O Recorrente apresentou alegações, onde conclui nos seguintes termos, que delimitam o objeto do recurso:

a. A acórdão em crise veio julgar parcialmente procedente a ação, anulando da deliberação da Câmara Municipal do Porto, de 22 de Dezembro de 2006, pela qual foi decidido celebrar com o contrainteressado FLF um contrato de gestão do Teatro Rivoli e, bem assim, anulando todo o procedimento que o antecede.

b. Os vícios assacados pelo acórdão aos atos são dois: falta de fundamentação da escolha prévia do tipo de procedimento e o vício de violação de lei, traduzido em a entidade demandada não ter seguido nenhum dos procedimentos administrativos elencados no Decreto-lei n.º 197/99.

c. O Tribunal a quo concluiu tratar-se o contrato em causa de contrato administrativo, do tipo “prestação de serviços para imediata utilidade pública” (cfr. artigo 178.º, n.º 2, alínea h) do CPA).

d. Não pode nenhum destes vícios proceder, nem tampouco pode proceder a qualificação do contrato como administrativo.

e. Andou mal o Tribunal a quo ao qualificar o contrato em causa nestes autos como contrato administrativo: não considerou que as prestações contratuais do contrato sob análise respeitassem ao conteúdo da função administrativa (porque referentes ao funcionamento de serviços, ao exercício de atividades públicas, à gestão de coisas públicas, ao provimento de agentes públicos ou à utilização de fundos públicos; nem verificou que o clausulado contratual do contrato em questão previsse ou impusesse situações jurídicas ativas ou situações jurídicas passivas exorbitantes ou prerrogativas de autoridade para o Município do Porto.

f. O Tribunal a quo deduziu que o contrato dispunha de natureza administrativa porque o seu objecto, “(…) visa um interesse de utilidade pública (…)” traduzido em “(…) prestar serviços de natureza cultural para fins de utilidade pública (…)”, sendo só nisso que radica e fundamenta a qualificação como administrativo do contrato em apreço nos autos, o que se revela manifestamente insuficiente.

g. É num só parágrafo, e de uma penada, que o Tribunal a quo vota e justifica no sentido da administratividade do contrato e a partir de tal parágrafo, dando por assente a administratividade do contrato, já só cuida de saber se o contrato redunda nalgum dos tipos previsto no n.º 2 do artigo 178.º do CPTA.

h. É óbvio que o Tribunal a quo não especifica fundamentos de facto atinentes ao contrato em análise que viabilizem a sua qualificação como administrativo, falta essa que torna o acórdão nulo por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do CPTA, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.

i. O acórdão recorrido faz por subsumir o objecto do contrato a fins de utilidade pública, mas, verdadeiramente, nada subsume, pois que não é identificada no acórdão recorrido uma só qualidade ou característica específica do contrato em análise que justifique e imponha a conclusão de que o objecto se reporta a fins de utilidade pública, nem o acórdão sequer menciona quais sejam esses especiais fins que tem em mente.

j. A assimilação do contrato à categoria de contratos administrativos não se consubstancia - como deveria - numa verdadeira subsunção, mas traduz-se numa conclusão, numa simples e só conclusão, sem mais. É porque é!

k. Tal que é equivalente à tentativa de demonstração de que alguém é alto porque é alto, baixo porque é baixo ou careca porque é careca e não – como seria necessário para verdadeiramente o atestar – afirmar que alguém é alto ou baixo porque mede uma certa e determinada altura, donde, relativamente à média da altura humana, é possível inferir a correção da qualificação de alto ou baixo desse alguém.

l. Na argumentação do Tribunal a quo o contrato é administrativo porque prossegue fins de utilidade pública e prossegue esses fins porque o seu objecto é prestar serviços de natureza cultural para fins de utilidade pública.

m. O facto de referir que é de índole cultural não permite, só por si, concluir nada quanto à natureza, administrativa ou privada, do contrato, pois que privados podem celebrar um contrato com objecto cultural e daí não resulta que o contrato celebrado entre ambos seja administrativo.

n. A fundamentação do acórdão é notoriamente escassa e claramente incapaz de sustentar a conclusão que almeja alcançar quanto administratividade do contrato, o que a fere de nulidade.

o. Consciente de que não fora antes tão rigoroso como deveria, o Tribunal a quo, muito mais à frente no acórdão, parece querer regressar à questão da administratividade do contrato, aludindo a que “a própria caracterização do bem e as suas qualidades (Teatro) inculcam a conclusão que desempenha um papel importante na prossecução das atribuições do Município do Porto, no âmbito cultural”, mas daí também não resulta evidenciada qualquer nota concretizadora da administratividade do contrato.

p. O Tribunal a quo não refere quais as particulares características e qualidades do bem em causa (ou do respectivo contrato) em que se baseia para a aludida afirmação, nem identifica quais as atribuições incumbidas ao Município do Porto que estariam supostamente a ser prosseguidas por via do referido contrato.

q. A singela circunstância de o contrato ter por objecto um Teatro, por maior dignidade que nos mereçam esses espaços, não possibilita a conclusão ou a inferência imediata de que está, e estará, em causa um contrato administrativo, tanto mais quanto o Tribunal a quo aceitou que o mesmo constitui um bem do domínio privado municipal.

r. O tribunal não diz claramente que o Teatro constitui bem do domínio privado indisponível, nem – muito menos – fundamenta porquê.

s. O Tribunal a quo sustenta-se, mais uma vez, no chavão dos “fins de utilidade pública”, mas nunca concretiza que facto concreto o legitima a pressupor que o mesmo está afecto a fins de utilidade pública, que também aqui não são deslindados.

t. Todo o enquadramento feito pelo Tribunal a quo faz-se no seio de um jogo de suposições e de conclusões, que se apoiam uns nos outros, e só uns nos noutros, mas os pressupostos de tais suposições e conclusões nunca chegam a ser cabalmente esclarecidos, a ponto de nunca se estar em condições de perceber que fundamentos e razões concretas do contrato impeliram o Tribunal a quo para a conclusão de que ele institui uma relação jurídica administrativa, pelo que das considerações adicionais do acórdão quanto à administratividade do contrato não resulta posta em causa a conclusão da nulidade do acórdão por falta de fundamentação.

u. Sem conceder, nem prescindir, o acórdão recorrido ao dar por demonstrado o que não logrou demonstrar - declarando que o contrato (sem materializar em quê especificamente) prossegue fins (que também não revela) de utilidade pública suficientes para o caracterizar como administrativo – incorre em julgamento, violando o artigo 178.º, número 1 do CPA, que dispõe que “contrato administrativo é o acordo de vontade pelo qual se constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica administrativa”.

v. Não é ao acaso que o Tribunal a quo não foi capaz de afirmar e justificar a natureza administrativa do contrato: é que tal natureza não se verifica no contrato em apreço.

w. O Teatro Rivoli tem estado arredado de qualquer relação jurídico-administrativa, tendo sido, pelo contrário, objecto inúmeras relações jurídico-privadas, o que só se mostra possível por não se tratar de um bem dominial, não pertencente sequer ao domínio privado indisponível do Município, pois que não só inexiste lei que assim o classifique dessa forma, como o mesmo chegou às mãos da Administração por “mera ocasionalidade”.

x. A escritura de compra e venda pela qual o Município adquiriu o imóvel e estabelece um direito de preferência do particular vendedor no caso de alienação do imóvel ou destinação deste a um fim diferente, pelo que o ónus que impende sobre o Teatro resulta da própria escritura de aquisição do edifício pelo Município, quando determina que o Município crie um teatro visando “a promoção do nível cultural e de bem-estar da população do Porto.

y. O Teatro foi objecto de um contrato de comodato entre o Município e a Culturporto, associação de que o Município era associado e que durante vários anos assegurou a gestão do teatro, em moldes puramente privados.

z. A própria Recorrida, como todas as outras entidades, foi variadíssimas vezes contratada para apresentar peças e espetáculos em espaços do Teatro e foi-o sempre em moldes jurídico-civis.

aa. O contrato de exploração e cedência do Teatro é um contrato cujo objecto é perfeitamente compatível com uma regulação de direito privado, constituindo o contrato em causa um contrato inominado, complexo, por isso mesmo insusceptível de ser enquadrado numa tipologia de contrato determinada, especificamente, um contrato que cria uma relação paritária entre as partes, relação jurídica privada e não pública.

bb. Nada obsta a que as entidades públicas se sirvam de meios jurídico-públicos ou jurídico-privadas, desde que dentro do princípio da especialidade dos seus fins estatutários e do princípio da legalidade.

cc. Nada no contrato (ou protocolo) em causa – faz indiciar uma natureza administrativa, o apelo a uma regulação pelo direito administrativo, sendo que as cláusulas contratuais que o compõem não são privativas dos contratos administrativos e podem perfeitamente ser acordadas entre privados.

dd. Não é pelo facto de ser celebrado por uma entidade pública que ele assume a natureza jurídica de um contrato administrativo, sob pena de total negação da capacidade jurídica privada da Administração.

ee. O facto de um bem ser qualificado como bem domínio privado indisponível (no que não concedemos) também não significa que ele não possa ser objecto de relações jurídico-privadas, indisponibilidade que significa aqui, como o próprio conceito indicia, impossibilidade de alienação ou oneração, se estas implicarem alteração do seu destino.

ff. In casu, não só não se verifica qualquer alienação ou oneração do espaço, como claramente, o fim para que ele existe é respeitado.

gg. O facto de o contrato em causa ser de cariz privado não impede que o contrato prossiga um interesse geral, o que não significa necessariamente um fim de utilidade pública e de resto as considerações feitas pelo acórdão posto em crise a respeito dos supostos fins de utilidade pública do contrato, em nada diferem das que poderiam produzir-se no enquadramento de um contrato de direito privado, como aquele aqui em causa, que prossegue um interesse geral, mas que nem por isso é necessariamente administrativo.

hh. Tendo ocorrido, na titularidade do bem pelo Município, um manancial de negócios jurídico-civis privados que envolveram esse bem, e não existindo até então atividade relacionada com o bem que pudesse sustentar dizer-se que o mesmo prosseguia um fim interesse público ou utilidade só a existência de um ato de um Município donde decorresse a sua afectação a qualquer fim de utilidade pública, podia justificar a conclusão de que estaria em causa um bem do domínio privado indisponível, mas o acórdão em crise não identifica um qualquer ato dessa índole.

ii. Não é, portanto, legítimo que, por artes mágicas, por ocasião da adopção de um modelo de gestão cuja motivação é essencialmente económica pelo estrangulamento financeiro a que estava votada a exploração do Rivoli pela Culturporto, com as suas graves consequências sobre o erário municipal e sobre a qualidade das produções artísticas a contratar, que venha dizer-se que o Teatro estava ou está afecto a fins de utilidade pública.

jj. É inusitado o juízo empreendido pelo tribunal a quo no sentido de que “a intenção da entidade demandada era celebrar um contrato administrativo”, pois nunca o Município o configurou como tal e o presente processo prova-o.

kk. Ao não dar por demonstrado que o contrato aqui em causa constitui um contrato privado, mas um contrato administrativo, mais uma vez o acórdão recorrido incorre em julgamento, violando o artigo 178.º, número 1 do CPA.

ll. Sem conceder, nem prescindir, ainda que – contra tudo o que se mostra evidente – se quisesse ver aqui um contrato administrativo, sempre se trataria de um contrato de cooperação paritária, isto é, de um contrato do qual não resulta para o Município uma posição de supremacia perante o particular, podendo, nesta hipótese colocar a questão de saber qual o procedimento pré-contratual adequado à escolha do co-contratante do Município, sendo que as regras gerais nesta matéria devem ser retiradas do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que, à data, estabelecia, no então artigo 183.º, o concurso público como procedimento pré-contratual regra.

mm. O concurso público não era a única forma de procedimento pré-contratual prevista no Código, enunciando o artigo 182.º várias formas de proceder admissíveis para a escolha de um co-contratante da Administração.

nn. Não teria sentido que a lei considerasse possíveis vários procedimentos, para depois não admitir em caso algum a sua utilização, exceção feita do concurso público, pelo que, defendemos com a melhor doutrina, poder recorrer-se ao Decreto-lei n.º 197/99, relativo à realização de despesa, como critério de escolha dos tipos de procedimento pré-contratual.

oo. Tal diploma admite expressamente o recurso ao ajuste direto: quando o contrato implique despesa igual ou inferior a 1000 contos (cfr. artigo 81.º, n.º 3, alínea c) do DL n.º 197/99) e independentemente do valor do contrato a celebrar “quando por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à proteção de direitos exclusivos ou direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado” (cfr. artigo 86.º, n.º 1, alínea d) do DL n.º 197/99), o que quadra de forma exemplar no caso sub iudice, atenta a ausência de despesa do contrato aqui em causa e a natureza nuclearmente artística e estética da atividade em causa, a qual torna até o critério de adjudicação em grande parte insindicável.

pp. O co-contratante é o único capaz de manter em cena um espetáculo de produção própria pelo período de tempo estabelecido nas Linhas de Orientação do Modelo de Funcionamento do Teatro Rivoli, o que significa que, mesmo não tendo o Recorrente invocado esse fundamento jurídico concreto para a decisão de contratar e adjudicação, ele podia perfeitamente tê-lo sido, por materialmente estarem reunidos todos os pressupostos para tanto ao abrigo da citada alínea d) do n.º 1 do artigo 86.º do DL n.º 197/99.

qq. A conformação da decisão de contratar à luz do presente diploma foi questão que o Recorrente nem sequer pôs seja porque não o contrato em causa como administrativo, seja também porque o mesmo não é gerador de despesa.

rr. As despesas a que o Tribunal se reporta e que indica constarem da cláusula 8.ª do contrato não constitui despesas ocasionadas pelo contrato, mas despesas que o Recorrente já suportava e que, por efeito do contrato, passariam a ser integradas nele.

ss. O contrato é gerador de receitas e a sua motivação foi precisamente o estrangulamento financeiro a que estava votada a exploração anterior.

tt. Até então o Município despendia avultadas verbas (cerca de 11 milhões de euros por mandato) com o funcionamento do Teatro, que se revelava deficitário e a entrega da produção artística a um privado teve como intuito a produção de receitas e não de prejuízos.

uu. O contrato (e as linhas de orientação que o antecederam) previa uma contrapartida para o Município de 5% dos valores cobrados nas bilheteiras.

vv. Estavam, substancialmente reunidas condições relativas ao valor do contrato (o contrato não é gerador de despesa - artigo 81.º, n.º 3 do DL n.º 197/99 - e o co-contratante foi a única entidade que se dispôs a celebrar um contrato em tais moldes, sendo que a Recorrida previa que o financiamento das suas prestações se fizesse integralmente à custa do orçamento municipal), que se encontram plenamente justificadas nas linhas de orientação do modelo de gestão anexas à decisão de contratar

ww. Estavam, substancialmente reunidas condições materiais (alínea d) do n.º 1 do artigo 86.º do DL n.º 197/99) para a celebração de um contrato por ajuste direto à luz do DL 197/99, patentes na decisão de adjudicação.

xx. O Recorrente fez questão de adoptar um procedimento qualificado de escolha do seu parceiro, justamente em atenção aos princípios que devem reger toda a atividade administrativa, procedendo à consulta a várias entidades tendo em vista a apresentação de propostas de projectos de exploração do Teatro, com base nas linhas gerais já aprovadas pelo executivo camarário e também por isso, nomeou uma Comissão para apreciar as propostas apresentadas, que detectando ideias interessantes em mais do que um projeto, tentou até uma conciliação ou compatibilização entre eles.

yy. Só na absoluta impossibilidade prática de tal conciliação, optou pelo único projeto que, isoladamente considerado, se prefigurava como capaz de responder do ponto de vista artístico e financeiro às linhas gerais antes traçadas.

zz. O próprio procedimento de consulta levado a efeito pelo Recorrente permitiu revelar e tornar transparentes as razões pelas quais se justificava o ajuste direto com o contra-interessado FLF e a decisão de adjudicação, que estava já legitimada à luz dum critério do valor (ou da ausência de despesa), também resultou validada à luz de um critério material de infungibilidade do co-contratante.

aaa. Se o Réu, aqui Recorrente, estava plenamente legitimado para contratar sem qualquer formalidade, mediante ajuste direto com base no valor, por maioria de razão, estava também legitimado para contratar mediante um outro procedimento mais completo, pois quem pode o mais pode o menos.

bbb. O Decreto-Lei n.º 197/99 não impõe à entidade adjudicante que, podendo optar pelo ajuste direto, só possa recorrer a esse tipo de procedimento e não possa levar a cabo um procedimento mais formalizado e mais exigente do que esse.

ccc. Seria absurdo penalizar-se uma atuação mais exigente, que, aliás, não tem qualquer paralelo pela sua abrangência e transparência em quaisquer contratações feitas pela Administração no âmbito cultural e artístico em que se escolhe um dado co-contratante e pronto!

ddd. Afigura-se plenamente legítimo o íter procedimental escolhido tendo em conta o objecto e valor do contrato que se pretende celebrar, não procedendo, por isso, a verificação dos vícios de violação de lei por preterição do procedimento legal e de falta de fundamentação, pelo que, mais uma vez, o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento, violando os artigos 86.º, n.º 1, alínea d) e 81.º, n.º 3 do DL n.º 197/99.

2) Analisado o Protocolo a celebrar pela C.M.P. com o Contrainteressado FLF (Doc. n.° 5 junto com a Oposição à Prov. Cautelar) resulta de forma evidente que o mesmo é um contrato administrativo, enquanto acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa.

3) Desde logo, “um dos sujeitos contratantes ser uma pessoa colectiva de direito público”, in casu, o Município do Porto.

4) O contrato tem em vista a prossecução do interesse público, porque os espaços do imóvel cuja concessão de exploração se pretende efetivar - o Auditório Principal e o Pequeno Auditório e seus espaços complementares — são os espaços onde se prossegue aquele que será considerado o interesse público cultural;

5) O Cocontratante FLF assume a responsabilidade pela exploração do bem, por sua conta e risco, perante terceiros, transferindo-se para este o risco/álea da gestão do Rivoli - vide cláusula 2.1 e cláusula 10 do Protocolo a contrario, o que se subsume ao “regime da responsabilidade do concessionário perante terceiros” de que fala o prof. Pedro Gonçalves in loc. cit.

6) Do contrato a outorgar resulta “um regime fiscal especial a observar durante a vigência da concessão”, plasmado nas cláusulas 8.1, 8.3 e 6.1 do Protocolo.

7) Resulta também do Protocolo, nas cláusulas 11.1 e 11.2, o dever de exercer pessoalmente a atividade contratada, segundo o princípio de proibição do trespasse da concessão e princípio da proibição da subconcessão.

8) A Administração conserva perante o particular um poder de fiscalização, como consta de cláusula 4.1 in fine (“elevados padrões de qualidade”), cláusula 4.3 (entrega do plano bianual de atividades) e cláusula 6.2 (mapa discriminativo das receitas elaborado mensalmente).

9) Mais se aduz, em abono da administratividade do contrato, que “A Escola de Formação oferecerá cursos planeados segundo as necessidades do mercado, devendo ser dada preferência à admissão de alunos que sejam provenientes da Grande Área Metropolitana do Porto.” (cláusula 5.2 do PROTOCOLO), mais uma evidência do serviço público municipal que ao cocontratante está a ser concessionado.

10) Pelos fins que o Teatro Municipal Rivoli prossegue, num âmbito mais alargado de cariz cultural - na promoção de eventos recreativos - e no âmbito mais restrito da educação - nomeadamente no que concerne, quer ao ensino e formação das artes performativas, quer na colaboração com as escolas de ensino básico -, dúvidas não subsistirão de que se trata de um contrato administrativo de concessão de um serviço público, porquanto visa facultar por modo regular e contínuo um meio idóneo para a satisfação de uma necessidade colectiva individualmente sentida, concretamente, um serviço público cultural.

11) Não obstante em momento algum a C.M.P. referir qual o tipo de contrato que irá ser celebrado com a entidade escolhida de entre as proponentes, resulta do teor das Linhas de Orientação apresentadas que o vínculo contratual inter partes - C.M.P. e entidade adjudicada/ gestora - terá por base uma concessão, pois que esta pressupõe uma transferência ou deslocação para o contratante privado (concessionário) do exercício de poderes de gestão e exploração próprios das autarquias locais; o nome do contrato é mesmo PROTOCOLO DE CEDÊNCIA E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO TEATRO RIVOLI!

12) Pelo que, das duas uma: ou o Teatro Municipal Rivoli é um bem de domínio privado da autarquia e se é intenção da C.M.P. atribuir a uma entidade particular um mero poder de utilização de um bem integrado no domínio privado autárquico, estamos perante um contrato relativo ao património da autarquia local; ou o Teatro Municipal Rivoli é um bem da autarquia afecto à prestação de um serviço público de cariz cultural, este contrato tratar-se-ia de uma concessão de um serviço público, tese que sufragamos.

13) Será de excluir, portanto, a subsunção deste procedimento a um mero contrato de prestação de serviços, porquanto a responsabilidade pela gestão do serviço mantém-se na Administração, limitando-se o contratado a colaborar na execução de determinadas condições de realização do serviço.

14) “O regime que disciplina os contratos que atribuem a particulares poderes de utilização de bens integrados no domínio privado autárquico é o que se encontra estabelecido nos artigos 10º e seguintes do Decreto-Lei n.° 390/82, de 17 de Setembro, a propósito das concessões de exclusivos.”, exigindo que a concessão seja adjudicada por concurso público.

15) “No que refere às concessões de serviços públicos municipais, a regra geral do concurso público está inequivocamente consagrada (sem exceções) no art. 10.º do Decreto-Lei n.° 390/82, de 17 de Setembro. Em relação a concessões atribuídas por quaisquer outras entidades, a conclusão não é diferente, já que os artigos 182.° e 183.° do CPA, estabelecem, em geral, o procedimento de concurso público como modalidade preferencial de escolha dos contratantes da Administração, e, portanto, também dos concessionários.”

16) O princípio da obrigatoriedade de concurso público resulta igualmente da conjugação do art. 182° e, este último referindo concretamente o art. 183° do C.P.A. que “Com ressalva do disposto nas normas que regulam a realização de despesas públicas ou em legislação especial, os contratos administrativos devem ser precedidos de concurso público.”

17) Analisado o procedimento de escolha do proponente FLF, resultam os vícios que infra se discriminam, desde logo que o ato administrativo da decisão de contratar foi praticado pelo Presidente da CMP, órgão do município que não tinha competência para tal, porque não houve autorização por parte da Assembleia Municipal do Porto, pelo que estamos perante uma invalidade do ato administrativo, denominado de incompetência relativa, que a lei comina com a anulabilidade, nos termos do art. 135° do C.P.A..

18) Atendendo ao regime legal aplicável ao caso, a celebração do contrato deveria ter sido precedida de um concurso público (art. 10º do DL 390/82 e art. 183° do CPA), o que não sucedeu.

19) No âmbito do procedimento adjudicatório foi somente desencadeado um processo de consulta a entidades de reconhecida capacidade no sector das artes performativas e do espetáculo, com vista a recolher propostas para a gestão do Teatro Municipal Rivoli, propostas estas que a “Comissão de Acompanhamento do Teatro Rivoli” subsumiu tendo à grelha constante das “Linhas de Orientação do Modelo de Funcionamento do Teatro Municipal Rivoli”, sem qualquer fundamentação.

20) Seguidamente, as mesmas propostas foram apreciadas e avaliadas por uma “Comissão Restrita”, que se limitou a proceder a uma audição de aprofundamento dos projetos dos proponentes e nada mais - como resulta do próprio Doc. n.° 5 junto pelo Réu na sua Oposição à Providência Cautelar.

21) O Parecer solicitado pela C.M.P. à Fundação Gomes Teixeira nada disse sobre a viabilidade económico-financeira das propostas; no entanto, a C.M.P. selecionou um dos candidatos (FLF, agora a solo) à gestão do Teatro Municipal Rivoli, manifestando intenção de celebrar um contrato de concessão com este proponente/adjudicatário, sem lugar à possibilidade de audiência prévia dos diferentes candidatos sobre os parâmetros em que se baseou a decisão da C.M.P. e sobre o juízo classificatório feito por quem procedeu à avaliação das diferentes propostas (conforme infra se expõe).

22) Aos candidatos preteridos foi tão-somente comunicada por carta a intenção final da C.M.P. de adjudicar ao contrainteressado FLF - (documento junto aos autos), a que se seguiu o nunca comunicado ato administrativo de adjudicação.

23) Analisados os diferentes passos que conduziram à decisão de celebração do contrato de gestão com o produtor FLF, resulta que o procedimento adoptado se assemelha a um dos tipos procedimentais legalmente previstos no art. 182° do CPA - o ajuste direto.

24) Todavia, este procedimento só é admitido em casos pontuais, designadamente como referem Diogo Freitas do Amaral e Lino Torgal, “Tal ocorre, tipicamente, em atenção: - ao reduzido valor do contrato; - à urgência na celebração do contrato; - à infungibilidade da pessoa do cocontratante.” Porém, não existe no caso sub iudice qualquer infungibilidade relativamente ao candidato selecionado, caso contrário não seria consentâneo proceder a um convite para qualquer consulta prévia de entidades das artes performativas, apresentação de propostas e Comissões. No mesmo sentido de ser inaceitável recorrer ao ajuste direto com tal fundamento segue a prática do Tribunal de Contas no Parecer citado nas Alegações.

25) Ao caso sub iudice não se aplica o DL n.° 197/99, de 8 de Junho, respeitante ao novo regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços. Mas ainda que se entendesse ser aplicável o regime do DL n.° 197/99, de 8 de Junho, é incontornável que continuaria a não ocorrer no caso sub iudice nenhuma das razões materiais previstas no art. 86° desse Decreto-Lei e apontadas por Freitas do Amaral e Lino Torgal que legalmente desse respaldo à opção, por parte do órgão administrativo, de recorrer ao tipo procedimental do ajuste direto.

26) Foi, aliás, entendimento deste Tribunal, no âmbito do Processo n.° 68/07.9BEPRT, que “a entidade demandada deveria ter respeitado as regras previstas no Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, não o tendo efectuado, deveria ter desencadeado um concurso público”, tendo sido antecipado o juízo sobre a causa principal, considerando a ação administrativa especial procedente e, consequentemente, anulou a deliberação da Câmara Municipal do Porto de 22/12/2006, bem como todo o procedimento administrativo que lhe antecedeu e lhe serviu de sustentação.

27) Atendendo a que o regime jurídico aplicável ao presente caso impõe a observância do procedimento adjudicatório de concurso público, padecerá o ato administrativo de nulidade, uma vez que a lei assim determina relativamente a “os atos que careçam em absoluto de forma legal” (art. 133°, n.º 2, f) do C.P.A.).

28) Ainda que assim não se entendesse, o ato administrativo sempre padeceria de um vício de violação de lei, redundando numa anulabilidade do ato administrativo - ainda que tácito, por falta de expressão formal acerca do tipo de procedimento adjudicatório a adoptar - da opção por um regime que não o consagrado na lei.

29) Mesmo nas situações em que a lei não impõe à Administração o tipo de procedimento contratual a adoptar e tal escolha se inserir no poder discricionário da entidade adjudicante, não foi cumprido o dever geral de fundamentação, sendo os atos administrativos nulos ou, pelo menos, anuláveis, o que deverá ser declarado.

30) No âmbito deste procedimento foram também violados o princípio da concorrência, o princípio da boa-fé, o princípio da igualdade e o princípio da intangibilidade do concurso, conforme se demonstrou à saciedade nas Alegações.

31) Ressalta-se também que, no caso sub iudice, não houve lugar a qualquer audiência prévia dos diferentes candidatos quer sobre os parâmetros em que se baseou a decisão da C.M.P., quer sobre o juízo classificatório feito por quem procedeu à avaliação das diferentes propostas, não configurando, evidentemente, sequer um caso de dispensa de audiência prévia dos candidatos por supostamente terem tido oportunidade de se pronunciar no decurso do procedimento administrativo (art. 103° n.° 2 CPA).

32) O ato é também anulável, pois um dos membros da “Comissão Restrita”, a quem competiu a análise das propostas, é o Vice-Presidente da C.M.P., ACB, o que a lei expressamente proíbe.

33) A atuação da C.M.P. implicará sempre, como ultima ratio uma violação do princípio da prossecução do interesse público da Administração, cuja intenção é, num universo de diferentes candidatos, optar por aquele que maiores garantias oferecerá na gestão de um espaço que, mais do que propriedade do Município, é um serviço público cultural e educacional, afecto aos interesses da colectividade.

34) A C.M.P. atuou com manifesto desvio de poder, revelando uma intenção de preterir o interesse público visado em benefício de um interesse particular ou de outro interesse público (desvio doloso), sendo, pois, o ato administrativo de adjudicação nulo ou anulável.

35) O ato administrativo final de adjudicação, em que se manifesta a intenção por parte da C.M.P. de celebrar um contrato de gestão do Teatro Municipal Rivoli com o produtor FLF, é reflexo direto do procedimento adjudicatório antecedente.

36) Tratando-se de um ato ordenado à celebração do contrato, a Administração Pública ficará impedida de o celebrar antes de expurgadas todas as consequências da invalidação.

37) Mas ainda que assim não fosse, sempre a minuta de contrato/”protocolo” aprovada é desconforme com o procedimento administrativo adjudicatório que a precedeu (conforme referido supra), o que de per si gera a ilegalidade da aludida minuta.

38) Sem Embargo, sustenta também o Réu que não era obrigatório lançar mão de um concurso público e que, não obstante ter lançado mão de um procedimento administrativo concursal adjudicatório, no âmbito das relações jurídico-privadas a prévia definição de critérios carece totalmente de sentido. Nada mais absurdo!

39) A este propósito, refere o prof. Menezes Cordeiro na sua clarividente monografia que, contrariamente ao acerrimamente defendido pelo Réu, “Podem as pessoas contratar livremente; podem ainda, organizar esquemas de contratação aleatória ou fazer anteceder qualquer negociação de sondagens feitas à opinião pública ou a alguns interessados; mas quando optem por um concurso, ficam vinculadas aos seus termos, devendo segui-los até ao fim.” - vide pág. 71.

40) Este Tribunal, na decisão de deferiu da providência cautelar apenso aos presentes autos principais, veio perfilhar o entendimento ora exposto de Menezes Cordeiro: refere-se no douto aresto (pág. 31) que “seja qual for o procedimento adequado à seleção da melhor proposta, o que é certo é que, escolhido o procedimento, deve o mesmo obedecer a uma escolha ponderada em função de critérios objectivos dados a conhecer aos candidatos que, assim, e só assim, podem conformar as suas propostas e sindicar a decisão que vier a ser tomada. Só assim, se alcança o respeito pelo princípio da imparcialidade (v. art° 6° do CPA), meio para a realização de uma objectividade final da atividade da Administração.”

41) Facto é que, pese embora a suspensão do procedimento administrativo, bem como a antecipação da decisão sobre o mérito da causa declarados por este Tribunal, facto é que o proponente FLF tem vindo a cumprir a proposta apresentada para exploração do Teatro Municipal Rivoli, inicialmente ao abrigo de um regime transitório de acolhimento, que uma vez mais favoreceu o Contrainteressado em detrimento de outros produtores que apresentaram propostas de programação, e posteriormente através da celebração de um contrato de cessão dos espaços do Teatro Municipal Rivoli, celebrado em 15/03/2007, e aditado por instrumento celebrado entre as mesmas partes em 02/05/2007.

42) Tal contrato viola as decisões judiciais supra referidas proferidas por este Tribunal, pois conforme confessa o Réu, tais atos administrativos foram praticados “em cumprimento da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 22 de Dezembro de 2006”, pelo que, será nulo o ato administrativo de outorga do contrato de “locação” com o Contra- Interessado, porquanto desrespeita a decisão judicial proferida no Processo Cautelar N.° 159/07.6BEPRT deste T.A.F., apenso aos presentes autos, não obstante ulteriormente revogado pelo 2ª Instância, o que não lhe faz vestir o manto de legalidade atendendo à ilegalidade na qual foi celebrado.

43) Sem prescindir, sempre tal ato (contrato) administrativo padecerá do vício de anulabilidade por ter sido praticado em violação de lei, mormente lei processual.

44) Atendendo aos fundamentos supra-aduzidos, o MUNICÍPIO DO PORTO e Contrainteressado não poderiam celebrar um contrato jusprivado de “locação” em regime de exclusividade de todos os espaços do Teatro Municipal Rivoli, pois é a lei - artigos 10.º e seguintes do Decreto-Lei n.° 390/82, de 17 de Setembro, bem como o D.L. 197/99 de 08 de Junho - que impõe o recurso ao concurso público para a concessão da gestão do RIVOLI.

45) Pelo que, também nestes termos padecerá de nulidade o contrato de “locação” celebrado em 15/03/2007 entre Réu e Contrainteressado por ofensa do caso julgado (Artigo 133.°, n.° 2, alínea h), do CPA) e fraude à lei (art. 294° Código Civil).

46) Também o ato administrativo da decisão de contratar foi praticado pelo Presidente da CMP, órgão do município que não tinha competência para tal, pelo que estamos perante uma invalidade do ato administrativo, denominado de incompetência relativa, que a lei comina com a anulabilidade, nos termos do art. 135° do C.P.A., o que inquina o contrato de “locação” celebrado.

47) Mais se salienta que, nessa “locação” não foi estipulado qualquer programa de concurso, nem fixados parâmetros, nem fundamentado o tipo de procedimento adjudicatório, pelo que se violam os princípio da concorrência, princípio da igualdade e o princípio da imparcialidade, o que de per si gera a anulabilidade do procedimento administrativo adjudicatório dessa “locação”, ex vi art. 135° C.P.A..

48) O contrato apelidado de “locação”, celebrado com o contrainteressado FLF, deveria ter sido precedido de um concurso público - o que, de facto, não sucedeu.

49) Ao adoptar este comportamento, o Município do Porto não oferece quaisquer garantias de que, com o trânsito em julgado da presente ação judicial anulatória da adjudicação a FLF, lançará mão de um concurso público para atribuição da gestão do Teatro, como se impõe, conforme doutamente frisou o Parecer do Ministério Público deste Tribunal.

50) Destarte, a condenação da Administração à abstenção de um comportamento - que seria, precisamente, o de impedir o MUNICIPIO DO PORTO de continuar a promover os espetáculos do proponente FLF à revelia dos presentes autos - não surtirá qualquer efeito útil, pois a C.M.P. encontra-se a cumprir o programa (e interesse) do encenador/produtor sob a capa de uma gestão pública do Teatro Municipal Rivoli.

51) Assim, é mister que o Tribunal determine que a atribuição da gestão do Teatro Rivoli deverá ser precedida de concurso público e não assegurada por qualquer outra forma de atribuição do seu uso, mormente jus-privatística.

52) Por outro lado, nos termos dos arts. 66° e 67° CPTA, impõe-se que o Município do Porto seja condenado a recorrer à técnica concessória do concurso público para atribuir tais funções de interesse público a um particular, seja ele qual for.

53) Conforme assertivamente decorre de fls 5 do Acórdão, “Nas suas alegações a A. formulou ainda a ampliação do pedido, formulando ainda o pedido de intimação (...).“ - cfr. fls. 5 do Acórdão. No capítulo “III) DA AMPLIAÇÃO DO PEDIDO”, a A. arguiu diversos vícios dos atos administrativos entretanto praticados pelo Município do Porto na pendência dos presentes autos.

54) Assim, no art. 282° das suas Alegações, a A. alegou, em sede de ampliação do pedido, que “O contrato de cessão foi celebrado alegadamente em cumprimento da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 22 de Dezembro de 2006, conforme se lê no próprio requerimento do Município do Porto de 10/09/2007” aí transcrito, alertando a A. no artigo seguinte das Alegações que “Ou seja, confessa o Réu irretratavelmente que praticou atos administrativos «em cumprimento da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 22 de Dezembro de 2006»”, consequentemente alegando a A., no art. 286° das Alegações, que “Pelo que, será nulo o ato administrativo de outorga do contrato de «locação» com o Contrainteressado (...)”.

55) Ainda referindo-se ao contrato de “locação” celebrado pelo Município do Porto, a A. alegou que “O ato administrativo da decisão de contratar foi praticado por órgão do município que não tinha competência para tal, pelo que estamos perante uma invalidade do ato administrativo, denominado de incompetência relativa, que a lei comina com a anulabilidade, nos termos do art. 135° do C.P.A.”, e que “A anulabilidade do ato administrativo de contratar necessariamente inquina o contrato de «locação» celebrado”.

56) À arguição de tais vícios seguiu-se o pedido de que “a Administração deverá ser intimada a abster-se de celebrar contratos de Direito Privado atributivos do uso e fruição dos espaços do teatro Municipal Rivoli com o contrainteressado «Todos ao Palco Unipessoal, Lda.», FLF ou pessoa singular ou colectiva em que os mesmos exerçam, por si ou interposta pessoa, funções estatutárias, laborais ou de prestação de serviços; bem como intimada a abrir concurso público para a atribuição da gestão do teatro Rivoli e seus espaços respectivos, ampliando-se destarte o pedido inicialmente formulado nestes autos, atendendo a que uma decisão relativa ao ato administrativo inicial não acautela devidamente os interesses da A. e o interesse público, na sequência da celebração do novo contrato de «locação».”.

57) Não se encontra no douto Acórdão recorrido uma pronúncia judicial, quer sobre os vícios acima descritos de que se encontram eivados os atos administrativos confessadamente praticados pelo Município do Porto «em cumprimento da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 22 de Dezembro de 2006», quer sobre o primeiro dos pedidos agora transcritos, tempestivamente aduzido em sede de ampliação do pedido, aclaração que se requereu à 1ª instância se dignasse proceder, a qual, tendo sido indeferida, ora se reitera mas em sede de ampliação do objecto do recurso - art. 684°-A do C.P.C..

58) Por outro lado, ulteriormente à prática dos atos agora anulados pelo Acórdão ora proferido nestes autos, é um facto que o Município do Porto procedeu à celebração de um contrato de cessão dos espaços do Teatro Municipal Rivoli, celebrado em 15/03/2007, e aditado por instrumento celebrado entre as mesmas partes em 02/05/2007.

59) Uma vez que tal foi peticionado em sede de ampliação do pedido mas, todavia, não se alcança tal pronúncia no Acórdão proferido, mais deverão Vª Exas. declarar, em sede de ampliação do objecto do recurso (art. 684°-A do C.P.C.), nulos, o ato administrativo de celebração de um contrato de cessão dos espaços do Teatro Municipal Rivoli, celebrado em 15/03/2007, e o ato administrativo de outorga do aditamento por instrumento celebrado entre as mesmas partes em 02/05/2007, pois, conforme confessa o Réu nos autos, tais atos administrativos foram praticados “em cumprimento da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 22 de Dezembro de 2006”, agora anulada - art. 133° n.° 2 alínea i) do C.P.A.

a. O recurso interposto pelo Réu/Recorrente é tempestivo, não sendo exato que o Réu/Recorrente não dispusesse para a interposição do recurso do prazo de 30 dias, a quem acrescem três dias úteis para a prática com multa processual, contados da notificação da decisão proferida pelo tribunal sobre o pedido de aclaração da sentença.

b. A lei em vigor à data da propositura da ação - no caso o artigo 670.°, n.° 3 do CPC na redação dada pelo Decreto-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA - refere-o expressamente e não deixa dúvidas.

c. A lei alude especificamente ao requerimento por alguma das partes, não referenciando só beneficiar da dilação do prazo a parte que solicitou a aclaração ou esclarecimento, o que, aliás, é consentâneo com a igualdade das partes.

d. A leitura do sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, citado pela Autora/Recorrida para fundar a alegação da intempestividade é suficiente para constatar que o mesmo não tem emprego no caso em apreço, pelo que chamá-lo à colação é e apenas, indevida e injustamente, “lançar a confusão”.

e. A imprecisão e falta de rigor que ditam a sua invocação traduzem-se em que o acórdão não se reporta ao pedido de aclaração da decisão recorrida, como é aqui o caso, mas à própria aclaração sobre a decisão de admissão do recurso e de fixação dos seus efeitos, o que - reconheça-se - é manifestamente diferente.

f. Uma coisa é a aclaração da decisão final e de mérito de que se vai recorrer e outra, patentemente diferente, é a aclaração ou o esclarecimento, já não dessa decisão, mas do despacho judicial que versa sobre a admissão e os efeitos suspensivos ou devolutivos ou a não admissão.

g. In casu, não houve despacho de admissão do recurso interposto independente e separado das alegações do mesmo, porque o recurso foi, como manda a lei, logo acompanhado da respectiva alegação e, consequentemente, não houve pedido de aclaração ou esclarecimento desse despacho: houve sim requerimento de aclaração do acórdão proferido!

h. Tampouco o acórdão em questão esclarece o regime processual civil sobre que versa, sendo que ao caso dos autos, tendo a ação sido proposta em Março de 2007, não se aplicam as alterações operadas por efeito do Decreto-lei n.° 303/2007, de 24 de Agosto.

i. É tempestiva a interposição de recurso pelo Réu/Recorrente no prazo de 30 dias contados da notificação da decisão desse Tribunal sobre o pedido de aclaração apresentado pela Autora/Recorrida e gratuita, inusitada e censurável a alegada intempestividade com base no citado aresto do Supremo Tribunal de Justiça.

j. O pedido de ampliação do objecto do recurso deduzido pela Autora/Recorrida é enquadrável no âmbito do artigo 684.° - A do CPC, dispondo o artigo 698.°, n.° 5 do mesmo código, na redação dada pelo Decreto- Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, assistir ao recorrente o direito de resposta à matéria de ampliação, no prazo de 20 dias posteriores à notificação do requerimento.

k. Se é que se percebe o peticionado pela Autora/Recorrida nesse tocante, vem esta requerer a ampliação do objecto do recurso (i) à declaração de nulidade, por pretensa ofensa da decisão judicial proferida no processo cautelar n.° 159/07.6BEPRT e fraude à lei do ato administrativo de outorga de contrato celebrado entre a Município do Porto e a sociedade “Todos ao Palco” em 15 de Março de 2007 com aditamento em 2 de Maio do mesmo ano; (ii) Subsidiariamente, à anulação do mesmo ato por vício de violação de lei processual; (iii) ao reconhecimento judicial de que a atribuição da gestão do Teatro Rivoli deverá ser precedida de concurso público e não assegurada por qualquer outra forma de atribuição do seu uso, mormente jus-privatística; (iv) à condenação do Município do Porto a recorrer à técnica concessória do concurso público para atribuir tais funções de interesse público a um particular, seja ele qual for.

l. Diz a Autora/Recorrida que tais pedidos correspondem a pretensões deduzidas em 1ª instância e que não foram objecto de pronúncia pela primeira instância, mas isso não corresponde à verdade!

m. Nem tudo quanto a que a Autora/Recorrida quer estender o seu recurso foi por si peticionado e, em relação àquilo que efetivamente peticionou, não é exato que o Tribunal não se tenha debruçado sobre os mesmos.

n. A Autora/Recorrida não peticionou nestes autos a declaração de nulidade ou anulação do ato administrativo de outorga de contrato celebrado entre a Município do Porto e a sociedade “Todos ao Palco” em 15 de Março de 2007 com aditamento em 2 de Maio do mesmo ano e não o tendo feito, não pode agora solicitar o alargamento do âmbito do recurso à apreciação de tais pretensões, que como tal deve ser liminarmente recusado.

o. Essas mesmas e exatas pretensões dirigidas ao ato administrativo de outorga desse contrato com os mesmos sujeitos e causas de pedir, são objecto de ação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto com n.° 2579/07.7BEPRT, pelo que admitir a ampliação do objecto de recurso à análise de tais pretensões traduziria a verificação da exceção, de conhecimento oficioso, de litispendência.

p. As razões pelas quais improcedem tais pretensões da Autora/Recorrida, das quais se poupa o Tribunal ad quem, estão vazadas na contestação e demais articulados apresentados pelo Réu/Recorrente no processo n.° 2579/07.7BEPRT.

q. A tentativa da Autora/Recorrida de trazer para aqui o que já está noutro ou noutros lugares não é nova, pois que nessa outra ação a Autora/Recorrida, além das referidas pretensões impugnatórias que agora quer ver aqui tratadas, também peticionou os pedidos a que quer ver alargado o presente recurso identificados acima com os números iii e iv, sendo que esse tribunal considerou não os poder apreciar antes de se mostrarem concluídos e transitados em julgado os presentes autos.

r. A Autora/Recorrente não tem pejo em atropelar as mais basilares regras processuais para peticionar, seja em que processo for e as vezes que for preciso, os vários pedidos que formula no presente processo e no processo n.° 2579/07.7BEPRT, na ânsia de, de tanto insistir e forçar, almejar alguma coisa.

s. A Autora/Recorrente brande com decisões judiciais prolatadas em primeira instância, em que então obteve (ou as suas teses) ganho de causa, omitindo por completo que os tribunais de recurso inverteram tais decisões, em que as mesmas - apenas com exceção da presente - já transitaram em julgado, em sentido favorável ao aqui Réu/Recorrido.

t. A Autora/Recorrente invoca tais decisões prolatadas em primeira instância como se de arestos transitados em julgado a si favoráveis se tratassem, com o que ensaia, por via agora da ampliação de recurso como já havia f eito no processo n.° 2579/07.7BEPRT, uma execução judicial antecipada de tais processos, que - repete-se - são-lhe desfavoráveis.

u. É falso que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre os pedidos de reconhecimento judicial de que a atribuição da gestão do Teatro Rivoli deverá ser precedida de concurso público e não assegurada por qualquer outra forma de atribuição do seu uso, mormente jus-privatística e à condenação do Município do Porto a recorrer à técnica concessória do concurso público para atribuir tais funções de interesse público a um particular, seja ele qual for (referenciados em 19 supra com os números iii) e iv.

v. Não só o tribunal a quo se debruçou sobre eles, como bem decidiu ao considerar tais pedidos improcedentes, considerando que (sic) “não cabem no âmbito das competências deste Tribunal que apenas julga do cumprimento pela Administração das normas e princípios que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação - n.° 1 do artigo 3.° do CPTA -, que irá presidir à escolha que vier a ser feita na sequência da impossibilidade de se manterem na esfera jurídica as decisões impugnadas e ora declaradas como inválidas”.

w. Sendo pacífica a possibilidade de sindicância judicial da forma de contratação promovida pelo Réu/Recorrente, e, bem assim, a possibilidade da declaração de invalidade de um contrato celebrado sem precedência de concurso público, a mesma conclusão já não será válida para a determinação judicial da vontade de contratar da Administração!

x. São desprovidas de sentido as pretensões da Autora/Recorrida quando pretende que o Tribunal, substituindo-se ao Réu/Recorrente e formulando valorações próprias do exercício da função administrativa, determine a promoção de um concurso público.

y. O Réu/Recorrente, num juízo discricionário que lhe é permitido, pode não querer sequer celebrar qualquer contrato, seja de que modo for, pelo que a atuação do Tribunal apenas se pode circunscrever à apreciação da validade da contratação já efectuada.

z. A admitir-se a ampliação do objecto do recurso aos pedidos enunciados supra como iii e iv, e apenas estes, em que a Autora/Recorrida efetivamente decaiu no âmbito do aresto em apreciação no presente recurso, nunca e em nenhuma circunstância, poderiam os mesmos proceder em termos de anular o efeito produzido pela procedência do recurso interposto pelo Réu/Recorrente.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e do pedido de ampliação do recurso.

O Recorrente MUNICÍPIO respondeu ao parecer, concluindo como nas alegações de recurso.

A Recorrida PLATEIA apresentou requerimento, invocando o exercício do seu direito ao contraditório, após notificação do parecer do Ministério Público e da resposta a este apresentada pelo Recorrente.

O Recorrente pugnou pela inadmissibilidade desta resposta, por entender que a Recorrida respondeu à sua resposta, dele Recorrente, ao parecer do Ministério Público e não ao conteúdo do dito parecer.

Nos termos do disposto no 146.º/2 do CPTA/2004, à data em vigor, as partes podem responder à pronúncia do Ministério Público sobre o mérito do recurso.

No caso em apreço, verifica-se que a resposta apresentada pela Recorrida Plateia não se limita a responder ao citado parecer do Ministério Público, mas também tece considerações sobre o teor da resposta àquele parecer apresentada pelo Recorrente Município (v.g. no ponto 5.º da mesma). Não obstante, sendo certo que o requerimento é, pelo menos em parte, admissível e consequentemente não pode ser desentranhado, afigura-se um exercício estéril e desprovido de consequências práticas, a verificação, ponto por ponto, dos elementos desse requerimento que possam ter ido além da simples resposta ao parecer do Ministério Público.

Na verdade, o objeto do recurso é delimitado, não pelo parecer do Ministério Público, mas sim pelas conclusões das alegações de recurso (cfr. artigos 684.º/3 e 685.º-A do CPC em vigor à data, correspondentes aos atuais 635.º/4 e 639.º do CPC/2013), pelo que as considerações à margem do objeto do recurso, quer se trate das que foram tecidas no citado requerimento da Recorrida Plateia, quer eventualmente das constantes da resposta do próprio Recorrente, sempre se mostram fora do âmbito do recurso (cujo objeto foi delimitado pelo Recorrente nas conclusões das suas alegações, sem prejuízo, no caso, da ampliação do seu objeto, requerida pela Recorrida) e dos poderes de apreciação deste Tribunal.

Termos em que, sem prejuízo do exposto, improcede a suscitada questão.

O Recorrente respondeu, sustentando que o recurso é tempestivo, visto que foi interposto no prazo de 30 dias (acrescido de 3 dias com multa) contados da notificação da decisão proferida pelo tribunal sobre o pedido de aclaração do acórdão recorrido, nos termos expressamente previstos na lei em vigor à data da propositura da ação, ou seja, o artigo 670.º/3 do CPC, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 180/96 aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Também o tribunal recorrido considerou o recurso tempestivo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 666.º/3, 669.º e 686.º/1 do CPC, e considerando que a decisão sobre o pedido de esclarecimento foi notificada em 13.07.2010, que decorreu o período de férias judiciais entre 16.07.2010 e 31.08.2010, e que o recurso foi interposto em 01.10.2010 (cfr. despacho de fls. 853 e s.).

O artigo 686.º do Código de Processo Civil, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 setembro, previa o seguinte sobre a interposição do recurso quando haja retificação, aclaração ou reforma da sentença: “Se alguma das partes requerer a rectificação, aclaração ou reforma da sentença, nos termos do artigo 667.º e do n.º 1 do artigo 669.º, o prazo para o recurso só começa a correr depois de notificada a decisão proferida sobre o requerimento.” (n.º 1). Este preceito foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto (cfr. artigo 9.º deste diploma). No regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, o prazo de interposição do recurso inicia-se com a notificação da decisão de que se pretende recorrer, mesmo quando tenha havido pedido de aclaração ou reforma da sentença, o qual já não suspende o prazo de interposição do recurso, que deixou de ser deferido para o momento da notificação do despacho incidente sobre aqueles pedidos (neste sentido v., entre outros, o Acórdão do TCAN, de 10.12.2009, P. 00825/08.9BEVIS-A e o Acórdão do TRG, de 11.07.2013, P. 1719/11.6TBBCL.G1).

Contudo, no caso em apreço verifica-se que a ação administrativa especial de onde emerge o presente recurso foi intentada em 15 março de 2007 (cfr. registo nº 71310). Logo, o processo estava pendente em 1 de Janeiro de 2008, pelo que a revogação daquele artigo 686.º do Código de Processo Civil, pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, não se lhe aplica, em conformidade com o previsto nos artigos 11.º/1 e 12.º do citado Decreto-Lei (neste sentido v., entre outros, o Acórdão do STA, de 12.11.2009, P. 0385/09).

Pelo que, nos termos do disposto no artigo 686.º do Código de Processo Civil, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 setembro, aplicável ao caso dos autos, o prazo para o recurso só começou a correr depois de notificada a decisão proferida sobre o requerimento em que se formulou pedido de esclarecimento. A tal não obsta a circunstância de o pedido de esclarecimentos ter sido apresentado pela Recorrida e não pelo Recorrente, pois a citada regra do artigo 686.º/1 era aplicável sempre que “alguma das partes” requeresse a rectificação, aclaração ou reforma da sentença, como no caso em apreço sucedeu.

Termos em que improcede a questão da intempestividade do recurso.

Mas sem razão.

Embora de forma sucinta, a decisão recorrida não deixa de apontar as razões de facto e de direito em que apoia a sua conclusão sobre a natureza administrativa do contrato e que, aliás, foram compreendidas pelo Recorrente, como resulta do teor das suas alegações. Na verdade, depois de citar a definição legal de “contrato administrativo” (artigos 9.º/1 do ETAF/2004 e 178.º do CPA/91, à data em vigor), bem como doutrina e jurisprudência (do Tribunal de Conflitos) sobre os elementos distintivos do contrato administrativo, o acórdão recorrido aponta a razão decisiva pela qual concluiu que a relação jurídica que resulta constituída do protocolo (contrato) em causa nos presentes autos, tem natureza administrativa: porque “o objeto do contrato visa um fim de utilidade pública: prestar serviços de natureza cultural para fins de utilidade pública”, conclusão que, sem dificuldade, se infere ter sido extraída pela análise do objeto do contrato, tal como descrito na matéria de facto provada.

Não ocorre, por isso, qualquer nulidade por falta de fundamentação, a qual não se confunde com um eventual erro de julgamento na apreciação da natureza do contrato em causa, questão a seguir analisada.

Termos em que improcede a invocada nulidade do acórdão recorrido.

O Recorrente Município alega que o acórdão recorrido errou na qualificação do contrato dos autos como contrato administrativo, em violação do artigo 178.º/1 do CPA/91. Concretamente, invocando que o Teatro Rivoli tem sido objeto de diversas relações jurídico-privadas, o que no seu entender se mostra possível por se tratar de um bem dominial, que nem sequer pertence ao domínio privado indisponível do Município e que chegou às suas mãos “por mera ocasionalidade”.

Além disso, considera que o contrato dos autos é um “contrato de exploração e cedência do Teatro”, que é perfeitamente compatível com uma regulação de direito privado (como antes ocorreu no âmbito do comodato celebrado entre o Município e a Culturporto, de que o Município era associado e que, durante vários anos, assegurou a gestão do teatro em moldes puramente privados). Conclui que o referido contrato constitui um contrato inominado, complexo, insuscetível de ser enquadrado numa tipologia de contrato determinada, e que cria uma relação paritária entre as partes, uma relação jurídica privada e não pública.

Subsidiariamente, para o caso de se entender que o contrato tem natureza administrativa, o Recorrente alega que o mesmo deve ser considerado um “contrato de cooperação paritária”, do qual não resulta para o Município uma posição de supremacia perante o particular. E invoca que tal contrato, ainda que tivesse natureza administrativa, sempre não estaria sujeito a um procedimento pré-contratual do tipo concursal, mas antes podia ser realizado por ajuste direto, em conformidade com os artigos 81.º/3-c) ou 86.º/1-d) do Decreto-Lei n.º 197/99, quer pelo seu valor (o contrato não gerador de despesa), quer por motivos de aptidão técnica e artística, por se tratar de prestação que só o co-contratante se encontrava em condições de assegurar, nos termos definidos nas “Linhas de Orientação do Modelo de Funcionamento do Teatro Rivoli”.

A Recorrida Plateia contrapõe, em sede de contra-alegações, que o Teatro Municipal Rivoli, sendo propriedade do Município do Porto, é um bem de domínio privado indisponível, pois desempenha um papel na prossecução do interesse público associado à promoção de eventos de cariz cultural, pelo que está inserido no âmbito da contratação pública e sujeito ao direito público. Considera que o contrato dos autos ou é um contrato relativo ao património da autarquia local ou é um contrato de concessão de um serviço público municipal (tese que sufraga), sendo em qualquer caso de excluir a subsunção do mesmo a um mero contrato de prestação de serviços, porquanto a responsabilidade pela gestão do serviço mantém-se na Administração, limitando-se o contratado a colaborar na execução de determinadas condições de realização do serviço.

Mais invoca a Recorrida que o referido contrato tinha que ter sido adjudicado por concurso público, por força do disposto os artigos 10.º e s. do Decreto-Lei n.º 390/82 (que disciplina os contratos que atribuem a particulares poderes de utilização de bens integrados o domínio privado autárquico), conjugado com o artigo 183.º do CPA/91. Considera, por isso, que ao caso não se aplica o disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, mas que, ainda que assim não fosse, sempre o contrato não podia ser atribuído por adjudicação direta, por não estarem verificados os pressupostos do artigo 86.º do Decreto-Lei n.º 197/99. Conclui que o regime legal aplicável impunha a observância de um procedimento adjudicatório de concurso público que, não tendo sido realizado, afeta o ato administrativo de nulidade, por carecer em absoluto de forma legal (133.º/2-f) do CPA/91), sendo que sempre padeceria de anulabilidade por vício de violação de lei (por falta de decisão fundamentada acerca do tipo de procedimento adjudicatório a adoptar).

Esta sequência de problemas não se nos afiguraria necessariamente obrigatória para decidir o litígio sub judice, cuja questão central é a de saber se o contrato celebrado estava sujeito a um procedimento pré-contratual de direito público (e, em caso afirmativo, qual), o que não depende necessariamente da natureza administrativa ou privada do dito contrato. Pois a difícil destrinça entre contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração Pública tem toda a relevância para determinar qual é o regime jurídico aplicável à execução do contrato; mas tem escassa relevância – ou mesmo nenhuma – para decidir sobre o procedimento pré-contratual aplicável na formação do contrato.

Na verdade, os sucessivos diplomas legais que vieram definir e tipificar os procedimentos administrativos que devem anteceder a celebração de (alguns) contratos pela Administração Pública, criaram regimes para certas espécies de contratos, independentemente de os mesmos serem “administrativos” ou “de direito privado”, seguindo, aliás, orientação do direito comunitário no sentido de “exigir o cumprimento de requisitos procedimentais jurídico-administrativos, mesmo nos contratos jurídico-privados da Administração” (pronuncia-se neste sentido, no quadro legislativo anterior ao Decreto-Lei n.º 197/99, Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, 1999, 372-373). Essa tendência está hoje claramente consagrada no artigo 1.º/2 do Código dos Contratos Públicos, onde se prevê que o regime de contratação pública (regime dos procedimentos pré-contratuais) estabelecido na parte II do Código se aplica à formação dos “contratos públicos”, estendendo-se o âmbito de aplicação objectivo do CCP a um conjunto de contratos, qualquer que seja a sua natureza, administrativa ou privada, sempre e quando tais contratos sejam outorgados por entidades adjudicantes (v. João Henriques Pinheiro, “Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos e normas comuns de adjudicação”, Publicações Cedipre Online – 5, fev. 2011) e definindo-se o acervo de contratos aí incluído (em obediência, relembre-se, a ditames comunitários) em função daqueles que “apelam à concorrência” (na expressão de Mário Esteves de Oliveira, “A necessidade de distinção entre contratos administrativos e privados da Administração Pública no projeto do CCP”, CJA 64, 30). Por isso mesmo, o contrato administrativo pode ser qualificado como uma espécie do género (mais abrangente) que é o contrato público (neste sentido v. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, 2001, 498).

Note-se que a disciplina legal da contratação pública é, em grande medida, uma exigência do Direito Europeu e, como tal, foi desenhada para refletir a importância que a contratação pública assume no desenvolvimento do mercado interno da União Europeia (e na concretização das liberdades comunitárias), que exige que os poderes públicos adoptem, em todos os Estados-Membros, procedimentos de escolha de co-contratantes que, além do mais, garantam uma economia de mercado aberta e de livre concorrência. Com esse objetivo sucederam-se, ao longo de décadas, um conjunto de Diretivas que, por um lado, definiram o universo de contratos públicos por elas abrangidos e coordenaram as disposições relativas aso respetivos procedimentos pré-contratuais e, por outro, harmonizaram os “recursos” (remedies) destinados a garantir a sua aplicação efetiva. (É também e ainda o princípio da concorrência que enforma a delimitação legal do âmbito de aplicação da Parte II do atual Código dos Contratos Públicos que, como tem sido salientado pela doutrina, foi mais longe do que o que seria exigido pela mera transposição das Diretivas n.ºs 2004/18/CE e 2004/17/CE – cfr. Rui Medeiros, “Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência”, CJA 69, 3).

A aptidão dos regimes de contratação pública (leia-se, dos procedimentos pré-contratuais regulados por regras de direito público) para abrangerem um conjunto de contratos da Administração Pública independentemente da sua natureza administrativa ou de direito privado (distinção que, mesmo quando é irrelevante para a fase da formação do contrato, não deixa de determinar o regime aplicável à execução do contrato) já se manifestava na vigência do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, cujo âmbito de aplicação não era delimitado em função da diferenciação entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração, mas sim (e mais uma vez, por força da transposição de diretivas comunitárias) por identificação dos tipos de contratos abrangidos e pela delimitação do universo de entidades submetidas a tal regime (é o que resulta dos Decretos-Lei n.ºs 197/99 59/99 e 223/2001, como a seguir melhor veremos).

Assim, no caso em apreço o que se afigura determinante é saber que tipo de contrato está aqui em causa (e não necessariamente se o mesmo tem natureza administrativa ou de direito privado), a fim de aferir se está, ou não, incluído no âmbito objetivo de aplicação dos diplomas (já que, em princípio, o âmbito subjetivo dos mesmos abrange o Município, enquanto “entidade adjudicante”) que tipificam procedimentos pré-contratuais obrigatórios para a formação de certos contratos públicos.

Não obstante, porque a natureza do contrato (administrativa ou de direito privado) pode trazer luzes sobre o tipo contratual a que o seu clausulado deve ser reconduzido e porque os três passos acima referidos traduzem a sequência lógica e argumentativa que presidiu ao acórdão recorrido e que o Recorrente retomou para impugnar a decisão em sede de recurso, será também a que seguiremos na presente decisão.

Os atos impugnados na ação são os atos referentes ao procedimento adjudicatório relacionado com o Teatro Rivoli, concretamente, a deliberação da Câmara Municipal do Porto, de 25.07.2006 (pela qual foi aprovada a proposta do Vereador da Cultura, de 19.07.2006, e as denominadas “Linhas de orientação do modelo de funcionamento do Teatro Municipal Rivoli” anexas à mesma) e o ato de adjudicação, consubstanciado na aprovação da proposta para celebração do contrato, realizada em reunião camarária de 22.12.2006, à qual se anexou o denominado “Protocolo de cedência e concessão de exploração do teatro”. Entretanto, e na sequência do dito procedimento, a Câmara Municipal do Porto veio a celebrar, em 15.03.2007, um contrato com a empresa indicada pelo contra-interessado e adjudicatário.

Acontece que os termos do citado “protocolo” não coincidem integralmente com as cláusulas do contrato que veio a ser efetivamente celebrado entre o Município e a empresa do adjudicatário, sendo certo, contudo, que as eventuais diferenças entre ambos (significativas ou não) não podem aqui ser apreciadas, uma vez que o contrato celebrado em 15.03.2007 não foi objeto da ação, nem, consequentemente, se inclui no objeto do recurso interposto pelo Município (questão diversa, a seguir apreciada, é saber se qual o âmbito e admissibilidade do pedido de ampliação do objeto do recurso, formulado pela Recorrida Plateia, nomeadamente, na parte em que se refere a tal contrato).

Neste contexto, a análise efetuada pelo tribunal recorrido, centrou-se nas cláusulas do dito protocolo, olvidando totalmente o teor do contrato que foi posteriormente assinado.

Em nosso entender, contudo, a resposta às questões colocadas no recurso não pode ignorar totalmente o contrato efetivamente celebrado. Embora os atos impugnados se localizem no procedimento pré-contratual, a verdade é que o problema principal a decidir em sede do presente recurso – aquele que foi objeto do acórdão recorrido – não prescinde de um olhar sobre o próprio contrato, pois trata-se de saber qual o procedimento pré-contratual que era exigido, questão cuja resposta se obtém em função do contrato a cuja celebração tal procedimento se destina. Assim sendo, afigura-se que o contrato efetivamente celebrado é também relevante para dar resposta ao problema em apreço, pois foi esse contrato, e não o projetado “protocolo”, que veio a ser fonte de uma relação jurídica contratual, cuja natureza (administrativa ou privada) e respetivo procedimento pré-contratual está em discussão.

Note-se que este entendimento não equivale a considerar que o contrato celebrado se inclui, por si, no objeto da ação (que, como referido, teve como objeto inicial a impugnação dos citados atos) e, consequentemente do presente recurso (como melhor se decidirá em sede de apreciação do pedido de ampliação do objeto do recurso). O que se trata apenas é de dar resposta às questões colocadas – que respeitam à legalidade dos atos pré-contratuais, máxime do ato de adjudicação – o que implica tomar em consideração toda realidade fática trazida aos autos e dada como provada, incluindo o dito contrato que veio a ser celebrado na sequência do dito procedimento pré-contratual, e cujo teor não pode ser ignorado quando se trata de saber – como é aqui o caso – qual é a natureza e tipo de contrato que se pretendia celebrar e qual o tipo de procedimento pré-contratual a que o mesmo estava sujeito.

Tudo ponderado – e porque a resposta às questões colocadas pelo Recorrente exige uma análise detalhada das cláusulas contratuais –, tomaremos para esse efeito por referência, quer o teor do projetado protocolo (anexo à proposta camarária aprovada em 22.12.2006), quer o conteúdo das cláusulas contratuais que foram efetivamente acordadas entre as partes (constantes do contrato celebrado em 15.03.2007), sem prejuízo de, onde se justificar, colhermos também elementos de análise dos demais documentos do procedimento pré-contratual, designadamente, da proposta camarária de 19.07.2006, aprovada em reunião de 25.07.2006, que o desencadeou, e das “linhas de orientação do modelo de funcionamento do Teatro Municipal Rivoli” anexas à mesma.

Em traços muito breves, cumpre lembrar que, à data dos factos, o CPA/91 definia, no artigo 178.º (revogado com a entrada em vigor do CCP), contrato administrativo como “o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa” (e que correspondia à definição que já tinha sido consagrada no artigo 9.º/1 do ETAF/84 para efeitos de “competência contenciosa”). Simplesmente esta fórmula “deixa em aberto a questão de saber quando ou como um contrato cria, modifica ou extingue uma relação jurídica de direito administrativo” (Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, 1987, 359).

Por isso mesmo, não se afigura possível formar uma conclusão quanto à natureza do contrato aqui em causa sem lançar mão de um conjunto de critérios que há muito vêm sendo elaborados para esse efeito, embora, mais uma vez, sem unanimidade quanto à predominância ou eficiência relativa de cada um deles. Neste ponto, afigura-se assistir razão ao Recorrente, quando aponta uma certa exiguidade na fundamentação do acórdão recorrido, que se concentrou quase exclusivamente na “finalidade do contrato”, que identificou como visando “interesses de utilidade pública” traduzidos na “prestação de serviços de natureza cultural”.

Independentemente do acerto, ou não, da solução a que chegou o tribunal recorrido, afigura-se-nos que a resposta a esta questão não pode deixar de ser feita à luz do concreto clausulado em que se traduz o contrato (acima transcrito em aditamento aos factos provados) e exige a identificação de um conjunto suficiente de “factores de administratividade” (na expressão de Pedro Gonçalves, O Contrato Administrativo, 2003) antes de podermos afirmar, com segurança, que o contrato em causa cria, modifica ou extingue uma relação de direito administrativo.

De entre as dezenas de critérios identificadores do contrato administrativo que têm sido objeto de longa discussão na doutrina e jurisprudência, portuguesas e estrangeiras (cfr., entre nós, Sérvulo Correia, Legalidade..., cit., 353 e s; Maria João Estorninho, Requiem pelo contrato administrativo, 2003, 77 e s.; Pedro Gonçalves, O contrato... cit., 57 e s.; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Contratos Públicos, 2.ª ed., 2009, 30 e s.; e, na jurisprudência, os Acórdãos do STA, de 07.11.2012, P. 025/12; e do Tribunal de Conflitos, de 20.01.2010, P. 05/09), aqueles que têm merecido maior destaque, ainda que sob um olhar crítico pela sua inaptidão para isoladamente oferecerem resposta adequada, são os critérios da natureza dos sujeitos; do objecto do contrato; do fim; estatutário; das cláusulas de sujeição e do regime de sujeição do particular; e do ambiente de direito administrativo. Como tem reiteradamente sido salientado na jurisprudência do Tribunal de Conflitos (frequentemente chamado a concretizar o conceito de “contrato administrativo” para efeitos de delimitar o âmbito da jurisdição administrativa e da jurisdição comum), na caraterização do contrato administrativo “importa considerar não só a presença de um contraente público e a ligação do objecto do contrato às finalidades de interesse público que esse ente prossiga – o que é fundamental – mas também as marcas de administratividade e os traços reveladores de uma ambiência de direito público existentes nas relações que neles se estabelecem” (Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 20.01.2010, P. 05/09).

À luz destes parâmetros iremos concluir, pelas razões abaixo indicadas, que o contrato cujo procedimento pré-contratual vem questionado nos autos deve ser qualificado como contrato administrativo.

A proposta, aprovada em reunião camarária de 22.12.2006, de celebração de “contrato de gestão do Teatro Municipal Rivoli” com o produtor FLF, continha em anexo um denominado “protocolo de cedência e concessão de exploração do teatro”, através do qual se projetava a cedência, pelo primeiro outorgante Município ao segundo outorgante FLF, pelo período de 4 anos, renovável, dos espaços onde se encontra instalado o Teatro Rivoli, constituídos pelo auditório principal e pelo pequeno auditório, bem como dos equipamentos afetos aos mesmos, para que os explorasse, por sua conta e risco. A “exploração” do teatro acarretaria para o segundo outorgante, além do mais, a obrigação de assegurar um período anual de programação e manter uma oferta anual de espetáculos ao público nos dois auditórios nunca inferior a 300 dias, tendo os espetáculos que respeitar “elevados padrões de qualidade” e serem em número e com as caraterísticas fixadas no ponto 4.2. do protocolo, ficando desde logo anexo ao protocolo o plano bianual de atividades para os primeiros dois anos de vigência do protocolo. O segundo outorgante comprometia-se, ainda, a criar e manter, a partir de 2008, uma escola de formação. Como contraprestação pela cedência e exploração dos referidos auditórios do Teatro Rivoli, o segundo outorgante comprometia-se a pagar ao Município uma remuneração mensal equivalente a 5% da receita líquida das bilheteiras; além de que se comprometia a disponibilizar determinado número de lugares gratuitos para as escolas do concelho do Porto. Mais consta do Protocolo que as partes se comprometiam a manter reuniões periódicas para acompanhar a execução do mesmo e que o Município se obrigava a divulgar os espetáculos do segundo outorgante, abrangidos pelo protocolo, nos canais que a Câmara Municipal do Porto utiliza para divulgação e promoção das suas próprias iniciativas.

Por seu turno, o contrato definitivo, assinado em 15.03.2007 – que não foi nominado pelas partes – foi celebrado entre o Município do Porto e empresa privada Todosaopalco, Lda. (detida pelo mencionado Filipe La Feria e cuja atividade é a produção e realização de espetáculos de teatro e de televisão e atividades artísticas, recreativas e culturais), tendo por objeto a “produção e exibição”, no Teatro Rivoli, dos dois “Espetáculos” identificados no Anexo 1 ao contrato (intitulados “Jesus Cristo Superstar” e “Principezinho”). Para o efeito, o primeiro contratante (Município) obriga-se a ceder à segunda outorgante (Todosaopalco, Lda, entidade detida pelo contrainteressado, aqui Recorrido) os espaços necessários para a produção e realização dos ditos espetáculos e disponibiliza os equipamentos a ele afetos (ficando o segundo outorgante autorizado a substituir os que estejam obsoletos – cláusula nona); a segunda outorgante, por seu turno, obriga-se a produzir e exibir os referidos espetáculos nas datas e horários constantes do Anexo 2 ao contrato (cláusulas primeira e terceira do contrato). Como contrapartida da realização dos espetáculos, a segunda outorgante tem direito à totalidade das receitas de bilheteira, sendo os preços dos bilhetes fixados pela mesma. Por seu turno, o Município tem direito, como contrapartida pela cedência do espaço, a uma retribuição mensal no valor equivalente a 5% do total da receita líquida da bilheteira, acrescido de IVA (cláusula segunda e quarta).

Mais resulta provado que o espaço objeto do contrato – Teatro Rivoli – é um teatro municipal, propriedade do Município do Porto. Neste ponto, cumpre salientar que vem questionado se o espaço em causa integra, ou não, a propriedade do domínio privado “indisponível” do Município, bem como as condições em que o mesmo adquiriu tal espaço (alegadamente a propriedade estará onerada com um direito de preferência do particular vendedor no caso de alienação do imóvel ou destinação deste a um fim diferente). Contudo, não há matéria de facto suficiente para dar resposta inequívoca a tais questões, não tendo a decisão recorrida sido impugnada quanto à decisão sobre a matéria de facto.

Em qualquer caso, os contornos do direito de propriedade de município sobre o referido Teatro não se mostram relevantes para decidir o problema que nos ocupa. Na verdade, o contrato aqui em discussão não tem por objeto o direito de propriedade do espaço, mas antes o uso do mesmo e este será, por natureza, apto à realização de atividades culturais, que, como é sabido, integram as atribuições das autarquias locais (cfr. artigo 13.º/e) da Lei n.º 159/99, à data em vigor, correspondente ao atual artigo 23.º/e) da Lei n.º 75/2013). Ou seja, o contrato em questão corresponde ao exercício das faculdades de uso e fruição inerentes ao direito de propriedade (do Município), que se mantém inalteradas independentemente de a propriedade que lhes subjaz corresponder na esfera jurídica do titular a um direito disponível, indisponível ou condicionado.

Percorridas as cláusulas contratuais acima mencionadas – quer as projetadas no citado Protocolo, quer as que vieram a ser efetivamente acordadas – delas se retiram fortes marcas de administratividade. Desde logo, as instalações e equipamentos do Teatro são cedidos em troca de uma obrigação de facere muito concreta e previamente definida pelo Município (a que está ainda associada uma remuneração mensal) traduzida, de acordo com o projetado protocolo, na execução de uma certa programação anual, que obedeceria a certos critérios (quanto ao número, qualidade e caraterísticas, incluindo o tipo de espetáculo e o público alvo) previamente fixados no protocolo (e desde logo concretizados, em anexo, para os dois primeiros anos de vigência); ou, então, de acordo com o contrato celebrado, na realização dos dois concretos espetáculos, cujas fichas técnicas foram aprovadas em anexo, a realizar em certas datas e em determinados horários (a possibilidade de serem aditados outros espetáculos aos dois que são objeto do contrato ou a substituição destes por outros, apesar de indiciada nos considerandos do contrato, não se mostra consagrada nas cláusulas acordadas que, pelo contrário, circunscrevem taxativamente o objeto do contrato aos espetáculos definidos no anexo 1 do mesmo – cfr. cláusulas primeira e terceira do contrato).

Este cuidado, na fixação da obrigação que impende sobre o segundo outorgante, tem subjacente as razões que presidem à finalidade do contrato: proporcionar uma atividade cultural com determinadas caraterísticas que são controladas pelo Município, porque são a concretização do modo como entende realizar o interesse público (cultural) que está subjacente ao teor das cláusulas do protocolo e do contrato que se lhe seguiu. Na verdade, a contratação aqui em causa apresenta-se como um instrumento de prossecução da atividade cultural que o Município assumiu para aquele seu espaço de teatro e que entendeu ser melhor desenvolvida por terceira pessoa, em vez de pelo próprio ou por outra entidade pública, por si controlada, verificando-se que uma das principais razões para essa opção prende-se com a necessidade de “propiciar um serviço de interesse geral nos espaços que disponibiliza à população” através de soluções que, nomeadamente, permitam o seu “auto-financiamento” e aliviem a despesa pública (cfr. o teor da proposta, aprovada em 25.07.2006, que desencadeou o procedimento de contratação).

Por outro lado, o controlo detido pelo Município quanto ao modo e conteúdo dos espetáculos a realizar pelo segundo outorgante no Teatro Rivoli denota uma certa supremacia do ente público em matéria que, à partida, seria do múnus próprio daquela entidade privada. Assim, quer o projetado protocolo, quer o contrato celebrado, não traduzem uma mera cedência de um espaço para que o co-contratante nele desenvolva, segundo os seus próprios critérios, a atividade que constitui o seu objeto social, mas antes denota que a cedência do espaço é condicionada à realização de um determinado fim, previa e detalhadamente fixado, em termos que se destinam a satisfazer, antes de mais, os fins de interesse público (cultural) prosseguidos pelo Município. É evidente que o interesse público visado pelo Município terá coincidido com o interesse privado do co-contratante na realização de tais concretos espetáculos, caso contrário não haveria acordo; mas, para o que aqui releva, o determinante é a primazia desse interesse público sobre o interesse privado no âmbito da relação contratual projetada e, posteriormente, efetivamente acordada.

A intensidade do interesse público prosseguido através da presente contratação retira-se também do modo como está prevista, no contrato celebrado, a resolução de eventuais conflitos entre aquele e o interesse privado do co-contratante. Embora caiba ao segundo outorgante suportar todas as despesas com os espetáculos e fixar em conformidade o preço dos bilhetes (de cuja receita líquida retira a remuneração devida ao outorgante público), ao mesmo não é dada liberdade para agir em conformidade com a evolução do risco inerente ao negócio em causa. Assim, ainda que perca interesse nos espetáculos, o contraente privado não é livre de desistir ou alterar a realização dos mesmos, estando obrigado à executá-los durante o período de vigência do contrato, ainda que se revelem economicamente insatisfatórios, exceto se, decorridos pelo menos três meses sobre a sua exibição ao público, a receita da bilheteira vier a ser inferior em 50% da lotação completa conjunta da sala, caso em que o segundo outorgante pode desistir dessa realização, fazendo cessar os efeitos do contrato, sem direito a indemnização (cfr. cláusulas quarta, sexta, sétima e décima do contrato).

Esta limitada possibilidade de se eximir unilateralmente à realização da prestação contratual, revela que o interesse privado inerente às demais hipóteses (as de lotação superior a 50% mas ainda assim economicamente insatisfatória ou de perda de interesse na prestação por razões não económicas) fica submetido ao interesse público na realização dos espetáculos em cumprimento da atividade cultural definida pelo Município para aquele ano.

Ademais, as cláusulas contratuais denotam outros fatores de administratividade, nomeadamente, na circunstância de os espetáculos que o segundo outorgante se compromete a realizar (e cujos direitos de representação e de autor é titular) terem que ser divulgados com a menção da colaboração do primeiro outorgante, mediante a inclusão do respetivo logótipo em todos os instrumentos de publicitação (cláusula 6.ª/d)/e) do contrato). Esta obrigação de associar o nome do Município à publicitação dos espetáculos não encontra fundamento suficiente na circunstância de o mesmo ter cedido o espaço (teatro) para a sua realização, mas só é integralmente explicada através do objetivo que está subjacente ao contrato e que é o de o Município realizar (através de entidade terceira e associando-se à mesma) atividades de índole cultural naquele espaço de que é proprietário. No limite, o que se pretende com esta estipulação contratual é permitir que os destinatários associem os referidos espetáculos à atividade cultural do Município do Porto.

O mesmo objetivo estava projetado no protocolo, através da obrigação de o Município divulgar os espetáculos do segundo outorgante, abrangidos pelo protocolo, nos canais que a Câmara Municipal do Porto utiliza para divulgação e promoção das suas próprias iniciativas.

Contra o que vem sendo dito poder-se-ia argumentar que o clausulado contratual (o projetado ou o efetivamente acordado) não denota uma verdadeira manifestação de supremacia do ente público sobre o privado, pois tudo o que foi acordado podia ter sido subscrito, de idêntico modo, entre duas partes colocadas em posição paritária, no âmbito da sua autonomia contratual privada. Há, contudo, pelo menos um elemento unificador dos aspetos referidos que não estaria presente num contrato de direito privado (ainda que celebrado por um ente público) e que foi precisamente o elemento destacado no acórdão recorrido: a finalidade de interesse público que determina e conforma o teor das prestações contratuais e que corresponde à vontade do Município de promover atividades culturais naquele espaço, tarefa para a qual chamou um terceiro, mas que não deixa de corresponder à execução das suas atribuições de índole cultural, ou seja, à satisfação de uma necessidade de interesse público de índole cultural, conjugada com o interesse público na redução da despesa (que o próprio Município identificou, no uso da ampla margem de conformação que lhe cabe na prossecução das suas atribuições). E note-se que esta finalidade de interesse público não é algo apenas indiretamente relacionado com o objeto do contrato, mas antes é diretamente conseguida através do cumprimento das prestações contratuais, pela execução, pelo segundo outorgante, dos espetáculos a que se comprometeu.

Acresce que os critérios ou fatores de administratividade de que lançámos mão não devem ser isoladamente considerados, por não serem individualmente aptos a fornecer uma resposta para o problema da caraterização do contrato. Contudo, é da agregação dos elementos referidos que se retira o grau ou a intensidade de uma ambiência administrativa que aqui entendemos estar pintada em cores suficientemente fortes para revelar a natureza administrativa do contrato ou, pelo menos, para a fazer prevalecer sobre outros elementos de índole mais privatística, também presentes no contrato (como o foro escolhido ou a ausência de remissão expressa para normas de direito público). Dito de outro modo, a relação jurídica que emerge da projetada contratação, bem como do contrato celebrado, apresenta fortes marcas de administratividade, caraterísticas de uma relação jurídica administrativa.

Por todo o exposto conclui-se que o contrato visado no procedimento pré-contratual dos autos tem a natureza de um contrato administrativo, por constituir um acordo de vontades pelo qual é constituída uma relação jurídica administrativa (artigo 178.º do CPA/91, na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 18/2008, que revogou todo o capítulo III do Código), sendo o acórdão recorrido de confirmar nesta parte, com a presente fundamentação.

O Recorrente alega que se trata de um “contrato de exploração e cedência do Teatro” de direito privado e, a título subsidiário, para o caso de se considerar tratar-se de um contrato administrativo, defende que traduz um “contrato de cooperação paritária”, ou seja, um contrato pelo qual não resulta para o Município uma posição de supremacia sobre o particular.

A Recorrida contrapõe que se trata de um contrato administrativo, que tem por base uma concessão, na medida em que pressupõe uma transferência ou deslocação para o contraente privado (concessionário) do exercício de poderes de gestão e exploração próprios das autarquias locais, concessão também revelada no precisamente “Protocolo de cedência e concessão de exploração do Teatro Rivoli". Conclui que se trata de um contrato relativo ao património da autarquia local, que incide sobre um bem afeto à prestação de um serviço público de cariz cultural, pelo que constitui um contrato de “concessão de um serviço público”, sendo de excluir a subsunção do mesmo a um mero contrato de prestação de serviços, porquanto a responsabilidade pela gestão do serviço se mantém na Administração, limitando-se o contratado a colaborar na execução de determinadas condições de realização do serviço.

O acórdão recorrido qualificou o contrato como uma “prestação de serviços para fins de utilidade pública”, por ter considerado que não estava em causa uma verdadeira concessão de serviço público, mas antes uma situação em que o adjudicatário seria “um auxiliar privado” para alcançar os fins propostos no “Protocolo”, havendo “um controlo por parte do Município que, por vezes, poderá assumir as vestes de poder decisório quanto à organização e ao modo de exercício da atividade em causa”.

Afigura-se relativamente claro que o contrato em causa não corresponde a uma simples cedência do espaço do Teatro Rivoli, pois, como já referido, a autorização para utilização do espaço (e do equipamento nele existente, que não esteja “obsoleto”) é feita conjuntamente com uma obrigação de facere, traduzida na obrigação de realizar uma determinada programação cultural, com determinadas caraterísticas, pré-condicionando-se o tipo de espetáculos que podem e devem ser exibidos. Nem é possível reconduzir a relação contratual a uma vulgar prestação de serviços, pois o contrato não tem por objeto um qualquer serviço que o contratado particular deva prestar ao contratante público.

Também não se afigura adequado enquadrar a situação dos autos na figura da “prestação de serviços para fins de utilidade pública”, pela qual optou o tribunal recorrido. Na verdade, a “prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública” distingue-se da figura próxima da concessão de serviços públicos, pelo facto de, ao invés do que sucede nesta segunda, a atividade desenvolvida pelo co-contratante ter em princípio (tendencialmente) como destinatário imediato a Administração (ad intra) e não os cidadãos (ad extra); além de que (e este critério é decisivo), na prestação de serviços não se altera a responsabilidade pela gestão do serviço, que se mantém na Administração, remetendo-se o particular para uma posição de colaborador na execução de determinadas condições de realização do serviço (cfr. neste sentido Freitas do Amaral, ob. cit., 550 e s.).

Ora, no caso em apreço, não apenas a prestação do “serviço” é “para fora” – os espetáculos a realizar são destinados ao público que, munido do necessário bilhete, a eles queira assistir –, como a responsabilidade pela “gestão do serviço” (exibição de peças de teatro) não é da Administração, mas antes incumbe ao particular, que, além do mais, é responsável pela fixação do preço dos bilhetes (cuja receita lhe é devida); pela montagem e contratação de tudo o que se mostre necessário para a execução dos espetáculos e pela exibição dos mesmos; pela publicidade e divulgação dos espetáculos (cujas despesas deve suportar); pela obtenção dos direitos de representação e pagamento de direitos de autor inerentes aos mesmos; pela conservação e manutenção dos espaços cedidos (cfr. cláusulas segunda a quarta e sexta do contrato; o mesmo ressaltando, no essencial, do teor do projetado protocolo). Tudo isto indica, que, contrariamente ao decidido, a relação contratual aqui em causa está mais próxima do tipo “concessão” do que da figura da “prestação de serviços”.

Por seu turno, a alegação do Recorrente segundo a qual o contrato corresponderia a um “contrato de colaboração paritária” não tem suporte nas estipulações contratuais (nas projetadas, como nas acordadas), desde logo porque, pelas razões já referidas, as obrigações emergentes do contrato revelam uma certa supremacia do interesse público prosseguido pela autarquia sobre o interesse privado do contratado ou, pelo menos, denotam que este é conformado em função do modo como o ente público interpreta a prestação cultural que entende dever disponibilizar ao público e que constitui a finalidade desta contratação.

Tudo visto, entendemos que assiste razão à Recorrida quando refere que o contrato em causa tem na base uma “concessão”, mas contrariamente ao alegado, a mesma não corresponde a uma “concessão de serviço público”, mas antes, pelas razões a seguir referidas, a uma “concessão de exploração”.

A concessão administrativa pode ser definida como “o ato ou negocio jurídico (ato ou contrato administrativo) através do qual uma entidade pública transfere para outra entidade o direito à exploração de atividades públicas ou procede à criação, na esfera jurídica de outra entidade, de direitos relativos à utilização de bens públicos” (Pedro Gonçalves/ Licínio Lopes Martins, “Os serviços públicos económicos e a concessão no Estado regulador”, Estudos de Regulação Pública, I, 2004, 173-317, 226). E efetivamente, no contrato dos autos a entidade pública transfere para o privado, não apenas o espaço, mas também a exploração do Teatro Rivoli por determinado período de tempo, tanto assim, que este fica autorizado a utilizar o espaço para nele desenvolver as atividades para as quais o mesmo está licenciado, sendo certo que é o concedente (Município) o titular das licenças respetivas (que permitem a utilização do edifício do Teatro Rivoli para os fins a que o mesmo está destinado) e cabendo ao concedente a obrigação de manter em vigor tais licenças (cláusula quinta, alínea d) do contrato). Além disso, o risco dessa exploração recai na esfera do concessionário, que fixará o preço dos bilhetes e receberá a receita da bilheteira (dela extraindo a remuneração a pagar ao outorgante público), assumindo o risco inerente à exploração desta atividade económica (embora um risco limitado, uma vez que após 3 meses de exibição ao público, pode eximir-se ao cumprimento do contrato caso a receita da bilheteira não corresponda a 50% da lotação completa conjunta da sala – cláusula décima do contrato).

Nesta perspetiva, o contrato aqui questionado tem na base uma concessão que, no entanto, não corresponde a uma “concessão de serviço público”, pois esta tem necessariamente por objeto um “serviço público” que, pelas razões a seguir indicadas, aqui não existe.

A “concessão de serviço público” é tradicionalmente integrada na “gestão indireta dos serviços públicos” e definida como o “acordo pelo qual uma pessoa coletiva de direito público transfere para outra pessoa, durante o prazo estipulado, o seu poder de estabelecer e explorar determinado serviço público, para ser exercido por conta e risco do concessionário mas sempre no interesse público” (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 1991, 1071 e s.). Ou seja, o contrato “pelo qual um particular se encarrega de (montar e) explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar diretamente dos utentes” (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 201, 537). Ou, ainda, o “ato constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual uma pessoa, titular de um serviço público, atribui a uma outra pessoa o direito de, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir esse serviço” (Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos, 1999, 130). No direito comunitário, a concessão de serviço público vem sendo definida como “os atos imputáveis ao Estado, pelos quais uma autoridade pública confie a um terceiro - quer através de um ato contratual quer através de um ato unilateral que tenha obtido o consentimento deste terceiro - a gestão total ou parcial de serviços que decorram normalmente das suas competências e em relação aos quais este terceiro assuma os riscos de exploração” (cfr. “Comunicação Interpretativa da Comissão sobre as Concessões em Direito Comunitário (2000/C121/02)”, JOCE C121/2, de 29.04.2000, onde se esclarece, ainda, que os serviços visados na comunicação são apenas aqueles que possam ser interpretados como uma prestação de atividades económicas, na acepção dos artigos 43.º a 55.º do Tratado).

A conceção clássica de concessão de serviços públicos evoluiu em termos que colocam em crise as caraterísticas que concorriam para a sua definição (quer quanto ao critério da natureza das partes, abandonando-se a obrigatoriedade da natureza pública do concedente; quer quanto ao critério da responsabilidade financeira, reconhecendo-se outras situações para além da atuação por conta e risco do concessionário; quer quanto ao critério da remuneração, que nem sempre assumirá a natureza de uma taxa paga pelos utentes), a ponto de se afirmar que “o único critério que tem permanecido estável respeita ao objeto”, ou seja, à “exploração ou gestão de um serviço público” (cfr. Fernanda Maçãs, “A concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos”, Estudos de Contratação Pública, I, 382).

Na concessão de serviço público é, portanto, imprescindível que aquilo que é concessionado seja um “serviço público”, conceito que não é fácil recortar e que também tem evoluído ao longo do tempo (o conceito de serviço público de origem francesa vem sendo substituído pelo conceito comunitário de “serviços de interesse económico geral”), mas que pode ser reconduzido à “atividade de prestação de utilidades (em regra, uti singuli) de que a Administração é titular e por cujo exercício é responsável” (assim Freitas do Amaral, ob. cit., 538, em linha com o pensamento de Marcello Caetano). Quanto ao seu objeto, podem distinguir-se “serviços públicos de caráter administrativo”, que se referem às funções soberanas do Estado, como a justiça, a segurança, a defesa nacional; e “serviços públicos de natureza económica e social”, que visam a satisfação de necessidades coletivas individualizáveis, de cariz económico (água, eletricidade, gás, lixos, esgotos, comunicações, transportes coletivos) ou social (saúde segurança social, escolas, bibliotecas) – cfr. João Nuno Calvão da Silva, Mercado e Estado, Serviços de Interesse Económico Geral, 2008, 212.

As notas essenciais que materializam a ideia de “serviço público” fazem-no corresponder a uma “atividade de interesse geral que satisfaz necessidades básicas dos cidadãos” (Pedro Gonçalves, A Concessão... cit., 33). Por isso mesmo, ao serviço público corresponde também um regime jurídico, pois é uma “atividade publicamente regulada”, desde logo pelas “leis ou princípios fundamentais do serviço público” (idem, 34).

No caso vertente o contrato não tem por objeto um “serviço público”, pois não há uma atividade de interesse geral pré-existente (ou a construir) que seja objeto do mesmo. Há apenas um teatro que é propriedade de uma entidade pública, no qual esta instalou algum equipamento e para o qual tem as licenças necessárias para que o espaço possa ser utilizado para o fim que lhe é inerente. Dito de outro modo, a propriedade e exploração do teatro foram escolhidas pela autarquia como instrumento de prossecução das suas atribuições de índole cultural, mas não correspondem a um “serviço público” (de teatro) no sentido que a expressão assume quando nos referimos a uma concessão de serviço público. Para além da natureza do “serviço” em causa (exibição de certas peças naquele Teatro durante certo período de tempo) não corresponder a um verdadeiro “serviço público” (naquele sentido estrito), faltam-lhe os princípios típicos do serviço público: continuidade (permanência ou regularidade da prestação), igualdade (no acesso ao serviço, ou seja, “neutralidade”), mutabilidade (possibilidade de modificar o serviço sem que possa ser oposta a existência de direitos adquiridos ou “adaptabilidade”, a fim de garantir um serviço público de qualidade que responda à evolução técnica e dos modos de vida) – cfr. as “leis de Roland”, que traduzem estes princípios, em João Nuno Calvão da Silva, ob. cit., 213 e s.

Saliente-se, ainda, que um dos pressupostos da concessão de serviços públicos é a “titularidade administrativa de uma atividade de serviço público”, de onde decorre que na concessão de serviço público assiste-se tipicamente a uma transferência, para o concessionário, de uma posição jurídica derivada (e não originária ou criada ex novo) - neste sentido, v. Pedro Gonçalves/ Licínio Lopes Martins, “Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador”, Estudos de Regulação Pública, I, 248. Isto porque o direito e as faculdades que integram a posição jurídica cedida já existiam na esfera jurídica do concedente que cede uma parcela dos mesmos ao concessionário (este adquire o direito e os poderes para a gestão, exploração e execução; aquele conserva a titularidade do serviço concessionado).

Diversamente, no caso em análise, na esfera jurídica do município apenas existe o direito de propriedade de um espaço e alguns equipamentos (reputados obsoletos no próprio contrato) e a titularidade das licenças que permitem que o teatro funcione como tal; posições jurídicas que, sendo indispensáveis à exploração daquele espaço para o fim que lhe é inerente (e que por isso são cedidas temporariamente ao contraente privado), são manifestamente insuficientes para se assumirem como um serviço público que, como tal, fosse objeto de concessão. Convenhamos que o serviço de “teatro” não corresponde a um serviço público, que “decorra normalmente das competências” do ente público (para recorrer à fórmula da Comunicação Interpretativa da Comissão, acima citada), mas antes a uma atividade de índole cultural, eventualmente desenvolvida sob a égide ou patrocinada por um ente público, na prossecução das suas atribuições culturais.

Em suma, nos autos não está em causa a celebração de um contrato de concessão de serviço público.

Não obstante, como também já referido, o mecanismo que foi contratualmente projetado e depois acordado é semelhante ao de uma concessão (ainda que não de serviço público), na medida em que o ente público aparece a outorgar ao privado a situação jurídica ativa de que é titular, constituída pelo espaço do teatro, seus equipamentos e licenças de funcionamento; e, por seu turno, o particular aparece a explorar essa situação, por sua conta e risco, investindo o seu capital, para pôr em cena os espetáculos que se obrigou a executar, estabelecendo os meios necessários à sua produção, execução e exibição, obtendo a remuneração do capital investido através da receita da bilheteira e da mesma retirando a remuneração que acordou pagar ao concedente e, no final do contrato, devolvendo o edifício à autarquia, nas condições em que o recebeu.

Neste sentido, o contrato em questão pode configurar-se como uma “concessão de exploração”, ou mais rigorosamente, um contrato atípico de “concessão de exploração de um teatro, com obrigação de nele realizar certos espetáculos”.

O Capítulo III do CPA/91, que regulava o contrato administrativo (capítulo revogado a partir de 2008, com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos), estabelecia a procedimentalização da escolha do co-contratante, o que significa que deve haver lugar a um qualquer procedimento administrativo pré-contratual, seja ele extremamente simplificado (como no caso do ajuste direto) ou mais formal e formalizado, como nos procedimentos de tipo concursal.

As formas procedimentais geralmente admitidas para a contratação estavam enumeradas no artigo 182.º do CPA/91, que também enunciava uma regra de obrigatoriedade de concurso público, mas com uma ampla ressalva do disposto nas normas que regulam a realização de despesas públicas ou em legislação especial (artigo 183.º) e remetendo, em tudo o que não estava regulado no Código (e era quase tudo), para as disposições legais que regulam as despesas públicas e as formas específicas de contratação pública (artigo 189.º).

À data, a legislação (que também veio a ser revogada pelo Código dos Contratos Públicos) para a qual remetiam os citados artigos 183.º e 189.º do CPA/91, era essencialmente o Decreto-Lei n.º 197/99, que estabelecia procedimentos pré-contratuais para os contratos de locação e aquisição de bens móveis e de serviços (cfr. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 197/99); o Decreto-Lei n.º 59/99, para os contratos de empreitada e concessão de obras públicas (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 59/99); e o Decreto-Lei n.º 223/2001, que regulava, para os denominados “sectores especiais”, a contratação de empreitadas, fornecimentos de bens móveis e prestação de serviços (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 223/2001).

O âmbito de aplicação do regime da contratação pública previsto naqueles diplomas, em especial, por mais relevante para o caso, no citado Decreto-Lei n.º 197/99, limitava-se a contemplar os contratos abrangidos pelas diretivas comunitárias transpostas para a ordem interna (para uma crítica à “opção minimalista” que vigorava no regime anterior ao CCP, v. Maria João Estorninho, Direito Europeu dos Contratos Públicos, 342 e s.), a saber: realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 197/99).

No caso vertente, não correspondendo o contrato em causa a uma qualquer locação ou aquisição de bens e serviços, ao mesmo não são aplicáveis os procedimentos pré-contratuais previstos para a celebração de tais contratos no citado Decreto-Lei n.º 197/99, ou seja, o contrato atípico aqui em causa está excluído do âmbito objetivo de aplicação daquele diploma legal. Note-se, aliás, que a escolha entre os vários procedimentos pré-contratuais, definidos no Decreto-Lei n.º 197/99 para aqueles contratos, assenta em grande medida no valor do contrato (que também é, nesse contexto, determinante para aferir a competência para autorizar a despesa e para determinar se o contrato está dentro dos limiares comunitários a partir dos quais tais procedimentos são obrigatórios por força do direito europeu).

No caso em apreço, contrariamente ao decidido, o contrato não gera despesa (é o contraente particular que tem obrigação de pagar uma remuneração ao município o qual mantém encargos com edifício que, no entanto, não emergem do contrato, mas de posições jurídicas anteriores, como o seu direito de propriedade), pelo que dificilmente seria possível aplicar, sem mais, as normas deste diploma ao contrato em apreço que, de todo o modo, como referido, não se inclui no âmbito de aplicação do mesmo.

Da mesma forma, ainda que estivéssemos perante uma concessão de serviço público – hipótese que arredámos – sempre a mesma continuaria excluída do âmbito de aplicação do citado Decreto-Lei n.º 197/99, pois este não continha qualquer previsão relativa à concessões de serviços públicos, em conformidade, aliás, com as diretivas comunitárias que transpôs, e que não impunham que a outorga de contratos de concessão de serviços públicos obedecesse a um pré-procedimento típico, sem prejuízo da exigência do respeito pelos princípios gerais de direito comunitário (as razões da exclusão deste tipo de concessões da legislação comunitária sobre processos de adjudicação de contratos públicos relacionam-se, nomeadamente, com o seu caráter intuitu personae – v. Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública, 273 e s.). Como já referido, o Código dos Contratos Públicos (inaplicável ao caso dos autos, atenta a data dos factos) inovou nesta matéria e, ao arrepio da orientação comunitária, optou por submeter as concessões de serviço público ao regime geral do CCP, embora deixando uma ampla margem de discricionariedade para as entidades adjudicantes optarem por um dos procedimentos típicos indicados em alternativa para o efeito (cfr. artigo 31.º do CCP).

Exatamente porque não estamos perante uma concessão de serviço público, ao caso dos autos também não é aplicável o Decreto-Lei n.º 390/82 (diploma que regulava a realização de empreitadas, fornecimentos e concessões de exclusivos, obras e serviços públicos, por parte dos órgãos autárquicos), invocado pela Recorrida, cujas normas, de resto, foram sendo sucessivamente revogadas (pelos Decreto-Lei n.º 55/95; 59/99; 197/99 e 18/2008) e, embora os invocados artigos 10.º a 15.º só tenham sido expressamente revogados pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 (posterior à data dos factos) sempre se imporia verificar exatamente qual a parte dessas normas que se manteve em vigor, interpretando de modo integrado e sistemático as normas remanescentes, uma vez que parecem ter sobrevivido no seio de um ordenamento jurídico que, como vimos, não estabelecia, como regra, qualquer procedimento pré-contratual obrigatório para as concessões de serviço público.

Cumpre neste ponto relembrar que, ainda que o princípio geral seja a celebração do contrato administrativo precedida de um procedimento administrativo (artigo 181.º do CPA), tal não significa que a sua formação seja sempre antecedida de um “procedimento legalmente obrigatório”, podendo até “dar-se o caso de pura e simplesmente não haver nenhuma disposição legal vinculativa suscetível de ser aplicada à formação do contrato” (cfr. neste sentido, Pedro Gonçalves, O Contrato Administrativo, cit., 87).

Ora, é precisamente esse o caso dos autos, em que não há norma que preveja um procedimento pré-contratual tipificado e obrigatório para o contrato aqui em causa, que é atípico e inominado, podendo ser reconduzido a uma figura próxima da concessão de exploração e que não cai na previsão de qualquer das normas que estipulavam procedimentos de contratação pública obrigatórios, à data vigentes.

Estando, como estava, na margem de discricionariedade do Município adoptar o procedimento (administrativo) pré-contratual que entendesse mais adequado ao caso (e sem prejuízo da necessidade de cumprir os princípios gerais da atividade administrativa), nenhuma ilegalidade sobressai da circunstância de este ter optado por um procedimento “atípico”. Muito menos se pode concluir, como faz o acórdão recorrido, no sentido de tal opção ter violado o artigo 78.º/1 do Decreto-Lei n.º 197/99, diploma que, como vimos, não é aplicável ao caso dos autos.

Da mesma forma, não se mostram violadas as regras do capítulo III do CPA/91, que, só por si, não impunham que o tipo de contrato em causa fosse precedido de um procedimento pré-contratual legalmente determinado. Assim como não foi infringido o disposto no Decreto-Lei n.º 390/82, porque, ainda que se tenha mantido parcialmente em vigor, sempre não incluía o tipo contratual aqui em presença no seu âmbito de aplicação.

Não havendo norma legal que impusesse um certo tipo de procedimento pré-contratual para a celebração do contrato em apreço, a entidade administrativa era livre de escolher o procedimento que considerasse mais adequado, o que significa que poderia inclusivamente ter optado pelo ajuste direto ou, como aconteceu, adoptar um procedimento atípico, mais exigente do que aquele. Note-se, ainda, que a estatuição do n.º 1 do artigo 182.º do CPA/91, à data em vigor, não consiste na exigência de uma determinada forma de escolha do co-contratante da Administração, mas sim na exigência da realização de um procedimento formalizado (v. Mário Esteves de Oliveira/ Pedro Gonçalves/ J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., 835).

Foi o que aconteceu no caso, tendo o Município entendido desencadear um procedimento de consulta ou “procedimento qualificado de escolha do seu parceiro” (nas palavras do Recorrente), que, com base nas citas “Linhas de Orientação....” desencadeou uma consulta a mais de trinta entidades com vista à apresentação de propostas de projetos de exploração do Teatro; nomeou uma Comissão para apreciar as propostas apresentadas; procurou conciliar e compatibilizar as três melhores classificadas (o que não se mostrou possível, por desinteresse das próprias nessa conciliação) e, no final, optou pelo projeto que, isoladamente considerado, entendeu ser o que melhor respondia, do ponto de vista artístico e financeiro, às linhas gerais antes traçadas (cfr. pontos 1) a 18) dos factos provados). Tal opção era legalmente admissível, pelas razões referidas, pelo que os atos impugnados não padecem do apontado vício de violação de lei na escolha do procedimento pré-contratual para a celebração do contrato.

Também não pode subscrever-se a conclusão do acórdão recorrido segundo a qual o ato impugnado que decidiu a adjudicação padece de vício de falta de fundamentação, por não se mostrar fundamentada a escolha prévia do tipo de procedimento adoptado, nem pelo valor da despesa. Quanto a esta, já vimos que o contrato em causa não é gerador de despesa para o Município (pelo menos de despesa criada ex novo), mas antes constitui fonte de receita para o primeiro outorgante, que terá direito a uma percentagem da receita líquida da bilheteira, a título de remuneração pela cedência do espaço. No que respeita à fundamentação da decisão de contratar através do procedimento atípico, escolhido em concreto, não se vislumbra existir um dever autónomo de fundamentação neste particular, face à inexistência de vínculo legal que obrigasse a um determinado procedimento pré-contratual. E, pelo contrário, as razões subjacentes à decisão de contratar estão amplamente explanadas, quer na proposta (aprovada em reunião do executivo camarário, em 25.07.2006 e que deu origem ao procedimento), quer nas “Linhas de orientação do modelo de funcionamento do Teatro Municipal Rivoli, (anexas à mesma), de onde se retiram, sem dificuldade, os motivos que levaram o Município a decidir ceder a exploração do Teatro Rivoli, como forma de, evitando despesa pública, manter esse tipo de oferta cultural para a população. Além disso, é também percetível que essas razões foram determinantes para a escolha do procedimento a seguir, pois ter-se-á entendido (como expressamente se refere na citada proposta) que os objetivos visados seriam adequadamente atingidos através de um procedimento no qual se fizesse uma “consulta” a companhias de reconhecida capacidade no setor das artes performativas e do espetáculo, “tendo em vista recolher propostas que se configurem com o novo modelo de funcionamento que se pretende para o Teatro Municipal Rivoli”, devendo as propostas das entidades consultadas ser selecionadas em função da “entidade que melhores condições e mais credibilidade ofereça em face dos objetivos agora aprovados”. Acresce que, como ficou provado, em cumprimento do assim previamente fixado, as propostas das quatro entidades que responderam a tal consulta (de entre as mais de trinta que foram solicitadas), foram objeto de uma análise que tomou por base uma grelha elaborada de acordo com as citadas “Linhas de Orientação”, na qual se destacaram, entre outros, os seguintes itens: prova de capacidade económica; oferta de espetáculos/programação; ensino e formação; admissão de alunos das escolas; pagamento à CMP; disponibilização de lugares; plano de atividades nos dois primeiros anos.

Por tudo isso, não há razão, de facto ou de direito, onde possa assentar a alegada falta de fundamentação dos atos impugnados, na parte em traduziram uma escolha prévia do procedimento pré-contratual a adoptar.

Pelo que o recurso procede nesta parte, devendo ser revogada a decisão recorrida que anulou os atos impugnados com fundamento em falta de fundamentação e vício de violação de lei no que respeita à escolha do tipo de procedimento adjudicatório e que, pelas razões referidas, não se verificam.

Na ação de que emerge o presente recurso, a autora, aqui Recorrida, havia invocado outros vícios referentes ao próprio procedimento adjudicatório – concretamente, violação dos princípios gerais de direito administrativo; invalidade do clausulado do protocolo; preterição de audiência prévia e vício de incompetência e desvio de poder.

Quanto a estes vícios, o acórdão recorrido decidiu o seguinte: “(...) quanto à alegada falta de atos/formalidades (como sejam a definição prévia de critérios de adjudicação, a audiência prévia e a definição do órgão competente para autorizar o procedimento), exigidos em certos tipos de procedimentos e não noutros, pelo que, a sua eventual omissão só adquire relevo jurídico no contexto do próprio procedimento a que respeitam.// Perante um leque de procedimentos possíveis, não se encontrando reunida a factualidade que permita dizer como faz a A. que devia ter sido seguido o procedimento de concurso público, também não está o tribunal em condições de sindicar a eventual omissão de formalidades típicas desse concreto procedimento.”

Mais decidiu o acórdão recorrido julgar improcedente o pedido condenatório, formulado pela autora/Recorrida, de condenação do Município a iniciar um procedimento de concurso público: “Não estão, porém, reunidas as condições para que se conclua como faz a A. e, muito menos, para que o Tribunal emita uma pronúncia condenatória dessa natureza. // Na verdade, não existindo aqui a imposição legal de realização de um procedimento de concurso público que não se mostra o único procedimento administrativo possível para a adjudicação da gestão do Teatro, mas antes, diversos procedimentos, tipificados na lei, com determinação precisa dos atos e formalidades que em cada qual hão de ser praticados, não estão reunidos os pressupostos para a pretendida pronúncia condenatória.”

Nesta parte, o acórdão recorrido transitou em julgado, pois tais segmentos decisórios não são impugnados no recurso do Município (desde logo, porque lhe é favorável), nem se mostram contestados pela Recorrida em sede de ampliação do objeto do recurso. Embora nas contra-alegações a Recorrida tenha retomado a alegação de tais vícios, bem como o pedido de condenação, fê-lo como ataque direto aos atos impugnados e não, como devia, questionando o que sobre os mesmos foi decidido em 1.ª instância. Além disso, como a seguir melhor veremos, a Recorrida optou por não incluir tais questões no seu pedido de ampliação do objeto do recurso.

Pelo que, mostrando-se improcedentes os únicos vícios nos quais assentou a decisão de anulação dos atos impugnados, devendo ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida nesta parte, improcedendo também a ação.

Em resposta ao pedido de ampliação do objeto do recurso, o Recorrente pronunciou-se pela sua inadmissibilidade, por entender que, contrariamente ao alegado, tais questões ou não foram deduzidas em 1.ª instância ou, tendo sido, foram objeto de pronúncia pelo tribunal recorrido. Concretamente, alega que a Autora/Recorrida não peticionou nos autos a declaração de nulidade ou anulação do ato administrativo de outorga de contrato celebrado entre a Município do Porto e a sociedade “Todos ao Palco”, em 15.03.2007, com aditamento em 2 de Maio do mesmo ano, e não o tendo feito, não pode agora solicitar o alargamento do âmbito do recurso à apreciação de tais pretensões, que como tal deve ser liminarmente recusado. Mais alega que essas mesmas e exatas pretensões dirigidas ao ato administrativo de outorga desse contrato com os mesmos sujeitos e causas de pedir, são objecto de ação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto com n.° 2579/07.7BEPRT, pelo que admitir a ampliação do objecto de recurso à análise de tais pretensões traduziria a verificação da exceção, de conhecimento oficioso, de litispendência.

Estabelece o artigo 684.º-A do CPC (na versão anterior à Lei n.º 41/2013, aqui aplicável): “No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.”

Ao longo das suas contra-alegações, a Recorrida mistura a resposta às alegações do Recorrente, com a alegação dos vícios acima referidos e que foram julgados improcedentes pela decisão recorrida (nos termos já mencionados) e com um pedido de ampliação do objeto do recurso, cujos fundamentos nem sempre delimita com rigor, mas que se dirigem, sempre e em qualquer caso, à citada declaração de nulidade do ato administrativo de celebração do contrato de cessão dos espaços do Teatro Municipal Rivoli, de 15.03.2007, e à nulidade do aditamento de 02.05.2007.

Acontece que tais atos/contratos não fazem parte do objeto da ação e, consequentemente, não podem fazer parte do objeto do presente recurso, mesmo em sede de pedido de ampliação do seu objeto. Como a própria Recorrida reconhece, o pedido de ampliação do objeto da ação, que formulou em sede das alegações apresentadas no decurso da mesma, não foi admitido pelo tribunal recorrido, sendo certo que essa decisão também não foi atempadamente impugnada, pelo que é manifesto que tais questões não podem ser tratadas ex novo no presente recurso.

Na verdade, em sede do pedido de ampliação do objeto do recurso, a Recorrida não pede ao tribunal que reaprecie a parte da sentença em que decaiu (a referente aos demais vícios que havia invocado e que o tribunal recorrido considerou que “não estava em condições de sindicar”). O que a Recorrida pretende é introduzir questões – referentes ao contrato celebrado em 15.03.2007 e ao respetivo aditamento – que, por um lado não foram objeto da decisão recorrida (contra a qual também não arguiu nulidade por omissão de pronúncia) e, além disso, nem sequer eram objeto da ação e, por isso mesmo, não tinham que ter sido apreciadas pelo tribunal recorrido.

Não pode, por isso, ser apreciado o pedido de ampliação do objeto do recurso, por visar matéria que não se contém nos estritos termos do previsto no artigo 684.º-A do CPC (na versão anterior à Lei n.º 41/2013) e que versa questão que nem sequer constituíram objeto da ação e consequentemente da decisão recorrida, consubstanciado questões novas que, como tal, não podem ser apreciadas em sede de recurso.

Por outro lado, como refere o Recorrente na sua resposta, tal contrato foi já objeto de uma outra ação, intentada pela Recorrida contra o Recorrente e a contrainteressada “Todosaopalco, Lda.”, que corre termos no TAF do Porto, como o n.º 2579/07.7BEPRT (na qual, além do mais, é pedida a invalidação do citado contrato, celebrado em 15.03.2007 e do aditamento de 02.05.2007, como se extrai da consulta da respetiva petição inicial no SITAF), pelo que também por esse motivo, não podem as questões relativas ao mesmo ser aqui apreciadas.
Termos em que não se conhece do pedido de ampliação do objeto do recurso.

Porto, 18.03.2016
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Hélder Vieira