de circunstâncias de ordem técnica e económica que corresponda àquela que é a prática generalizada dos diversos operadores do mercado.
Ou seja, e para além da absoluta contradição nos seus termos – pois que estamos notoriamente perante meras conjecturas de poupança, em face dos dados que venham a ser fornecidos pelos Consumómetros –, a Concorrente não logrou demonstrar de que forma chegou aos Objectivos de Poupança nas percentagens que apresentou.
Mas não é só.
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos, altera a sua tese inicial – e que é a que resulta da sua Proposta e respectivos Documentos –, que era a de que as informações disponibilizadas pelos Consumómetros iriam permitir a adopção de um conjunto de “Boas Práticas”, daí resultando uma poupança nos gastos de combustível.
Agora, a tese que apresenta é a de que, afinal, essas percentagens de poupança resultam da sua vasta “experiência” na execução de Contratos similares ao presente, que lhe permite asseverar que são essas as percentagens de poupança que se irão verificar.
Ora, para além de a prévia “experiência” não ser, como demonstrado, uma razão justificativa do Preço Anormalmente Baixo, nem poder, nessa medida, servir como critério de admissibilidade e prova de, supostas, poupanças, a Concorrente não demonstrou, com recurso a suporte probatório bastante, que, no âmbito da Execução do Contrato subjacente ao presente Concurso Público irá, efectivamente, alcançar essas poupanças.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente impedido de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
Mais. Na Proposta Técnica, a Concorrente não apresenta os valores, que refere, unicamente, serem medidos pelo “mercado dos transportes e instituições públicas de regulação [que] dispõem de gamas de valores medidos, nomeadamente a DGCE”.
A não indicação de onde constam tais valores – que continua a inexistir na Resposta ao Pedido de Esclarecimento –resulta num impedimento do Júri do Concurso em avaliar e validar as informações prestadas pela Concorrente.
Para além disso, entende o Júri do Concurso que não é explicado através de que processos concretos é que a Concorrente consegue obter essas economias, nem como quantifica cada um dos resultados que afirma obter, uma vez que as “práticas” invocadas pela Concorrente como inovadoras são de tal forma genéricas que não se podem admitir as mesmas como suficientemente concretizadas.
Mais, analisado o referido “Quadro 8-4 – Consumos e Emissões de Viaturas”, observa-se que a Concorrente calcula que em cada um dos mencionados itens pode obter uma percentagem mínima e uma percentagem máxima em termos de objectivo de poupança e, depois, fixa um objectivo que, em alguns casos, é o valor médio e noutros é o valor máximo. Contudo, não é explicado como obtém esse cálculo, nem é demonstrado como se vai conseguir chegar ao objectivo que se fixa.
Na Resposta ao Pedido de Esclarecimento, a Concorrente não acrescenta nada de novo ao já apresentado, não dando resposta ao Esclarecimento solicitado pelo Júri do Concurso, e, nessa medida, não clarificando as dúvidas que resultam das suas prévias “justificações”.
É que, novamente, a Concorrente limita-se a afirmar que as poupanças são “previsões assentes em elementos de cálculo já exaustivamente testados na execução de contratos de características similares ao concursado”.
Ora, aqui, como em outras partes dos seus Esclarecimentos, em que refere “os testes que foram sendo efectuados ao longo de vários anos” num “processo de experimentação e aperfeiçoamentos” que “permitem uma redução significativa e, quantificável, do combustível consumido”, a Concorrente limitou-se tão só a expor um conjunto de razões, que não são mais do que considerações genéricas e vagas, mas nunca demonstradas.
Nomeadamente, a Concorrente não apresentou nenhum documento comprovativo e demonstrativo, referente aos testes já efectuados ou às operações já realizadas noutros procedimentos concursais.
Aliás, em matéria de custos de consumo de combustível, a alegada “poupança” não se verifica efectivamente, já que, uma vez comparados esses consumos com os consumos dos demais Concorrentes, observa-se que a Concorrente em causa tem praticamente os mesmos custos de combustível que o Agrupamento EA.../MCV e que a Concorrente HDB.
Uma vez mais, a Concorrente tenta explicar alegadas “poupanças” através de argumentos que não se revelam idóneos nem suficientes à Justificação do Preço Anormalmente Baixo, e que, como tal, não podem ser aceites.
Mas relativamente à admissibilidade das “justificações” do Preço Anormalmente Baixo apresentadas pela Concorrente, há ainda a referir que a Concorrente não esclareceu, como lhe foi pedido, como é que aquilo que denomina de "Boas Práticas de Operação e Manutenção" corresponde, efectivamente, a uma metodologia inovadora, que a diferencia do padrão de circunstâncias de ordem técnica e económica que corresponde àquela que é a prática generalizada dos diversos operadores do mercado e se traduz numa poupança efectiva e nas percentagens e valores que indica, por comparação aquele que seria o resultado da elaboração de uma Proposta de acordo com esse padrão.
Com efeito, a existência de uma poupança tem sempre que ser aferida por comparação com um determinado padrão, pois sem elemento comparativo não é possível estabelecer-se que existe poupança.
Da mesma forma, para que uma metodologia seja inovadora, tem que ser comparada com aquela que será a metodologia padrão, pois sem essa comparação não é possível determinar-se onde está a inovação.
Ora, com a remissão constante que faz para conceitos vagos, genéricos e indeterminados, sem concretização a nível de exemplos e de números, a Concorrente não demonstra nem a poupança nem a inovação, esta última exigida como Justificação para o Preço Anormalmente Baixo.
Os testes que a Concorrente diz efectuar, mas que nunca concretiza a nível de procedimentos devidamente identificados e densificados, dirão respeito a variáveis que qualquer operador do mercado analisa a nível corrente na operação das prestações de serviços que tem a seu cargo, não existindo aqui nenhuma inovação ou diferenciação relativamente àquele que é o padrão seguido pelos demais Concorrentes.
As “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente não são claras nem congruentes, encontrando-se absolutamente destituídas de suporte probatório, a que acresce a circunstâncias de as mesmas não se apresentarem como idóneas e suficientes à sua admissibilidade como Justificação de um Preço Anormalmente Baixo, não tendo a Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela Concorrente logrado dilucidar as dúvidas do Júri do Concurso.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
QUINTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Compulsado o teor dos Esclarecimentos prestados, conclui-se que a Concorrente não logrou demonstrar de que forma alcança a percentagem de 10% de poupança no ITEM A.
A Concorrente invoca medidas de poupança mas não demonstra nem evidencia de que forma essas medidas são aptas a alcançar uma percentagem de poupança de 10%, que é o valor máximo que considera possível obter, pelo que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre as referidas medidas e a poupança alegada, que surge, assim e por isso, não demonstrada.
E, mais uma vez, estamos perante medidas prospectivas, que dependem daquilo que sejam as eventuais “Boas Práticas” que venham a ser observadas, e, por conseguinte, estamos perante meras hipóteses de poupança, não verificáveis no presente.
Veja-se que a Concorrente alega, nomeadamente, que irá escolher percursos descongestionados, não estando na sua disponibilidade nem podendo antecipar se efectivamente haverá descongestionamento das vias que lhe permita alcançar a poupança pretendida, o mesmo valendo para a mudança de velocidade mais alta “quando o trânsito o permitir”, o que não é algo que esteja na disponibilidade da Concorrente.
Mais alegou a Concorrente que “a análise concreta e pormenorizada das condições de execução da prestação de serviços concursada permitiu definir, concretamente para o contrato concursado, a poupança considerada no ponto 2.2 do documento da Proposta da SM... denominado «Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo»”.
É impossível que assim seja, na medida em que, como referido, estamos perante medidas prospectivas.
Nenhuma análise das condições de execução da prestação de serviços concursadas permitiria apurar o trânsito existente (que para a região em causa não é relevante, dada a inexistência de condicionalismos ao transito), assim como não se pode antecipar de forma precisa qual a carga que os veículos irão transportar.
Refere também a Concorrente que “a aplicação e observância de todas estas medidas, que foram já exaustivamente testadas na execução de contratos de características similares ao concursado (repare-se que a SM... conta já com duas décadas de experiência neste sector de actividade), permitiu estabelecer os intervalos percentuais de poupança apresentados.”
Estamos, também, aqui, perante uma alegação não suportada documentalmente, não tendo a Concorrente demonstrado – com recurso a explicitações de carácter técnico, económico e/ou financeira – de que forma alcançou os resultados percentuais que apresentou, a que acresce a circunstância de a sua experiência prévia não ser motivo admissível de um Preço Anormalmente Baixo nem poder fundamentar, por si só, a aceitação, pelo Júri do Concurso, de valores de poupança que não surjam comprovados.
Mas mais.
Todas as medidas indicadas pela Concorrente neste ITEM A correspondem ao padrão de práticas seguidas em termos generalizados pelos operadores do mercado, e até por muitos particulares, não configurando nenhuma inovação, isto sem prejuízo de a Concorrente não demonstrar em que consiste concretamente o treino/curso que alega ministrar aos seus colaboradores.
No que diz respeito a estas práticas, e a título meramente exemplificativo, seria impensável que uma qualquer prestadora de serviços da mesma natureza dos postos a Concurso não planeasse os percursos com antecipação – sendo certo que, como referido, esse planeamento estará sempre condicionado pelo horário e frequência de recolha definido pelo Caderno de Encargos e pela localização dos contentores dos quais tem que ser feita a recolha de resíduos, também nos termos do Caderno de Encargos –, que não assegurasse que os seus motoristas circulam a velocidades adequadas em termos de consumo de combustível, que não assegurasse que a carga das viaturas é a adequada, que não executasse os planos de manutenção/revisão de acordo com as recomendações dos fabricantes, que não verificasse que a pressão dos pneus é a indicada pelo fabricante ou se não verificasse, regularmente, o consumo do veículo.
(…)
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
Relativamente ao ITEM C, alegou a Concorrente que “existem operações de manutenção que podem ser efectuadas pelo condutor e outras que devem ser executadas por técnicos especializados”:
Referiu a Concorrente que “as operações colocadas em prática e com resultados comprovados são”:
i) Afinar periodicamente o sistema de ignição e de alimentação de ar/combustível, daí resultando uma redução significativa do consumo de combustível;
ii) Limpar os filtros de ar [colmatados/sujos], pois que melhora a disponibilidade de potência e reduz o consumo energético.
Sucede, porém, que essas alegações não encontram suporte na Proposta da Concorrente, que nada refere ao nível dos procedimentos de manutenção preventiva, não podendo agora utilizar o Pedido de Esclarecimentos para vir alterar os termos da sua Proposta, nem, muito menos, apresentar “justificações” do Preço Anormalmente Baixo que não têm eco na Proposta apresentada.
A Concorrente invoca medidas de poupança mas não demonstra nem evidencia de que forma essas medidas são aptas a alcançar uma percentagem de poupança de 15%, pelo que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre as referidas medidas e a poupança alegada, que surge, assim e por isso, não demonstrada.
E, mais uma vez, estamos perante medidas prospectivas, que dependem daquilo que sejam as eventuais “Boas Práticas” que venham a ser observadas, e, por conseguinte, estamos perante meras hipóteses de poupança, não verificáveis no presente.
Mais alegou a Concorrente que “a análise concreta e pormenorizada das condições de execução da prestação de serviços concursada permitiu definir, concretamente para o contrato concursado, a poupança considerada no ponto 2.2 do documento da Proposta da SM... denominado «Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo»”.
É impossível que assim seja, na medida em que, como referido, estamos perante medidas prospectivas.
Refere também a Concorrente que “a aplicação e observância de todas estas medidas, que foram já exaustivamente testadas na execução de contratos de características similares ao concursado (repare-se que a SM... conta já com duas décadas de experiência neste sector de actividade), permitiu estabelecer os intervalos percentuais de poupança apresentados.”
Estamos, também, aqui, perante uma alegação não suportada documentalmente, não tendo a Concorrente demonstrado – com recurso a explicitações de carácter técnico, económico e/ou financeiro – de que forma alcançou os resultados percentuais que apresentou, a que acresce a circunstância de a sua experiência prévia não ser motivo admissível de um Preço Anormalmente Baixo nem poder fundamentar, por si só, a aceitação, pelo Júri do Concurso, de valores de poupança que não surjam comprovados.
(…)
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
Relativamente ao ITEM E, alegou a Concorrente que “uma das acções que o condutor pode efectuar para melhorar o nível de segurança e economizar combustível, é verificar regularmente se a pressão dos pneus está correcta”.
Mais refere a Concorrente que “a verificação regular da pressão e estado dos pneus conduz a uma redução significativa de consumo de combustível”.
A Concorrente invoca medidas de poupança mas não demonstra nem evidencia de que forma essas medidas são aptas a alcançar uma percentagem de poupança de 6%, pelo que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre as referidas medidas e a poupança alegada, que surge, assim e por isso, não demonstrada.
Mais. Essas alegações não encontram suporte na Proposta da Concorrente, que nada refere ao nível dos procedimentos de verificação, não podendo agora utilizar o Pedido de Esclarecimentos para vir alterar os termos da sua Proposta, nem, muito menos, apresentar “justificações” do Preço Anormalmente Baixo que não têm eco na Proposta apresentada.
E, mais uma vez, estamos perante medidas prospectivas, que dependem daquilo que sejam as eventuais “Boas Práticas” que venham a ser observadas, e, por conseguinte, estamos perante meras hipóteses de poupança, não verificáveis no presente.
Mais alegou a Concorrente que “a análise concreta e pormenorizada das condições de execução da prestação de serviços concursada permitiu definir, concretamente para o contrato concursado, a poupança considerada no ponto 2.2 do documento da Proposta da SM... denominado «Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo»”.
É impossível que assim seja, na medida em que, como referido, estamos perante medidas prospectivas.
Refere também a Concorrente que “a aplicação e observância destes procedimentos, que foram já exaustivamente testadas na execução de contratos de características similares ao concursado (repare-se que a SM... conta já com duas décadas de experiência neste sector de actividade), permitiu estabelecer os intervalos percentuais de poupança apresentados.”
Estamos, também, aqui, perante uma alegação não suportada documentalmente, não tendo a Concorrente demonstrado – com recurso a explicitações de carácter técnico, económico e/ou financeiro – de que forma alcançou os resultados percentuais que apresentou, a que acresce a circunstância de a sua experiência prévia não ser motivo admissível de um Preço Anormalmente Baixo nem poder fundamentar, por si só, a aceitação, pelo Júri do Concurso, de valores de poupança que não surjam comprovados.
(…)
nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
Relativamente ao ITEM G, alegou a Concorrente que “Outras resistências que o veículo tem que vencer são o rolamento e a inércia, ambas dependentes do peso do veículo. Uma sobrecarga, além de produzir um aumento do consumo de combustível aumenta o desgaste dos travões, da suspensão e do motor.”.
Mais refere a Concorrente que “Neste contexto, a SM... implementou a prática regular de verificação do peso dos materiais antes do transporte para o local de descarga, pois que se verifica uma redução no consumo de combustível de cerca de 5% por cada 100kg de peso adicional”.
A Concorrente invoca medidas de poupança mas não demonstra nem evidencia de que forma essas medidas são aptas a alcançar uma percentagem de poupança de 5%, pelo que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre as referidas medidas e a poupança alegada, que surge, assim e por isso, não demonstrada.
Mais. Essas alegações não encontram suporte na Proposta da Concorrente, que nada refere ao nível dos procedimentos de verificação, não podendo agora utilizar o Pedido de Esclarecimentos para vir alterar os termos da sua Proposta, nem, muito menos, apresentar “justificações” do Preço Anormalmente Baixo que não têm eco na Proposta apresentada.
E, mais uma vez, estamos perante medidas prospectivas, que dependem daquilo que sejam as eventuais “Boas Práticas” que venham a ser observadas, e, por conseguinte, estamos perante meras hipóteses de poupança, não verificáveis no presente.
Mas a Concorrente alega, de forma muito clara, que “implementou a prática regular de verificação do peso dos materiais antes do transporte para o local de descarga, pois que se verifica uma redução no consumo de combustível de cerca de 5% por cada 100kg de peso adicional”.
Ainda que a afirmação da Concorrente seja contraditória nos seus termos, já que não pode haver redução no consumo de combustível com um aumento de peso, a verdade é que, entendida a afirmação em sentido contrário, ao propor 5% de poupança, a Concorrente está a tomar como certo que haverá uma redução de 100kg em cada viagem para o local de descarga, o que não é, neste momento, uma certeza.
Mais alegou a Concorrente que “a análise concreta e pormenorizada das condições de execução da prestação de serviços concursada permitiu definir, concretamente para o contrato concursado, a poupança considerada no ponto 2.2 do documento da Proposta da SM... denominado «Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo»”.
É impossível que assim seja, na medida em que, como referido, estamos perante medidas prospectivas, e que, neste particular, dependem do concreto peso das cargas a transportar.
Refere também a Concorrente que “a aplicação e observância de todas estas medidas, que foram já exaustivamente testadas na execução de contratos de características similares ao concursado (repare-se que a SM... conta já com duas décadas de experiência neste sector de actividade), permitiu estabelecer os intervalos percentuais de poupança apresentados.”
Estamos, também, aqui, perante uma alegação não suportada documentalmente, não tendo a Concorrente demonstrado – com recurso a explicitações de carácter técnico, económico e/ou financeiro – de que forma alcançou os resultados percentuais que apresentou, a que acresce a circunstância de a sua experiência prévia não ser motivo admissível de um Preço Anormalmente Baixo nem poder fundamentar, por si só, a aceitação, pelo Júri do Concurso, de valores de poupança que não surjam comprovados.
(…)
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
Relativamente ao ITEM I, alegou a Concorrente que “O óleo limpo reduz o desgaste causado pelo atrito existente entre os componentes do motor em movimento, retira partículas nocivas resultantes da combustão e transmite o calor produzido para o líquido de refrigeração”.
Mais refere a Concorrente que implementou as seguintes práticas:
i) A mudança de óleo frequente e de acordo com as recomendações do fabricante, pois que aumenta o tempo de vida útil do motor do veículo;
ii) A utilização de lubrificantes com baixo coeficiente de atrito [contêm aditivos], pois que proporciona reduções de cerca de 3% no consumo de combustível – este resultado é obtido devido à diminuição da fricção entre os componentes mecânicos, menor calor resultante e consequente diminuição do consumo energético.
A Concorrente invoca medidas de poupança mas não demonstra nem evidencia de que forma essas medidas são aptas a alcançar uma percentagem de poupança de 3%, pelo que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre as referidas medidas e a poupança alegada, que surge, assim e por isso, não demonstrada.
Mais. Essas alegações não encontram suporte na Proposta da Concorrente, que nada refere ao nível dos procedimentos de manutenção preventiva, não podendo agora utilizar o Pedido de Esclarecimentos para vir alterar os termos da sua Proposta, nem, muito menos, apresentar “justificações” do Preço Anormalmente Baixo que não têm eco na Proposta apresentada.
E, mais uma vez, estamos perante medidas prospectivas, que dependem daquilo que sejam as eventuais “Boas Práticas” que venham a ser observadas, e, por conseguinte, estamos perante meras hipóteses de poupança, não verificáveis no presente.
Mais alegou a Concorrente que “a análise concreta e pormenorizada das condições de execução da prestação de serviços concursada permitiu definir, concretamente para o contrato concursado, a poupança considerada no ponto 2.2 do documento da Proposta da SM... denominado «Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo»”.
É impossível que assim seja, na medida em que, como referido, estamos perante medidas prospectivas.
Refere também a Concorrente que “a aplicação e observância destas práticas, que foram já exaustivamente testadas na execução de contratos de características similares ao concursado (repare-se que a SM... conta já com duas décadas de experiência neste sector de actividade), permitiu estabelecer os intervalos percentuais de poupança apresentados.”
Estamos, também, aqui, perante uma alegação não suportada documentalmente, não tendo a Concorrente demonstrado – com recurso a explicitações de carácter técnico, económico e/ou financeiro – de que forma alcançou os resultados percentuais que apresentou, a que acresce a circunstância de a sua experiência prévia não ser motivo admissível de um Preço Anormalmente Baixo nem poder fundamentar, por si só, a aceitação, pelo Júri do Concurso, de valores de poupança que não surjam comprovados.
(…)
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
Em jeito de conclusão quanto a este Quinto Pedido de Esclarecimento, importa sublinhar que um Concorrente que propõe um Preço Anormalmente Baixo deve indicar de forma clara, precisa, concreta, suportada, evidenciada e comprovada, os motivos que lhe permitiram apresentar esse preço, para que o Júri do Concurso possa proceder à análise desses motivos, aceitando ou não os mesmos como justificações legais, idóneas ou suficientes, considerando, a final, justificado ou não o tal Preço Anormalmente Baixo proposto.
Para a aceitação das “justificações”, não é suficiente um simples apelidar ou uma simples exposição de considerações genéricas feitas pelo Concorrente de determinados aspectos como justificativos do Preço Anormalmente Baixo, que foi o que fez a Concorrente.
No caso vertente, a Concorrente não logrou demonstrar como foram alcançadas as poupanças apresentadas, a saber: Item A: 10%, Item C: 15%, Item E: 6%, Item G: 5%, e Item I: 3%, encontrando-se, por isso, o Júri do Concurso impossibilitado de aceitar essas “razões justificativas”.
No mais, e compulsado o “Quadro 8-4 – Consumos e Emissões de Viaturas”, resulta do mesmo um conjunto de incongruências e dados absolutamente não suportados. Vejamos.
Em primeiro ligar, a Concorrente apresenta informação relativa a “Consumos Padrão”, cuja origem se desconhece e não é revelada, sendo que é com base nesses “Consumos Padrão” que, depois, é calculada a poupança resultante da suposta diminuição do consumo de combustível, que surge, por isso, não suportada.
Em segundo lugar, a Concorrente apresenta, para 5 (cinco) espécies de Viaturas distintas, a mesma poupança de 39%, sendo que estamos perante Viaturas tão distintas como Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 5m3, Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 10m3, Viatura de Recolha com Caixa Compactadora de 15m3, Viatura Lava‐Contentores de 8m3 e Varredora Mecânica de 2m3.
As referidas Viaturas dispõem de características técnicas distintas, motores não sendo crível – até porque não vem demonstrado –, que para todas as Viaturas, algumas Veículos Pesados e outras Veículos Ligeiros, se alcance a exacta e mesma poupança de 39%.
Tal não passa na lógica técnica, nem económica, nem financeira, nem, mesmo, no simples senso comum.
É evidente, até para um homem médio, que as poupanças estimadas pela Concorrente, totalizando 39% a nível de consumo de combustível, não são possíveis de obter, por comparação com um padrão real, válido e razoável daquilo que é seguido pelos operadores do mercado, sendo as percentagens colocadas pela Concorrente como objectivo em cada um dos itens do mencionado quadro, e os valores a que chega como resultado da utilização dessas percentagens no documento justificativo do preço anormalmente baixo que acompanhou a sua Proposta, todas elas absolutamente irrealistas e carentes de demonstração.
Os dados apresentados pela Concorrente não são sérios, chegando esta ao ponto de apresentar dados de consumo de Litros/Hora, ao invés de Litros/Km, o que equivaleria a admitir que os dados apresentados são dados relativos ao ralenti dos veículos.
A poupança no consumo está, no limite, relacionada com o Litro/Km e nunca com o Litro/Hora, com o que as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente se apresentam como não sérias.
No mais, a Concorrente apresente uma percentagem de poupança – 39% –, para todos os Veículos – absolutamente irrealista e que não encontra apoio na realidade.
Também quanto a esta matéria, a existência de uma poupança tem necessariamente que ser aferida por comparação com um determinado padrão, pois sem esse elemento comparativo não é possível estabelecer-se que existe poupança.
A única conclusão que se pode retirar da totalidade das práticas que a Concorrente qualifica de inovadoras, e com recurso às quais alega obter as “poupanças” em causa, é que essas práticas são absolutamente conhecidas e utilizadas não apenas pela generalidade dos operadores do mercado, como são inclusivamente conhecidas da generalidade dos condutores particulares, no que diz respeito à utilização no dia-a-dia das suas viaturas.
Aquilo que a Concorrente qualifica de práticas inovadoras com recurso às quais diz obter “poupanças” por comparação com aquele que será o padrão das práticas seguidas pelos demais operadores do mercado, não tem qualquer diferença relativamente a esse padrão, na medida em que as práticas que a Concorrente identifica são, nem mais nem menos, do que esse padrão, e é isso que resulta da análise concreta da lista de práticas enunciadas pela Concorrente.
Para que a lista de práticas identificadas pela Concorrente pudesse justificar a “poupança” estimada, seria necessário que o padrão seguido pelos demais operadores do mercado fosse o oposto, ou seja, que os demais Concorrentes seguissem práticas distintas, e qualquer técnico, e até qualquer leigo, sabe que não é isso que ocorre, de tal forma que a utilização das práticas indicadas pela Concorrente é absolutamente óbvia e generalizada desde há muitos anos.
(…)
As “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente não são claras nem congruentes, encontrando-se absolutamente destituídas de suporte probatório, a que acresce a circunstâncias de as mesmas não se apresentarem como idóneas e suficientes à sua admissibilidade como Justificação de um Preço Anormalmente Baixo, não tendo a Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela Concorrente logrado dilucidar as dúvidas do Júri do Concurso.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
SEXTO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Como se constata, a Concorrente veio meramente reiterar o que já resultava do seu Documento intitulado “Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo”, não dando resposta ao Esclarecimento solicitado pelo Júri do Concurso, e, nessa medida, não clarificando as dúvidas que resultam das suas prévias “justificações”.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
A Concorrente não demonstrou, nem a nível probatório nem mediante o recurso a explicações de carácter e conteúdo técnico e/ou económico, a efectiva possibilidade de obtenção das poupanças “previstas” com recurso às mencionadas “Boas Práticas”.
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
Neste domínio, dá-se por integralmente reproduzido e articulado o que se demonstrou no âmbito do Quinto Pedido de Esclarecimento.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
SÉTIMO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Ora, relativamente a esta Resposta ao Pedido de Esclarecimentos, cumpre ao Júri do Concurso sublinhar que, em primeiro lugar, e como já foi referido supra, estamos notoriamente perante expectativas de poupança, que se encontram dependentes da aplicação de um conjunto de “Boas Práticas”, que podem, ou não, surtir efeitos.
O Júri do Concurso já deixou evidenciado que as “Boas Práticas” apresentadas pela Concorrente não são suficientes nem bastantes a demonstrar, comprovadamente, que se alcançarão as poupanças nas percentagens apresentadas, na medida em que não existe qualquer demonstração de carácter técnico, económico e/ou financeiro que permita suportar o Esclarecimento prestado pela Concorrente.
Por outro lado, a invocada “experiência” do Concorrente também não é suficiente nem bastante para dar como provada a apresentação de percentagens de poupança, a que acresce a circunstância de as mesmas surgirem como absolutamente discrepantes e não sérias.
A Concorrente recorrentemente lança mão de expressões descontextualizadas e não suportadas probatoriamente, nomeadamente no que respeita ao consumo médio geral das Viaturas em causa, que apresenta como bom mas sem qualquer suporte de prova, sendo que é a partir desse valor que calcula o diferencial no qual assenta a sua “poupança”.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente impedido de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
Ainda que as considerações tecidas relativamente ao Quinto Pedido de Esclarecimentos tenham plena aplicabilidade ao presente, aqui se dando por reproduzidos, é incontroverso que a Concorrente não logrou demonstrar, como era seu ónus, de que forma obtém, num juízo de prognose, ganhos de 3,2 Litros/Hora nas VRC de 15m3, ganhos de 2,7 Litros/Hora nas VRC de 10m3, ganhos de 2,1 Litros/Hora na VRC de 5m3, ganhos de 3,3 Litros/Hora na Viatura Lava-Contentores de 8m3 e ganhos de 1,4 Litros/Hora na Varredora Mecânica de 2m3.
Ao exposto, acresce a circunstância de a Concorrente apresentar os seus dados de poupança com base no consumo Litro/Hora.
Ora, o presente Concurso Público destina-se a assegurar os Serviços de Recolha e Transporte de RSU’s para Estação de Transferência do Douro Superior situada em Torre de Moncorvo, Lavagem, Desinfecção, Manutenção e Colocação de Contentores e Limpeza Urbana para os Concelhos do Douro Superior, sendo que os serviços objecto do Contrato a celebrar serão prestados nos concelhos de Freixo de Espada à Cinta, Mogadouro, Torre de Moncorvo e Vila Nova de Foz Côa.
Perante o exposto, é notório que qualquer, eventual, percentagem de poupança estará sempre relacionada com o consumo por Km a percorrer, não podendo um Concorrente fundamentadamente antecipar e/ou prever que terá uma poupança real e efectiva de 39% no consumo de combustível por cada hora.
Atenta a espécie e natureza do serviço a prestar, é notório que é impossível asseverar que as “Boas Práticas” supostamente a aplicar pela Concorrente se irão traduzir nas poupanças invocadas.
A Concorrente terá que obrigatoriamente percorrer um percurso pré-definido de recolha de RSU’s, como resulta dos Anexos 3, 4, 7, 8, 9 e 10, do Caderno de Encargos, com o que não poderá “planear antecipadamente os percursos e escolher os descongestionados”, como medida que se propõe aplicar, assim como terá que necessariamente recolher as cargas de resíduos que se encontrarem depositadas respeitando os limites máximos de capacidade dos veículos, com o que não poderá fazer mudanças nas cargas, como medida pretendida aplicar.
Atenta a espécie de serviço a prestar, a Concorrente não pode antecipar qual o consumo por hora de cada um dos veículos, uma vez que o consumo por hora está, nomeadamente, dependente e directamente relacionado com a distância percorrida, bem como de outro conjunto de factores não controláveis, independentemente das “Boas Práticas” a utilizar.
Aliás, o consumo Litros/Hora nem é um padrão de medição aceite.
Ainda nesta matéria, importa que o Júri do Concurso se pronuncie sobre as “Horas Anuais” sobre as quais a Concorrente apoia a, suposta, Poupança Anual.
A Concorrente apresenta no “Quadro 2-2 – Cálculo dos Ganhos Decorrentes da Aplicação de Boas Práticas de Operação e Manutenção em Viaturas” dados relativos às Horas Anuais em que as Viaturas estarão ao serviço no âmbito do presente Concurso Público.
Sucede, porém, que este Concurso Público não contempla qualquer informação – nem exigência – quanto ao número de horas de serviço a prestar.
O Júri do Concurso desconhece, por isso, quantas horas serão efectivamente despendidas com a prestação dos serviços objecto do Concurso Público, e esse é, também, um dado desconhecido para os Concorrentes.
Tanto assim é que a Concorrente em causa, a fls. 247, da sua Proposta Técnica, indica de forma clara que apresentará Registos Mensais com “Resumo das horas realizadas e quilómetros percorridos por cada máquina ou veículo durante o mês, assim como, o número de serviços realizados”, sendo, por isso, evidente e manifesto que o número de horas com a prestação do serviço não é antecipável nem cognoscível.
A Concorrente, em tentativa de justificar a sua “poupança” neste domínio, apresentou um conjunto de “Horas Anuais”, calculando supostas poupanças com base em alegadas horas de trabalho, que não surgem suportadas documentalmente e cujo valor não pode ser legitimamente previsto.
No mais, a Concorrente também não demonstrou, como lhe era exigido, de que forma chegou a esse número de “Horas Anuais”.
E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
A Concorrente, na Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentada, não apresentou mais do que conceitos genéricos, vagos, e em nenhum caso concretizados, sem qualquer conteúdo técnico e/ou económico que densifiquem, justifiquem ou demonstrem os números alcançados na Proposta Técnica da Concorrente.
A Concorrente não apresentou nenhuma explicação especificada e circunstanciada em termos técnicos, económicos e/ou financeiros sobre a medida em que as expectativas de poupança resultantes da aplicação das alegadas "Boas Práticas” se traduzem efectivamente as poupanças alegadas.
As “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente não são claras nem congruentes, encontrando-se absolutamente destituídas de suporte probatório, a que acresce a circunstâncias de as mesmas não se apresentarem como idóneas e suficientes à sua admissibilidade como Justificação de um Preço Anormalmente Baixo, não tendo a Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela Concorrente logrado dilucidar as dúvidas do Júri do Concurso.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
OITAVO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
A Concorrente não apresentou qualquer suporte probatório para o alegado. E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.
No mais, as alegações da Concorrente apresentam-se como contraditórias, nomeadamente na medida em que se a Concorrente beneficiasse efectivamente de valores de mercado mais favoráveis na compra do Gasóleo, o Preço por Litro apresentado certamente não teria sido de € 1,364, uma vez que esse é superior ao valor máximo da oscilação verificada no período.
Mas a Resposta ao Pedido de Esclarecimento apresentado pela Concorrente demonstra e atesta a não justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto.
Isto porque, neste particular, a Concorrente apresenta uma “poupança” de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos) no cômputo dos 5 (cinco) anos, sendo esse valor calculado com apoio no valor de € 1,364, que inclui o IVA, como admitido pela Concorrente.
Ora, o valor do IVA é, in casu, efectivamente dedutível, tendo sido incluído no cálculo do valor da suposta “poupança” de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos), não consubstanciando, por isso, uma verdadeira poupança para a Concorrente em termos que legitimem a sua admissão como justificação para o Preço Anormalmente Baixo.
A existir alguma poupança, havia que subtrair ao referido valor a percentagem correspondente ao IVA, mas não foi com esse valor que a Concorrente apresentou a sua Justificação de Preço Anormalmente Baixo, verificando-se, por isso, que a Concorrente empolou os custos e consagrou uma “poupança” que não é real nem efectiva.
Isto para além de os referidos custos já surgirem infundadamente elevados em face da consagração de um valor irreal no custo do Preço por Litro do Gasóleo.
Nem se pode admitir a redução do montante da “poupança” ao Preço Anormalmente Baixo proposto através do acréscimo do IVA que a Concorrente integrou no cálculo da “poupança” mas que agora reconhece não poder ser considerado por ser dedutível (…)
(…)
As “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente não são claras nem congruentes, encontrando-se absolutamente destituídas de suporte probatório, a que acresce a circunstâncias de as mesmas não se apresentarem como idóneas e suficientes à sua admissibilidade como Justificação de um Preço Anormalmente Baixo, não tendo a Resposta ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela Concorrente logrado dilucidar as dúvidas do Júri do Concurso.
Pelas razões expostas, o Júri do Concurso propõe a não admissão do Esclarecimento prestado para efeitos de Justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente, e, nessa medida, propõe igualmente a não admissão das “razões justificativas” apresentadas para efeitos de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo proposto pela Concorrente.
NONO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO:
(…)
Sucede que, contrariamente ao entendimento propugnado pela Concorrente, a margem de EBITDA não tem, na verdade, relação com os custos incorridos por cada Concorrente com a prestação de serviços objecto deste procedimento.
Trata-se, apenas, da margem de lucro antes dos juros, impostos, depreciação e amortização que, neste caso, a Concorrente prevê vir auferir com esta prestação de serviços.
Logo, a margem que cada Concorrente considera nos orçamentos que elabora e nas Propostas que apresenta representa uma opção própria que não é passível de ser considerada pelo Júri do Concurso público enquanto justificação do preço apresentado e que não é relevante do ponto de vista do procedimento.
Sem prejuízo do exposto, constata-se que, analisada, a Proposta da Concorrente é aquela que apresenta uma maior margem de lucro, muito superior, aliás, à margem de lucro prevista pelos demais Concorrentes.
Nestes termos, não pode ser aceite a “justificação” de Preço Anormalmente Baixo com base nesta, suposta, redução de margem de EBITDA.
A ser admissível esta “justificação” apresentada pela Concorrente, tal significaria que bastaria aos Concorrentes invocar que aplicam normalmente uma determinada percentagem de EBITDA, quanto mais elevada melhor, para, depois, alegar que, num concreto Concurso Público, decidiram reduzir essa margem de EBITDA para valores de cerca de 50% face ao habitualmente praticado, assim se dando como instantaneamente demonstrado e justificado um Preço Anormalmente Baixo.
Bem se vê que não pode ser assim, nem pode o Júri do Concurso admitir como justificação de um Preço Anormalmente Baixo meras alegações como aquelas que nesta matéria são apresentadas pela Concorrente, que em nada se relacionam com a Execução do Contrato e que não surgem suportadas documentalmente.
Recordando a essencialidade e relevância da Justificação do Preço Anormalmente Baixo, não são quaisquer esclarecimentos que permitem aferir se o preço, é, ou não idóneo, ou que fundamenta uma decisão de aceitação do preço, mas somente aqueles que se reportem a causas legais, idóneas e suficientes.
Ora, esta “justificação”, assente na margem de EBIDTA, apresentada pela aqui Concorrente fica aquém das características da idoneidade e suficiência, não preenchendo os requisitos para admissibilidade de um Preço Anormalmente Baixo.
(…)
Relativamente à terceira das questões colocadas no âmbito deste Pedido de Esclarecimentos, isto é, esclarecer em que termos a suposta poupança resultante do alargado “Prazo de Amortização Considerado na Proposta” integra a previsão das alíneas do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos ou fundamenta a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, a Concorrente limitou-se a alegar que o Código dos Contratos Públicos não consagra uma enumeração exaustiva das causas de justificação de um Preço Anormalmente Baixo.
Apesar de assim ser, a verdade é que essas “razões justificativas” devem estar intrinsecamente associadas/relacionadas à Execução do Contrato, o que manifestamente não ocorre no caso das “razões” apresentadas pela Concorrente, com o que, e também por essa razão, as mesmas não são de admitir, o que se propõe.
(…)
CONCLUSÕES
Ao invés de esclarecimentos verdadeiramente justificativos, a Concorrente limitou-se a produzir alegações conclusivas, sem suporte em qualquer resquício de factualidade.
Efectivamente, não é possível extrair dos esclarecimentos prestados pela Concorrente factos concretos que sustentem as suas alegações, nem é possível concluir apenas com base nas mesmas no sentido pretendido pela Concorrente.
De resto, as Peças do Procedimento encontram-se concebidas de forma a que os Concorrentes se encontrem em igual posição para efeitos de início da Execução do Contrato, não permitindo que os Concorrentes com maior ou menor experiência se encontrem em posição mais favorável.
Daqui decorre, portanto, que os custos são fundamentalmente os mesmos para todos.
As afirmações da Concorrente relativas à sua “experiência”, para além do seu marcado teor genérico, são, a este propósito, descabidas, na medida em que, naturalmente, nenhum nexo de causalidade se infere entre a circunstância de a Concorrente ser uma Empresa “Experiente” e a garantia de consistência financeira, limitando-se esta a alegar, de forma conclusiva, e como de algo autoexplicativo se tratasse, que assim é.
Este foi, de resto, o procedimento escolhido pela Concorrente para procurar justificar e esclarecer o Júri do Concurso quanto ao Preço Anormalmente Baixo proposto.
Além disso, esses segmentos dos Esclarecimentos prestados pela Concorrente permitem apenas confirmar as suspeitas que a Lei levanta relativamente ao preço; é que o facto da a Concorrente afirmar que, face a sua “experiência de 20 anos” dá garantias quanto à segurança na execução do objecto contratual, é um indício indubitável de que o preço proposto é, na verdade, um preço abaixo de custo – isto é, um preço excessivamente baixo, não justificado, que, por esse motivo, coloca em risco a própria execução em condições aceitáveis do contrato.
Pese embora os Esclarecimentos prestados, a Proposta apresentada pela Concorrente é uma proposta que não oferece credibilidade que venha a ser cumprida, uma vez que os “esclarecimentos justificativos” apresentados pela Concorrente não se afiguram como susceptíveis de ser admitidos, considerando o Júri do Concurso que essas “justificações” não deverão ser aceites.
A justificação do Preço Anormalmente Baixo de uma proposta tem de ser expressa e baseada em razões concretas e válidas, de onde se possam extrair os motivos que determinam a apresentação daquele preço, o que não foi alcançado pela Concorrente.
A Concorrente limitou-se a invocar argumentos genéricos, vagos e indeterminados, não justificando, pois, em concreto e minimamente, o Preço Anormalmente Baixo proposto.
Não há um único elemento de prova que permita ao Júri do Concurso apurar quanto à fidedignidade dos cálculos apresentados pela Concorrente, sendo que esta apresenta razões de “poupança” alicerçadas em supostas economias de custos relativamente a “padrões de mercado” cujos valores não se encontram comprovados, e, até, e a mais das vezes, existem contradições intrínsecas nos Documentos através dos quais a Concorrente procurou justificar o Preço Anormalmente Baixo.
Na ponderação do juízo sobre o Preço Anormalmente Baixo, incumbe ao Júri do Concurso efectuar a sua análise com base nas circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a Proposta, e não do simples apelidar, pelo próprio Concorrente, de determinados aspectos como Justificativos do Preço Anormalmente Baixo proposto.
Sucede, porém, que nenhuma demonstração válida foi feita pela Concorrente nesses domínios técnicos, económicos, financeiros, sociais e de mercado, quedando-se a Concorrente por alegações não comprovadas.
Sintomático do que se expôs é a circunstância de nenhuma das “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente integrar o leque das justificações admissíveis ao abrigo do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
É certo que esse normativo não é exaustivo, admitindo-se outras causas de justificação, mas as mesmas têm que ter uma relação com a Execução do Contrato.
Ora, as razões apresentadas pela Concorrente ou não têm relação com a Execução do Contrato, ou, então, assentam em expectativas – ou previsões, como a Concorrente as apelida – que não são verificáveis neste momento e dependem de um conjunto de circunstâncias imprevisíveis, que, nessa medida, não conferem uma medida segura quanto à admissibilidade das justificações apresentadas.
A Concorrente criou uma realidade ficcional de sobrecustos, para assim procurar justificar a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, ficando claro para o Júri do Concurso que a opção da Concorrente foi a de ficcionar custos para obter poupanças.
No mais, esses quadros hipotéticos equacionados pela Concorrente, para além de não assentarem em pressupostos de facto concretos, surgem, a mais das vezes, errados, assentando em premissas falsas, como se evidenciou supra relativamente a cada um dos Pedidos de Esclarecimento.
Como decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, por intermédio de Acórdão proferido em 23.02.2012, no âmbito do Processo n.º 08460/12,
“Nessa apreciação o dono da obra não está vinculado a atender exclusivamente aos critérios estabelecidos no art.º 71.º, n.º 4, do CCP, gozando ainda de ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública.”
Ora, da apreciação conduzida pelo Júri do Concurso, considerou este que as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente não são razoáveis nem pertinentes, encontrando-se absolutamente destituídas de qualquer suporte probatório, sendo intrinsecamente incongruentes, assentando em expectativas/previsões meramente hipotéticas e apoiadas numa realidade ficcional construída pela própria Concorrente.
Cumpre ao Júri do Concurso sublinhar a absoluta ausência de elementos probatórios de documentação idónea e com aptidão para o fim visado, ou seja, justificativos do Preço Anormalmente Baixo da Proposta.
A inexistência de suporte documental nos Documentos Justificativos do Preço Anormalmente Baixo da Concorrente confirma que não se verifiquem elementos suficientes para um juízo de credibilidade quanto ao preço apresentado.
É que, como referido, uma Proposta de valor anormalmente baixo é uma Proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade, sendo, à partida, uma Proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida efectivamente, e, logo, uma Proposta a excluir caso a justificações apresentadas não sejam aceites pela Entidade Adjudicante.
A falta de documentos demonstrativos da seriedade e/ou congruência da Proposta não permite, assim, afastar a presunção geral que existe inerente à “anomalia” do Preço Anormalmente Baixo.
(…)
Logo, como a Concorrente não apresenta os elementos concretos nem expressos, e não faz acompanhar as suas justificações, e posteriores esclarecimentos justificativos, de nenhum documento comprovativo idóneo e suficiente à Justificação do Preço Anormalmente Baixo, mais uma razão, para que não possam ser acolhidas.
Ainda assim, o Júri do Concurso apreciou as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente pese embora a ausência de suporte documental, tendo concluído pela inadmissibilidade dessas justificações apresentadas, uma vez que as mesmas não se apresentam nem sérias nem idóneas, ora assentando em pressupostos errados ora partindo de hipóteses hipotéticas e futuras sem qualquer comprovação actual que permita suportar um juízo de admissibilidade do Preço Anormalmente Baixo, com o que se propõe a sua não admissibilidade.
Assim, tendo o concorrente apresentado um preço anormalmente baixo sem justificação admissível, o mesmo não foi admitido, com quatro votos a favor dos membros do júri, Senhores Dr. NVFT, Eng.º PAAC, Eng.º JJP e Eng.º JMA e um voto contra do membro do júri, Senhor Eng.º António EJM, pelo que, ao abrigo do disposto na alínea o), do n.º 2, do artigo 146.º, do CCP, em conjugação com a alínea e), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP e com o artigo 7.º, do Programa de Procedimento, a proposta do concorrente 6. SM... - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A. foi excluída.
(…)”
(cf. documento n.º 30 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
31. A A. exerceu o direito de audiência prévia, alegando que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou demonstram, quantificam e documentam com clareza, adequação e suficiência a redução do preço da sua proposta, requerendo que o Júri aceite aquelas justificações, admita a proposta e ordene-a em primeiro lugar (cf. documento n.º 31 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
32. O Júri, no Relatório Final de Avaliação de Propostas, datado de 28/09/2017, considerou improcedentes todas as razões e argumentos invocados pela A. em sede audiência prévia, e manteve integralmente tudo quanto havia proposto no Relatório Preliminar, designadamente, a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da Contra-interessada «FCC» (cf. documento n.º 32.1 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
33. Por deliberação de 29/09/2017, o Conselho Directivo da R. aprovou, por maioria, as propostas contidas no Relatório Final, confirmando a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da Contra-interessada «FCC» (cf. documento n.º 32.1 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
34. A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentada, via correio electrónico, no dia 30/10/2017 (cf. SITAF e documento de fls. 36 do suporte físico dos presentes autos);
35. O contrato objecto do concurso referido no ponto 1. foi outorgado entre a R. e a Contra-interessada em 03/11/2017 (cf. documento n.º 39 que integra o processo administrativo apenso aos presentes autos);
36. Os serviços objecto do contrato concursado estão, em grande parte, a ser assegurados através de vários contratos celebrados ao abrigo de concursos urgentes (cf. documentos n.os 3-A a 3-E juntos aos autos com a petição inicial e que fazem fls. 364 a 376 do SITAF);
37. Em virtude do efeito suspensivo automático decorrente da instauração da presente acção, a R. lançou um concurso público urgente n.º 4/2017, identificado como “Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU’s para Estação de Transferência, Lavagem, Desinfeção e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana para os Concelhos do Douro Superior” – Concurso Público Urgente n.º 4/2017 – que tem por objecto a aquisição de prestação de serviços de recolha e transporte de RSU’s para estação de transferência, lavagem, desinfecção e manutenção de contentores e Limpeza Urbana para os concelhos de Freixo de Espada à Cinta, Mogadouro, Torre do Moncorvo e Vila Nova de Foz Côa (cf. documento n.º 01 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
38. O preço base do concurso urgente n.º 4/2017 foi fixado em EUR 147.153,68 no art.º 6º do Programa do Concurso (cf. documento n.º 01 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
39. A R. determinou no art.º 7º do Programa do Concurso Urgente n.º 4/2017 que o preço total da proposta é considerado preço anormalmente baixo quando seja 15% ou mais inferior ao preço base do concurso (cf. documento n.º 01 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
40. Nos termos do disposto no art.º 8º do Programa do Concurso Urgente n.º 4/2017, “o contrato vigora até à verificação de um dos seguintes eventos: i) Ser emitida decisão acerca do pedido de levantamento do efeito suspensivo – Ação de Contencioso Pré Contratual, processo 382/17.5BEMDL, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela no âmbito do Procedimento Concursal respeitante ao Concurso Internacional n.º 1/2014 «Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de RSU’s para Estação de Transferência, Lavagem e Manutenção de Contentores e Limpeza Urbana para os Concelhos do Douro Superior»; ou, ii) Termo do prazo de sessenta (60) dias (até 11 de Janeiro de 2018); ou até ser atingido o valor limiar máximo de duzentos e nove mil (209.000) euros” (cf. documento n.º 01 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
41. O contrato concursado no concurso público urgente n.º 4/2017 foi outorgado entre a R. e a Contra-interessada «FCC» em 14/11/2017 (cf. documento n.º 03 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
42. A facturação acumulada até ao dia 31/12/2017 referente à execução do contrato referido no ponto anterior ascende a EUR 103.822,41 (cf. documento n.º 04 apresentado pela R. com o seu requerimento de 12/02/2018, que faz fls. 1483 do SITAF);
43. Nem a R. nem os Municípios que a constituem dispõem de meios próprios para, por si só, assegurar a prestação dos serviços concursados nos concursos referidos nos pontos anteriores (admitido por acordo);
44. A população dos Municípios de Freixo de Espada à Cinta, de Mogadouro, de Torre de Moncorvo e de Vila Nova de Foz Côa é, no seu total e de acordo com os Censos de 2011, de aproximadamente 28.886 habitantes (cf. dados do Instituto Nacional de Estatística, I.P., de acesso público, disponíveis em www.ine.pt e consultados pelo Tribunal em 07/03/2018). * IV.1.2 Factos Não Provados:
Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados. * III — DIREITO
III.1 — Do recurso interposto pela Recorrente SM...
Tendo presente a matéria de facto acabada de exarar, vejamos, pontualmente, as questões dirimendas.
↠Da nulidade procedimental.
Nesta matéria, a questão dirimida pelo Tribunal a quo era a de saber se a notificação da Contra-interessada para emissão de pronúncia relativamente aos esclarecimentos por si apresentados, antes da elaboração do relatório preliminar, constitui uma nulidade procedimental, porquanto aquele não era o momento procedimental para o efeito.
A sentença recorrida convocou o disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e, ainda, os artigos 56º, 57º e 59º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), para concluir pela inexistência de qualquer ilegalidade na referida actuação procedimental.
A Recorrente ataca os fundamentos da decisão no que toca à aplicação dos artigos 56º, 57º e 59º, todos do CPA, mas deixa incólume — não se lhe referindo, sequer — o fundamental argumento, as normas do artigo 72º do CCP, que contêm um regime procedimental específico no âmbito dos esclarecimentos sobre as propostas.
Entende a Recorrente que a audiência em causa deveria ocorrer nos termos do artigo 147º do CCP: “Elaborado o relatório preliminar, o júri procede à audiência prévia…”.
Mas não tem razão.
Dispõe o nº 4 do artigo 146º do CCP que “Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º”.
Verte aquele artigo 72º:
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
O legislador preocupou-se, pois, com as garantias concorrenciais e, nas palavras de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, reimpressão 2014, pág. 604, “Para o efeito, exige o art. 72.º/3 que, além de divulgar os esclarecimentos prestados — e já agora o próprio pedido que os antecedeu — na plataforma electrónica, o júri notifique todos os concorrentes desse facto (da divulgação)”.
Este intocado fundamento, per si, é o bastante — porque decisivo — para fundamentar a decisão recorrida, não subsistindo qualquer dúvida de que os esclarecimentos sobre as propostas devem ser, não apenas, disponibilizados, como também devem todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outro argumento.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
↠Do alegado erro na definição do preço base do concurso e do preço anormalmente baixo fixado no programa do concurso.
A questão foi enunciada pelo Tribunal a quo, assim: “Alega ainda a A. que a exclusão da sua proposta é ilegal por erro na definição do preço base do concurso e na definição do preço anormalmente baixo fixado no programa do concurso.
Alegação da qual retira também a existência de erro na apreciação dos esclarecimentos por si prestados sobre as justificações do preço anormalmente baixo da proposta que apresentou a concurso.”.
E veio a concluir que “…não vem formulado nos presentes autos qualquer pedido impugnatório dirigido contra as normas procedimentais em causa – in casu os art.ºs 6º e 7º do Programa do Procedimento.
Com efeito, o ataque que a A. dirige nos presentes autos é, única e exclusivamente, direccionado contra o acto administrativo praticado pela R. que determinou, sob proposta do Júri do concurso, a exclusão da sua proposta.
Querendo a A. colocar em causa o preço base do concurso, por considerar que o mesmo é muito elevado, e pretendendo ainda que o Tribunal se pronuncie sobre o preço anormalmente baixo determinado igualmente pela R. no Programa do Procedimento, por entender que a fixação deste critério padece de erro, por constituir um preço mais elevado do que o preço normal de mercado para prestações de serviço do género daquelas que foram postas a concurso, então a A. deveria ter impugnado, além do acto administrativo ora em discussão, os documentos conformadores do procedimento, requerendo ao Tribunal a declaração de ilegalidade das disposições contidas nos art.ºs 6º e 7º do Programa do Procedimento, à luz do disposto no art.º 103º do CPTA.
Repare-se que tal pedido poderia, à luz do disposto no n.º 2 do art.º 103º do CPTA, ser cumulado com o pedido de impugnação do acto administrativo que a excluiu do procedimento e adjudicou o contrato concursado à Contra-interessada.
Porém, não o fez, ou seja, a A. nem deduziu, em singelo, um pedido impugnatório dos documentos conformadores do procedimento, nem cumulou tal pedido com o pedido impugnatório dirigido nos presentes autos contra o acto administrativo que aplicou as normas concursais que agora ataca.
Algo que também não fez no âmbito do processo n.º 181/16.1BEMDL, no qual atacou o primitivo acto adjudicatório praticado neste concurso ora em apreço.
Permitindo, assim, a consolidação no ordenamento jurídico das normas concursais que enformam o procedimento em crise.
Importa, no entanto, referir que não bastaria à A. pedir a desaplicação das normas em causa ao seu caso concreto, ou seja, pedir a desaplicação a propósito do concreto acto administrativo aqui impugnado. Seria necessário que sobre tais normas recaísse uma decisão judicial de anulação ou declaração de nulidade das normas concursais em causa, pois a sua mera desaplicação ao caso concreto permitiria que estas continuassem em vigor no ordenamento jurídico, potenciando novas aplicações de futuro – neste sentido, vd. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pp. 330 e 331.
Por conseguinte, não vindo impugnadas quaisquer normas constantes de documentos conformadores do procedimento, facilmente se conclui que o objecto dos presentes autos não é a legalidade das normas concursais ínsitas nos art.ºs 6º e 7º do Programa do Procedimento, mas apenas a legalidade do acto administrativo que, aplicando tais normativos à situação da A., determinou a sua exclusão. (…)”.
A Recorrente entende agora que não se tem de “impugnar directamente” o programa do concurso quando define o “preço-base” e o “preço anormalmente baixo”. E fundamenta esta afirmação: «Eles não são “ilegais”. Mas inequivocamente, é isto um “facto”: o valor aí indicado como “preço anormalmente baixo” é elevado» (nosso sublinhado).
Entende, pois, como clarifica maxime nas conclusões I) e J), que este alegado «facto» se impõe como tal, relevante para a sindicância jurisdicional dos fundamentos e do seu contexto real da decisão impugnada de exclusão da proposta que apresentou, e não como uma ilegalidade, em si, do programa do concurso.
É que, na sua tese, não há o dever ou ónus de pedir a anulação do programa do concurso, «…porque apenas se pretende demonstrar é que a Entidade Adjudicante oficializou já — depois daquela estipulação inicial (de preços anormalmente baixos serem inferiores a 85% do preço-base) — que para as mesmas e exactas prestações considerava completamente “normais” (e não carecidos de qualquer justificação) preços muito inferiores àquele patamar, sendo apenas “anormais” os situados a partir de 50% para baixo: pelo que não poderá a seguir (sem incongruência e violação do princípio da boa-fé e justiça) considerar não justificado um preço de 76% do preço-base (que foi/é o da Autora)».
Mas, a nosso ver, não tem razão no ponto fulcral que ora defende quanto a dever considerar-se, quanto ao programa do concurso, que «o valor aí indicado como “preço anormalmente baixo” é elevado», a partir da fixação de um diferenciado “preço anormalmente baixo” fixado em outro concurso que ao presente sucedeu, em termos e circunstâncias que a matéria de facto revela, o qual, ademais, foi entretanto judicialmente anulado.
Note-se que, se os critérios de avaliação das propostas já não eram idênticos em ambos os concursos, uma vez que o primeiro concurso adoptou o critério do mais baixo preço e no segundo concurso já o preço tinha um peso de 70%, sendo os restantes 30% atinentes ao mérito técnico da proposta, verifica-se objectivamente que no primeiro foi fixada a percentagem de 15% e, no segundo, de 50% na fixação do preço anormalmente baixo, o que, em termos meramente comparativos e na aritmética daqueles números percentuais e sua conjugação com o idêntico preço-base fixado, permite a linear conclusão de que o patamar alcançado com a percentagem de 15% é mais elevado do que o patamar resultante, para um mesmo preço-base, da percentagem de 50%.
A Recorrente pretende que tal mera constatação tenha uma valia jurídica de «facto» fundamento de invalidade do acto impugnado.
Mas essa constatação objectiva da ordem relativa de grandeza material é insuficiente para o que vem posto em crise.
É que para alcançar a conclusão de que o “preço anormalmente baixo” fixado para o concurso é elevado, com a relevância jus-semântica pretendida, a Recorrente compara-o com o “preço anormalmente baixo” fixado para o anulado concurso. E sempre ficaria por saber — por impossibilidade de determinação, no contexto da causa, de qual seja, em si mesmo, o preço anormalmente baixo correcto — se é este, relativamente àquele, que pode ter-se por jus-relevantemente elevado — na valência jurídica pretendida —, ou se é aquele que, por referência a este, pode considerar-se baixo.
Fosse o interesse o diametralmente oposto e seria igualmente defensável, pelas mesmas razões ora de perspectiva contrária, concluir que a percentagem de 50% conduziria, afinal, a um valor baixo relativamente ao resultante dos 15% — o que objectivamente igualmente acontece —, o que vale por concluir pela ambiguidade e ambivalência de qualquer destes posicionamentos ou perspectivas, insusceptíveis, na sua objectiva linearidade material, de serem considerados como «facto» conducente a invalidade do acto administrativo impugnado.
Restaria a sindicância da ilegalidade da atinente norma concursal fixada ao abrigo dos poderes de auto-regulação das peças do procedimento pelo órgão adjudicante, que a 1ª instância considerou ora insindicável, a qual, de resto, a Recorrente não reputa de ilegal.
Prejudicado fica o conhecimento de quaisquer outros argumentos sobre esta questão.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
↠Da questão da inoperância de vícios do acto impugnado.
Alega a Recorrente que, em síntese, tendo a sentença admitido haver fundamentos do acto impugnado que não colhem e são inválidos, mas tendo considerado bastantes os outros fundamentos deixados intocados pela sindicância que a ora Recorrente suscitou para que o mesmo não seja inválido, tal decisão é errada.
Vejamos, ponto por ponto.
A questão em causa foi assim enunciada: «… o que está em causa nos presentes autos, atendendo à autoridade do caso julgado formado naquele processo e que constituiu limite da actuação da R. (e não vem sequer colocado em causa pela A. que a R. tenha, de algum modo ou em algum momento, extravasado o seu campo de actuação entrando em colisão com o julgado anulatório), é a validade do acto administrativo ora sub judice no que concerne à decisão proferida sobre as justificações apresentadas pela A. acerca do preço anormalmente baixo da sua proposta e as respostas apresentadas aos pedidos de esclarecimento que lhe foram dirigidos pela R..
(…)
Centrando-se o dissídio sobre os esclarecimentos prestados pela A. a solicitação da R., vejamos se estes foram prestados e se a análise que deles foi feita padece de erro que fulmine a decisão proferida pela R. de ilegalidade.».
De seguida, ali se procedeu à análise de cada um dos fundamentos impugnatórios. Vejamos os acolhidos pelo Tribunal a quo e que se reportam a duas questões:
Primeira questão.
Lê-se da sentença sob recurso:
«Em primeiro lugar, e como vem alegado pela A., as considerações efectuadas por esta no documento em análise quanto à sua experiência local, nacional e internacional não pretendem constituir uma justificação concreta do preço anormalmente baixo proposto. Trata-se de uma mera introdução.
Repare-se que ao contrário do que é efectuado nos demais itens justificativos, este aspecto não contém qualquer concretização de poupança. Trata-se de uma introdução que pretende demonstrar a vasta experiência da A. na área, procurando transmitir seriedade à concretização que se lhe segue.
Pelo que, carece de sentido a formulação de um convite à apresentação de esclarecimentos sobre uma justificação inexistente.
Porém, ainda que se entendesse que tal configura uma justificação do preço anormalmente baixo, é patente que a R. não pretendeu, com aquele esclarecimento, apreciar a valia técnica daquele fundamento/justificação apresentado pela A., pois o pedido de esclarecimento assentava em argumentário unicamente jurídico: “de que forma compreende que tais justificações fundamentam a apresentação de um preço anormalmente baixo”.
E a verdade é que a análise efectuada pelo Júri sobre estes concretos esclarecimentos prestados pela A. não traduz qualquer juízo técnico ou científico, de natureza extrajudicial.
Ora, a decisão de não aceitar a justificação apresentada pela A. relativa à experiência desta em trabalhos similares, ao conhecimento do mercado e à sua organização interna e saúde financeira baseou-se tão-somente no facto de a R. considerar que tais circunstâncias não se enquadram no n.º 4 do art.º 71º do CCP.
Porém, a R. labora em erro sobre os pressupostos de direito em que formula o convite à apresentação de esclarecimentos e em que analisa as respostas apresentadas pela A., pois as justificações a apresentar pelos concorrentes não têm necessariamente que integrar alguma das justificações enunciadas pelo legislador nas diversas alíneas do n.º 4 do art.º 71º do CCP a título meramente exemplificativo, nem eles têm que justificar em que alínea se integram as justificações. Tal é tarefa da R. que, analisando a justificação apresentada, deverá sobre ela realizar um juízo técnico ou científico que lhe permita concluir se tem por justificado, quanto àquele concreto ponto, o preço apresentado pela A. e que se presumiu ser anormalmente baixo em face das regras concursais.
Repare-se que os esclarecimentos a apresentar pelos concorrentes podem ser quaisquer uns e não apenas aqueles que vêm exemplificativamente elencados no n.º 4 do art.º 71º do CCP, apenas podendo ser rejeitados se não forem aceites como justificação legal (porque o baixo preço apresentado funda-se afinal em circunstância ilegítima), idónea (porque não são relevantes ou dependem de factos futuros de verificação aleatória) ou suficiente (são relevantes, mas deixam por explicar parte significativa do desvio verificado) – vd. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., pág. 939.
Considerou o Júri que a experiência e know-how, a organização, a capacidade e a solidez financeira dos concorrentes, não constituem razões justificativas da apresentação de um preço anormalmente baixo, devendo ser sobre a concreta execução do contrato em causa que devem incidir as justificações e os esclarecimentos. No entanto, tais considerações jurídicas são erradas e não encontram respaldo na lei. Com efeito, pese embora as justificações devam incidir sobre as poupanças perspectivadas pelo concorrente na execução do contrato, tal não deixa de ter uma ligação intrínseca à sua própria organização, ao seu conhecimento do mercado ou à sua capacidade financeira, pois que é a própria concorrente que vai prestar os serviços concursados. Logo, a experiência de uma sociedade na área de concurso influencia o preço apresentado: a sociedade, conhecendo já a forma de implementar o projecto e de o gerir de modo mais eficiente, controlando os custos e maximizando as receitas, poderá objectivamente conseguir poupanças que outros concorrentes poderão não conseguir. O core business de uma sociedade aumenta à medida que a sociedade vai implementando novos projectos, pelo que a experiência da sociedade tende a diversificar os contactos com clientes e fornecedores, o que também é relevante na formação do preço. Além disso, uma sociedade com projectos já implementados num determinado ramo de actividade apresenta custos indirectos inferiores comparativamente a uma sociedade que está a iniciar a sua actividade naquele ramo, posto que os custos com a gestão daquele ramo económico estão mais diluídos.
Conclui-se, assim, que justificações como aquelas que a A. apresentou são susceptíveis de ser enquadradas no conceito jurídico de justificações plasmado no art.º 71º, n.º 4 do CCP.
Pelo que, de ambas as formas, sempre é ilegal o acto administrativo na parte em que exclui a proposta da A. quanto a este concreto ponto, pois padece de erro quanto aos seus pressupostos de direito.
Refira-se que a análise efectuada pelo Júri, não tendo incidido sobre a valia técnica da justificação em causa, mas apenas sobre um entendimento jurídico e a interpretação de um conceito jurídico indeterminado – o de justificações, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do art.º 71º do CCP –, era vinculada, pois que balizada pelo princípio da legalidade da actuação administrativa, estando, por isso, o Júri vinculado à letra e ao espírito da lei.
Deve, por isso, proceder a alegação da A. nesta parte.».
Verifica-se que, embora se possa considerar que os invocados argumentos “são susceptíveis de ser enquadradas no conceito jurídico de justificações plasmado no art.º 71º, n.º 4 do CCP”, na medida em que a norma do nº 4 do artigo 71º do CCP é meramente exemplificativa — e é uma apontada interpretação efectuada pelo júri e acolhida no acto impugnado, segundo a qual essa seria uma norma taxativa, que estaria em erro — certo é que “as considerações efectuadas por esta no documento em análise quanto à sua experiência local, nacional e internacional não pretendem constituir uma justificação concreta do preço anormalmente baixo proposto. Trata-se de uma mera introdução (…) que pretende demonstrar a vasta experiência da A. na área, procurando transmitir seriedade à concretização que se lhe segue. Pelo que, carece de sentido a formulação de um convite à apresentação de esclarecimentos sobre uma justificação inexistente.”.
O erro de interpretação apontado — no caso concreto e em face de toda a fundamentação do acto, de resto transcrita nos factos assentes — é totalmente impotente para viciar o acto impugnado, pois, desde logo, afasta mera consideração preambular que não era, sequer, uma justificação concreta para o facto de o preço proposto se considerar anormalmente baixo, o que torna absolutamente indiferente, nesse caso, a discussão sobre o carácter taxativo ou exemplificativo do disposto no nº 4 do artigo 71º do CCP.
Segunda questão.
Lê-se na sentença sob recurso:
«Por fim, relativamente à poupança decorrente da “margem de EBITDA”, pretendia o Júri, através do pedido de esclarecimento n.º 9, que a A. esclarecesse a base e a forma de cálculo daquela margem, quais as condições excepcionalmente favoráveis e em que termos a redução da margem de EBITDA integra o conceito do n.º 4 do art.º 71º do CCP.
Em face dos esclarecimentos prestados pela A., entendeu o Júri que a A. limitou-se a explicitar os cálculos efectuados para alcançar a referida redução da margem de EBITDA, mas não clarificou as dúvidas que resultavam das suas prévias justificações.
Ora, as dúvidas a que se refere o Júri resultam de um diferente entendimento relativamente à suficiência e idoneidade da justificação apresentada pela A., decorrente de uma alegada redução da margem de EBITDA.
Considerou o Júri que a margem de EBITDA não tem relação com os custos incorridos por cada concorrente com a prestação dos serviços concursados, porquanto trata-se apenas da margem de lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização que a A. prevê vir a auferir com esta prestação de serviços. E mais referiu o Júri que, a ser admissível esta justificação, então bastaria a um qualquer concorrente invocar que aplica normalmente uma determinada percentagem de EBITDA para depois vir alegar num concurso público que decidiu reduzir aquela margem para valores de cerca de 50% daquilo que normalmente pratica, de forma a justificar o preço anormalmente baixo da sua proposta.
Vejamos.
Antes do mais, importa assinalar que o Júri admite que a A. explicitou os cálculos que efectuou para alcançar a redução da margem de EBITDA que alega como causa de justificação do preço anormalmente baixo da sua proposta. E tanto assim é que o Júri chega a referir que a A. se limitou a explicitar esses cálculos, não logrando demonstrar em que medida é que a redução da margem de EBITDA se enquadra no conceito indeterminado de justificação de preço anormalmente baixo que o legislador consagra no n.º 4 do art.º 71º do CCP e de que forma essa redução se enquadra numa das alíneas daquele preceito.
Pelo que, o busílis da questão não se prende com uma avaliação técnica ou científica daquela concreta justificação relacionada com a redução da margem de EBITDA, mas com um diferente entendimento do que são causas de justificação de um preço anormalmente baixo.
Estamos, pois, perante uma controvérsia jurídica e não técnica acerca desta concreta justificação. Circunstância que afasta a margem discricionária de actuação do Júri, pois que este encontra-se vinculado à lei e ao que esta admite como causa de justificação de um preço anormalmente baixo.
Posto isto, impera concluir, desde já, que o Júri incorre em erro quando entende que a redução da margem de EBITDA – claramente demonstrada pela A. e que este nem sequer coloca em causa – não constitui causa justificativa de um preço anormalmente baixo.
Acontece que o elenco de justificações constante das diversas alíneas do n.º 4 do art.º 71º do CCP foi tipificado a título meramente exemplificativo pelo legislador e por referência a um quadro conceptual de razões justificativas caracterizado por revelar condições singulares, legalmente admitidas, de execução da prestação pelo concorrente.
Pelo que é aceitável que a justificação de um preço anormalmente baixo possa ter como base a redução da margem de EBITDA como invocada pela A., desde que essa margem, que consubstancia a taxa de rentabilidade para a A. dos serviços a prestar, concretamente aplicada, não represente um aviltamento dos preços que justifique cautelas adicionais, designadamente, quanto a um eventual propósito de remeter para a fase de execução do contrato eventuais problemas que possam emergir do preço apresentado ou quanto a uma exclusão tecnicamente deficiente.
Repare-se que nada disto foi analisado pelo Júri, que se limitou a formular considerações jurídicas acerca do enquadramento desta concreta justificação numa das alíneas do n.º 4 do art.º 71º do CCP.
In casu, a margem de EBITDA de 10% concretamente aplicada pela A. não suscita, abstractamente, quaisquer preocupações do género, nem sequer o Júri alguma vez as invocou. Pelo que, esta concreta justificação apresentada pela A. está suficientemente explicitada, demonstrada e quantificada, sendo legal, idónea e relevante para justificar o preço anormalmente baixo da proposta da A..
O juízo que acaba de se fazer é precisamente aquele que o Tribunal Central Administrativo Norte já formulou no âmbito do processo n.º 181/16.1BEMDL, por Acórdão tirado em 16/12/2016, e que é de manter nesta sede porquanto a avaliação efectuada pelo Júri a esta concreta justificação envereda pelo mesmo caminho daqueloutra que fundamentou, nesta parte, o acto de exclusão impugnado naquele processo.
Donde, não pode deixar de se julgar ilegal o acto ora sub judice na parte em que considerou não aceitar a justificação do preço anormalmente baixo da proposta da A. relativa à redução da margem de EBITDA.
Procede, assim, a alegação da A. nesta parte.».
A sentença prosseguiu com a seguinte apreciação:
«Analisados os vícios imputados pela A. ao acto administrativo que excluiu a sua proposta do concurso em apreço e determinou a adjudicação do contrato concursado à Contra-interessada, e escalpelizada a decisão do Júri relativamente às justificações e respectivos esclarecimentos prestados pela A. para justificar a apresentação de uma proposta com preço anormalmente baixo, importa concluir que, ainda que procedam algumas das alegações da A. e se verifique que o Júri incorreu em erro sobre os pressupostos de direito ao não aceitar as justificações relativas à experiência e know-how, organização, capacidade e solidez financeira da A. e às poupanças por esta invocadas com referência à redução da “margem de EBITDA”, tal não é suficiente para invalidar o acto administrativo sub specie, pois que a decisão de não aceitar as justificações referentes à adopção de um prazo de amortização das viaturas afectas à execução contratual superior ao regime fiscal, às “práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho” e ao custo €/Litro de gasóleo é válida e bastante para que a R. tenha determinado a exclusão da proposta da A., inexistindo qualquer erro grosseiro, crasso ou palmar que justifique a intervenção do Tribunal no sentido de invalidar a avaliação feita pelo Júri.
Com efeito, ainda que se possam ter como aceites ou admissíveis algumas das justificações apresentadas pela A., a verdade é que o Júri, actuando no campo discricionário da análise e avaliação das propostas e de admissão de justificações para a apresentação de preço anormalmente baixo, considerou, ainda assim, que tal preço não estava justificado.
E, dessa forma, basta que algumas das justificações apresentadas pela A. não sejam aceites para que o Júri tenha por validamente fundamentada a sua decisão de excluir a proposta por violação da regra concursal que determinava a exclusão de proposta cujo atributo preço fosse anormalmente baixo.».
Na verdade, a Autora ora Recorrente invocou no concurso um conjunto de diferenciados argumentos em justificação do preço proposto, relativos aos elementos constitutivos da proposta, que entendeu relevantes, concorrendo todos eles para, no seu conjunto, justificarem tal preço.
Sobre os fundamentos exarados pelo júri do concurso sobre este tema da EBIDTA, a sentença recorrida operou uma reinterpretação e, com base nela, julgou a questão que, assim, entendeu da mesma emergir.
Ora, quanto ao nono pedido de esclarecimento, tal como enunciado, entende a sentença recorrida que o júri refere que a Autora se limitou a explicitar os cálculos da EBITDA, mas não logrou demonstrar em que medida é que a redução da margem de EBITDA se enquadra no conceito indeterminado de justificação de preço anormalmente baixo que o legislador consagra no n.º 4 do art.º 71º do CCP e de que forma essa redução se enquadra numa das alíneas daquele preceito.
E, por isso mesmo, se concluiu na sentença recorrida que o cerne da questão não se prendia com uma avaliação técnica ou científica daquela concreta justificação relacionada com a redução da margem de EBITDA.
O que foi discutido, adianta, foi o diferente entendimento do que são causas de justificação de um preço anormalmente baixo e, como tal, uma controvérsia jurídica e não técnica acerca desta concreta justificação.
E, colocando essa faixa de apreciação fora da margem discricionária de actuação do Júri, foi a mesma apreciada nessa vertente, concluindo-se dever ser aceite a redução da margem de EBITDA como justificação do preço anormalmente baixo, consubstanciando a apontada ilegalidade precisamente essa não consideração.
Todavia, tal situação não tinha a virtualidade de, per si, impor a anulação do acto, pois, como também na sentença recorrida se deixou exarado, “…a decisão de não aceitar as justificações referentes à adopção de um prazo de amortização das viaturas afectas à execução contratual superior ao regime fiscal, às "práticas de operação e manutenção que garantem elevados níveis de desempenho" e ao custo €/Litro de gasóleo é válida e bastante para que a R. tenha determinado a exclusão da proposta da A., inexistindo qualquer erro grosseiro, crasso ou palmar que justifique a intervenção do Tribunal no sentido de invalidar a avaliação feita pelo Júri.» (nosso sublinhado).
Nesse considerado plano, já não seria válida e bastante a decisão sobre cada um daqueles aspectos se as duas supra mencionadas questões contendessem de forma relevante com a apreciação de todos e cada um dos demais aspectos apreciados e cuja decisão o Tribunal a quo considerou como válida e bastante, segundo um nexo de causalidade que determinasse diferenciado desfecho na sua apreciação e que fosse, no caso, favorável à Recorrente — o que não acontece, em nenhuma dessas vertentes, nem tal vem alegado.
A Recorrente alega, sim, que “…somente esta explicação justificadora de preço mais baixo que a Entidade Adjudicante invalidamente não aceitou e devia ter aceite, basta para que (de modo objectivo e aritmético) a proposta de preço baixo da Autora (3.257.021€) dever ser considerada justificada”.
Acontece que dos fundamentos do acto, pela mão do júri do concurso, diverso é o desfecho, a montante.
Desde logo, o júri do concurso foi além do que a sentença recorrida considerou na sua análise dirimente e nas conclusões que efectuou lê-se, com nosso sublinhado:
«Sintomático do que se expôs é a circunstância de nenhuma das “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente integrar o leque das justificações admissíveis ao abrigo do artigo 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
É certo que esse normativo não é exaustivo, admitindo-se outras causas de justificação, mas as mesmas têm que ter uma relação com a Execução do Contrato.
Ora, as razões apresentadas pela Concorrente ou não têm relação com a Execução do Contrato, ou, então, assentam em expectativas – ou previsões, como a Concorrente as apelida – que não são verificáveis neste momento e dependem de um conjunto de circunstâncias imprevisíveis, que, nessa medida, não conferem uma medida segura quanto à admissibilidade das justificações apresentadas.
A Concorrente criou uma realidade ficcional de sobrecustos, para assim procurar justificar a apresentação de um Preço Anormalmente Baixo, ficando claro para o Júri do Concurso que a opção da Concorrente foi a de ficcionar custos para obter poupanças.».
E não só.
É que, relativamente à matéria da EBIDTA, o júri do concurso, num primeiro momento, também apreciou concretamente a questão, que depois alcançou as respectivas conclusões como acabámos de ver. A sentença a quo sobre esse aspecto não se debruçou e omissão de pronúncia não vem arguida, pelo que permanece intocado aquele fundamento do acto impugnado, do seguinte teor (nosso sublinhado):
«Sucede que, contrariamente ao entendimento propugnado pela Concorrente, a margem de EBITDA não tem, na verdade, relação com os custos incorridos por cada Concorrente com a prestação de serviços objecto deste procedimento.
Trata-se, apenas, da margem de lucro antes dos juros, impostos, depreciação e amortização que, neste caso, a Concorrente prevê vir auferir com esta prestação de serviços.
Logo, a margem que cada Concorrente considera nos orçamentos que elabora e nas Propostas que apresenta representa uma opção própria que não é passível de ser considerada pelo Júri do Concurso público enquanto justificação do preço apresentado e que não é relevante do ponto de vista do procedimento.
Sem prejuízo do exposto, constata-se que, analisada, a Proposta da Concorrente é aquela que apresenta uma maior margem de lucro, muito superior, aliás, à margem de lucro prevista pelos demais Concorrentes.
Nestes termos, não pode ser aceite a “justificação” de Preço Anormalmente Baixo com base nesta, suposta, redução de margem de EBITDA.
A ser admissível esta “justificação” apresentada pela Concorrente, tal significaria que bastaria aos Concorrentes invocar que aplicam normalmente uma determinada percentagem de EBITDA, quanto mais elevada melhor, para, depois, alegar que, num concreto Concurso Público, decidiram reduzir essa margem de EBITDA para valores de cerca de 50% face ao habitualmente praticado, assim se dando como instantaneamente demonstrado e justificado um Preço Anormalmente Baixo.
Bem se vê que não pode ser assim, nem pode o Júri do Concurso admitir como justificação de um Preço Anormalmente Baixo meras alegações como aquelas que nesta matéria são apresentadas pela Concorrente, que em nada se relacionam com a Execução do Contrato e que não surgem suportadas documentalmente.
Recordando a essencialidade e relevância da Justificação do Preço Anormalmente Baixo, não são quaisquer esclarecimentos que permitem aferir se o preço, é, ou não idóneo, ou que fundamenta uma decisão de aceitação do preço, mas somente aqueles que se reportem a causas legais, idóneas e suficientes.
Ora, esta “justificação”, assente na margem de EBIDTA, apresentada pela aqui Concorrente fica aquém das características da idoneidade e suficiência, não preenchendo os requisitos para admissibilidade de um Preço Anormalmente Baixo. (…)».
Ao tribunal mais não resta do que respeitar tais intocados fundamentos.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
↠ Do erro e equívoco da sentença recorrida quanto à matéria do “esclarecimento 8º”.
O oitavo esclarecimento, tal como formulado pelo júri, mostra-se assente em 25 do probatório, e culminava assim: «Esclareça a Concorrente o Custo do Gasóleo (€/Litro) apresentado, e, bem assim, esclareça se o referido valor consagra, ou não, o IVA, na medida em que este é dedutível».
E a Autora enquanto concorrente prestou os seguintes esclarecimentos (nosso sublinhado):
«Esclarecendo:
A SM... beneficia de uma economia de escala, conseguindo valores de mercado mais favoráveis na compra do Gasóleo, tendo em conta o volume de consumo/ano.
O preço unitário indicado de €1,364€/Lt é o P.V.P. que inclui o IVA. A respectiva dedução fiscal, quando aplicável, está incluída no preço proposto.».
Sobre o mesmo recaiu apreciação do júri.
São quatro os planos pelos quais se desenvolvem os fundamentos alinhados em ordem à não admissão de tais razões justificativas, com nossos sublinhados:
(i) «A Concorrente não apresentou qualquer suporte probatório para o alegado. E, na ausência de suporte probatório, encontra-se o Júri do Concurso legalmente de admitir as “razões justificativas” apresentadas pela Concorrente, sob pena de absoluto arbítrio na avaliação de uma matéria tão sensível e importante como é a do Preço Anormalmente Baixo.»;
(ii) «No mais, as alegações da Concorrente apresentam-se como contraditórias, nomeadamente na medida em que se a Concorrente beneficiasse efectivamente de valores de mercado mais favoráveis na compra do Gasóleo, o Preço por Litro apresentado certamente não teria sido de € 1,364, uma vez que esse é superior ao valor máximo da oscilação verificada no período»;
(iii) «Mas a Resposta ao Pedido de Esclarecimento apresentado pela Concorrente demonstra e atesta a não justificação do Preço Anormalmente Baixo proposto.
Isto porque, neste particular, a Concorrente apresenta uma “poupança” de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos) no cômputo dos 5 (cinco) anos, sendo esse valor calculado com apoio no valor de € 1,364, que inclui o IVA, como admitido pela Concorrente.
Ora, o valor do IVA é, in casu, efectivamente dedutível, tendo sido incluído no cálculo do valor da suposta “poupança” de € 284.118,64 (duzentos e oitenta e quatro mil, cento e dezoito euros e sessenta e quatro cêntimos), não consubstanciando, por isso, uma verdadeira poupança para a Concorrente em termos que legitimem a sua admissão como justificação para o Preço Anormalmente Baixo.
A existir alguma poupança, havia que subtrair ao referido valor a percentagem correspondente ao IVA, mas não foi com esse valor que a Concorrente apresentou a sua Justificação de Preço Anormalmente Baixo, verificando-se, por isso, que a Concorrente empolou os custos e consagrou uma “poupança” que não é real nem efectiva.
(…) Nem se pode admitir a redução do montante da “poupança” ao Preço Anormalmente Baixo proposto através do acréscimo do IVA que a Concorrente integrou no cálculo da “poupança” mas que agora reconhece não poder ser considerado por ser dedutível»;
(iv) «Isto para além de os referidos custos já surgirem infundadamente elevados em face da consagração de um valor irreal no custo do Preço por Litro do Gasóleo»;
Destas, a sentença recorrida pronunciou-se sobre os seguintes e enunciados aspectos (nosso sublinhado):
«Relativamente à poupança decorrente do custo do gasóleo (€/Litro), pretendia o Júri, através do pedido de esclarecimento n.º 8, que a A. esclarecesse se o respectivo valor consagra ou não o IVA, por este ser dedutível.
Em face dos esclarecimentos prestados pela A., entendeu o Júri que o custo do litro de gasóleo considerado nos cálculos da A. está inflacionado, porquanto à data da proposta – 4º Trimestre de 2014 – o preço do gasóleo tinha um custo máximo por litro de EUR 1,362. E considerou ainda que o valor correspondente ao IVA dedutível não constitui uma verdadeira poupança a ser considerada como justificação para a apresentação de um preço anormalmente baixo. (…)».
A sentença sob recurso — sem agora cuidar de saber o que o foi efectivamente impugnado pela Autora, mas sendo certo que omissão de pronúncia não vem arguida — não se pronunciou sobre (a) a falta de apresentação de suporte probatório, considerado impeditivo da admissão das razões justificativas do preço anormalmente baixo, sob pena de absoluto arbítrio; (b) o entendimento de que as alegações da Concorrente apresentam-se como contraditórias; (c) Custos infundadamente elevados em face da consagração de um valor irreal no custo do Preço por Litro do Gasóleo.
Só por si, estas razões — de cujo acerto não se cuida nem pode cuidar, por afastadas do objecto do recurso, como vimos —, bastariam para respaldar o acto impugnado quanto à apreciação das razões atinentes ao esclarecimento oitavo.
Mais.
A sentença recorrida pronunciou-se sobre a questão de — e no sentido de — o valor correspondente ao IVA dedutível não constituir uma verdadeira poupança a ser considerada como justificação para a apresentação de um preço anormalmente baixo. Lê-se na sentença recorrida: «…se parte do IVA relativo ao montante considerado como custo do litro de gasóleo pela A. na sua proposta é dedutível fiscalmente, é manifesto que tal parcela do custo não será efectivamente por si suportada na execução do contrato concursado, não constituindo um verdadeiro custo e não podendo, assim, concorrer para a formação do preço da proposta apresentada pela A..».
Estes fundamentos da decisão sob recurso não foram impugnados e, de igual modo, só por si, determinam a improcedência da alegação da Autora, tal como a declarou a sentença sob recurso.
Todavia, vejamos o mais.
A verdade é que a Recorrente apenas ataca o fundamento da decisão que se debruça sobre um argumento assim enunciado: «Ademais, pretende a A. que a R. desconsidere aquela parcela do custo do litro de gasóleo, invocando que, não o fazendo, esta incorre em erro sobre os pressupostos de direito.».
E foi sobre esta questão da desconsideração daquela parcela que o tribunal se pronunciou, assim:
«Contudo, também carece de razão nesta alegação. Com efeito, a desconsideração daquela parcela do custo implicaria, necessária e consequentemente, uma alteração da proposta apresentada pela A., algo inadmissível na tramitação procedimental, por constituir uma clara violação do princípio da intangibilidade das propostas – princípio fundamental da contratação pública que, constituindo uma refracção do princípio da concorrência, significa que, com a entrega da proposta, o concorrente já não pode alterá-la, ficando assim vinculado àquilo a que aí se comprometeu [neste sentido, vd. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., pp. 201 e 202].
Ora o congelamento ou petrificação da proposta implica que a A. não possa alterar a sua proposta, modificando, reduzindo ou aumentando os atributos apresentados.
Repare-se que, no caso em apreço, estamos perante um concurso cujo critério de adjudicação é o preço mais baixo, logo, por constituir elemento ou característica da proposta que respeita a um aspecto (o único) da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, o preço constitui atributo da proposta da A. (cf. art.º 56º do CCP).
Acontece que, quer por via do princípio da intangibilidade das propostas, quer por via da norma ínsita no n.º 2 do art.º 72º do CCP, segundo a qual os esclarecimentos não podem alterar ou complementar os atributos da proposta, ou sequer suprir omissões desta, a R. não podia agora, nesta fase procedimental, considerar um custo por litro de gasóleo que, concorrendo para a formação do preço da proposta, é diferente daquele que a A. contemplou, de forma expressa, na sua proposta. (…)».
E, diga-se, com total acerto.
O fundamento da sentença é o de que a desconsideração daquela parcela do custo implicaria, necessária e consequentemente, uma alteração da proposta apresentada pela A., algo inadmissível na tramitação procedimental, por constituir uma clara violação do princípio da intangibilidade das propostas, e explica depois que estamos perante um concurso cujo critério de adjudicação é o preço mais baixo, logo, por constituir elemento ou característica da proposta que respeita a um aspecto (o único) da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, o preço constitui atributo da proposta da A. (cf. art.º 56º do CCP).
Secunda-se: Retirar do custo a, dele integrante, parcela do IVA para efeitos de justificação do preço anormalmente baixo — e, note-se, a própria justificação nessa parcela também se fundamentava —, implica, necessariamente, uma alteração da proposta da Autora no que toca ao fundamental atributo do preço, num concurso cujo critério de adjudicação é o preço mais baixo.
Na verdade, o preço da proposta é o factor único de avaliação do mérito da mesma, para efeitos de adjudicação, nos procedimentos, como o presente, baseados apenas no critério do preço mais baixo [artº 70º/2/e), do CCO].
Ora, o princípio da intangibilidade das propostas, paralelo ao da estabilidade das peças do procedimento, e que assenta nas exigências de igualdade, da concorrência e da transparência, manifesta-se, desde logo, pela proibição de, através dos esclarecimentos das propostas, se contrariarem os elementos delas constantes, se alterarem ou completarem os respectivos atributos ou se suprirem omissões que ditariam a sua exclusão — artº 72º/2 do CCP.
A verdade é que, neste caso, a Recorrente não pode ter, a um tempo, sol na eira e chuva no nabal, passe o plebeísmo.
A subtracção de uma parcela componente do preço, em sede de apreciação das propostas, no caso em que, com essa subtracção, se pretende evitar a qualificação do custo da proposta como preço anormalmente baixo, consubstancia uma alteração da proposta quanto ao preço e, como tal, violaria o princípio da intangibilidade das propostas.
Quando, no singelo argumento carreado, a Recorrente alega que «…não se trata aqui de “atributos” ou de partes de texto da proposta que expressem vinculações de fazer ou compromissos» está a colocar a problemática a um nível substantivo que a própria sentença não considerou sequer, pois a questão era tão-só a de que «a desconsideração daquela parcela do custo implicaria, necessária e consequentemente, uma alteração da proposta apresentada pela A.» (nosso sublinhado).
Mas diga-se: Se a Recorrente entende que, afinal, «Trata-se, aqui, apenas de considerar determinadas “explicações” como certas e aceitáveis ou não, podendo perfeitamente expurgar-se na explicação a parte concreta onde haja e se tenha detectado o erro de contas.», então, sem conceder que assim seja ou fosse, a verdade é que a Recorrente assenta este raciocínio na alegada existência de um “erro de contas”.
Todavia, não se vislumbrando em lado algum que haja sido detectado ou invocado um “erro de contas”, a conclusão que propõe padece do genésico erro de ter sido parturida por uma questão nova que, como tal, não integra o objecto do recurso.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
↠ Das questões subsidiárias.
Com o subtítulo «subsidiariamente», a Recorrente alega ainda, em síntese, que «a anulação da sua exclusão implica a anulação do acto de adjudicação à FCS/Fcc e consequente prática da adjudicação da proposta da SM...»
Ora, a subsidiariedade pressupõe a formulação de um pedido para ser tomado em consideração se não proceder um pedido, ou alegação, anterior.
Na medida em que do julgado não resulta a anulação da sua exclusão, não se verifica a razão de subsidiariedade que permitiria apreciar tal segmento da alegação de recurso subsidiariamente alegado.
Ainda em sede subsidiária, a Recorrente pede, em síntese e dando-se por reproduzido o integral teor das conclusões WW) a FFF), a revogação do «despacho de indeferimento da prova testemunhal, da prova por documentos em posse da Ré e por depoimento de parte requeridos», clamando agora por um vício de desvio de poder imputado ao acto impugnado cujo nomen juris confessa não ter sido invocado anteriormente, embora entenda que na sua materialidade havia sido arguido.
Visualizam-se dois planos relevantes, nesta matéria.
O primeiro, relativo à matéria de facto.
Alega a Recorrente que “resulta de todos os factos textuais e ocorridos (e provados e/ou invocados: arts. 62º-63, 65 a 67 e a 70, e bem assim 9º-10, 48º-52º, 145º da PI) a existência de indícios abundantes (coincidentes) e suficientes para uma tal suspeita: o de a Entidade Adjudicante não querer mesmo aceitar (à partida, e ao final) quaisquer razões explicativas do preço apresentado pela SM... porque não quer adjudicar o contrato à SM..., mas sim à sua prestadora anterior com a qual se relaciona há muitos anos.».
A verdade é que a Recorrente não cumpre os ditames da lei quanto ao ónus que sobre si impende na impugnação atinente à matéria de facto (artigo 640º do CPC), pois remete genericamente para os factos “provados e/ou invocados”, mas não os identifica, ficando sem se saber quais são os concretos factos e quais os concretos e respectivos meios probatórios que, na devida instrução, permitiriam concluir pela alegada suspeita: “existência de indícios abundantes (coincidentes) e suficientes para uma tal suspeita: o de a Entidade Adjudicante não querer mesmo aceitar (à partida, e ao final) quaisquer razões explicativas do preço apresentado pela SM... porque não quer adjudicar o contrato à SM..., mas sim à sua prestadora anterior com a qual se relaciona há muitos anos». E isto quanto aos factos “invocados”, pois quanto aos factos “provados”, então a questão sempre seria de eventual erro de julgamento, o que não vem alegado, sequer impugnada a matéria de facto.
Na verdade, a Recorrente não só não impugna a matéria de facto, como também não impugna a decisão sobre factos não provados cuja não prova relevasse para decisão da causa, sendo certo que consta do probatório: «IV.1.2. Factos Não Provados: Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados.».
O segundo plano: A questão que a sentença recorrida apreciou foi esta (inicia-se na página 101 até à página 102 da mesma, a apontada pela Recorrente) e com o seguinte resultado:
Por outro lado, alega a A. que no procedimento concursal em apreço houve favorecimento procedimental da Contra-interessada, invocando ainda a violação de princípios estruturantes da contratação pública, in casu os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça, da razoabilidade, da transparência e da boa-fé.
E concretiza esta alegação, por um lado, na circunstância de a Contra-interessada ter apresentado a sua proposta horas depois da publicação do aviso de abertura do concurso e, por outro, no comportamento do Júri e da R. nos dois concursos, o primeiro e o que se lhe seguiu e que acabou por ser anulado para que se retomasse o primeiro.
Ora, quanto ao facto de a Contra-interessada ter apresentado a sua proposta num concurso que é, manifestamente, exigente e complexo em termos técnicos horas depois de ser publicitado o aviso de abertura do concurso, tal não passa de mera insinuação, destituída de qualquer concretização fáctica que permita ao Tribunal perspectivar que tenha havido qualquer favorecimento procedimental da R. em relação à Contra-interessada.
No que tange à fixação do critério do preço anormalmente baixo nos dois concursos, não deixa de ser no mínimo estranho que a mesma entidade adjudicante lance dois concursos cujo preço base é igual e que apresentam o mesmo objecto concursal, a serem executados de igual modo, com as mesmas exigências, na mesma área geográfica, pelo mesmo período de tempo, nas mesmas quantidades e avaliados pelo mesmo júri, mas que apresentam uma discrepância tão grande ao nível do preço anormalmente baixo.
Contudo, dessa constatação não se pode retirar necessariamente a existência de uma conduta arbitrária, ilegal e intensamente censurável da R., já que a fixação de preço anormalmente baixo é uma decisão que se enquadra na margem de livre actuação da Administração.
Além disso, não é possível retirar dos autos que tivesse existido um propósito de prejudicar a A. ou de beneficiar a R. ou ainda que tivesse sido utilizado relativamente à A., comparativamente aos demais concorrentes, dois pesos e duas medidas.
Pelo que, não conclui o Tribunal em que medida possa ter havido favorecimento procedimental da Contra-interessada ou em que medida possam ter sido ofendidos os princípios estruturantes da contratação pública que a A. invoca nos presentes autos.
Improcede, assim, esta alegação.
Relativamente à conclusão alcançada na sentença sob recurso de que «não conclui o Tribunal em que medida possa ter havido favorecimento procedimental da Contra-interessada ou em que medida possam ter sido ofendidos os princípios estruturantes da contratação pública que a A. invoca nos presentes autos», entende a Recorrente que o Tribunal a quo «reportou tido isso, exclusivamente, à fixação pela Entidade Adjudicante de “preço base” no concurso e de qual o nível considerado como “preço anormalmente baixo” no concurso (cf. supra 13.) – e entendeu que estes não são objecto de pedido de anulação.
DDD) Contudo, a Autora tinha reportado a violação ou ofensa dos princípios gerais, expressamente, à actividade da EA subjacente à recusa (“acto de exclusão”) da sua proposta e à não-aceitação de que esta contém um preço plenamente justificável em condições sãs de mercado (cfr. arts. 147º a 152º, e 156º a 160º)».
Mas não tem, de todo, razão.
Em lado algum se vislumbra entendimento de que “estes não são objecto de pedido de anulação” e verifica-se, por outro lado, que a sentença recorrida decidiu, designadamente: «Além disso, não é possível retirar dos autos que tivesse existido um propósito de prejudicar a A. ou de beneficiar a R. ou ainda que tivesse sido utilizado relativamente à A., comparativamente aos demais concorrentes, dois pesos e duas medidas.
Pelo que, não conclui o Tribunal em que medida possa ter havido favorecimento procedimental da Contra-interessada ou em que medida possam ter sido ofendidos os princípios estruturantes da contratação pública que a A. invoca nos presentes autos.».
Depois, tendo a Autora alegado a ofensa daqueles princípios no artigo 147º da p.i., envereda de seguida por considerações sobre a margem de discricionariedade do júri, sempre em torno do preço-base — artigos 148º a 152º da p.i. —, para depois, nos artigos 156º a 160º da mesma p.i., se reportar à discrepância de tratamento de que entende ter sido alvo e que a sentença recorrida não vislumbrou.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
III.2 — Da ampliação do objecto do recurso (artigo 636º do CPC), pela Contra-interessada FCC, SA, e pela Ré Associação de Municípios do Douro Superior de Fins Específicos.
Requerem a FCC e a Associação de Municípios a subsidiária ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 636º do CPC, ex vi artigo 140º, nº 3, do CPTA, relativamente à sucumbência dos fundamentos da defesa, formulando, respectivamente, as atinentes conclusões, cujos teores se dão por reproduzidos.
Todavia, sendo de total improcedência o julgamento sobre os fundamentos do recurso interposto pela recorrente SM..., não se impõe, por tal motivo, a reapreciação de questões em que as ora requerentes da ampliação tenham decaído, atinentes, no caso, aos fundamentos da acção e, como tal, não se conhece do objecto das requeridas ampliações.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente SM..., SA, e não conhecer do objecto das ampliações do objecto do recurso pedidas pela Contra-interessada FCC, SA, e pela Ré Associação de Municípios do Douro Superior de Fins Específicos.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 12 de Julho de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
