I) Deve o acto de indeferimento do subsídio de doença, respeitante à incapacidade temporária para o trabalho de 30/09/2011, por despacho de 12/01/2012 da Ex.ma Directora de Núcleo de Prestações do Sistema de Previdência ser declarado nulo por violação do direito fundamental à Segurança Social.

II) Deve a Ré, nos termos da a) e b), do n.º 2 do artigo 46º do CPA, ser condenada à prática do acto administrativo legalmente devido, ou seja, ao acto que defira a atribuição do referido subsídio por doença.

III) Deve a Ré ser condenada a apagar ao Autor a quantia de 3 840 Euros (três mil oitocentos e quarenta euros) correspondente à atribuição do referido subsídio e equivalente aos oito meses compreendidos entre 30/09/2012 e 10/05/2012;

IV) Deve a Ré, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 47º do CPA ser ainda condenada a reparar os danos resultantes da sua actuação e a pagar ao Autor a quantia de 7 500,00 Euros a título de danos morais.

Em alegações a recorrente concluiu assim:
1. O ato administrativo em causa é nulo e não anulável.
2. É nulo pois ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental que é nos termos do artigo 63º da CRP o direito à Segurança Social.
3. O ato administrativo impugnado violou o direito fundamental a uma existência condigna ao negar a atribuição do subsídio de doença ao Autor/Recorrente;
4. Ao ver-se perante uma situação de doença e de diminuição de capacidade para o trabalho, tal como referidas no nº 3, do artigo 63º da Constituição da República Portuguesa, o Recorrente não obstante preencher os requisitos legais à atribuição do referido subsídio viu o mesmo ser-lhe negado, vendo negada a proteção social constitucionalmente consagrada;
5. Apesar de ter a sua situação contributiva regularizada, o certo é que, o despacho que indeferiu a atribuição do subsídio por doença ignorou, por completo, a carreira contributiva do Autor/Recorrente.
6. O Autor/Recorrente viu negado um direito que legalmente lhe assiste sem qualquer fundamento legal que legitime tal negação.
7. A negação de atribuição de subsídio de doença a que o Recorrente tem direito, por preencher os requisitos que a lei estabelece, é uma violação de um direito fundamental do direito à Segurança Social, pelo que, tal indeferimento padece de nulidade nos termos da alínea d), do nº 2, do artigo 133º do CPA.
8. O nº 1, do artigo 58º, do CPTA isenta de qualquer prazo a impugnação de atos nulos.
9. O despacho que indeferiu a atribuição do subsídio de doença ao Autor/Recorrente pôs em causa a sua subsistência e a do seu agregado familiar - composto pela sua cônjuge e por dois filhos menores - e negou-lhe o direito fundamental a uma existência condigna.
10. Nos oito meses que se viu impossibilitado de trabalhar, (desde 30/9/2011 a 10/05/2012) o Autor/Recorrente e o seu agregado familiar subsistiram apenas com recurso ao vencimento da sua cônjuge no valor de cerca de 1.000,00€ o qual se revelou manifestamente insuficiente para colmatar todas as suas despesas.
11. Durante aquele tempo o Autor/Recorrente viu-se obrigado a recorrer a ajuda financeira de familiares para subsistir.
12. A subsistência do agregado familiar do Autor/Recorrente, do qual fazem parte dois filhos menores esteve em risco.
13. A douta sentença ora em crise ignorou que, quando está em causa a “própria subsistência mínima e, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social “adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar.”
14. Ao invés, a douta sentença ora em crise decidiu com fundamento em questões formais ao agrupar o disposto no artigo 63º da Constituição e ao defini-lo como um direito económico, social e cultural e ao deixá-lo, por essa razão ao critério das opções do legislador, negando-lhe a referida “ força vinculante” quando, como sucede no caso em concreto, está em causa o direito a uma existência condigna.
15. Pelo exposto, o ato administrativo que negou ao Autor/Recorrente a atribuição de subsídio de doença é nulo pois violou um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.
16. Esta nulidade é invocável a todo o tempo, pelo que a ação em causa é tempestiva e por esse motivo deve improceder a exceção dilatória da caducidade do direito do Autor Recorrente.
17. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o artigo 63º da Constituição da República Portuguesa, a alínea d), do nº 2, do artigo 133º do CPA e o nº1, do artigo 58 do CPTA, pelo que, deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que considere tempestiva a ação.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:

1. O acto administrativo é anulável e não nulo.

2. O A., arquitecto de profissão, tomou conhecimento em Janeiro de 2012 de que dispunha de 3 meses, até Abril de 2012, para intentar a acção no tribunal.

3 O A. propôs a acção em Agosto de 2013, invocando haver nulidade do acto administrativo por violação de direito consagrado na constituição.

4 Não basta invocar um qualquer direito, ainda que com consagração constitucional, e com concretização em lei avulsa, para abstractamente se acusar uma instituição de violar um direito fundamental.

5 Tem de verificar-se em concreto a lei que materializa e condiciona esse direito abstracto constante na CRP.

6 Para além de não ser acto nulo, o acto administrativo in casu também não é acto administrativo anulável pois que de facto o A. não preenchia os requisitos legais para poder usufruir do subsídio de doença.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, tendo-se pronunciado no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que ocorreu caducidade do direito de acção.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
A. Por ofício datado de 04.10.2011, foi o autor notificado de que não haveria lugar à atribuição do subsídio de doença referente ao período de 30.09.2011 a 11.10.2011 se, no prazo de dez dias úteis a contar da data de recepção do ofício, não desse entrada nos serviços da Segurança Social, de resposta escrita da qual constassem elementos que pudessem obstar à não atribuição, indicando como fundamentos da não atribuição não ter pelo menos 12 dias de registo de remunerações por trabalho efectivamente prestado, como trabalhador por conta de outrem, no decurso dos 4 meses imediatamente anteriores ao mês que antecede o da data do início da incapacidade bem como enquanto trabalhador independente, não ter a situação contributiva regularizada até ao termo do 3.º mês imediatamente anterior ao do evento determinante de protecção – cfr. fls. Doc. 4 junto com a p.i..

B. Em 12.01.2012, pela Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial foi proferido despacho de indeferimento do pedido de subsídio de doença apresentado pelo autor por, enquanto trabalhador independente, não ter a situação contributiva regularizada até ao termo do 3.º mês imediatamente anterior ao do evento determinante de protecção, nos termos do artigo 217.º do Código Contributivo – cfr. doc. 7 junto com a p.i.

C. Por ofício datado de 16.01.2012, foi o autor notificado de que fora indeferido o seu pedido de atribuição do subsídio de doença respeitante à incapacidade para o trabalho de 30.09.2011 – cfr. doc. 7 junto com a p.i.

D. Em 28.06.2012 o autor apresentou requerimento de protecção jurídica para os termos da presente acção judicial – cfr. doc. 9 junto com a p.i..

E. Em 05.08.2013, deu entrada neste tribunal a p.i. que deu origem aos presentes autos – cfr. fls. 3 do processo físico.

2.2 De Direito

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

O recorrente vem sustentar que o acto que lhe indeferiu a atribuição do subsídio doença é um acto nulo uma vez que viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, o direito à Segurança Social, consagrado no artigo 63º n.º 3 da CRP. Assim sendo, a sua impugnação está sempre em tempo, pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que considere tempestiva a acção.

É esta a questão a ser decidida nos presentes autos.
Está em causa o despacho proferido pela Directora do Núcleo de Prestações do sistema Previdencial da Segurança Social, do Centro Distrital de Segurança Social de B..., que indeferiu o pedido de subsídio de doença apresentado pelo Autor por, enquanto trabalhador independente, não ter a situação contributiva regularizada até ao termo do 3.º mês imediatamente anterior ao do evento determinante de protecção, nos termos do artigo 217.º do Código Contributivo.
O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. É o que decorre do actual artigo 163º do CPA (em tudo idêntico ao anterior artigo 135º), quando refere que, “ são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Por seu lado, de acordo com o actual artigo 161º (anterior artigo 133º), são nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa foram de invalidade.
Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.

Refere o actual artigo 161º, n.º 2, alínea d), do CPA (antigo artigo 133º, n.º 2, alínea d), que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Uma questão que se coloca, desde logo, e que está em causa nos presentes autos, é a de saber quais os direitos fundamentais abrangidos no âmbito da presente norma, e cuja violação do seu conteúdo essencial leva a que o acto seja considerado nulo.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, pág. 646, ao anterior artigo 133º, não há dúvidas que a previsão legal “é extensível à violação dos direitos liberdades e garantias, havendo, no entanto dúvidas quanto à inclusão da previsão em causa quanto aos direitos económicos, sociais e culturais”. Quanto a estes, referem estes AA. que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “ deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa” .
Quanto a esta questão, e dada a dificuldade de interpretação no que se deve entender por direito fundamental, tem-se debruçado, quer a doutrina quer a jurisprudência, muitas vezes em sentido não unânime.
No que se refere à doutrina, e porque se debruça sobre a questão em causa nos autos, optámos por trazer à liça a posição de Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 450, que vem sustentar que não se encontram neste âmbito os direitos praticados no âmbito da segurança social.
Refere, na obra citada, que: “ Cabe à jurisprudência e à doutrina delimitar o sentido e alcance da norma legal: por nós, contudo, entendemos que a expressão direitos fundamentais só abrange, neste artigo, os direitos, liberdades e garantias, e os direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturas que não tenham tal natureza. Seria, com efeito, levar longe de mais o elenco das nulidades do acto administrativo considerar como actos nulos todos os que de alguma forma pudessem ofender algum direito económico, social ou cultural sem natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias: por exemplo, não nos pareceria razoável fulminar com a sanção mais grave da nulidade todos os actos administrativos praticados no domínio da segurança social em que, por erro de facto ou por erro de cálculo, se violasse o direito subjectivo a uma certa prestação social…”

No que se refere à jurisprudência foi tirado recentemente neste Tribunal no Proc. 00071/12.7BEBRG, Acórdão de 13-06-2014, que tomou posição sobre o assunto, e onde se refere:

I -A violação do direito fundamental à segurança social consagrado no art.º 63.º da CRP só tem como consequência a nulidade do ato administrativo quando afete, de forma socialmente inaceitável, o direito a uma existência condigna.
II- Em regra, a violação do conteúdo essencial do direito à segurança social não gera a nulidade da respetiva decisão administrativa, nos termos previstos na al. d) do n.º2 do art.º 133.º do CPA, mas a sua mera anulabilidade.

Dada a importância e a forma esclarecedora como está escrita, e porque concordamos com a fundamentação exposta, vindo dar resposta à questão em apreço, passamos a transcrever a parte do discurso fundamentador desta decisão:
Na situação em análise, o Recorrente sustenta a nulidade do ato impugnado por referência ao disposto no art.º 133.º, n.º 2, al. d) do CPA, que fulmina de nulidade o ato administrativo que ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental.
(23) A previsão legal da al. d) do n.º 2 do art. 133.º do CPA é extensível à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como aos direitos de carácter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 87 e segs., M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, p. 646].
(24) A este respeito, J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho, sustentam, em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental" utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "absoluta na medida em que a sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos" e " restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36).Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade.(25) Na linha da Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, em cujos artigos XXII e XXV, nº 1, parte final, se consagrou o direito á Segurança Social, também a Constituição da República Portuguesa, no artigo 63.º, sob a epígrafe “Segurança social e solidariedade” [integrado no Capítulo II (Direitos e deveres sociais), do Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais), I Parte (Direitos e deveres fundamentais)], estabelece que: “1. Todos têm direito à segurança social.2. Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários. 3. O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado.(…)”. (26) Conforme bem se escreveu a este respeito no Ac. do TCA do Norte, de 09.11.2012, proferido no processo 00893/08.3BECBR, de que foi relator o senhor Desembargador Rogério Martins, «(…) apenas se pode retirar desta norma constitucional a obrigação genérica do estado garantir protecção aos cidadãos em situações de desemprego, doença, velhice, invalidez e orfandade, mas não a sua concretização” , pelo que, o artigo 63º não terá “ por regra, a força jurídica estabelecida pelos artigos 17º e 18º, nº 1, todos da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a possibilidade de aplicação directa e vinculação das entidades públicas e privadas”. Mais se consignou, no citado acórdão que “Face às crescentes limitações orçamentais dos Estados para dar resposta às necessidades de apoio social, tem-se vindo a defender que os direitos fundamentais sociais estão sujeitos a uma “reserva do possível” em cada momento, na linha da ressalva já constante do artigo XXII (parte final) da Declaração Universal dos Direitos Humanos”, advertindo-se, porém, que “ a aceitação sem reservas deste entendimento pode abrir a porta ao esvaziamento praticamente total dos direitos fundamentais sociais, sempre que as opções ideológicas do legislador ordinário o levem a estabelecer outras prioridades em detrimento das políticas sociais”, para concluir que “se, por um lado, se deve ter em conta os constrangimentos financeiros do Estado e a margem de escolha dos governos eleitos, em função do seu projecto político, por outro lado também há que proteger a confiança dos cidadãos criada pelo sistema de protecção social estabelecido que deve ser assegurado no seu conteúdo mínimo”.
(27) Não temos qualquer dúvida, em face, designadamente, do quadro constitucional ainda vigente, que «os direitos sociais contêm também - ou podem conter – um conteúdo mínimo, nuclear ou, porventura essencial directamente aplicável» - cfr. Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, tomo I, p. 634, impondo-se, por conseguinte, ao legislador ordinário, no quadro das opções que tome no âmbito da concretização do direito à segurança social, bem como de outros direitos de natureza social, salvaguardar, por um lado, o mínimo da dignidade humana que em cada momento histórico a sociedade considere ser de assegurar e, por outro lado, a sustentabilidade financeira dos direitos às prestações sociais que atribui aos cidadãos. (28) Sobre esta matéria, veja-se o Acórdão n.º 3/2010, proferido pelo Tribunal Constitucional, no processo n.º 176/09, nomeado pelo Recorrente nas suas conclusões, no âmbito do qual se firmou a seguinte jurisprudência:
“Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no n.º 3, do artigo 63.º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar extrai-se do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.”

Ou seja, de todo o exposto concluímos que a violação do direito à segurança social consagrado no artigo 63º da CRP, não gera, em regra, a nulidade do acto, mas sim a sua anulabilidade.
Apenas gera a sua nulidade quando afecte de forma inaceitável o direito a uma existência condigna.

Aliás, esta questão já tinha sido resolvida neste Tribunal no Acórdão proc. n.º 00931/07.7BEBRG02-03-2012, ainda que quanto ao subsídio de desemprego quando se refere:
I . O despacho que suspende o pagamento de subsídio de desemprego não ofende o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social;

Regressando agora ao nosso caso concreto, refere o recorrente que solicitou junto da Segurança Social que lhe fosse atribuído subsídio por doença. Vem sustentar que esteve impossibilitado de trabalhar no período compreendido entre 30/09/2011 e 10/05/2012 e que teria direito receber, neste período, o montante de € 3 840,00, ou seja, cerca de € 480,00 por mês.
Refere que no período em causa apenas teve de viver com o vencimento da sua esposa no valor de cerca de € 1 000,00, o que se revelou manifestamente insuficiente, estando em causa uma subsistência mínima e a existência socialmente condigna a que tem direito.

Em primeiro lugar é de referir que foi negado ao recorrente o direito ao subsídio de doença por não ter a sua situação contributiva regularizada (questão que o mesmo vem colocar em causa), ou seja, por não reunir os pressupostos para a sua concretização. Não foi por não se considerar que, não tinha, de todo, direito ao subsídio por doença.
Ora, o conteúdo essencial do direito à protecção na doença não se mostra determinado só com o recurso à norma constitucional, a sua concretização foi delegada no legislador ordinário, a quem coube definir os seus pressupostos e assegurar as condições da sua realização. Nem todos os trabalhadores doentes têm direito ao subsídio de desemprego. A concretização desta prestação depende do respectivo interessado preencher as condições e requisitos que a própria lei ordinária estabelece. A eventual invalidade do acto impugnado, enquanto reportado às condições em que pode ser exercido o direito ao subsídio de doença, previstas na lei ordinária, é simplesmente causa da anulação do acto, como sustenta Freitas do Amaral, in obra citada. Ou seja, o que está em causa será saber se o recorrente preenche os requisitos para aceder ao subsídio de doença, pelo que o eventual erro quanto à verificação da possibilidade do preenchimento de um pressuposto, não afecta o conteúdo essencial desse direito.
Por esta razão estamos perante um vício que levará à anulação do acto e não à sua nulidade.
Por outro lado, e tendo em atenção o alegado pelo recorrente, não vemos que o indeferimento da pretensão leve a que se possa concluir que esteja em causa a sua subsistência mínima ou da sua família.
Em primeiro lugar porque o subsídio seria por oito meses. Por outro lado, como refere, a sua esposa ganha cerca de € 1 000,00 por mês, o que vem, desde logo, contrariar toda a sua argumentação. Quando se verifica que o rendimento mínimo nacional ascende a cerca de 500,00 Euros, dispor, num período limitado de tempo, de 1 000,00 mensais, não leva a que se possa argumentar que esteja em causa o direito a uma existência condigna. De referir ainda que o recorrente não alegou que ele, ou a sua família, não dispõem de outros bens ou rendimentos. Assim sendo, não se encontra demonstrado que o acto impugnado fosse idóneo a levar o recorrente a incorrer numa situação de vida sem condições dignas de existência ao ponto de colocar em crise o princípio da protecção da dignidade humana.
Conclui-se assim que está em causa nos presentes autos a eventual anulabilidade do acto impugnado e não sua nulidade.
Não se encontram impugnados os prazos referentes à data em que o recorrente teria tido conhecimento dado acto impugnado e a data da entrada da presente acção em Tribunal.
Assim sendo, julgam-se improcedentes todas as conclusões do recorrente, pelo que tem de improceder o presente recurso, devendo assim manter-se a decisão recorrida.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Sem custas, por o responsável pelas mesmas ser o Recorrente, que beneficia de apoio judiciário, na modalidade de dispensa do respectivo pagamento.
Notifique

Porto, 23 de Setembro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia (em substituição)
Ass.: Hélder Vieira