Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00792/02-PORTO
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:06/02/2005
Tribunal:TAF do Porto - 1º Juízo
Relator:Dr. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Descritores:ACTO LESIVO - RECURSO HIERÁRQUICO NECESSÁRIO - PENA DISCIPLINAR - INSPECÇÃO GERAL SAÚDE
Sumário: I. Acto lesivo para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverá considerar-se apenas aquele que seja apto a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
II. Para aferir da possibilidade de imposição de recurso hierárquico importa apurar se a sua interposição assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, isto é, se o diferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos do recorrente.
III. É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas.
IV. O art. 75º do ED não envolve qualquer violação do art. 268º da CRP.
V. Da garantia constitucional de recorribilidade contenciosa dos actos administrativos lesivos não decorre, necessariamente, a impossibilidade de condicionamento (pelo legislador ordinário) do exercício desse direito, nada impedindo que este fique dependente do prévio esgotamento da via administrativa, pois, que a constitucionalidade deste condicionamento tem a justificá-la valores comunitários constitucionalmente legítimos, como sejam, por ex., a preservação do modelo de hierarquia administrativa e da unidade e responsabilização dos órgãos políticos da Administração e a eficácia global do sistema de garantias, mediante a criação de mecanismos que dificultem a jurisdiciarização de conflitos susceptíveis de solução extra judicial.
VI. O facto de nos arts. 25º da LPTA e 75º do ED se prever e impor “in casu” a necessidade de dedução de recurso hierárquico necessário como condição para a dedução do recurso contencioso no e com o alcance supra definido, não ocorre violação dos arts. 268º, n.º 4, 114º, 205º e segs., 266º e segs., 267º, n.º 2 todos da CRP.
VII. Pese embora a IGS goze de autonomia administrativa tal não conduz à conclusão de que o acto em crise se reporta ao exercício de uma competência exclusiva, tanto para mais que a IGS nem é um serviço personalizado.
Data de Entrada:01/18/2005
Recorrente:D.
Recorrido 1:Inspectora Geral de Saúde
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Negar provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
D…, identificado devidamente nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto – 1º Juízo, datada de 20/09/2004, que, com fundamento na irrecorribilidade do acto, rejeitou liminarmente o recurso contencioso instaurado pelo mesmo, com o qual pretendia a anulação do acto administrativo que o sancionou com a pena disciplinar de multa de € 500 suspensa na sua execução por um ano, que foi proferido, em 12/06/2002, pelo ente recorrido “INSPECTORA-GERAL DE SAÚDE”.
Formula, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões (cfr. fls. 114 e segs. dos autos):
“(…)
A.- Foi decidido na sentença em apreço que a competência da Recorrida, apesar de própria, não era exclusiva, pois não bastaria “a atribuição de autonomia administrativa a um serviço personalizado para que seja legítimo concluir pela exclusividade da respectiva competência”.
B.- Em nome da eficácia e produtividade, há uma tendência em retirar certos órgãos do poder de direcção dos membros do Governo, atribuindo-lhes autonomia administrativa.
C.- Foi o que sucedeu no presente caso com a Inspecção-Geral da Saúde que, de acordo com o art. 1º do DL 291/93 de 24/8, é um serviços central do Ministério da Saúde, dotado de autonomia administrativa.
D- Competindo ao Inspector-Geral da Saúde aplicar as penas referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do art. 11º do estatuto Disciplinar, nos processos instruídos ou avocados pela Inspecção-Geral de Saúde (art. 5º, al. j) do mesmo diploma legal).
E.- Não fazendo este diploma legal nenhuma referência à necessidade de recurso hierárquico para o órgão superior, neste caso, o Ministro da Saúde.
F.- Não há dúvidas, que sendo estes poderes conferidos directamente por lei a este órgão, trata-se de uma competência própria.
G.- Acresce que após a revisão constitucional de 1989, o art. 268º passou a omitir qualquer referência à necessidade de o recurso contencioso ser interposto contra actos definitivos e executórios, passando a tónica para o conceito de lesividade de posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas.
H.- Entendemos que os actos administrativos desde que lesivos dos particulares podem ser impugnados contenciosamente.
I.- Inconstitucionalidade esta que decorre das seguintes razões (seguimos de perto a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA na obra supra citada):
- da violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º nº 4 CRP), pois a inadmissibilidade do recurso contencioso, por não ter existido previamente recurso hierárquico necessário, equivale, para todos os efeitos, a uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso;
- violação do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça (arts. 114º, 205º e ss, 266º e ss CRP), por fazer precludir o direito de acesso ao tribunal em caso de não utilização de um meio administrativo (que não poderá ser outra coisa senão facultativo);
- violação do princípio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267º, nº 2 da CRP), que implica a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização administrativa, pois o superior continua a dispor de competência revogatória (art. 142º do CPA);
- violação do princípio da efectividade da tutela (art. 268º nº 4 CRP), em razão da preclusão da possibilidade de recurso contencioso, no caso de não interposição prévia de recurso hierárquico , no prazo de um mês, o qual, por ser manifestamente curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização prática da possibilidade de exercício do direito.
J.- Mas ainda que se considere não inconstitucional a exigência de recurso hierárquico necessário, não se poderá deixar de entender que é imediatamente recorrível a decisão de um órgão subalterno praticada ao abrigo de uma competência própria.
L.- Se o legislador atribui a um órgão subalterno uma competência a título próprio e não faz nenhuma ressalva a necessidade de interposição de recurso hierárquico sobre estas matérias, é porque se considera que o órgão subalterno pode ficar com a responsabilidade desta decisão, sem que haja necessidade que os órgãos máximos se pronunciem sobre a matéria.
M.- Vigora entre nós um princípio de desconcentração administrativa (art. 267º nº 2 CRP).
N.- Pelo que a interpretação do douto julgador a quo de que “a competência das entidades e órgãos colocados nos degraus intermédios (…) é, em princípio, uma competência própria mas não exclusiva” (cfr. fls. 103 dos autos) viola este princípio constitucional.
O.- A regra é precisamente a oposta: salvo disposição legal expressa em contrário, as competências próprias dos órgãos subordinados são exclusivas.
P.- Por outro lado, a Inspecção-Geral da Saúde é um serviço central do Ministério da Saúde, dotado de autonomia administrativa.
Q.- A outorga de autonomia administrativa a um determinado serviço público ou órgão só pode ter como significado a intenção do legislador em permitir que os seus órgãos dirigentes pratiquem actos administrativos definitivos na área da respectiva competência; competência esta que será própria e exclusiva.
R.- E não é o facto de o art. 75º do ED prever que “da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência do Governo, cabe recurso hierárquico necessário” (se se entender que tal norma não é inconstitucional) que se possa concluir que não é exclusiva a competência atribuída à Recorrida na aplicação de penas disciplinares.
S.- Sendo tal disposição uma norma geral, não pode revogar ou sobrepor-se às disposições especiais do DL 291/93 (que regula as competências da Inspecção-Geral da Saúde), nomeadamente às que conferem autonomia administrativa a este órgão do Ministério da Saúde.
T.- Esta norma não impede que os serviços dotados de autonomia administrativa possam praticar actos definitivos, sendo apenas aplicável aos casos em que por lei não foram atribuídas competências próprias e exclusivas.
U.- Foram violados os arts. 268º/4, 114º, 205º e ss. , 266º e ss., 267º/2 da CRP e os arts. 1º e 5º/j do DL 291/93 de 24/8. (…).”
Termina pugnando pela revogação da sentença recorrida.
O ente recorrido, decorrido o respectivo prazo legal, não veio a apresentar quaisquer contra-alegações (cfr. fls. 125 e segs.).
Recebidos os autos neste Tribunal foi dada vista ao Digno Magistrado do Ministério Público junto do mesmo tendo aquele emitido parecer no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 142/146).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
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2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta decidiu rejeitar liminarmente o recurso contencioso deduzido com fundamento na irrecorribilidade do acto administrativo em questão por o mesmo não ser lesivo visto no caso haver lugar a recurso hierárquico necessário.
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3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida e considerando os documentos juntos aos autos têm-se como provados com interesse para a decisão os seguintes factos:
I) Na sequência de despacho do Inspector-Geral da Saúde de 28/12/2001 foi determinada a instauração de processo disciplinar ao ora recorrente;
II) No âmbito do aludido processo foi deduzida acusação nos termos que contam de fls. 19 a 25 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;
III) Em 15/04/2002 foi elaborado relatório final tal como consta de fls. 336-347 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido, sendo que em tal relatório foi aposto, em 12/06/2002, o seguinte despacho pela entidade recorrida: “Concordo. Nos termos e com os fundamentos de facto e de direito constantes do presente relatório e ao abrigo do art. 5º al. j) do D.L. 291/93, de 24-08, decido: a) aplicar ao Dr. D… a pena de multa, que graduo em € 500 (quinhentos euros); b) suspender a execução da pena pelo período de 1 ano.”
IV) O recorrente foi notificado da decisão id. em III) através de ofício 02754 de 25/06/2002;
V) Tal como consta de fls. 359-359-C o ora recorrente interpôs recurso hierárquico dirigido em 11/07/2002 ao Sr. Ministro da Saúde;
VI) Na sequência de parecer que consta de fls. 367-377 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido foi proferido despacho em 07/10/2002 pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que negou provimento ao recurso id. em V) nos termos e pelos fundamentos do aludido parecer;
VII) O recorrente intentou o presente recurso em 17/09/2002.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
3.2.1. Diga-se, desde já, que quanto às conclusões insertas sob as alíneas A), B), C) e D), por as mesmas serem descritivas (da decisão judicial recorrida ou de normativos legais em questão), em nada contendem com a decisão judicial em crise, termos em que, nessa medida, nada cumpre decidir e apreciar.
3.2.2. Entrando, agora, na análise do fundamento de recurso vertido sob as alíneas G), H), I) e U) (violação do arts. 268º, n.º 4, 114º, 205º e segs., 266º e segs., 267º, n.º 2 todos da CRP), ou seja, da inconstitucionalidade do entendimento estribado no art. 25º, n.º 1 da LPTA e 75º do ED da necessidade de interposição de recurso hierárquico necessário como condicionante da possibilidade de intentar recurso contencioso, temos que o mesmo improcede totalmente.
Explicitemos o nosso entendimento.
Do art. 25º, n.º 1 da LPTA resulta a regra de que só os actos “definitivos” são contenciosamente impugnáveis.
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268º).
Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 1989 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (cfr. Prof. Vasco Pereira da Silva in: “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, temos que não foi esse o entendimento dominante ao nível da doutrina e da jurisprudência (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, em “Em Defesa do recurso hierárquico – Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” in: Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, págs. 13 e segs.).
Com efeito, o entendimento claramente maioritário estribou-se na seguinte argumentação.
O actual art. 268º, n.º 4, da CRP, consagra o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Tal normativo constitui um corolário, no âmbito do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no n.º 1 do art. 20º da CRP, do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18º que estipula que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Nos casos de impugnação administrativa necessária, o acto inicial continua a ser recorrível mediatamente, através do acto que decide a impugnação administrativa, que o incorpora se o confirma (se não o elimina ou substitui, hipóteses em que, obviamente, deixa de ter relevância o acto inicial).
Nestes termos, a limitação que o art. 25º, n.º 1, da LPTA faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais se impuser a necessidade de recurso hierárquico em casos em que ele não seja obstáculo à garantia da tutela judicial dos direitos, mas não afaste a possibilidade do recurso contencioso imediato nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar essa tutela, ou seja, este n.º 1 do art. 25º, só é compatível com o texto constitucional se entendido como contendo um condicionamento do direito ao recurso contencioso, afastando a possibilidade de uso imediato de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.
Tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação de direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado (…)” (in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, págs. 226 e segs.).
Ora, entendido nestes termos aquele condicionamento do direito ao recurso contencioso o mesmo não é proibido pela Constituição (cfr. arts. 268º, n.º 4, 114º, 205º e segs., 266º e segs., 267º, n.º 2 todos da CRP), porquanto não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, e, ao invés, constitui uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário, não envolvendo qualquer violação dos princípios constitucionais invocados pelo recorrente [cfr., entre outros, Drs. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado” 2ª edição, pág. 758; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 96 e segs. e em anotação ao Ac. do TC n.º 499/96 (…) in: C.A.J. n.º 0, págs. 13 e segs.; Prof. Rogério E. Soares em “O acto administrativo” in: “Scientia Jurídica” XXXIX (1990), pág. 34; Dr. Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo” 3ª edição, pág. 319; Acs. do S.T.A. de 13/04/2000 (Pleno) - Proc. n.º 45.938, de 24/10/2000 (Pleno) - Proc. n.º 39.362, de 11/01/2001 - Proc. n.º 40.932, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2075/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do Tribunal Constitucional (TC) n.º 9/95, de 11/01/1995 - Proc. n.º 728/92 in: DR II Série de 22/03/1995; n.º 499/96 de 20/03/1996 - Proc. n.º 383/93 in: DR II Série de 03/07/1996; n.º 425/99 de 30/06/1999 - Proc. n.º 1116/98 in: DR II Série de 03/12/1999, n.º 99/01 de 13/03/2001 - Proc. n.º 640/99, n.º 253/03 de 14/05/2003 - Proc. n.º 428/01, n.º 188/04 de 23/03/2004 - Proc. n.º 747/03 todos in: «www.tribunalconstitucional.pt»].
Proferido pese embora em situação diversa mas cuja doutrina de pode transpor para o caso vertente, atente-se na fundamentação do acórdão do Tribunal Constitucional sob o n.º 253/03, de 14/05/2003 (in: loc. supra cit.), que se acolhe e se reproduz:
“(…) Da inconstitucionalidade, por violação “dos princípios da desconcentração administrativa (CRP, artigo 267º, n.º 2), das normas constantes dos artigos 5º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 48/94 e 2º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 49/94, quando interpretadas em termos de recusarem definitividade vertical ao acto do Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
(…) Entendeu a decisão recorrida que o acto do Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, (…), que indeferiu um requerimento do ora Recorrente em que este solicitava o pagamento de determinados montantes correspondentes ao abono mensal para representação, não era ainda verticalmente definitivo, por ser susceptível de recurso hierárquico para o Ministro dos Negócios Estrangeiros e, em consequência, não era ainda susceptível de impugnação contenciosa nos termos do artigo 25º, n.º 1, da LPTA.
Entende o Recorrente, diferentemente, que a melhor interpretação dos preceitos dos Decretos-Lei n.ºs 48/94 e 49/94, de 24 de Fevereiro, conduz à conclusão de que o Secretário-Geral do MNE, em matéria de processamento de abono remuneratório a funcionário diplomático, detém, à sombra daqueles diplomas, “competência própria e exclusiva, pelo que qualquer decisão por aquele proferida, na referida área de actividade, constitui a última palavra daquele Ministério”, sendo, por isso, o acto verticalmente definitivo e, consequentemente, susceptível de impugnação contenciosa imediata.
(…) Admitindo-se (…), que vem suscitada pelo Recorrente, por violação do princípio da desconcentração administrativa, consagrado no artigo 267º, n.º 2 da Constituição, a questão da constitucionalidade das normas constantes dos artigos 5º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 48/94 e 2º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 49/94, quando interpretadas no sentido de recusarem definitividade vertical a acto do Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sempre se dirá que lhe não assiste razão.
Refere o n.º 1 do artigo 267º da Constituição que “A Administração Pública será estruturada de modo a evitar a burocratização [...]”. E, acrescenta o n.º 2, que “Para efeitos do disposto no número anterior, a lei estabelecerá adequadas formas de descentralização e desconcentração administrativas, sem prejuízo da necessária eficácia e unidade da acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes”.
Ora, a simples leitura dos preceitos supra referidos e, concretamente, do n.º 2 acabado de citar, parece induzir um resultado exactamente oposto àquele que é defendido pelo Recorrente. Na verdade, desses preceitos resulta apenas, para o que agora importa, uma orientação – genérica – dirigida ao legislador no sentido de que deverá, com vista a evitar a burocratização da Administração, estabelecer adequadas formas de desconcentração administrativa. Mas desde logo se afirma no n.º 2 que tal deve ser realizado "sem prejuízo da necessária eficácia e unidade da acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes". Daqui decorre – ao contrário do que é pressuposto pela argumentação do Recorrente – que a atribuição ao Ministro dos Negócios Estrangeiros da competência para decidir, em última instância, sobre determinada matéria – no caso a relativa à atribuição e pagamento de um abono mensal para representação – é constitucionalmente legítima – não se olvidando que é ao Governo, no exercício de funções administrativas, que compete dirigir os serviços e a actividade de administração directa do Estado (artigo 199º, alínea c) da Constituição).
Com efeito, não só estamos numa área – a da distribuição de competências dentro de um Ministério – em que ao Governo, como se acabou de referir, não pode deixar de ser reconhecida uma ampla margem de liberdade, mas também, ainda assim, tal solução normativa permite, se for considerado conveniente e adequado, o desenvolvimento do objectivo da desconcentração administrativa através do instituto – que a lei também prevê – da delegação de competências.
Improcede, por isso, nesta parte, o presente recurso.
(…) A alegada inconstitucionalidade da norma constante do artigo 25º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho (LPTA), por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos artigos 20º, n.º 1 e 268º, n.º 4, da Constituição.
(…) Entende o Recorrente que este artigo, aplicado pelo acórdão recorrido, enferma de inconstitucionalidade material superveniente, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva e do acesso à Justiça Administrativa.
Também aqui, porém, não tem razão.
A questão, aliás, não é nova na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que já se pronunciou, diversas vezes, pela não inconstitucionalidade do mencionado artigo 25º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho (LPTA). (…)
Assim, em caso em tudo semelhante ao que ora se aprecia (cfr. o já citado Acórdão n.º 603/95), concretamente quanto a um acto administrativo proferido por um órgão subalterno da Administração, numa via hierárquica necessária, o Tribunal Constitucional entendeu que a mesma norma do artigo 25º, n.º 1, da LPTA, não era materialmente inconstitucional, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268º, n.º 4 da Constituição. (…)
É esta jurisprudência que, por manter inteira validade e ser inteiramente transponível para o caso dos autos, aqui há que reiterar. Agora apenas se acrescenta, como o Tribunal também já declarou por diversas vezes, que esta posição não é infirmada pelas alterações introduzidas no texto do artigo 268º, n.º 4, da Constituição, com a revisão constitucional de 1997.
Nesse sentido, ponderou o Tribunal no Acórdão n.º 425/99, também já citado, para o qual, aliás, expressamente remete o acórdão recorrido:
“[...] Após a Lei Constitucional n.º 1/97, neste artigo 268º, n.º 4, passou a referir-se o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, incluindo, nomeadamente, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem os administrados, independentemente da sua forma.
Tal norma contém, pois, uma garantia de protecção jurisdicional de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Dela decorre, designadamente, a “inconstitucionalidade de normas erguidas como impedimento legal a uma protecção adequada de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares”, bem como um dever de configuração adequada dos instrumentos de tutela judicial já existentes (…).
Todavia, não se vê que da consagração desta garantia de protecção jurisdicional, dirigida à protecção dos particulares através dos tribunais, e deste direito de impugnação dos actos administrativos lesivos, haja que decorrer a impossibilidade do condicionamento, pelo legislador, de tal recurso contencioso a um recurso hierárquico dos actos administrativos proferidos por órgãos subalternos da Administração – ou, o que é o mesmo, que dela decorra uma obrigatória impugnabilidade jurisdicional imediata desses actos, independentemente da sua reapreciação por órgãos superiores.
Do artigo 268º, n.º 4, da Constituição não resulta, na verdade, como se diz no Acórdão recorrido, “a ideia de que todo o acto que não aquiesça às pretensões de um cidadão é imediatamente recorrível para os tribunais.”
Desde logo, um acto administrativo da autoria de um subalterno, como acto precário, susceptível de ser alterado por órgãos superiores, não reveste também carácter lesivo como última palavra da Administração sobre a matéria, que não possa ser corrigido pela própria Administração. A reacção contra a potencial lesão resultante desse acto, igualmente precária, não tem pois, que poder efectivar-se imediatamente através do recurso aos tribunais, podendo tal reacção ser condicionada à reapreciação pela própria Administração.
Por outro lado, da obrigatoriedade de um prévio recurso hierárquico não resulta a inviabilização, ou, sequer, a inadequação da tutela de direitos e interesses dos particulares. Apenas se impõe a necessidade de impugnação hierárquica prévia para actos de órgãos subalternos, ficando em qualquer caso assegurado o posterior recurso contencioso. [...]
A tutela jurisdicional efectiva dos administrados não resulta, nem inviabilizada, nem, sequer, restringida pela previsão de tal via hierárquica necessária como meio de, em primeira linha, tentar obter a satisfação do interesse do administrado pela revisão do acto administrativo praticado pelo órgão subalterno da Administração, previamente ao, sempre assegurado, recurso jurisdicional. Trata-se, apenas, de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, ficando sempre ressalvada a garantia da tutela judicial em todos os casos concretos [...].
E, no mesmo sentido, pode ainda ver-se, mais recentemente, o igualmente já referido Acórdão n.º 283/2001, do qual resulta ainda que uma interpretação normativa como a que agora vem questionada também não viola o disposto no artigo 20º da Constituição. Sobre esta última questão, ponderou-se naquele acórdão:
“[...] por outro lado, também não se mostra violado o disposto no artigo 20º da Constituição, conforme se salientou no acórdão 32/98, já citado, “pois aquela disposição constitucional consagra de forma genérica o direito de acesso aos tribunais, que é concretizado pelo artigo 268º, n.º 4, da CRP, estabelecendo o direito de acesso aos tribunais administrativos, pelo que, não se demonstrando a violação desta norma constitucional, pela mesma ordem de razões não poderá resultar qualquer ofensa ao princípio genérico de que a última é uma concretização.[...]”
Assim, por tudo o exposto, é efectivamente de concluir que a interpretação dada pelo acórdão recorrido ao nº1 do artigo 25º da LPTA não viola os artigos 20º e 268º, nº4, da Constituição, não sendo, por isso, materialmente inconstitucional. (…).” (sublinhados nossos).
Temos, pois, que a imposição do recurso hierárquico só será constitucionalmente aceitável quando ele afastar a lesividade imediata do acto.
Com efeito, a possibilidade constitucionalmente admissível de criar obstáculos ao recurso contencioso imediato terá de ser aferida em função da existência ou não de meios administrativos que possam obstar à produção de efeitos lesivos sobre a esfera jurídica do recorrente, pois, se existirem esses meios e o interessado não os utilizar, será a si próprio que pode imputar a lesividade imediata do acto.
Actos lesivos para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Nessa medida, para aferir da possibilidade de imposição de recurso hierárquico importa apurar se a sua interposição assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, isto é, se o diferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos do recorrente.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao art. 268º, n.º 4 da CRP, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de definitividade material ou horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Dr. Santos Botelho in: ob. cit., págs. 223 e segs. e 318 a 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas [cfr. entre outros e mais recentes, Acs. do STA de 20/02/2002 - Proc. n.º 755/02, de 18/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 46.058, de 22/10/2002 - Proc. n.º 43.207, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1.468/02, de 20/11/2002 - Proc. n.º 48.367, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 29/01/2003 - Proc. n.º 47.015, de 17/06/2003 - Proc. n.º 262/03, de 08/07/2003 - Proc. n.º 998/03, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1.483/03, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1.575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1.956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2.075/03, de 26/05/2004 - Proc. n.º 167/04, de 26/05/2004 - Proc. n.º 1.305/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Pronunciando-se no sentido de que o art. 75º do ED não envolve qualquer violação do art. 268º da CRP podemos atentar, entre outros, no acórdão do STA de 28/10/1998 - Proc. n.º 39.362 (in: «www.dgsi.pt/jsta»), bem como no acórdão do então TCA de 18/03/1999 - Proc. n.º 1032/98 (in: «www.dgsi.pt/jtca»).
Temos, portanto, que da garantia constitucional de recorribilidade contenciosa dos actos administrativos lesivos não decorre, necessariamente, a impossibilidade de condicionamento (pelo legislador ordinário) do exercício desse direito, nada impedindo que este fique dependente do prévio esgotamento da via administrativa, pois, que a constitucionalidade deste condicionamento tem a justificá-la valores comunitários constitucionalmente legítimos, como sejam, por ex., a preservação do modelo de hierarquia administrativa e da unidade e responsabilização dos órgãos políticos da Administração e a eficácia global do sistema de garantias, mediante a criação de mecanismos que dificultem a jurisdiciarização de conflitos susceptíveis de solução extra judicial.
De tudo o atrás exposto, ressalta, que na situação vertente, não se vislumbra que os arts. 25º da LPTA e 75º do ED, ao preverem e imporem “in casu” a necessidade de dedução de recurso hierárquico necessário como condição para a dedução do recurso contencioso no e com o alcance supra definido, impliquem violação dos arts. 268º, n.º 4, 114º, 205º e segs., 266º e segs., 267º, n.º 2 todos da CRP, improcedendo, por conseguinte, este fundamento de recurso.
3.2.3. Por outro lado [cfr. alíneas E), F), J), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U) (violação do arts. 267º, n.º 2 da CRP, 01º e 05º, al. j) do D.L. n.º 291/93, de 24/08)], o recorrente insurge-se contra a decisão impugnada que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão), invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa, já que o mesmo foi proferido por órgão dotado de autonomia administrativa e no uso de competência própria e exclusiva.
Analisemos, valendo, para aqui tudo o que supra teceu em matéria de caracterização do acto administrativo lesivo e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa.
Segundo afirma o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições “(...) o acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. (...)” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
Como supra referimos na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas.
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida pelo Prof. Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida pelo Prof. Jorge de Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas pelo Dr. António Vitorino (in: “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e pelo Dr. João Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
A este propósito e seguindo aqui de perto a jurisprudência fixada pelo STA em Pleno no seu acórdão de 18/04/2002 (Proc. n.º 46.058 in: «www.dgsi.pt/jtsa») temos que, na verdade, “(…) basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido.
Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis.
Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares. (…).”
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., para além do supra parcialmente transcrito, entre outros, Acs. de 20/02/2002 - Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 - Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta») e bem assim na doutrina (cfr. Prof. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; Dr. José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60).
Nesta medida e considerado o conceito de lesividade condicionador da impugnação contenciosa é necessário no aferimento da possibilidade de imposição do recurso hierárquico determinar se a interposição deste assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, ou seja, se o deferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos e interesses do recorrente.
O Prof. Freitas do Amaral (in: “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, págs. 214 e segs.), enquanto “pai da tripla definitividade”, refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação dum acto como definitivo:
a) Definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;
b) Definitividade em sentido vertical, que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;
c) Definitividade em sentido material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.
O aferir da definitividade vertical dum determinado acto prende-se com a posição ocupada pelo órgão decisor (o qual praticou o acto em causa) na estrutura hierárquica da Administração Pública.
Tal como afirma o Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.) “(...) o acto é verticalmente definitivo quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia. (...). O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia administrativa que constitui a última palavra da Administração activa. (...).”
Seguindo ainda a doutrina daquele ilustre Professor por hierarquia deve entender-se “(...) o modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, superintendência e disciplinar, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes. (...)” [vide citado autor in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, vol. I (1981), pág. 52 e in: “Curso de Direito Administrativo”, 2ª edição, vol. I, págs. 634 e segs.].
Uma das características da Administração directa do Estado é a de ter uma estrutura hierárquica, isto é, estar estruturada “(…) de acordo com um modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, supervisão e disciplina, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes (…)”. (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, págs. 207 e 208).
Para existirem poderes hierárquicos não é necessária uma norma expressa que os atribua, pois, eles são inerentes à relação de hierarquia [cfr. neste sentido, Prof. Paulo Otero, in: “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, pág. 382; Ac. STA (Pleno) de 15/10/2002 - Proc. n.º 45.917].
Mas qual será o critério para aferir da necessidade do recurso hierárquico?
O Prof. Freitas do Amaral responde a esta questão, afirmando que é: “(…) Através da lei, porque é a lei que nos diz quais são os órgãos da Administração que têm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos (…).” (in: ob. cit., vol. III, pág. 236).
Nesta linha, sustenta o Dr. José Cândido de Pinho (in: ob. cit., págs. 62 e 63) que “(…) não é, (…), a mera relação hierárquica que deva ditar o fenómeno do acto definitivo, embora este apenas se compreenda dentro do espectro de uma relação de hierarquia. Contudo, só a lei que estabelece a hierarquia, que define a organização do ente ou que cria a competência, pode servir de fonte ao recurso hierárquico necessário. (…).”
Decorre do art. 166º do CPA que “podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade”.
Ora tal como é doutrinariamente sustentado a competência do subalterno nos casos de desconcentração relativa (aquela em que se mantém a hierarquia externa) divide-se em competência comum e competência própria.
Refere-se na decisão recorrida e bem que:
“(…) Na competência comum, dois ou mais órgãos são igualmente competentes para a prática de um certo acto administrativo, existindo aqui duas modalidades, sendo uma a da competência conjunta que se caracteriza pela necessidade de o acto ser praticado por acordo entre os vários órgãos competentes e, outra, a da competência simultânea que se caracteriza pelo facto de qualquer dos órgãos competentes poder praticar o acto sozinho, ficando excluída, pela prática do acto por um dos órgãos, a possibilidade de o mesmo caso concreto ser resolvido em primeira mão, por qualquer dos outros órgãos competentes.
Na competência própria o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei a um único órgão da Administração, havendo aqui três subespécies a ter em atenção:
a) Os casos de competência separada, nos quais o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios, mas não definitivos, cabendo e impondo-se o recurso hierárquico necessário de tais actos - constitui a regra no direito português quanto aos actos praticados por órgãos subalternos;
b) Os casos de competência reservada, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, sendo que dos seus actos cabe, além do recurso contencioso, o recurso hierárquico facultativo;
c) Os casos de competência exclusiva, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas, todavia, embora esteja de algum modo inserido numa estrutura de tipo hierárquico e como tal sujeito ao poder de direcção ou ao poder disciplinar, dos seus actos não cabe recurso hierárquico, mesmo facultativo, mas apenas recurso contencioso, tudo sem prejuízo de poder receber do seu superior hierárquico ordem de revogação do acto praticado (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, págs. 59 e ss. e in: “Curso de Direito Administrativo”, págs. 612 e 613; (…)”. Vide ainda sobre esta temática o Dr. José Cândido de Pinho (in: ob. cit., págs. 15 e segs.).
O art. 199º, al. d), da CRP subordina a administração directa do Estado ao poder de direcção governamental.
Como tivemos oportunidade de constatar a regra vigente no ordenamento jurídico-administrativo português é a de que os actos administrativos praticados por órgãos subalternos o são no exercício de competência separada, termos em que se se pretendesse afastar tal regra geral o legislador deveria referir expressamente esse afastamento “in casu”.
Revertendo, agora, ao caso vertente temos, para nós e antecipando o juízo que infra se fundará, que o acto objecto de impugnação contenciosa não envolve qualquer lesão actual e efectiva à posição subjectiva do recorrente.
Na verdade, está em causa nos autos um acto praticado pela entidade recorrida no âmbito do procedimento disciplinar, procedimento esse, que se regia e rege pelo D.L. n.º 24/84, de 16/01 (vulgo Estatuto Disciplinar - ED).
Estipula-se no art. 75º, n.º 8 do ED que:
Da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo cabe recurso hierárquico necessário.”
Por sua vez decorre da conjugação dos arts. 01º, 02º, 03º, 05º, al. b), 08º do D.L. n.º 10/93, de 15/01 (Lei Orgânica do Ministério da Saúde), 01º, 02º, 03º, 05º, al. j) do D.L. n.º 291/93, de 24/08 (diploma orgânico da Inspecção-Geral de Saúde - IGS), que a Inspecção-Geral de Saúde (IGS) é um serviço central do Ministério da Saúde, dotado de autonomia técnica e administrativa, competindo ao Sr. Inspector-Geral de Saúde a aplicação das penas disciplinares referidas nas als. a) a d) do n.º 1 ao art. 11º do ED nos processos instruídos ou avocados pela referida IGS.
Ora do cotejo das disposições legais em presença ressalta claramente que o acto recorrido não define, nem decide em termos finais da pena disciplinar a aplicar no processo, porquanto o ente recorrido carece de competências para o efeito.
Na verdade, não resulta expressa e inequivocamente da lei [art. 05º, al. j) do D.L. n.º 291/93] que a competência própria da autoridade recorrida seja uma competência exclusiva ou reservada, pelo que à luz do atrás exposto terá de se concluir estarmos face a uma competência separada, tal como é a regra vigente no nosso ordenamento administrativo.
Daí que no caso, tratando-se de acto de ente subalterno na hierarquia do Ministério da Saúde e de aplicação de pena disciplinar que não era da competência de membro do Governo, impunha-se sempre o recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo.
De facto, no enorme leque de competências previsto na organização da estrutura hierarquizada do Ministério da Saúde temos que considerar como de competência própria na modalidade de separada a ora em análise, sob pena de a assim não se entender se operaria na esfera do ente recorrido uma transformação mercê de o colocar no vértice daquele Ministério enquanto parte integrante da Administração Pública Portuguesa esvaziando de conteúdo os arts. 182º e 267º da CRP - que caracterizam o nosso sistema jurídico-administrativo através da colocação do Governo e dos seus membros no topo da hierarquia administrativa.
Daí que em consequência também as normas constantes do art. 199º, als. d) e g) da CRP a atribuir a competência ao Governo para dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado e para praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas, perderiam o seu sentido útil.
Assim, se se pretendesse consagrar com tal regime e nesta matéria uma competência exclusiva do Sr. Inspector-Geral de Saúde em matéria de aplicação das penas disciplinares previstas no art. 05º, al. j) do aludido D.L. com a consequente inadmissibilidade de recurso hierárquico, mesmo facultativo, inerente à noção de competência exclusiva, então, a lei teria de o fazer expressamente, e não o faz, já que nos termos do art. 166º do CPA “(...) podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade.” (sublinhado e evidenciado nosso).
No caso concreto e uma vez que o acto impugnado se não insere no âmbito de uma competência própria e exclusiva do ente recorrido estamos na presença de uma acto gerado no âmbito de competência embora originariamente própria daquele agente mas não exclusiva ou reservada, de modo a ser susceptível de “per si” ser contenciosamente recorrível.
Com efeito, é que estando aquele ente recorrido inserido numa hierarquia em cujo vértice está o membro do Governo competente dos actos que pratica cabe, como é regra geral no nosso direito quanto aos actos praticados por subalternos, recurso hierárquico necessário.
É que os dispositivos legais que conferem as várias competências aos subalternos nos vários diplomas legais limitam-se, tão-só a operar uma desconcentração administrativa originária, mantendo, todavia, a subordinação hierárquica (desconcentração relativa), tal como constitui regra geral no nosso ordenamento jurídico-administrativo (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, pág. 661 e in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, págs. 58 a 60).
O facto da IGS gozar de autonomia administrativa não conduz, conforme é jurisprudência reiterada (cfr., para além dos citados na decisão judicial recorrida, Acs. do STA de 02/05/2002 - Proc. n.º 47.947, de 26/11/2003 - Proc. n.º 1211/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»), à conclusão de que o acto em crise se reporta ao exercício de uma competência exclusiva, tanto para mais que a IGS nem é um serviço personalizado.
Inexistem, pois, interesses que sobressaiam com autonomia ou com tal relevância que, independentemente daquela decisão, possam ser especialmente seleccionados para efeito de impugnação contenciosa expressa, conclusão esta que não provoca qualquer compressão intolerável dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, nem traduz uma injustificada diminuição das garantias constitucionais de tutela jurisdicional do direito de recurso.
Do supra exposto temos, em suma, que não produzindo o acto contenciosamente impugnado efeitos lesivos, bem andou a sentença recorrida ao decidir pela rejeição do recurso contencioso, atenta a sua manifesta ilegalidade (cfr. § 4°, do art. 57° do RSTA), improcedendo, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.
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4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a decisão judicial recorrida.
Custas a cargo do recorrente fixando-se a taxa de justiça em € 250,00 e a procuradoria em 80%.
D.N..
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Porto, 2005/06/02
Ass. Carlos L. Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge Miguel B. de Aragão Seia