| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
A…, com o NIF 1…, e demais sinais dos autos, veio recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a oposição por si deduzida no processo de execução fiscal n°3190201101113771 e aps, instaurado originariamente contra “H... Consultadoria Contabilidade e Gestão, S.A,”, para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IVA do ano de 2007.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1. EM PRIMEIRO LUGAR, CUMPRE REALÇAR QUE NÃO FOI CARREADA PARA OS AUTOS QUALQUER PROVA INDICATIVA DO EXERCICIO DE FUNÇÕES DE GERÉNCIA POR PARTE DO OPONENTE AQUANDO DA OCORRÉNCIA DOS FACTOS QUE ORIGINARAM A DIVIDA EXEQUENDA. NA VERDADE,
2. ESSA GESTÃO DE FACTO DA ORIGINÁRIA DEVEDORA, TEM DE ESTAR PROVADA NOS AUTOS, MAIS, ESSA PROVA DA GESTÃO DE FACTO É ESSENCIAL PARA QUE O OPONENTE POSSA SER REVERTIDO POR RESPONSABILIDADES DA ORIGINARIA DEVEDORA, CABENDO A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA A PROVA DESSA GERÊNCIA DE FACTO. E ISTO,
3. INDEPENDENTEMENTE DO QUE O EXECUTADO POR REVERSÃO POSSA VIR ALEGAR. DE FACTO,
4. O ARTIGO 74.° DA L.G.T. É PEREMPTÓRIO AO DISPOR QUE O ÓNUS DA PROVA DOS FACTOS CONSTITUTIVOS DOS DIREITOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA OU DOS CONTRIBUINTES RECAI SOBRE QUEM OS INVOQUE. ALIÁS,
5. NESTE MESMO SENTIDO ENCONTRAMOS, IGUALMENTE, O ART. 342.° DO CÓDIGO CIVIL E O ARTIGO 88.° DO CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
6. A «GESTÃO DE FACTO” É UM FACTO CONSTITUTIVO DO DIREITO QUE A ENTIDADE EXEQUENTE (AT) PRETENDE EXERCER, CABENDO-LHE A PROVA DE TAL FACTO. ORA,
7. DOS PRESENTES AUTOS RESULTA CLARAMENTE QUE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA NÃO CUMPRIU COM O ÓNUS DA PROVA QUE LHE INCUMBIA, NÃO TENDO ALEGADO SUFICIENTEMENTE E MUITO MENOS PROVADO. A GERÊNCIA DE FACTO DO REVERTIDO, ORA OPONENTE, LIMITANDO-SE A PROFERIR JUÍZOS CONCLUSIVOS SOBRE UMA EVENTUAL GERÊNCIA DE FACTO, DESACOMPANHADOS DE QUALQUER ELEMENTO DE PROVA. PARA ALÉM DISSO,
8. ESQUECE-SE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO É AO OPONENTE QUE CABE O ÓNUS DA PROVA, MAS SIM A ELA PRÕPRIA. E,
9. NÃO TENDO A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA LOGRADO OBTER TAL PROVA NO PROCESSO, TEMOS DE CONCLUIR QUE A DOUTA DECISÃO TINHA DE CONSIDERAR A PRESENTE OPOSIÇÃO PROCEDENTE, POR FALTA DE PROVA DA GESTÃO DE FACTO DO REVERTIDO, AQUI OPONENTE.
10. O RECORRENTE NUNCA TEVE O EXERCÍCIO EFECTIVO DE FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇAO, NUNCA AS EXERCEU.
11. RESULTAM DOS FACTOS ALEGADOS, E DA PROVA PRODUZIDA EM SEDE DE AUDIÉNCIA DE JULGAMENTO QUE A RECORRENTE NUNCA EXERCEU, DE FACTO, A GERÊNCIA OU PRATICOU ACTOS DE GESTÃO DA SOCIEDADE, ORIGINÁRIA DEVEDORA.
12. DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DEVERIA TER SIDO DADO COMO PROVADO, SALVO O DEVIDO RESPEITO, QUE O OPONENTE NUNCA DESEMPENHOU AS FUNÇÕES DE GERENTE NA SOCIEDADE, NEM PRATICOU ACTOS DE GESTÃO SOCIETARIOS AO NÃO O FAZER O MM JUIZ A QUO ERROU NO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO.
13. FALTA DE PROVA DA GESTÃO DE FACTO DA DEVEDORA ORIGINÁRIA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVIA TER SIDO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. POIS,
14. ESTE ENCONTRA-SE ADSTRITO A DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL., DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 265.° DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICÁVEL EX VI DO ARTIGO 2.° DO CPPT E 13°, N,° 1 TAMBÉM CPPT.
15. O RECORRENTE INSURGE-SE DESDE LOGO COM O PONTO 8 DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA.
16. NO DESPACHO DE REVERSÃO NADA VEM REFERIDO QUANTO À PRATICA DE ACTOS EFECTIVOS DE ADMINISTRAÇÃO POR PARTE DO RECORRENTE.
17. A CERTIDÃO DE DIVIDA DE FOLHAS 18 A 25 DOS AUTOS, NÃO REFERE QUEM SÃO OS RESPONSÁVEIS SUBSIDIÁRIOS PELA DIVIDA EXEQUENDA E ACRESCIDO E MUITO MENOS QUE SEJA O AQUI RECORRRENTE O SEU RESPONSÁVEL.
18. O RECORRENTE NUNCA FOI ADMINISTRADOR DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, MAS SIM SEU TÉCNICO OFICIAL DE CONTAS, TAL COMO CONSTA NOS RECIBOS DE VENCIMENTO JUNTO AOS AUTOS. O RECORRENTE NUNCA FOI ADMINISTRADOR DE DIREITO, NEM DE FACTO DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, TAL COMO CONSTA NA CERTIDÃO DA CONSERVATÓRIA DO REGISTO COMERCIAL DE FOLHAS 31 A 34 DOS AUTOS.
19. O ÚNICO ADMINISTRADOR FOI O SEU IRMÃO, DE SEU NOME A…, TAL COMO CONSTA A FOLHAS 33 DOS AUTOS.
20. O RECORRENTE FOI QUEM REQUEREU, ENTENDA-SE, REQUEREU E NÃO APRESENTOU À INSOLVËNCIA A EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, TAL COMO CONSTA A FOLHAS 26 DOS AUTOS. E TANTO ASSIM É, QUE A PRÓPRIA FAZENDA PÚBLICA REFERE O SEGUINTE: “(…) TENDO REQUERIDO A INSOLVÉNCIA DA MESMA (...”- ANALISE-SE FOLHAS 42, 5º PARÁGRAFO DOS AUTOS, OU SEJA, COTEJANDO A INFORMAÇÃO DE FOLHAS 26 DOS AUTOS, O QUE SE VERIFICA DA SUA LEITURA É O SEGUINTE: REQUERENTE: A…, ORA RECORRENTE. ADMINISTRADOR DO DEVEDOR: A….
21. O RECORRENTE FOI CONTABILISTA DA EMPRESA «H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”
22. O RECORRENTE ENVIOU OS EMAILS DESCRITOS NOS PONTOS 5 E 6 DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA. MAS, ASSINOU COMO SENDO PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E NÃO COMO SEU ADMINISTRADOR E AINDA NA QUALIDADE DE TOC, VEJA -SE O EMAIL DE FOLHAS 37 DOS AUTOS.
23. QUEM ERA O ADMINISTRADOR ÚNICO DA EMPRESA EM QUESTÃO, ERA O A…, ANALISE-SE FOLHAS 31 A 35 DOS AUTOS. ORA,
24. OS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE CONSIDERA INCORRECTAMENTE JULGADOS DE ACORDO COM O ARTIGO 640º NÚMERO 1 ALINEA A) DO C.P.C. SÃO OS SEGUINTE, DOS QUAIS SE ENCONTRA SUBLINHADO:
- “A 18 DE OUTUBRO DE 2012 FOI LAVRADO PROJECTO DE REVERSÃO, CUJO TEOR SE CONSIDERA AQUI INTEGRALMENTE REPRODUZIDO E NO QUAL CONSTA:
“CONSTA AINDA COMO REPRESENTANTE DA ORIGINÁRIA DEVEDORA, O CONTRIBUINTE A…, NIF 1…, TENDO REQUERIDO A INSOLVÊNCIA DA MESMA, BEM COMO OUTORGOU COMO REPRESENTANTE DE CESSAÇÃO, PARA EFEITOS DE IVA, 31/12/2011.
DE SALIENTAR AINDA QUE O REFERIDO REPRESENTANTE ENVIOU EM 05/08/2009, VIA EMAIL, UM PEDIDO DE PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES, CFR. ARQUIVADO A FLS. 8 DO PEF 3190200901070290, TENDO SIDO EFECTUADOS APENAS 4 PAGAMENTOS DO PLANO PRESTACIONAL, DO QUAL FOI EXCLUIDO EM 26/04/2010 POR INCUMPRIMENTO.
REFIRA-SE TAMBÉ QUE O MESMO CONTRIBUINTE ASSINOU, NA QUALIDADE DE CONTABILISTA E ADMINISTRADOR DA ORIGINÁRIA DEVEDORA, O AUTO DE PENHORA ARQUIVADO DE FLS. 14 A 16 DO PEF 3190200801008110, TENDO SIDO NOMEADO FIEL DEPOSITÁRIO.” - CFR. FLS. 42/43 DO PROCESSO FISICO”. OU SEJA,
25. O RECORRENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TENDO SIDO COMO REPRESENTANTE DA ORIGINARIA DEVEDORA, DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A”, TENDO REQUERIDO A INSOLVÊNCIA DA MESMA E TENDO EFECTUADO A CESSAÇÃO PARA EFEITOS DE IVA NESSA QUALIDADE, DA DE REPRESENTANTE DA ORIGINÁRIA DEVEDORA.
26. O RECORRENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO SENDO SEU REPRESENTANTE, ENTENDA-SE DA EMPRESA «H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, E TENDO ENVIADO EM 05/08/2009, VIA EMAIL, UM PEDIDO DE PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES, CFR. ARQUIVADO A FLS. 8 DO PEF 3190200901070290, TENDO SIDO EFECTUADOS APENAS 4 PAGAMENTOS DO PLANO PRESTACIONAL, DO QUAL FOI EXCLUÍDO EM 26/04/2010 POR INCUMPRIMENTO, NA QUALIDADE DE REPRESENTANTE DA ORIGINÁRIA DEVEDORA.
27. O RECORRENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO SENDO SEU REPRESENTANTE, ENTENDA-SE DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, E QUE NESSA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR, TENHA ASSINADO O AUTO DE PENHORA ARQUIVADO DE FLS. 14 A 16 DO PEF 3190200801008110.
28. O RECORRENTE NÃO ACEITA QUE TENDO EM ATENÇÃO OS PONTOS 5. 6. E 7. DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS, QUE SE EXTRAI OUTRA CONCLUSÃO QUE NÃO SEJA A DE QUE ESTE ERA APENAS O SEU CONTABILISTA.
29. OS CONCRETOS MEIOS PROBATÓRIOS, CONSTANTES DO PROCESSO, QUE IMPÕE DECISÃO SOBRE O PONTO DA MATÉRIA DE FACTO IMPUGNADO DIVERSA DA RECORRIDA, PARA EFEITOS DO ARTIGO 640º NÚMERO 1 ALÍNEA B) E NÚMERO 2 ALINEA A) DO C.P.C. OS SEGUINTES:
30. A ANÁLISE DA PROVA DOCUMENTAL NOS AUTOS: NO REGISTO COMERCIAL O RECORRENTE NÃO CONSTA QUE SEJA SEU ADMINISTRADOR SEQUER E NO DOCUMENTO JUNTO PELA FAZENDA PÚBLICA NA SUA CONTESTAÇÃO, É UM REGISTO INFORMÁTICO, ONDE SÓ CONSTA O NIF DO RECORRENTE E A MENÇÃO DE REPRESENTANTE LEGAL. SÓ QUE,
31. DE PER SI, DESACOMPANHADO DE OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS, TAL NÃO DEMONSTRA UM EXERCICIO EFECTIVO DOS PODERES DE ADMINISTRAÇÃO POR PARTE DO RECORRENTE, COMPETINDO TAL PROVA À FAZENDA PÚBLICA, O QUE NÃO LOGROU EFECTUAR.
32. O CONCRETO MEIO PROBATÓRIO, CONSTANTE DO PROCESSO, QUE IMPÕE AINDA DECISÃO SOBRE O PONTO DA MATÉRIA DE FACTO IMPUGNADO DIVERSA DA RECORRIDA, É A ANÁLISE DOS TESTEMUNHOS, ISTO PARA EFEITOS DO ARTIGO 640º NÚMERO 1 ALÍNEA B) DO C.P.C.
33. A ANÁLISE DA SEGUINTE TESTEMUNHA É ESSENCIAL PARA A DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL, PARA ATESTAR QUE O RECORRENTE NUNCA FOI ADMINISTRADOR DA EMPRESA «H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”.
34. A INQUIRIÇÃO DA TESTEMUNHA SUSANA…, ACTA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2014, PELAS 14HORAS, FOLHAS 107 E 108 DOS AUTOS, ONDE O CD TEM A ROTAÇÃO 00.00.01 A 00.17.59.
35. ESTA TESTEMUNHA, DEMONSTROU COM A CERTEZA, SEGURANÇA E EXACTIDÃO NECESSÁRIAS, AFASTANDO QUAISQUER DÚVIDAS QUE A PROVA DOCUMENTAL POSSA TRAZER AOS AUTOS, DE QUE O RECORRENTE NUNCA FOI ADMINISTRADOR DE FACTO DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”
36. AINDA ESTA TESTEMUNHA, PELAS REGRAS DE EXPERIÉNCIA COMUM, EXPLICOU DE FORMA SÉRIA, CREDÍVEL, SEM QUAISQUER HESITAÇÕES, SEM SER TITUBIANTE, QUAIS AS FUNÇÕES DO RECORRENTE, QUE ERA SEU COLEGA DE TRABALHO, QUEM ERA O PATRÃO DA EMPRESA, QUEM A CONTRATOU, QUAIS OS CLIENTES QUE A TESTEMUNHA FAZIA QUE NÃO POR ORDEM DO RECORRENTE, QUEM LHE DAVA ORDENS, QUEM LHE PAGAVA, INFORMOU TAMBÉM QUE O RECORRENTE ERA CONTABILISTA E NÃO ADMINISTRADOR.
37. DEVE SE ASSIM OUVIR A PROVA TESTEMUNHAL. SESSÃO DE 20/11/2014 CD - MINUTO 00:00:01 A 00:17:5, DEPOIMENTO DE SUSANA…, CUJAS CONCRETAS PASSAGENS SÃO:
Susana…
É meu colega, o técnico de contas. (concreta passagem a 00.00.30)
Susana...
É meu colega. É técnico de contas, eu sou contabilista, não sou formada. (concreta passagem 00.01.10).
Advogado
Muito bem. E para si, quem é que era o patrão da empresa?
Susana...
O Doutor A....
Advogado
E porque é que você diz isso? Que era o patrão da empresa?
Susana...
Olhe, primeiro foi ele que me contratou. Depois, todas as decisões era ele que as tomava. Quem eram os clientes que eu fazia, não é? Os clientes que eu tinha que fazer a contabilidade. Quando vinham colegas novas era ele que tratava disso.
Advogado
Ou seja, dava-lhe ordens a si?
Susana...
Sim, sim.
Advogado
Pronto. Alguma vez este Doutor M... que está aqui presente em Tribunal, alguma vez lhe deu alguma ordem?
Susana...
Não.
Advogado
Era ele que atendia os clientes?
Susana...
Não.
Advogado O Doutor M...?
Susana...
Não. (concreta passagem 00.07.07).
Advogado E alguma vez foi pago por cheque?
Susana...
Pode ter sido, uma ou duas vezes.
Advogado
E esses cheques eram assinados por quem?
Susana...
Doutor A....
(concreta passagem 00.10.10).
Advogado
Doutor A.... Muito bem. E diga-me uma coisa, algum a vez.., e perante os seus colegas de trabalho, também, quem é que mandava na empresa?
Susana...
Doutor A.... (concreta passagem 00.11.00).
Advogado
Muito bem. Olhe, alguma vez este Doutor M... lhe deu ordens a si?
Susana...
Nunca.
(concreta passagem 00.11.20).
Advogado
E aquilo que eu lhe queria perguntar era se sabe se o A… incumbiu aqui este M... para enviar este e-mail?
Susana...
Não, mas se ele enviou, de certeza que foi ele que o mandou fazer.
Advogado
Ou seja, ele não tinha iniciativa, por si só, deter...
Susana...
Não, não. Isso, ele não toma essas decisões.
Advogado
Muito bem. Olhe, vamos imaginar também que relativamente.., imagine que o senhor A… não estava na sociedade. E que era preciso tomar alguma decisão.
Essa decisão era tomada?
Susana...
Não.
Advogado
Aqui o Doutor M... tinha alguma...
Susana...
Não. Decisões era só com o Doutor A....
Advogado
Pronto. Que é o Doutor A…?
Susana...
Sim, A….
(concreta passagem 00.13.40).
Advogado
Muito bem. Olhe, não tem dúvidas também.., aí também... ó senhor Doutor, se calhar deve ser folhas quarenta, que é auto de penhora. É esse.
Advogado
Folhas trinta e nove, quarenta, quarenta e um. Foi o doutor M.... E a primeira pergunta que lhe faço: ele assinou porquê? Teve conhecimento disso?
Susana...
Porque é que ele assinou? Se calhar devia ser o único que estava lá. Na empresa.
Advogado
Mas diz se calhar”, é uma suposição? É uma certeza?
Susana...
E assim, eu não estava lá.
Advogado
Certo.
Susana...
Os meus colegas também trabalhavam em casa. Normalmente, havia que era preciso ir ao escritório, era o doutor M... que lá estava.
Portanto, pode ter acontecido isso.
Advogado
Muito bem. Aqui, no auto de penhora, a folhas quarenta, mesmo na parte final diz assim: A…, que identifica o NIF, residente na Travessa…, contabilista da executada e seu administrador.” Isto corresponde à verdade? Administrador?
Susana...
Não, não. Era contabilista. Administrador, não.
(concreta passagem 00.15.00).
38. A ÚNICA TESTEMUNHA INQUIRIDA NOS PRESENTES AUTOS, DE FORMA SÉRIA, COERENTE E COM PERFEITO CONHECIMENTOS DOS FACTOS REFERIU QUE:
39. QUEM ERA O PATRÃO/DONO DA EMPRESA ERA O SR. DR. A…, DORAVANTE DESIGNADO POR DR. A…, QUE QUEM A CONTRATOU FOI O DR. A…, O RECORRENTE NÃO EFECTUAVA PAGAMENTOS, QUEM LHE PAGAVA O SALÁRIO ERA O DR. A…, NÃO SÓ POR TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA, A REGRA, MAS QUANDO ERA PAGO POR CHEQUE, ESTE CONTINHA A ASSINATURA DO DR. A…, QUE O AQUI OPONENTE ERA TÉCNICO OFICIAL DE CONTAS, SEU COLEGA DE TRABALHO, QUE NUNCA O OPONENTE LHE DAVA ORDENS, A SI OU AOS SEUS COLEGAS DE TRABALHO, QUEM ATENDIA OS CLIENTES ERA O DR. A..., QUEM DIRIGIA A EMPRESA ERA O DR. A..., O ORA RECORRENTE NÃO TINHA AUTONOMIA PARA TER QUALQUER DECISÃO, OS EMAILS ENVIADOS E EXIBIDOS À TESTEMUNHA, NO ENTENDER DESTA, FOI PORQUE O PATRÃO ASSIM O MANDOU E SE O RECORRENTE FICOU A CONSTAR COMO FIEL DEPOSITÁRIO, FOI PORQUE ERA O ÚNICO QUE ESTAVA NAS INSTALAÇÕES DA EMPRESA, E SE ASSINOU NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR, FOI ERRADAMENTE.
40. APÓS A ANÁLISE CRÍTICA DA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL, INFERI-LO DO CONJUNTO DAS PROVAS PRODUZIDAS PELO QUE A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÃNCIA, COMO RECORRIDA, DEVE SER CENSURADA. POIS,
41. PARA QUE SE VERIFIQUE A GERÊNCIA EFECTIVA É INDISPENSÁVEL QUE O GERENTE ACTUE, NO EXERCÍCIO DE PODERES DE GERENTE, ADMINISTRADOR, SUSTENTADAS NAS DELIBERAÇÕES ADMINISTRANDO E REPRESENTANDO A EMPRESA REALIZANDO NEGÓCIOS E EXTERIORIZANDO A VONTADE DAQUELA PERANTE TERCEIROS. ORA,
42. O RECORRENTE NUNCA TEVE O EXERCÍCIO EFECTIVO DE FUNÇÕES DE GERËNCIA OU ADMINISTRAÇÃO, NUNCA AS EXERCEU.
43. A EMPRESA ‘H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.” TINHA QUE UM ADMINISTRADOR ÚNICO, QUE NÃO ERA O RECORRENTE, CUJA ASSINATURA VINCULAVA A EMPRESA PERANTE TERCEIROS, ASSINANDO O QUE TIVESSE QUE ASSINAR, DESIGNADAMENTE PERANTE BANCOS, FORNECEDORES, CLIENTES, AT, SEGURANÇA SOCIAL, ETC, O RECORRENTE NUNCA ESTEVE NOMEADO SEQUER COMO ADMINISTRADOR DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, O RECORRENTE NÃO TINHA NENHUMA ACÇÃO DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, O RECORRENTE NUNCA AUFERIU QUAISQUER REMUNERAÇÕES QUE NÃO A DE CONTABILISTA, O RECORRENTE NUNCA CONTRATOU NENHUM TRABALHADOR PARA A EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, O RECORRENTE NUNCA ASSINOU CHEQUES PARA PAGAMENTO DE SALÁRIOS DE TRABALHADORES DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, O RECORRENTE NUNCA ASSINOU DOCUMENTOS EM REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA “H... CONSULTADORIA E GESTÃO S.A.”, A ASSINATURA DO RECORRENTE NÃO VINCULAVA A SOCIEDADE, NEM PODIA VINCULAR, POIS NÃO ERA ADMINISTRADOR DA MESMA.
44. O RECORRENTE NÃO PRATICOU UM CONJUNTO DE ACTOS EM NOME E EM REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE EXECUTADA, NOMEADAMENTE, POR EXEMPLO: NÃO ASSINOU A DECLARAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO REGISTO/ INICIO DE ACTIVIDADE DA SOCIEDADE EXECUTADA, NÃO ASSINOU DECLARAÇOES DE ALTERAÇÃO DA SOCIEDADE COMERCIAL EXECUTADA, NÃO ASSINOU DECLARAÇÕES DE RENDIMENTOS, NÃO AUFERIU QUALQUER REMUNERAÇÃO ENQUANTO MEMBRO DO ÓRGÃO ESTATUTÁRIO DA SOCIEDADE EXECUTADA, NÃO ASSINOU QUALQUER CHEQUE, QUER PARA PAGAMENTO DE SALÁRIOS OU TERCEIROS, NÃO ASSINOU QUAISQUER DOCUMENTOS INERENTES À ACTIVIDADE DA SOCIEDADE EXECUTADA, O RECORRENTE ASSIM NUNCA REPRESENTOU, NEM VINCULOU A SOCIEDADE PERANTE TERCEIROS, O RECORRENTE NÃO TINHA UM PERFEITO CONHECIMENTO DA REALIDADE DA EMPRESA, NO QUE CONCERNE ÃS INSPECÇÕES E CLIENTES, O RECORRENTE NUNCA RECEBEU CRÉDITOS E MOVIMENTOU DÉBITOS, O RECORRENTE NUNCA ASSINOU CHEQUES, CONTRATOU FUNCIONÁRIOS, FIRMOU QUALQUER CONTRATO COM QUALQUER FORNECEDOR, OU NEGOCIOU O QUE QUER QUE FOSSE COM QUALQUER PESSOA EM NOME DA EMPRESA, O RECORRENTE NÃO TEVE QUALQUER INFORMAÇÃO SOBRE A EMPRESA, A SUA GESTÃO E O SEU GIRO COMERCIAL E O RECORRENTE NUNCA TEVE DISPONIBILIDADE FINANCEIRA SOBRE A EMPRESA, E NÃO PODIA ENTÃO COMO TAL, ASSEGURAR OU DETERMINAR O DESTINO DAS RECEITAS E DA UTILIZAÇÃO DAS VERBAS DESTINADAS A PAGAMENTO.
45. NA VERDADE, ESTA FACTUALIDADE QUE NÃO ESTÁ PROVADA, CONJUGADA ENTRE SI, É SUFICIENTEMENTE REVELADORA DE QUE O RECORRENTE NÃO PARTICIPAVA NA GESTÃO E NÃO ACOMPANHAVA A ACTIVIDADE DA SOCIEDADE EXECUTADA, NÃO PRATICANDO ACTOS EM NOME E EM REPRESENTAÇÃO DESTA. POIS,
46. A DECISÃO QUE, NO ENTENDER, DEVE SER PROFERIDA SOBRE A QUESTÃO DE FACTO IMPUGNADA, DE ACORDO COM O ARTIGO 6400 NÚMERO 1 ALÍNEA C) DO C.P.C É QUE SE DEVE DAR COMO NÃO PROVADO QUE: O RECORRENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO QUE TENHA SIDO ADMINISTRADOR DE FACTO E OU REPRESENTANTE DA ORIGINÁRIA DEVEDORA E O RECORRENTE NUNCA GERIU A SOCIEDADE PRINCIPAL DEVEDORA. POIS,
47. A DOUTA DECISÃO RECORRIDA VIOLOU O DISPOSTO NO ARTIGO 74° DA L.G.T., ARTIGO 88° DO C.P.A., ARTIGOS 342° E 163° DO CÓDIGO CIVIL, ARTIGOS 409° NÚMERO 1 E 390° NÚMERO 1 DO CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS E ARTIGOS 265° DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGOS 2° E 13° DO C.P.P.T.
TERMOS EM QUE, DECLARANDO-SE A OPOSIÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, DANDO-SE COMO PROVADO QUE O RECORRENTE NÃO ERA GERENTE DE FACTO DA EMPRESA! DEVEDORA ORIGINÁRIA SE FARÁ JUSTIÇA. “
A Recorrida não apresentou contra-alegações.
Após a subida dos autos a este Tribunal Central Administrativo Norte, foram os autos com vista à Exma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, que emitiu parecer no sentido de negar provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos vem o processo à Conferência para julgamento.
I.1 Objecto do recurso - Questões a apreciar e decidir:
A questão suscitada pela recorrente nas alegações de recurso e delimitadas pelas respectivas conclusões - artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nº s 3 e 4, actuais 608, nº 2, 635º, nº 4 e 5, todos do Código de Processo Civil (CPC), “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) – é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito, e consequentemente errou na apreciação que fez dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do oponente.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. De Facto
No Tribunal a quo, o julgamento da matéria de facto foi efectuado nos seguintes termos:
“Factos Provados:
1. O processo de execução fiscal nº 3190201101113771 e aps. instaurado pelo Serviço de Finanças do Porto 5 contra a sociedade “H...e Consultadoria Contabilidade e Gestão, SA” para cobrança coerciva da quantia de € 27.543,45 (vinte e sete mil e quinhentos e quarenta e três euros e quarenta e cinco cêntimos) referente a IVA do ano de 2007 – cfr. fls. 18do processo físico;
2. A sociedade referida em A), foi declarada insolvente por sentença proferida a 19 de Dezembro de 20112 no processo que correu termos no 2º Juízo de Vila Nova de Gaia, do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, insolvência essa requerida pelo Oponente e em cuja sentença consta como administrador da sociedade A…– cfr. fls. 26 do processo físico;
3. A 14 de Outubro de 2011 foi lavrado auto de diligências, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido – cfr. fls 30 do processo físico;
4. O oponente não consta da certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial da sociedade referida em 1) como administrador, constando com tal função A…– cfr. fls. 31 a 35 do processo físico;
5. A 19 de Agosto de 2008 deu entrada no Serviço de Finanças do porto 5 um email, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido e no qual é requerido o pagamento em prestações da dívida exequenda – cfr. fls. 37 do processo físico;
6. A 5 de Agosto de 2009 deu entrada no Serviço de Finanças do Porto 5 um email, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido e no qual é requerido o pagamento em prestações da dívida exequenda – cfr. fls. 38 do processo físico;
7. A 27 de Abril de 2009 foi lavrado “Auto de penhora”, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido – cfr. fls. 39 a 41 do processo físico;
8. A 18 de Outubro de 2012 foi lavrado projecto de reversão, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido e no qual consta:
“- Consta ainda como representante da originária devedora, o contribuinte A…, NIF 1…, tendo requerido a insolvência da mesma, bem como outorgou como representante de cessação, para efeitos de IVA, em 31/12/2011.
De salientar ainda que o referido representante enviou em 05/08/2009, via email, um pedido de pagamento em prestações, cfr. arquivado a fls. 8 do pef 3190200901070290, tendo sido efectuados apenas 4 pagamentos do plano prestacional, do qual foi excluído em 26/04/2010 por incumprimento.
Refira-se também que o mesmo contribuinte assinou, na qualidade de contabilista e administrador da originária devedora, o auto de penhora arquivado de fls. 14 a 16 do pef 3190200801008110, tendo sido nomeado fiel depositário.” – cfr. fls. 42/43 do processo físico;
9. Pelo ofício 01314/3190-30 foi o Oponente notificado para querendo exercer o seu direito de audição prévio à reversão – cfr. fls. 45/46 do processo físico;
10. A 09 de Novembro de 2012 foi lavrado despacho de reversão cujo conteúdo se considera aqui integralmente reproduzido – cfr. fls. 47 do processo físico;
11. Por carta com o registo nº RM816890085PT foi o Oponente citado por reversão – cfr. fls. 48/49 do processo físico – na pessoa de Vânia de A...;
12. Os presentes autos deram entrada a 17 de Dezembro de 2012.
Factos não provados
Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzidas, de relevante, nada mais se provou, nomeadamente, não se provou que o Oponente apenas tenha exercido funções de contabilista na sociedade devedora originária.
A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, em confronto com a prova testemunhal, apreciada de acordo com as regras da experiência.
Assim, no que se refere à testemunha Susana…, contabilista, colega de trabalho do Oponente desde 2002, depôs de forma limitada ao seu conhecimento, ou seja, referiu que em regra trabalhava em casa e que não assistiu a reuniões entre o oponente e o administrador, tendo referido que aquele era responsável pela parte técnica do trabalho. O seu depoimento não se mostrou suficiente para contrariar a prova documental existente nos autos e constante do despacho de reversão e que abalasse minimamente a conclusão de que o Oponente agiu em nome e em representação da sociedade, pelo menos, aquando da remessa dos emails a solicitar o pagamento em prestações da dívida exequenda, aquando da realização do auto de penhora em que se identificou como administrador, aquando do pedido de insolvência.*
*
Ao abrigo do disposto no art.º662.º, n.º1, do CPC, altera-se o ponto 4, em face do documento que o suporta, e aditam-se os pontos 13, 14, 15, todos da matéria de facto, provada documentalmente como se indica:
4. O oponente não consta da certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial da sociedade referida em 1) como administrador, constando, desde da constituição da sociedade executada originária, até à presente data, foram nomeados como seus administradores S…, com o NIF 2…e A… com o NIF 1…- cfr. fls. 31 a 35 do processo físico;
13. O email a que se refere o ponto 5 da matéria de facto dada como provada foi remetido ao Serviço de Finanças do Porto 5, tendo como endereço electrónico de origem/remetente “a… (a… @hotmail.com) e com os seguintes termos :
«Exmos Senhores,
Na qualidade de Presidente Conselho de Administração, e numa reunião com os accionistas bem como o TOC, analisamos e verificamos as enormes dificuldades financeiras , da sociedade Anonima H... (nipc 5…).
Resultam nos v/Serviços , vários processos de execução , resultantes de Coimas e Iva´s.
Tem esta sociedade vários clientes devedores, com quantias suficientes para regularizar aas dívidas fiscais .
Tomaremos medidas, talvez cíveis e fiscais para a cobrança.
Como (estamos de férias) até fim do mês em curso, solicito por este meio, requerer o pagamento em regime prestacional de todos os processos existentes , em 12 prestações com início 15.09.2008.
Tomo esta posição, para que não possam existir Penhora de Créditos, Imóveis, Contas Bancárias, etc, pois sucedendo isso será o Encerramento Total desta sociedade.
Poderá V.exas , remeter para este mail (a…... @hotmail .com) alguma noticia acerca deste assunto.
Em princípios de Setembro, estarei ao V. dispor.
Desde já grato pela v/atenção.
M... A... - cfr fls. 37 dos autos;
14. O email a que se refere o ponto 6, da matéria de facto, foi apresentado no Serviço de Finanças do Porto 5, tendo como origem o endereço electrónico de origem “M... A... (a…...@hotmail.com) um requerimento nos seguintes termos:
« Exmos Senhores,
Vimos por este meio, requerer o pagamento em regime prestacional, nos termos do Arte. 196 do CPPT em 12 prestações .
A falta de Tesouraria, inerente a falta de cobrança de Serviços Prestados, pelas também dificuldades financeiras dos n/clientes, obriga-nos a recorrer a esta Opção.
Agradecemos que a primeira prestação fosse em 30.09.2009.
Convictos da v/ atenção s/ o exposto , aguardamos v/ noticias .
M... A...
Presidente Assembleia Geral H... , S.A.- cfr fls. 38 dos autos;
15. Foi junto aos autos um print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” e “NIF REP. LEGAL 1…”, sendo que este corresponde ao NIF do oponente - cfr . print informático a fls. 74 dos autos.
II.2 De Direito
II.2.1 Do erro de julgamento de facto
A recorrente veio invectivar contra a sentença, que julgou improcedente a oposição, desde logo, por ter sido considerado provado facto no ponto 8 pois, o recorrente nunca foi administrador de direito, nem de facto, da sociedade “H... Consultadoria e Gestão, S.A.”. O administrador único foi o seu irmão A…. Apenas foi seu técnico de contas, como resulta ainda do depoimento da testemunha inquirida que referiu que quem era o patrão/dono da empresa era o sr dr. A…, doravante designado por dr. A..., que quem a contratou foi o dr A..., o recorrente não efectuava pagamentos, quem lhe pagava o salário era o dr A..., não só por transferência bancária, a regra, mas quando era paga por cheque, este continha a assinatura do dr. A..., que o aqui oponente era técnico oficial de contas, seu colega de trabalho, que nunca o oponente lhe dava ordens, a si ou aos seus colegas de trabalho, quem atendia os clientes era o dr. A..., quem dirigia a empresa era o dr. A..., o ora recorrente não tinha qualquer autonomia para ter qualquer decisão, os emails enviados e exibidos à testemunha, no entender desta, foi porque o patrão assim o mandou e se o recorrente ficou a constar como fiel depositário, foi porque era o único que estava nas instalações da empresa, e se assinou na qualidade de administrador, foi erradamente. (conclusões 15, 18, 19 37, 39).
Inicie-se esta apreciação com uma chamada de atenção sobre a apreciação do erro do julgamento de facto pelo Tribunal ad quem.
Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas de acordo com o artigo 655º, actual 607, nº.5, do Código de Processo Civil. O princípio da livre apreciação das provas só não se verifica quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei, como seja a força probatória plena dos documentos autênticos, nos termos do artigo 371º, do Código Civil.
O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados.
Para a invocação de tal erro, através da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida, nos termos do artigo 685-B, nº.1, , actual 640º do CPC “ex vi” do artigo 281, do CPPT.
Tendo presente esta singela introdução, apreciemos o caso concreto.
Como resultou da matéria dada como provada a nomeação do agora recorrente para o cargo (gerência de direito) nunca ocorreu. Decorre do ponto 4 do probatório que desde da constituição da sociedade executada originária apenas foram nomeados como seus administradores únicos, sucessivamente, S…, com o NIF 2…e A…, com o NIF 1…, não figurando nunca o Oponente como administrador nomeado da “H...”.
Da leitura dos pontos 15, 16, 17, 18 e 19 das conclusões, o recorrente aparenta imputar erro de julgamento de facto insurgindo-se contra o ponto 8 da matéria dada como provada. O facto ali fixado é o ter sido lavrado um projecto de reversão com determinado teor, que ali se deu por integralmente reproduzido. Todavia, apesar de o expressar de uma forma confusa, retira-se da leitura atenta e conjugada das alegações e conclusões de recurso que o recorrente pretende é que seja considerado que apenas exerceu funções de contabilista na sociedade originária e não que tenha agido em representação da devedora originária. Ora, sempre se diga, decorrente do agora exposto, que o que recorrente verdadeiramente pretende não é a alteração do facto 8, (o que ali se deu como provado, repita-se, foi a existência de um despacho de reversão com determinado teor, ali transcrito) mas o poder inferir de um conjunto de factos que o recorrente nunca geriu de facto a executada originária, e como tal não se verifica um dos pressupostos da reversão, o do exercício de facto da gerência.
O exercício da gerência não é um facto em si mesmo, é uma ilação de facto que se retira de um conjunto de factos dados como provados e por isso haverá que apreciar se em face da matéria dada como provada se a Administração Fiscal logrou provar a gerência de facto, por parte do recorrente.
Insurge-se, assim, o Recorrente contra a decisão recorrida por considerar que o tribunal a quo errou ao julgar improcedente a oposição, uma vez que a Fazenda Pública não fez prova da gerência de facto por parte do Oponente, da primitiva devedora. Vejamos.
A questão suscitada nestes autos foi já objecto de acórdão deste TCAN, de 17.12.2015, proferido no processo 33/13.7BEPRT, onde as partes foram as mesmas, a dívida também se reportava a IVA de 2007, sendo que neste acórdão a recorrente era a Fazenda Pública.
Assim, por semelhança ao caso sub judice e por economia de meios, visando a interpretação e aplicação uniforme do direito (cfr. artigo 8.º n.º 3 do CC), remetemos para a argumentação jurídica aduzida no aresto, não ocorrendo justificação para dessa jurisprudência nos afastarmos, passaremos a transcrever, na parte aqui relevante, a fundamentação do aresto n.º 33/13.7BEPRT aludido, aderindo a todo o seu discurso fundamentador com as adaptações indispensáveis à situação jurídica em análise.
……Constitui jurisprudência pacífica do STA que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos” – cf. Acórdão daquele alto tribunal de 29/06/2011, proferido no proc.º0368/11.
Estando em causa dívidas de Iva relativo a 2007, (…) como se infere das certidões de dívida que estão na génese da execução fiscal revertida contra o Oponente, o regime de responsabilidade subsidiária aplicável é o decorrente do art.º24.º da Lei Geral Tributária.(…)
Da Divida de IVA
Preceitua o artigo 24º da LGT no segmento relevante in casu, que :
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].
No que tange às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, sendo que “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” –vide acórdão do TCAN de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.
Mas para que seja imputada a responsabilidade subsidiária bastará a mera nomeação como gerente?
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
Como se aponta no Acórdão do STA, de 02-03-2011, proferido no proc.º0944/10, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Como afirmou o STA em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.(…)
Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui citados, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o exposto, que traduz o enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus de prova da efectividade da gerência/administração.
Tanto assim é que o legislador fiscal ao incluir na disposição legal apontada as expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, determinou que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Logo, para que o mecanismo da responsabilidade subsidiária possa operar impera que se verifique o efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, como ocorre in casu.
(…)
Como resulta do despacho de reversão, esta operou-se ao abrigo do regime ínsito no arte. 24º nº1 al b) da LGT.
Conforme já salientado, o regime previsto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT (lembre-se, aplicável no caso de dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, como o tribunal recorrido considerou) é inequívoco ao estabelecer uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.
Assim, para responsabilizar subsidiariamente o Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência/administração da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro.
(…)
Mas que responsabilidade é esta que recai sobre aqueles que actuam no exercício de poderes de gerência/administração?
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência/administração, contudo, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência/administração aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.). É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência/administração é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente/administrador. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência/administração, importa agora determinar se e quando o gerente/administrador responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade.
Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente /administrador, no caso vertente, de ter sido gerente/administrador de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência/administração.
(…)
Ora, quanto a esta questão, perscrutado o probatório e contrariamente ao propugnado pela Recorrente, nada nos permite responder afirmativamente quanto ao exercício da gerência de facto da primitiva devedora por banda do Oponente.
Note-se que o Recorrido na sua PI, já então, esgrimira em defesa da sua tese que “ O Oponente não é responsável pelas dividas exequendas por não ter exercido a gerência de facto (…) nunca o Oponente constou do contrato social como gerente de direito da sociedade originaria devedora e mais do que isso, ser aquele cuja assinatura era necessária e bastante para obrigar a sociedade (…). [ na p.i. dos presentes autos o Oponente alegou que nunca praticou qualquer acto próprio de gerente na sociedade executada(…) sempre trabalhou na sociedade na qualidade de técnico de contas(…) em momento algum foi nomeado administrador da H... CONSULTADORIA CONTABILIDADE E GESTÃO S.A.] Isto é, o Oponente alegou para além de nunca ter sido nomeado gerente, que nunca exerceu da gerência/administração de facto da executada originária.
Ora, relativamente a esta matéria entendemos que a Administração Fiscal nada provou, limitando-se a imputar a gerência de facto ao Oponente alicerçada i) em dois e-mails oriundos do endereço electrónico do Oponente/Recorrido, ii) no facto de este ter sido nomeado fiel depositário dos bens penhorados à devedora originária(…), iii) bem como no print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” e “NIF REP. LEGAL 1…”, sendo que este numero de identificação corresponde ao NIF do oponente.
Perscrutados os documentos que a Recorrente brande como prova do efectivo exercício da gerência/administração de facto da primitiva executada pelo Recorrido, desde já adiantamos que não se afigura possível deles extrair a conclusão esgrimida pela Fazenda Pública.
Desde logo, como resulta da alínea b) do probatório, [nos presentes autos, o ponto 4 do probatório] desde da constituição da sociedade executada originária apenas foram nomeados como seus administradores únicos, sucessivamente, S…, com o NIF 2…e A…, com o NIF 1… (…)
Ainda que dos referidos documentos, concretamente dos e-mails dirigidos ao SF do Porto requerendo o pagamento prestacional de dividas tributárias da sociedade “H...(…)conste como endereço electrónico de origem o endereço electrónico do Oponente, certo é que do texto se extrai que o mesmo tem como autor o Presidente do Conselho de Administração “ M... A...”, pessoa distinta do titular de tal endereço, conforme resulta reforçado dos seguintes segmentos “Na qualidade de Presidente Conselho de Administração, e numa reunião com os accionistas bem como o TOC , analisamos e verificamos as enormes dificuldades financeiras , da sociedade Anonima H... Poderá V.Exa , remeter para este mail (a…...@hotmail.com), alguma notícia acerca deste assunto. (...)” [cfr. pontos 5 e 13 da matéria de facto, nos presentes autos](…) , bem como no que concerne ao e-mail (…) no qual se identifica o autor , como sendo “ M... A... Presidente Assembleia Geral H..., S.A.” [cfr. pontos 6 e 14 da matéria de facto, nos presentes autos].
Atenta a quasi total identidade entre o nome do Oponente, TOC da primitiva devedora – A… - e do Administrador único nomeado- A… - a mera utilização do correio /endereço electrónico do Oponente e a indicação do nome do subscritor (primeiro nome e apelido) idêntico aos dois não basta para daí se extrair a conclusão de que tais e-mails foram subscritos pelo Oponente e que este actuou na qualidade de administrador da H..., S.A.”.
Muito menos resulta tal facto do print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” (correspondente ao NIF do Oponente) e “NIF REP. LEGAL 1…”, [cfr. ponto 15 da matéria de facto nos presentes autos] uma vez que estamos perante um mero documento interno, desconhecendo-se o teor do documento que suportam tal registo informático.
Face ao exposto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir no sentido do efectivo exercício da gerência pelo Recorrido no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que a Fazenda Pública não carreou para os autos prova bastante dessa gerência, nem nos autos existem quaisquer outros elementos probatórios que permitam fazer esse apuramento….”
Transpondo para o presente caso, o que se acaba de expor, também aqui a Fazenda Pública não fez prova do exercício da gerência de facto, por parte do recorrente, sendo de conceder provimento ao recurso interposto, revogar a sentença recorrida e considerar a oposição procedente.
III Decisão
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e em consequência julgar a oposição procedente.
Custas pela Recorrida, Fazenda Pública, apenas em 1ª instância.
Porto, 12 de Janeiro de 2017
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paula Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo |
