I – RELATÓRIO

Recorrente: CSM & Filhos, Ldª

Recorrido: Vimágua – Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, EM

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que indeferiu requerida declaração de ineficácia de actos de execução indevida e indeferiu ainda a peticionada adopção das seguintes providências cautelares:

a) Suspensão de eficácia dos actos suspendendos - acto de indeferimento proferido pelo Presidente do Conselho de Administração da Vimágua, datado de 27.05.15, relativamente à reclamação apresentada pela Requerente, quanto ao acto de recusa de recepção parcial definitiva da empreitada; e acto pelo qual a Requerida ordena à Requerente a correcção dos defeitos, a iniciar no prazo máximo de 30 dias, proferido pelo Presidente do Conselho de Administração da Vimágua, datado de 27.4.15, com a consequente proibição de a Entidade Requerida accionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites;

b) Ser decretada a providência cautelar inominada consubstanciada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de recepção definitiva da empreitada de” Redes de Água e Saneamento – Guimarães - Frente Sudeste – 2ª Fase”, cujo valor se relega para execução de sentença.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A. A Requerente não se conforma com qualquer dos segmentos decisórios da sentença proferida pelo Tribunal a quo, entendendo que este incorreu, salvo o devido respeito, em MANIFESTOS ERROS DE JULGAMENTO, quer de facto, quer de direito, incorrendo ainda em NULIDADE A SENTENÇA, porquanto existem fundamentos que estão em contradição com a decisão, nos termos do artigo 615.º, alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

DO ERRO DE JULGAMENTO NA APRECIAÇÃO DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS

B. É Nula a sentença porque o Tribunal desde logo ao proferir uma decisão sob um pressuposto absolutamente FALSO e, de resto, contrariado pela própria matéria de facto julgada provada – decidiu sob o pressuposto de facto de estarem em causa garantias bancárias prestadas quando o que efetivamente estão em causa são DOIS SEGUROS-CAUÇÃO, dotados de um regime legal distinto, o que, desde logo, faz inquinar todo o julgamento feito, influenciando definitivamente na decisão proferida – sendo que, caso não se entenda consubstanciar uma Nulidade, então sempre integra fundamento de ERRO DE JULGAMENTO; sem prescindir,

C. O Tribunal a quo errou ainda no julgamento ao considerar não existir abuso por parte da entidade contrainteressada no acionamento das cauções prestadas pela Recorrente, considerando a matéria de facto carreada para os autos e os fundamentos de direito invocados;

D. O Tribunal a quo errou na qualificação da presente providência cautelar, ao considerá-la e julgá-la como antecipatória, quando a mesma assume natureza conservatória.

Da Nulidade e do Erro de Julgamento ao considerar estarem em causa no thema decidendum o acionamento/pagamento de garantias bancárias:

E. Em sede se julgamento da matéria de facto, o Tribunal a quo julgou corretamente provado que a Recorrente, na qualidade de empreiteira, prestou caução no âmbito do contrato de empreitada designado “Redes de Água e Saneamento – Guimarães – Frente Sudeste – 2.ª Fase” através de:

iii) Uma garantia bancária com o n.º 125-02-1617671, prestada pelo Banco Comercial Português, SA;

iv) Duas apólices, com os números 100.009.642 e 100.007.232 relativas a dois seguros-caução, emitidas pela C... – Companhia de Seguro de Créditos, SA. – facto provado sob o ponto 4 da sentença.

F. Mais considerou provado que a garantia bancária prestada pelo Banco BCP foi paga à Contrainteressada Vimágua, na sequência do acionamento da mesma em 21.09.2016 – facto provado sob o ponto 34 e 35 da sentença.

G. Deveria o Tribunal a quo ter-se centrado na apreciação do acionamento/pagamento das apólices de seguro-caução supra identificadas, e não da garantia bancária.

H. O regime jurídico de ambos os instrumentos de prestação de caução regem-se por regras distintas, o que, por si só, é suscetível de alterar o sentido decisório, conforme se passará a demonstrar.

I. Do Instrumento “Seguro-Caução” – e respetivo regime jurídico:

J. Nos termos do disposto no art. 162.º da Lei do Contrato de Seguro, ao contrário do que sucede com outro tipo de garantias (ex: fiança, garantia bancária), o garante não assume através do seguro-caução o dever de prestar, mas apenas o dever de indemnizar.

K. Do princípio indemnizatório, próprio dos seguros de danos – e estes são seguros de danos – resulta que a prestação devida pelo segurador está limitada ao dano decorrente do sinistro até ao montante do capital seguro.

L. A aplicar-se este princípio aos seguros em apreço, necessário seria verificar se o incumprimento teria realmente ocorrido, pois sem este não haveria dano a indemnizar, e a indemnização do segurador teria como limite o do dano sofrido pelo credor com o incumprimento do devedor.

Da garantia bancária vs seguro-caução:

M. No que respeita ao seguro-caução, o garante não só exige a verificação do concreto incumprimento, pois sem este não haveria dano a indemnizar, como, a indemnização tem como limite o do dano sofrido pelo credor com o incumprimento do devedor - e são estes os grandes elementos distintivos entre estes dois instrumentos, e para o que agora importa aferir: i) no seguro-caução o garante exige a verificação do incumprimento, enquanto que na garantia bancária bastará a mera comunicação por parte do beneficiário; ii) no seguro-caução o garante indemniza o beneficiário pelo concreto dado causado pelo incumprimento do tomador, até ao limite do valor segurado, enquanto que na garantia bancária o garante presta o valor exigido pelo beneficiário.

N. Nos presentes autos não resulta demonstrado: i) que o incumprimento tenha efetivamente ocorrido por parte da aqui Recorrente, Empreiteira; ii) que a Dona de Obra, aqui Recorrida, tenha quantificado em qualquer momento a dimensão/valor necessário para proceder à correção dos defeitos que imputa ao empreiteiro pela deficiente execução da obra.

Do Abuso no Acionamento das Cauções:

O. A garantia bancária à primeira solicitação não é absolutamente autónoma, podendo e devendo o garante (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) recusar o cumprimento da prestação, isto é, a entrega do montante pecuniário ao beneficiário (isto é, a posição deste pode e deve ser fragilizada, através da invocação da relação base), nomeadamente em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, porquanto, acima da regra acordada pelas partes, estão os princípios da boa fé (artigo 762.º n.º 2 do Cód. Civil) e da proibição do abuso de direito (cfr. art. 334.º, do Código Civil).

P. Sem prejuízo de a Recorrente não se conformar com a restrição operada pela decisão recorrida, na parte em que limita a produção de prova líquida à apresentação de prova documental – porque então apenas se permitiria o decretamento de providências com este objeto ao abrigo da alínea a) do artigo 120.º do CPTA (o que manifestamente não sucede, conforme se poderá extrair da diversa jurisprudência existente, relativamente a processos anteriores à revisão do CPTA).

Q. Assim, e sem prejuízo de a Recorrente entender que o Tribunal a quo errou no julgamento ao exigir prova documental para demonstração do abuso no acionamento de garantias – limitando de forma inadmissível o cumprimento do ónus da prova da Recorrente (ónus que é também um direito que lhe assiste, nos termos da lei geral) – erro que expressamente se invoca para os devidos efeitos,

R. A verdade é que, entende a Recorrente que os autos contêm MATÉRIA DE FACTO, PROVA POR CONFISSÃO DA RECORRIDA E PROVA DOCUMENTAL INEQUÍVOCA de que o acionamento das cauções prestadas por parte da Vimágua serão sempre em manifesta violação dos princípios da boa fé, e em manifesto abuso de direito.

S. Conforme resulta da matéria de facto, uma dada como provada pelo Tribunal a quo, e outra alegada pela Recorrente, mas que o Tribunal não relevou para a decisão da causa (mas que sempre resultaria provada por documentos ou confissão da Requerida):

i) Em 04.07.2008, após a realização da vistoria, foi elaborado e emitido o auto de receção provisória da obra executada pela aqui Recorrente no âmbito do contrato denominado “Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães – 2.ª fase” – ponto 5 da matéria de facto julgada como provada;

ii) A Requerente aceitou provisoriamente a obra sem reservas, tendo sido exarado no auto de receção provisória, “nada a registar” quanto à deteção de realidades que não satisfizessem as disposições do Caderno de Encargos e quanto aos materiais e equipamentos entregues pelo empreiteiro ao dono de obra – cfr. Documento n.º 6 junto ao RI, conforme alegado no artigo 7.º do RI..

iii) Na ausência de estipulação contratual das partes, o prazo de garantia é de cinco anos, nos termos do artigo 226.º do Decreto-Lei nº 59/99 – legislação aplicável a este contrato (doravante RJOP).

iv) Recebida provisoriamente a obra, nos termos do n.º 1 do artigo 219.º do RJOP iniciou-se a contagem do prazo de garantia previsto na lei ou no contrato.

v) O prazo de garantia terminou em 04.07.2013, ao abrigo do disposto no artigo 226.º do RJEOP – artigo 11.º do RI.

vi) Em 22.5.2012, a Requerida remeteu à Requerente missiva através da qual reportou a existência de “defeitos da obra, designadamente anomalias no pavimento em betuminoso na Rua de Comandante João Paiva Faria Leite de Brandão da Freguesia de Polvoreira (...) mais concretamente entre os nós 2.18-2.37 e 2.11-2.14”, anexando-se fotografias alegadamente ilustrativas dos mesmos – cfr. ponto 6 da matéria de facto provada.

vii) Contudo, no referido ofício não é invocado que as alegadas deficiências ou anomalias fossem imputáveis ao empreiteiro, por respeitarem à forma como foi executada a obra, ou à qualidade dos materiais nela utilizados pela Requerente, ou que se tenha devido a alguma desconformidade com as normas constantes do caderno de encargos ou de outras peças do procedimento – cfr. alegado no artigo 16.º do RI e Doc. n.º 7 junto ao RI.

viii) Àqueles ofícios (e a outros da mesma natureza, relativos a outras empreitadas) respondeu a Requerente através de e-mail datado de 01.06.2012, por via dos quais manifestou não aceitar a qualificação que foi feita pela Requerida, defendendo que os alegados defeitos decorriam do uso e desgaste normais das estradas intervencionadas - cfr. ponto 10 da matéria de facto provada.

ix) No entanto, a Requerente manifestou disponibilidade para efetuar reparações pontuais em situações que colocassem em causa a segurança de peões e trânsito, cuja responsabilidade fosse comprovadamente sua – cfr. ponto 10, 11 e 12 da matéria de facto provada.

x) Por meio do referido e-mail, a Requerente solicita a realização de vistoria com o propósito de se proceder à receção definitiva da obra – cfr. alegado no artigo 20.º do RI e Doc. n.º 8 junto ao RI.

xi) Em 20.6.2012, a Requerida remeteu comunicação escrita, reforçando o seu entendimento de que as deficiências, deteriorações, indícios de ruína de falta de solidez verificadas seriam da responsabilidade do empreiteiro, aqui Requerente – ponto 13 da matéria de facto provada.

xii) Por via da missiva referida, a Requerida informou ainda que “uma vez que nos prazos marcados não procederam às reparações ordenadas, assiste à Vimágua o direito de as mandar efectuar por vossa conta, acionando as garantias previstas no contrato” - cfr. ponto 14 da matéria de facto provada.

xiii) Em 11.7.2013, a Requerente remeteu carta à Requerida a solicitar a receção definitiva do presente contrato, com subsequente libertação de todas as garantias prestadas – cfr. ponto 21 da matéria de facto provada.

xiv) Carta esta que não obteve resposta, não tendo a vistoria sido realizada dentro do prazo legal – o nº 5 do artigo 217º do Decreto-Lei nº 59/99 dispõe que a vistoria deve ser realizada nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro – cfr. alegado no ponto 31.º do RI.

xv) No dia 25.2.2014, foi realizada vistoria à obra, tendo sido elaborado o respetivo relatório pela fiscalização – cfr. ponto 22 da matéria de facto provada.

xvi) A Requerente foi notificada, por carta datada de 25.11.2014, do resultado das supra aludidas vistorias, do qual consta uma listagem de (alegadas) anomalias identificadas, ilustradas através de fotografias:

“Planta 4 – S. Faustino – Rua do Souto;

Rua José Pereira da Silva

Rua de S. Sebastião;

- Polvoreira – EM 579 Rua Comandante João Paiva Brandão;

Planta 3 – nó 2.11-nó 2.14

Estrada Principal S. Faustino”

- Cfr. ponto 23 da matéria de facto provada.

xvii) Os alegados defeitos, constante, do relatório junto em anexo à carta junta como doc. n.º 15, elencados em momento posterior ao termo do prazo de garantia, não se reportam aos defeitos descritos na carta de 22.5.2012 (cfr. documento n.º 7), mas sim a novos e (alegados) distintos defeitos – alegado no artigo 35.º RI e provado através dos dois documentos conjugadamente.

xviii) O Empreiteiro a 12.12.2014 reafirmou a posição anteriormente manifestada (cfr. Documento nº 16, junto ao RI), no qual refere que “nunca aceitou que fosse a fiscalização a produzir tal relatório, que, depois de analisado demonstra uma incompetência clara” e que “é uma mentira clamorosa (...) que o nosso representante tenha concordado com a existência dos defeitos enquanto resultado da execução dos trabalhos”. Segundo este ofício, as anomalias detetadas são “resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados em obra”, tendo em conta que se trata de uma empreitada “executada há cerca de 9 (nove) anos e (...) explorada/administrada pela Vimágua há 6 (seis) anos”, cujos trabalhos foram “executados com o conhecimento e natural concordância dos legais representantes da Vimágua (fiscalização)”. Para além do mais, “as referidas (...) fendilhações e juntas abertas (...) verificam essencialmente em estradas de maior tráfego rodoviário” – cfr. artigos 39.º a 42.º do RI.

xix) Em 27.2.2015, procedeu-se a nova vistoria com a finalidade de se proceder à recção definitiva da obra, sendo que a mesma foi recusada porque, segundo o Dono de Obra, “o auto lavrado confirma a existência dos defeitos, tal como, por várias vezes, já haviam sido alertados” – cfr. ponto 25 da matéria de facto provada.

xx) Foi, em sequência, elaborado relatório, a 27.4.2015, com a observância da formalidade prevista no n.º 4 do artigo 217º do Decreto-Lei nº 59/99, do qual consta uma série de fotografias dos defeitos em causa, mas sem qualquer comprovação ou alusão à responsabilidade do Empreiteiro relativamente aos mesmos – cfr. Documento n.º 1, junto ao RI, conforme alegado artigo 44.º do RI.

xxi) O mesmo foi remetido à Requerente, juntamente com o auto de não receção parcial da obra, com a enunciação de que “o auto lavrado confirma a existência dos defeitos, tal como, por várias vezes, já haviam sido alertados” e que “tais defeitos não são resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados na obra”, e com a cominação de que a Requerente terá de iniciar “no prazo de 30 dias” as obras de correção dos defeitos – cfr. Documento n.º 1, junto ao RI, conforme alegado artigo 45.º do RI.

xxii) Em sede de reclamação respondeu a Requerente, a 11.5.2015, qualificando a não receção como “parcial (...) na parte correspondente aos trabalhos melhor identificados na listagem das alegadas anomalias registavas por V. Ex.as no auto em causa” e remetendo para a fundamentação aduzida nas anteriores comunicações da Requerente - cfr. Documento nº 17, ponto 26 da matéria de facto provada.

xxiii) Sustenta ainda a Requerente que “não resulta do auto emitido qualquer motivação que sustente/confirme em que medida estarão em causa defeitos de obra, e não alterações decorrentes do normal desgaste e depreciação dos pavimentos” – cfr. doc. n.º 2 junto ao RI.

xxiv) Acresce ainda que, na referida carta remetida à Requerida, a Requerente solicitou a revogação do auto de não receção parcial emitido e em consequência emitir outro de receção dos trabalhos listados, assim como a libertação das garantias prestadas, no valor proporcional aos trabalhos considerados recebidos – cfr. doc. n.º 2 junto ao RI, ponto 27 da matéria de facto provada.

xxv) Por meio de fax, datado de 27.05.2015, a Requerida informou que foi indeferida a reclamação apresentada pela Requerente, nos termos do artigo 218.° n.° 4 do RJEOP, e comunicou que mandará efetuar as reparações por conta da Requerente, e, para o feito, procederá ao “acionamento as garantias previstas no contrato” – cfr. documento n.º 1, ponto 28 da matéria de facto provada.

xxvi) O objeto da empreitada em causa consistiu na requalificação da rede de abastecimento de água e de saneamento no Município, e não de requalificação ou conservação do pavimento – cfr. doc. n.º 19 junto com o RI e alegado nos artigos 116.º e 117.º do RI;

xxvii) As operações de repavimentação cingiram-se ao mapa de repavimentação anexo ao projeto de execução da obra, a repavimentação é feita nas condições do pavimento original, com a reposição do mesmo apenas na largura da vala correspondente e num excedente de 0,2 m para cada lado, que abrange aquela que é denominada zona de carga – cfr. doc. n.º 19 junto ao RI e alegado nos artigos 116.º, 117.º, 122.º e 123.º do RI.

xxviii) Até à presente data a Requerida Vimágua não alegou nem demonstrou ter executado, por si ou por terceiro, quaisquer trabalhos de reparação, os quais não se encontram sequer quantificados e valorizados.

Da Ilegitimidade no Acionamento da Caução:

T. Há ilegitimidade no acionamento de uma garantia bancária, nas seguintes circunstâncias: a) o facto de o Dono de Obra ainda não ter assumido, diretamente, ou através de terceiro, na realização dos trabalhos de reparação; b) o facto de o Dono de Obra não ter quantificado e valorizado os trabalhos de reparação a realizar – de forma a legitimar o concreto acionamento das garantias bancárias.

U. In casu ocorrem ambas as circunstâncias, ou seja, o Dono de Obra pretende acionar as cauções antes de sequer orçamentar os trabalhos necessários à realização das reparações dos defeitos imputados aos trabalhos de empreitada.

V. Tal atuação emerge em manifesta violação do disposto no artigo 112.º n.º 2 do RJEOP, de onde resulta que as cauções apenas poderão ser acionadas por incumprimento QUANTO A OBRIGAÇÕES LIQUÍDAS OU CERTAS.

W. No presente caso, NUNCA seria possível acionar o seguro-caução para pagamento de uma indemnização, porque, o incumprimento não está demonstrado; o dano não está demonstrado; a valorização do dano para efeitos de determinação do quantum indemnizatório não está determinada.

X. Resulta assim do exposto, razões suficientes e manifestas para se decidir pelo ABSOLUTO ABUSO DOS SEGUROS CAUÇÃO em causa nestes autos.

Y. Acresce que, o Tribunal a quo errou ainda no julgamento que fez ao considerar não resultar demonstrado de forma líquida e inequívoca a existência de fraude ou abuso no acionamento da caução, pelas razões invocadas na p. 28 da sentença.

Z. A Recorrente não se conforma com qualquer um destes fundamentos decisórios, entendendo que o Tribunal a quo errou no julgamento feito da causa, pelos seguintes fundamentos:

AA. O Tribunal a quo ignora/desvaloriza ostensivamente o conteúdo das comunicações remetidas pelo Empreiteiro ao dono de obra a pedir a receção definitiva das obras e a libertação das garantias – em manifesta violação do disposto no artigo 215.º n.º 2 do RJEOP – nem se depreendendo da sentença a razão da não interpretação do sentido consagrado no evidente elemento literal constante daqueles documentos.

BB. O Dono de Obra não realizou a vistoria dentro dos 22 dias determinados por lei, pelo que, deve considerar-se a obra recebida e aceite, por presunção legal, juris et de jure, nos termos legais – artigo 217.º n.º 5 do RJEOP – cessando assim qualquer dever de prestar/reparar por parte do Empreiteiro.

CC. O uso da caução pelo Dono de Obra nestas circunstâncias, deverá ser considerado abusivo, nos termos do disposto no artigo 334.º do C. Civil.

DD. É materialmente abusiva a imputação dos defeitos de execução da obra ao Empreiteiro, em manifesta violação do disposto nos artigos 227.º n.º 2 e 228.º n.º 2 do RJEOP.

EE. Não existindo relação funcional dos defeitos alegados com o resto da obra, designadamente aquele que é o seu âmago (as condutas de água e saneamento), porque razão não haveria de ser rececionada essa parte da obra nos termos do artigo 228.º do RJEOP, com a correspondente libertação de garantias?

FF. Acresce ainda que não será de atender ao facto de o Empreiteiro se ter disponibilizado para proceder aos trabalhos de reparação dos defeitos que ponham em causa valores de segurança, obviamente desde que o Dono de Obra demonstre serem da sua responsabilidade – ónus da prova que recaía sobre este, mas que este não logrou demonstrar nos termos legais, nem imputar ao empreiteiro fundamentadamente, ou seja, fazendo decorrer o defeito de um erro ou vício na execução da obra.

Da qualificação da providência:

GG. O Tribunal a quo decidiu qualificar a presente providência cautelar como antecipatória, e, por isso, sujeitá-la aos requisitos constantes da alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (anterior à revisão do CPTA).

HH. A Requerente entende que o presente processo tinha no seu objeto duas providências distintas (uma conservatória e outra antecipatória): a primeira relativa à suspensão de eficácia dos atos e consequente não acionamento e pagamento/recebimento do valor das garantias prestadas, e outra, de libertação das garantias prestadas na parte respeitante à obra aceite.

II. A Recorrente conforma-se com a decisão proferida entre fls. 21 a 23, na parte em que considerou que este último pedido (de libertação das garantias) será apreciado apenas em sede de ação principal – por apropriação da fundamentação do Douto Acórdão de 21.10.2016, proferido nos autos do Proc. 2379/15.0BEBRG.

JJ. Assim sendo, é inelutável que a suspensão de eficácia dos atos suspendendo é UMA PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE NATUREZA CONSERVATÓRIA.

KK. In casu, o efeito que a Recorrente pretende obter na ação principal, é a receção definitiva da obra com a consequente libertação das garantias/cauções prestadas, pelo que não é possível dizer que a decisão que aqui se pretenda alcançar vise antecipar os efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa, mas apenas de conservar o status quo, de forma a que não ocorram na ordem material os prejuízos decorrentes do acionamento das cauções, os quais, demonstradamente se invocaram em sede de RI, como periculum in mora.

LL. Deverá a presente providência ser apreciada ao abrigo dos requisitos previstos na alínea b) do n,º 1 do artigo 120.º do CPTA.

DO ERRO DE JULGAMENTO NA APRECIAÇÃO DO REQUISITO DO PERICULUM IN MORA:

MM. Conforme resulta do alegado e provado em sede de RI, a Recorrente é uma empresa que vive uma situação económica e financeira muito frágil, estando neste momento em processo de revitalização, nos termos e condições constantes dos documentos juntos aos presentes autos.

NN. Ora, os prejuízos decorrentes do acionamento das cauções serão irreversíveis na esfera da Recorrente, mas já o contrário não sucede, ou seja, o não acionamento da caução não representa qualquer perda de garantia para a Recorrida, que sempre a terá ao seu dispor.

OO. A Requerente alegou todas as circunstâncias e consequências que poderão advir para a sua esfera jurídica com o acionamento/pagamento das garantias, e que o Tribunal indevidamente não considerou relevantes, ou seja, O TRIBUNAL A QUO APROPRIOU DE FORMA REDUTORA UMA PARTE DA FACTUALIDADE CARREADA AOS AUTOS, e IGNOROU OUTRA MATERIALIDADE ESSENCIAL PARA A BOA APRECIAÇÃO DA CAUSA.

PP. Segundo o Tribunal a quo, incorre em MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO, POIS, DESDE 12.12.2016 QUE A REQUERENTE INFORMOU OS AUTOS DA COMUNICAÇÃO DIRIGIDA PELA REQUERIDA AO BPI TENDENTE AO ACIONAMENTO DAS GARANTIAS, SENDO QUE, TAL AMEAÇA DE AÇÃO JÁ RESULTAVA DO TEOR DO ATO SUSPENDENDO – factos provados sob o n.º 34 e 35.

QQ. Terceiro, o Tribunal a quo incorre em MAIS UM MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO, DE FACTO E DE DIREITO: QUANTO AO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO: caso o Tribunal a quo se esteja a referir à solução de o banco se juntar à “respetiva lista de credores”(e sem pretender interpretar daquelas palavras a lista de credores em processo de insolvência em que a empresa venha a entrar), a verdade é que este crédito passa a ser um crédito não abrangido pelas medidas do PER, porquanto se vencerá em data posterior ao despacho de admissão do processo em Tribunal; QUANTO AO ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO, e porque é consequente, obviamente que a exigência de reembolso destes avultados montantes irá interferir MORTALMENTE na vida da empresa, quer por se tornar imediatamente exigível e impedir a empresa que não tem liquidez (FACTO QUE O TRIBUNAL ADMITE COMO PROVADO NA MOTIVAÇÃO – ponto 32), quer porque a irá onerar com encargos bancários, como comissões – factualidade que foi integralmente alegada.

RR. Considerou o Tribunal a quo que o risco de reembolso já estará acobertado pelo PER – MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO, quer porque o DOC. 21 diz respeito ao plano de insolvência (que foi anterior ao PER), quer porque o que ali se refere diz respeito aos fundamentos da empresa para ter requerido o plano de insolvência: incapacidade de laborar no mercado, assegurando os seus avultados compromissos financeiros e simultaneamente ser capaz de assegurar o cumprimento de garantias (para celebrar contratos de empreitada é necessário prestar garantias e suportar os seus encargos), assim como de assegurar formas de pagamento a pronto aos fornecedores, como exige hoje o mercado.

SS. De igual forma, não considerou o Tribunal recorrido que, após a ponderação de interesses em causa, os da Requerente deveriam prevalecer, pois, no entendimento daquele, sempre a Requerente poderá executar as obras reclamadas e depois peticionar o respetivo custo, e assim ser ressarcida: mais uma vez a decisão recorrida padece de MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO ao considerar, por um lado, aceitável o âmbito das obras reclamadas, e, por outro lado, que a Requerente disponha de meios financeiros que lhe permitam executar essas obras (veja-se que o mesmo Tribunal considera demonstrado que a Requerente tem prejuízos nos resultados).

TT. Recurso Quanto à Matéria de Facto: ADITAMENTO de Factos não considerados na matéria de facto provada e relevantes para a decisão da causa:

UU. Factos alegados em sede de RI para efeitos de verificação de periculum in mora que não foram considerados na sentença, e que se afiguram deveras relevantes para a decisão da causa, e em concreto para a apreciação do referido requisito do periculum in mora:

i)A Requerente não dispõe de receitas que lhe permitam assumir quaisquer outros compromissos senão aqueles que o Plano de Recuperação ditou, não dispondo, definitiva e irremediavelmente, de fundos ou fontes de receitas que lhe permitam assumir qualquer outro encargo, por menor que se possa entender – cfr. artigo 199.º do RI, provado pelos Doc.s 25 e 26 juntos.

ii)A Requerente emprega neste momento 31 pessoas (cfr. artigo 201.º do RI, provado pelo Documento nº 26), meios estritamente necessários para desenvolver a sua atividade, sendo que, caso sejam incumpridos os compromissos salariais com as mesmas, ficará irremediavelmente comprometida toda a atividade da Requerente.

iii)Para além de poderem ficar prejudicados os referidos postos de trabalhos, com todos os prejuízos daí resultantes para a economia e para os próprios trabalhadores, e tudo, em consequência da atuação infundada e, repita-se, ilegal, da Requerida – artigo 202.º do RI.

iv)A sua declaração de insolvência e eventual liquidação, como consequência mais que provável do incumprimento generalizado das suas obrigações, determinaria a perda dos seus meios de produção, conduzindo à sua extinção enquanto complexo organizado e tendente a produzir riqueza, isto é, enquanto unidade produtiva – cfr. art. 207.º do RI, provado pelos Docs. 25 e 26.

v)A perda da sua atividade económica constitui um dano irreversível e, portanto, não sanável através da atribuição de uma indemnização, pois, nessa altura, já não será possível o ressarcimento através de uma compensação em dinheiro – alegado no artigo 208.º do RI.

vi)Quer ao tempo da declaração de insolvência, como no momento presente, constitui um ponto essencial da recuperação da empresa o não acionamento/pagamento das garantias bancárias prestadas, assim como as contínuas libertações das garantias prestadas, a ocorrer com as receções definitivas das obras – cfr. artigo 217.º do RI, provado pelos Docs. 25 e 26.

vii)Como decorrência do plano de insolvência aprovado, a Requerente zelou para cumprir a responsabilidade estatuída de conseguir que nenhuma garantia bancária de boa execução fosse acionada, tal como vem expressamente referido no PER, sendo esse um dos elementos essenciais para que os credores assentissem na aprovação do mesmo – cfr. artigo 218.º do RI, provado pelos Docs. 25 e 26.

viii)Em virtude do não acionamento/pagamento das garantias bancárias, a empresa reduz os custos associados à manutenção do contrato celebrado com as entidades bancárias com vista à prestação das garantias, bem como os juros e comissões que o mesmo envolve – cfr. artigo 219.º do RI, provado pelos Docs. 25 e 26.

ix)A este propósito, é relevante assinalar a anulação, por esforço da Requerente, até ao momento, de cerca de € 2.689.660,000 de euros de garantias bancárias (passou de € 10.011.700,00 euros em 2011 para 7.322.040,00 euros em 2014) e ainda a manutenção desta tendência, estando programada a anulação das restantes garantias ativas em 3 anos – cfr. artigo 220.º do RI, provado pelo Doc. 23.

x)Com o acionamento/pagamento previsível das garantias bancárias aqui em causa, na sequência da recusa da receção definitiva da obra, e a decisão do Dono de Obra de corrigir os “defeitos” a expensas da Requerente, tal como a Requerida vincula nas suas missivas, o banco emitente/garante pedirá o reembolso à Requerente – alegado no artigo 221.º do RI.

xi)A Requerente não estará em condições de suportar o reembolso de tais quantias ao banco emitente, e, por conseguinte, este executará o seu património para satisfação do crédito emergente do acionamento da garantia – cfr. alegado no artigo 222.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xii)O acionamento/pagamento das garantias bancárias terá como efeito a impossibilidade de a empresa cumprir os compromissos assumidos junto dos credores no âmbito do PER, pois, a mesma não liberta meios financeiros que lhe permitam assegurar as obrigações assumidas dentro dos prazos acordados para saldar as dívidas com os credores, cujos créditos foram aceites e reconhecidos, quer no plano de insolvência, quer no PER – os quais não poderão ser cumpridos – cfr. alegado no artigo 223.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xiii)O PER estabelece de forma discriminada e exaustiva as responsabilidades da Requerente perante os seus credores, nomeadamente ao contemplar dois prazos distintos, nos quais a Requerente tem de proceder ao pagamento integral do seu passivo corrente, que totaliza o valor de € 720.000,00/12 meses (o designado passivo corrente) – cfr. alegado no artigo 224.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xiv)O PER foi elaborado tendo como pressuposto o equilíbrio de duas realidades: a capacidade financeira de que a Requerente disporá, isto é, a capacidade de gerar rendimentos e ganhos, e, por outro lado, a forma como as disponibilidades financeiras seriam, o mais rapidamente possível, canalizadas para o pagamento dos débitos em causa – cfr. alegado no artigo 225.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI..

xv)A aprovação do PER assentou, assim, numa base previsível quanto às receitas geradas e, tendo estas como pressuposto, qual o prazo expectável em que os credores seriam legitimamente ressarcidos – cfr. alegado no artigo 226.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xvi)Com efeito, e nos termos acordados no PER, com a exceção das dívidas ao Estado – Segurança Social e às Finanças -, os créditos que deverão ser pagos num prazo de um ano (12 meses) cifram-se no valor global de € 720.000,00, o que implica que, mensalmente, a Requerente disponha de € 60.000,00 – cfr. alegado no artigo 227.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xvii)Assim sendo, o volume de receitas geradas mensalmente pela Requerente são apenas as estritamente necessárias para pagar os compromissos assumidos no PER, e as despesas necessárias ao regular funcionamento da empresa (trabalhadores, estrutura, etc.) - cfr. alegado no artigo 228.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xviii)Mais ainda, resulta nos planos aprovados, concretamente do PER, e que é do ponto de vista da tutela dos interesses patrimoniais dos credores mais relevante, que os credores assentiram na aprovação do mesmo tendo como base contratual que os seus créditos seriam satisfeitos num prazo que oscilava entre os 12 meses (créditos reconhecidos no PER) ou a partir 18 meses (créditos reconhecidos no plano de insolvência), a contar da homologação do PER, consoante a natureza dos créditos assumidos- cfr. alegado no artigo 229.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

ix) Não se encontra no PER qualquer “folga” orçamental, nem tão-pouco margem ou poupança que permita o assumir de novas obrigações financeiras ou a satisfação de outros créditos (sendo certo que a Requerente não liberta meios suficientes para tal) – isto é de tal modo evidente que, se tal ocorresse, certamente os credores teriam exigido que a satisfação dos seus créditos ocorresse de forma mais célere - cfr. alegado no artigo 231.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xx) O acionamento/pagamento das garantias bancárias em causa nos termos supramencionados impede o cumprimento das obrigações nos prazos estabelecidos no PER - cfr. alegado no artigo 232.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

Xxi) O acionamento das garantias promoverá a execução do banco garante dos valores que este pagar à entidade Requerida, e a Requerente ver-se-á forçada a deparar-se como o seguinte cenário: ou não paga à entidade bancária e esta executa o seu património, essencial para o prosseguimento da sua atividade económica, ou incumpre os prazos de pagamento do PER - cfr. alegado no artigo 233.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xxii) Não podendo a Requerente pagar ao banco garante de forma voluntária as quantias que lhe serão exigidas, serão instauradas as competentes ações executivas por aquelas, vendo a Requerente executado o seu património - cfr. alegado no artigo 235.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xxiii) A instauração de uma ação executiva, pelo banco garante, pelo acionamento da garantia, com vista à satisfação do crédito, terá como consequência inevitável o incumprimento do pagamento aos restantes credores, pelo menos no prazo acordado, levando a que estes procedam, no limite, ao pedido de insolvência da empresa ou ações executivas - cfr. alegado no artigo 237.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xxiv) Ao que acresce a circunstância de que, com a execução da garantia bancária, a instituição bancária não deixará de executar a Requerente, com a correspondente penhora dos bens que lhe são indispensáveis para a sua atividade comercial - cfr. alegado no artigo 238.º, e provado através dos Docs. 25 e 26 juntos ao RI.

xxv) Quando a Requerente entrar em incumprimento perante os seus financiadores e fornecedores, e entrar em insolvência, ficará automaticamente impedida de exercer a sua atividade pois não disporá dos meios que lhe permitam desenvolvê-la, e não há indemnização que a possa ressarcir de tal prejuízo – cfr. alegado no artigo 241.º do RI.

xxvi) A execução da garantia irá afetar o prestígio e o bom nome da Requerente – cfr. alegado no artigo 255.º do RI..

xxvii) O que é particularmente gravoso num cenário em que a Requerente necessita (impreterivelmente!) do apoio das instituições financeiras para o prosseguimento da sua atividade comercial – cfr. alegado no artigo 256.º do RI e Docs. 25 e 26 do RI.

xxviii) Com efeito, a aprovação do PER reflete a confiança dos credores da Requerente em que os respetivos créditos obterão satisfação, acreditando estes na viabilidade económico-financeira da empresa, e sendo a sua subsistência o efeito pretendido com aquele Plano! – cfr. alegado no artigo 258.º do RI e Docs. 25 e 26 do RI.

xxix) Ao invés, o acionamento das garantias terá por efeito imediato a perda de confiança no futuro da empresa manifestada pelas instituições financeiras e pelos restantes credores da Requerente aquando da aprovação do PER, o que se refletirá em termos diretos na sua subsistência – cfr. alegado no artigo 259.º do RI e Docs. 25 e 26 do RI..

xxx) Os bancos restringirão o acesso a outras garantias e aumentarão os custos/comissões inerentes às mesmas, nomeadamente, as que já se encontram constituídas, com os custos acrescidos para a Requerente que ainda tem na sua carteira um valor de cerca de € 7.000.000,00, em garantias bancárias – cfr. alegado no artigo 260.º do RI e Docs. 25 e 26 do RI.

xxxi) De acordo com a prática comercial na banca, o não pagamento do crédito constituído na esfera jurídica da entidade bancária em virtude do acionamento pela Requerida, da supramencionada garantia bancária, traduzir-se-á no facto de ficar denegrido o nome da Requerente no sistema financeiro – cfr. alegado no artigo 261.º do RI e Docs. 25 e 26 do RI.

VV. A Recorrente não se conforma, nesta parte (ou seja, relativamente à decisão proferida quanto à matéria de facto provada e com relevância para a causa), com o sentido decisório ínsito na sentença notificada, considerando que a mesma padece de vícios que determinam a sua ilegalidade, requerendo por isso que seja aditada à mesma a matéria de facto alegada e provada por documentos em sede de RI, sobre a qual o Tribunal a quo entendeu não produzir prova testemunhal apesar de ter sido indicada, no pressuposto de a mesma ser essencial para a boa decisão da causa.

WW. Face ao exposto, entende a Requerente/Recorrente que pela evidência do Erro de Julgamento deverá esta decisão ser revogada e substituída por outra que julgue verificado tal requisito para efeitos de decretamento da providência cautelar.

DO ERRO DE JULAGAMENTO NA PONDERAÇÃO DE INTERESSES

XX. Como consequência de um MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO quanto à apreciação do periculum in mora, também a apreciação da ponderação de interesses teria que padecer de ERRO DE JULGAMENTO.

YY. Ora, entendeu o Tribunal a quo considerar a Requerente como uma empresa solvente, saudável e dotada de liquidez que poderá sempre executar as obras exigidas pela Requerida, pelos seus meios, e depois, caso obtenha ganho de causa, ser ressarcida pelo valor dos trabalhos.

ZZ. Resulta evidente o erro de julgamento, com manifesto vício nos pressupostos de facto: considerar que a empresa está dotada de meios financeiros para fazer face aos encargos da execução de uma obra cuja dimensão de resto é desconhecida.

AAA. Os interesses da requerida nunca ficarão prejudicados porquanto as cauções poderão ser executadas a qualquer momento – caso obtenham ganho na ação principal.

BBB. Assim, e atenta toda a prova carreada para os autos, assim como a factualidade deles constante, entende a Recorrente que os autos contêm todos os elementos que permitem ao Tribunal revogar a decisão recorrida, na parte em que não considera verificados os pressupostos do fumus boni iuris, periculum in mora e da ponderação de interesses favorável, decidir em substituição, aferindo pela verificação de todos os requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA – o que expressamente se requer para os devidos efeitos legais, e caso assim, não se entenda, ordena a remessa destes autos ao Tribunal de 1.ª instância para produção de prova quanto aos requisitos legais julgados não demonstrados para o decretamento da providência.

Do Incidente de Declaração de Ineficácia dos Atos de Execução Indevida (NULIDADE E ERRO DE JULGAMENTO):

CCC. Nos factos dados como provados nos pontos 34 e 35 o Tribunal a quo dá por assente o acionamento e pagamento da garantia bancária prestada pelo BCP.

DDD. A decisão é MANIFESTAMENTE NULA, porquanto existem fundamentos que estão em contradição com a decisão, nos termos do artigo 615.º, alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e caso assim não se entenda, PADECE DE MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO.

EEE. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, entre outras, as disposições constantes dos artigos 762.º n.º 2 e artigo 334.º do Código civil, artigos 215 n.º 2, 217.º n.º 2, 227 n.º 2, 228.º n.º 2, 112.º n.º 2 do RJEOP, artigo 162.º da Lei dos contratos de seguros, artigo 120.º do CPTA.

Termos em que,

E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado provado e procedente, revogando-se a sentença proferida pelo TAF de Braga em 16.03.2017, pelo facto de a mesma incorrer em Nulidade e em vícios de erro de julgamento e, em consequência, substituir aquela decisão por outra que decrete a providência e declare a ineficácia dos atos de execução indevida praticados, atenta toda a prova carreada para os autos em sede de requerimento inicial, assim como a factualidade deles constante (para onde se remete para os devidos efeitos legais e por razões de economia processual), entendendo a Recorrente que os autos contêm todos os elementos que permitem ao Tribunal decidir em substituição.

Assim se fazendo justiça!”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, designadamente e em síntese, que “Em sede de contra-alegações mister é, em primeiro lugar, dizer que a recorrida, Vimágua, adere à sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, em 16 de Março de 2017. Em segundo lugar, impõe-se expor que a recorrente, CSM & Filhos, intentou uma panóplia de acções judiciais e procedimentos cautelares, bem como uma miríade de incidentes processuais, contra a ora recorrida, porque se encontra isenta de custas e as alegações de recurso em apreço são disso paradigma. Em terceiro lugar, cabe dizer que as alegações apresentadas pela recorrente, são paradoxais e carecem de fundamentos de facto e de direito.

(…) não padece a sentença em crise de qualquer erro de julgamento, nem enferma de qualquer nulidade.

(…) a pretensão da recorrente se afasta do postulado no artigo 120º, nº1, d) do CPTA, não tendo esta demonstrado – como não podia demonstrar – qualquer situação de expressa ilegalidade que permitisse ancorar qualquer procedimento cautelar.

(…) no que tange à ponderação de interesses, temos de um lado o interesse da comunidade, consubstanciado na urgência da reparação das obras defeituosas prestadas pela recorrente e, temos do outro, o interesse mercantilista da recorrente em não fazer as reparações a que estava adstrita e a impedir a todo o custo que sejam accionadas as aludidas garantias bancárias. Pelo que, também aqui, carecem de fundamento os argumentos da recorrente.

(…) Do recurso quanto à matéria de facto: do aditamento aos factos (…) A matéria que a recorrente pretende ver aditada aos factos provados encontra-se eivada de referências conclusivas, pelo que, também por essa razão, tal aditamento se não deve verificar.

(…) Termos em que:

a) deve ser atribuído ao recurso efeito meramente devolutivo;

b) deve o tribunal determinar que não sejam adoptadas providências tendentes a evitar a produção do efeito devolutivo;

c) deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

Ao recurso foi fixado efeito meramente devolutivo, sem que se tivesse imposto correcção (artigos 641º, nº 5, e 652º, nº 1, alínea a), do CPC).

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, para além da matéria de facto posta em crise, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece das nulidades e dos erros de julgamento que a Recorrente argui e assaca e adiante pontualmente se identificarão.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

Com interesse para a decisão da presente demanda, mostra-se indiciariamente apurada a seguinte factualidade:

1- A Requerente desenvolve a sua actividade no âmbito da construção civil e obras públicas.

2- Por deliberação do Conselho de Administração da Requerida, datada de 29.07.2005, e mediante concurso público, foi adjudicada à Requerente a execução da empreitada de “Redes de Água e Saneamento – Guimarães – Frente Sudeste – 2ª Fase.

3- Nesta sequência, em 12.9.2005, foi celebrado entre a Requerente e a Requerida um contrato de empreitada relativo à empreitada de “Redes de Água e Saneamento – Guimarães – Frente Sudeste – 2ª Fase” pelo valor de € 699.021,18 – cfr. Documento nº 18 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4- O contrato celebrado encontra-se coberto pelas garantias bancárias autónomas on first demand nº 125-02-1617671, prestadas pelo Banco Comercial Português, S. A., e anexas às apólices nº 100.009.642 e 100.007.232, prestadas pela C... – Companhia de Seguro de Créditos, S. A., num valor total de € 74.016,63, correspondente, respectivamente, a € 4.114,53, € 34.951,05 e € 34.951,05 - cfr. Documentos nº 3, 4 e 5 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5- Em 04.07.2008, após a realização de vistoria, foi elaborado e emitido o auto de recepção provisória da obra de “Conceção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães – 2.ª fase”, devidamente assinado pelos representantes da Requerente, da Requerida e da Fiscalização – cfr. Documento nº 6 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6- Em 22.5.2012, a Requerida remeteu à Requerente missiva através da qual reportou a existência de “defeitos da obra, designadamente anomalias no pavimento em betuminoso na Rua de Comandante João Paiva Faria Leite de Brandão da Freguesia de Polvoreira (...) mais concretamente entre os nós 2.18-2.37 e 2.11-2.14”, anexando fotografias alegadamente ilustrativas dos mesmos - cfr. Documento nº 7 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7- No ofício referido no artigo anterior, veio referido que “o empreiteiro tem a obrigação de corrigir, a expensas suas, todos os defeitos da obra que sejam identificados até ao termo do prazo de garantia‖, que “não são resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados na obra”.

8- Mais se informou que caso a Requerente não procedesse à reparação dos mesmos, a Requerida iria fazê-lo através de terceiros e a expensas da Requerente.

9- Para prova dos alegados defeitos, a Requerida juntou 11 fotografias do troço em causa.

10- A este ofício (e a outros da mesma natureza, relativos a outras empreitadas) respondeu a Requerente através de e-mail, datado de 01.06.2012, por via dos quais manifestou colocar-se “à disposição para efectuar reparações em situações pontuais onde se verifiquem as questões citadas, nomeadamente as que ¯coloque, em causa a segurança dos peões e trânsito‖ e as que manifestamente ¯não sejam resultado de desgaste e depreciação normal dos materiais‖ - cfr. Documento nº 8, junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11- Mais esclareceu no referido e-mail não se aceitar proceder a qualquer correcção que fosse resultado de uma imposição unilateral por parte da Requerida.

12- Por meio do referido e-mail, a Requerente declarou ficar a aguardar resposta sobre a “possibilidade de se agendarem estas reparações pontuais”, colocando-se à disposição da Requerida “para começar desde já a vistoriar um troço de obra”.

13- Em 20.06.2012, a Requerida comunicou por escrito à Requerente, invocando que as deficiências, deteriorações, indícios de ruína, falta de solidez verificadas seriam da responsabilidade do empreiteiro, aqui Requerida - cfr. Documento nº 9 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14- Informou ainda que “uma vez que nos prazos marcados não procederam às reparações ordenadas, assiste à Vimágua o direito de as mandar efectuar por vossa conta, accionando as garantias previstas no contrato”.

15- Em resposta ao ofício referido em 13, a Requerente remete à Requerida carta datada de 28.06.2012, na qual informa que reitera a resposta dada por e-mail, manifesta que mantém a disponibilidade para proceder à vistoria de troços com vista a reparar situações que “coloquem em causa a segurança de peões e trânsito” e que “não sejam resultado de desgaste e depreciação normal dos materiais” – cfr. Documento nº 10 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

16- Como resposta à comunicação anterior, em ofício datado de 22.01.2013, Requerida informou que as patologias apresentadas são “essencialmente deformações que são divididas em abatimentos, ondulações e deformações localizadas. São detetáveis a olho nu ao longo de toda a extensão dos arruamentos identificados e já vos foram transmitidos em vistoria”; que se devem “na sua maioria” a “fatores de degradação como a capacidade de suporte da fundação e a camadas estruturais de reduzida capacidade”; que “existe responsabilidade do empreiteiro uma vez que os defeitos em causa não são resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados na obra, pelo que estão abrangidos pela garantia da empreitada” - cfr. Documento nº 11, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido.

17- Na referida carta, foi concedido um prazo para que a Requerente procedesse à correcção dos defeitos em causa, sob pena de “acionamento imediato das garantias em causa”.

18- Em resposta à missiva anterior, por carta datada de 04.02.2013, a Requerente atesta que executou todos os trabalhos com a “fiscalização, supervisão e aceitação” dos representantes da Requerida, questionando o motivo pelo esta veio agora pôr em causa o método de construção, tanto tempo depois da recepção provisória da obra - cfr. Documento nº 12 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

19- A Requerente, na referida missiva, demonstrou-se apreensiva com o eventual accionamento das garantias, e advertiu das implicações negativas que se verificariam caso houvesse lugar à execução das garantias prestadas.

20- Em 09.05.2013, por carta remetida para o efeito, a Requerida veio novamente alegar a existência de defeitos na empreitada, com os mesmos argumentos e nos mesmos moldes em que já o havia feito anteriormente, reforçando a ameaça de que procederia às reparações em causa a expensas da Requerente, isto é, através do accionamento das garantias - cfr. Documento nº 13, junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

21- Em 11.07.2013, a Requerente remeteu uma carta à Requerida a solicitar a emissão das recepções definitivas, bem como o cancelamento das respectivas garantias bancárias - cfr. Documento nº 14, junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

22- No dia 25.02.2014, foi efectuada vistoria à obra e elaborado o respectivo auto - cfr. Documento nº 15, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

23- A Requerente foi notificada, por carta datada de 25.11.2014, do resultado das vistorias, do qual consta uma listagem de (alegadas) anomalias identificadas, ilustradas através de fotografias: “Planta 4 – S. Faustino – Rua do Souto; Rua José Pereira da Silva Rua de S. Sebastião; - Polvoreira – EM 579 Rua Comandante João Paiva Brandão; Planta 3 – nó 2.11-nó 2.14 Estrada Principal S. Faustino” - cfr. Documento nº 15 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

24- A este ofício respondeu o Empreiteiro a 12.12.2014, reafirmando aqui a sua posição - cfr. Documento nº 16 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

25- No dia 27.02.2015, foi efectuada vistoria à obra e elaborado o respectivo auto - cfr. Documento nº 2, junto com a p.i.. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

26- Em sede de Reclamação, respondeu a Requerente, a 11 de Maio de 2015, qualificando a não recepção como “parcial (…) na parte correspondente aos trabalhos melhor identificados na listagem das alegadas anomalias registadas por V.Ex.as no auto em causa” e remetendo para as anteriores comunicações - cfr. Documento nº 17, junto com a p.i.. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

27- Na referida carta, a Requerente solicitou a revogação do auto de não recepção parcial emitido e a emissão de outro auto de recepção dos trabalhos listados, bem como a libertação das garantias prestadas, no valor proporcional aos trabalhos considerados recebidos.

28- Por meio de fax, datado de 27.05.2015, a Requerida informou que foi indeferida a reclamação apresentada pela Requerente, nos termos do artigo 218.° n.º 4 do RJEOP, e comunicou que mandará efectuar as reparações por conta da Requerente, e, para o feito, procederá ao “acionamento as garantias previstas no contrato” – cfr. documento n.º 1 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

29- Em 15.09.2011, a Requerente apresentou-se à insolvência, a qual foi declarada judicialmente – cfr. docs. 21 e 22 juntos com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

30- A Requerente foi sujeita a um plano de insolvência.

31- A Requerente submeteu-se a um processo especial de revitalização (PER), que foi aprovado e homologado, por sentença proferida a 18.05.2015 - cfr. docs. 23 e 24 juntos com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

32- As contas da Requerente relativas ao exercício de 2014 revelaram um prejuízo de 1.574.867,41 de resultado líquido negativo - cfr. docs. 24 e 25 juntos com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

33- A Requerente emprega 28 pessoas - cfr. doc. 26 junto com a p.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

34- A Requerida Vimágua, através de comunicação escrita, datada de 21.09.2016, accionou junto do Requerido BCP a garantia bancária nº 00125-02-1617671, no montante de 4,114,53 euros – cfr. fls. 780 do processo cautelar nº 2781/15.8BEBRG, que corre termos por apenso à acção principal nº 2382/15.0BEBRG-A.

35- Nessa sequência, foi a referida garantia bancária paga pelo requerido BCP à Requerida - cfr. fls. 780 dos autos do processo cautelar nº 2781/15.8BEBRG, que corre termos por apenso à acção principal nº 2382/15.0BEBRG-A.

36- A petição inicial que originou a presente acção deu entrada neste tribunal, via mail, a 04.06.2015 – cfr. fls. 3 dos autos.

*

B) Factos não Provados

Com interesse para a decisão, inexistem.”.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, seguindo as conclusões de recurso.

Importa, no entanto, tecer algumas considerações prévias no sentido de balizar as questões as dirimir.

A Recorrente intentou dois recursos, embora numa mesma peça processual: (i) Recurso da decisão final de recusa de adopção das requeridas providências cautelares e (ii) recurso da decisão de indeferimento da requerida declaração de ineficácia de actos de execução indevida, no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida a que alude o nº 4 do artigo 128º do CPTA/2002.

Apesar de terem sido decididos sequencialmente no processo, com a mesma data e assinatura — primeiro o referido incidente e depois as requeridas providências cautelares —, certo é que são decisões, formal e substancialmente, distintas quanto ao objecto e atinentes fundamentos.

Começando pelo recurso da decisão proferida no incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, vejamos a arguida nulidade e o invocado erro de julgamento a que se referem as conclusões CCC, DDD e EEE.

Alega a Recorrente que a decisão é nula porquanto existem fundamentos que estão em contradição com a decisão, já que “nos factos dados como provados nos pontos 34 e 35 o Tribunal a quo dá por assente o accionamento e pagamento da garantia bancária prestada pelo BCP”.

Ora os referidos pontos 34 e 35 da matéria de facto referem-se à matéria indiciariamente provada na sentença que aprecia os pedidos cautelares, que não à decisão do referido incidente, donde não pode ocorrer nulidade de uma decisão jurisdicional por oposição entre a decisão aí adoptada e os fundamentos de uma sentença diversa, que não aqueles em que repousa a decisão.

Pelo que não ocorre a alegada nulidade.

Quanto ao erro de julgamento alegado em EEE — transcreve-se: “EEE. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, entre outras, as disposições constantes dos artigos 762.º n.º 2 e artigo 334.º do Código civil, artigos 215 n.º 2, 217.º n.º 2, 227 n.º 2, 228.º n.º 2, 112.º n.º 2 do RJEOP, artigo 162.º da Lei dos contratos de seguros, artigo 120.º do CPTA.” —, apenas se vislumbra alegado conclusivamente (veja-se ainda D do corpo alegatório, que nada mais acrescenta), sem que concretos fundamentos do alegado erro se mostrem invocados no âmbito da decisão do incidente.

Improcedem, nesta matéria os fundamentos do recurso da decisão do incidente em causa.

Vejamos agora as questões suscitadas no âmbito do recurso da sentença de apreciação dos pedidos cautelares.

Conclusão A: Nulidade da sentença, por alegada existência de fundamentos que estão em contradição com a decisão, “nos termos do artigo 615º, alínea c) do CPC”.

Para além desta formal afirmação, não se encontram os expressos argumentos relevantes para a apreciação da arguida nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão exarada na sentença recorrida, a que alude a parte inicial da norma ínsita na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC.

É, pois, nulidade que não se verifica.

Conclusão B e E a O: Entende a Recorrente que a sentença é nula por assentar num pressuposto falso, porquanto “decidiu sob o pressuposto de facto de estarem em causa garantias bancárias prestadas quando o que efectivamente estão em causa são dois seguros-caução, dotados de um regime legal distinto”, sendo que, caso se entenda não consubstanciar uma nulidade então sempre integra fundamento de erro de julgamento.

Decidindo, a invocada nulidade não se vislumbra, pela não subsunção a qualquer das previsões normativas das causas de nulidade a que alude o nº 1 do artigo 615º do CPC.

E erro de julgamento pelo apontado motivo afigura-se não ocorrer.

O seguro-caução é um modo de prestação da caução com acolhimento no CCP (v.g. artigo 90º), com tipologia variada (v.g. bid bond, advance payment bonds, performance bond), sendo os dos autos do tipo performance bond, ou seja, cauções de boa execução das obrigações contratuais.

Certo é que o seguro-caução é funcionalmente equivalente a garantias prestadas por instituições financeiras e poderá também estar subordinado à cláusula «on first demand». Se for do tipo “à primeira solicitação” (on first demand), a seguradora indemniza o segurado (o dono da obra e beneficiário do seguro) sem contestar a sua fundamentação, precisamente porque é uma garantia ao primeiro pedido. “Quando se acordar, como é frequente, que o seguro de caução funciona “on first demand”, estabelece-se uma autonomia com fonte contratual”, como verte o acórdão do TR Lisboa, de 23-09-2008, processo nº 3033/2008-1.

No caso presente, os seguros-caução que o requerimento inicial identifica, e tal como resulta dos atinentes documentos juntos ao mesmo (veja-se o alegado em 5º do requerimento inicial e documentos nºs 3, 4 e 5 ali em anexo), são esclarecedores quanto à sua subordinação à cláusula «on first demand», expressa com as particularidades seguintes:

— Quanto à apólice nº 100.009.642: “A C... – Companhia de Seguros de Créditos, S.A. obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco dias úteis seguintes à primeira solicitação da VIMÁGUA – EMPRESA DE ÁGUA E SANEAMENTO DE GUIMARÃES E VIZELA, EIM sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a CAMILO DE SOUSA MOTA & FILHOS, S.A. assume com a celebração do respectivo contrato.

A C... – Companhia de Seguros de Créditos, S.A. não pode opor à VIMÁGUA – EMPRESA DE ÁGUA E SANEAMENTO DE GUIMARÃES E VIZELA, EIM quaisquer excepções relativas ao contrato de seguro-caução celebrado entre esta e o tomador do seguro.

A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada (…)” (nossos sublinhados).

— Quanto à apólice nº 100.007.232: “A C... – Companhia de Seguros de Créditos, S.A. obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco dias úteis seguintes à primeira solicitação da VIMÁGUA – EMPRESA DE ÁGUA E SANEAMENTO DE GUIMARÃES E VIZELA, EIM sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a CSM & FILHOS, S.A. assume com a celebração do respectivo contrato.

A C... – Companhia de Seguros de Créditos, S.A. não pode opor à VIMÁGUA – EMPRESA DE ÁGUA E SANEAMENTO DE GUIMARÃES E VIZELA, EIM quaisquer excepções relativas ao contrato de seguro-caução celebrado entre esta e o tomador do seguro.

A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada (…)” (nossos sublinhados).

A sentença, tendo enunciado — e bem — não só a garantia bancária, como também os seguros-caução enquanto tal, limitou-se depois a utilizar a terminologia utilizada pela própria Requerente ora Recorrente, que a ambos englobou na denominação de garantias bancárias autónomas on first demand, ao alegar no artigo 5º do requerimento inicial: “O contrato celebrado encontra-se coberto pelas garantias bancárias autónomas on first demand nº 125-02-1617671, prestadas pelo Banco Comercial Português, S.A., e anexas às apólices nº 100.009.642 e 100.007.232, prestadas pela C... – Companhia de Seguros de Créditos, S.A. (…)”.

Decisivamente para o que importa agora dirimir, é de notar que, se no caso do seguro-caução o tomador (devedor da obrigação principal) contrata com a seguradora uma garantia (o seguro-caução) a favor do segurado (o beneficiário, credor da obrigação principal) e em caso de incumprimento por parte do tomador a seguradora paga a indemnização ao segurado, com direito de regresso sobre o tomador, também no caso da garantia bancária o banco garante a execução de uma obrigação constituída pelo devedor principal (o dador da ordem) perante um terceiro (o beneficiário), assumindo o encargo da obrigação se o dador da ordem faltar ao seu cumprimento, assistindo-lhe, outrossim, direito de regresso sobre este.

Assim, em substância e para efeitos de averiguação do pressuposto do fumus boni iuris (pois na análise desse pressuposto é que a questão foi apreciada), se nenhum concreto fundamento que leve em linha de conta o facto de os seguros-caução em causa serem on first demand — como são — se mostra pela Recorrente invocado e que permitisse a conclusão de que a eventual desaplicação de atinente regime tivesse determinado a concreta decisão ou impusesse decisão diversa da adoptada, é de concluir que a mera utilização daquela terminologia é insusceptível de produzir erro de julgamento.

Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.

Conclusões P a S: A Recorrente invoca como erro da sentença uma alegada “restrição operada pela decisão recorrida, na parte em que limita a produção de prova líquida à apresentação de prova documental” quando “entende a Recorrente que os autos contêm MATÉRIA DE FACTO, PROVA POR CONFISSÃO DA RECORRIDA E PROVA DOCUMENTAL INEQUÍVOCA de que o acionamento das cauções prestadas por parte da Vimágua serão sempre em manifesta violação dos princípios da boa fé, e em manifesto abuso de direito.”.

Ora, mais uma vez se relembra que a matéria em crise suporta a apreciação do fumus boni iuris e adiante se verá a relevância.

Da matéria que a Recorrente identifica em S. das conclusões da alegação de recurso, uma parte encontra-se inserida no acervo da matéria indiciariamente assente, o que releva no âmbito do erro de julgamento, e quanto aos pontos iii) a v) é matéria de direito, o ponto vii é conclusão a partir de facto assente (5.), ponto x) é facto assente (10.), ponto xiv) é matéria inócua, como veremos de seguida, ponto xvii é matéria conclusiva, ponto xviii consta de 24. da matéria assente, pontos xx) e xxi), para além da matéria conclusiva, consta já de 28. da matéria assente, ponto xxiii) consta de 25. da matéria assente, ponto xxvi) é matéria conclusiva a retirar dos factos assentes, designadamente, em 2. e 3., e ponto xxviii) é irrelevante para a apreciação do pressupostos de que depende a adopção das requeridas providências cautelares.

As posições de ambas as partes extremaram-se, pretendendo a Requerida, em síntese, ter encontrado deficiências ou defeitos de obra, que entende não ser o resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados na obra e que, por isso, estão abrangidas pela garantia das empreitadas, ter efectuado várias notificações formais à Requerente, sem que esta rectificasse tais defeitos, com acentuação dos mesmos a tornar cada vez mais urgente a sua reparação; pelo seu lado, a Requerente, e sempre em síntese, entende ter havido recepção definitiva da obra por banda da Requerida, o que equivale ao reconhecimento de que a função das garantias em causa nos autos está preenchida, pelo que devem estas ser restituídas e libertadas; que não é alegado nem demonstrado pela Requerida que os defeitos invocados surgiram e se manifestaram no período de garantia, nem que não constituam o normal resultado da utilização dos bens disponibilizados; subsidiariamente, alega que ocorre recepção parcial da obra, no tocante à restante parte da obra que não foi objecto de reclamação quanto aos defeitos. Em suma, entende a Requerente que o contrato de empreitada foi integralmente cumprido, não existindo fundamento para o accionamento das garantias, pelo que, ao fazê-lo, a Requerida age de forma abusiva.

Basta ter presente o que a Requerida ora Recorrida alegou em sede de oposição para se verificar que outras soluções diferenciadas daquela proposta pelo Recorrente são igual e idoneamente perfiláveis no caso concreto, em oposição aos argumentos do Recorrente, a indiciar precisamente a existência de pluralidade de soluções plausíveis, longe da evidência da manifesta ilegalidade que a lei reclama e nós não vislumbramos e que só o apurado e aprofundado exercício dirimente em sede adequada à profundidade dessa exegese, ou seja, na respectiva acção principal, será possível determinar, com grau de certeza decisiva, no tocante, por exemplo e tal como alegado pela Requerente ora Recorrente, à alegada ilegalidade dos actos de não recepção definitiva da obra, da eventual recepção (tácita) definitiva da obra, da inexistência de defeitos na obra que possam ser imputados à má execução da mesma.

Como se lê em Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, Almedina, pag. 299, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou «aparência de bom direito») é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência acautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto”.

Na verdade, a qualidade de cognição exigida pelo artº 120º, nº 1, alínea a), do CPTA/2002 para o fumus boni iuris imposta pela expressão “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada” é de máxima intensidade e essa evidência resultará da cognição sumária, no processo cautelar, das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, de que resulte a irrefragável conclusão de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou, o mesmo é dizer, a conclusão de que o acto em causa é manifestamente ilegal.

Neste contexto, os factos a que a recorrente dá relevo teriam de ser factos relativamente aos quais se admitisse, num juízo de prognose, que determinariam inelutavelmente a irrefragável conclusão de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o que, como vimos, não acontece no presente caso.

Da factualidade vertida na alegação de recurso, por entre a matéria conclusiva e de direito, não se colhe o contributo de elementos que imponham a formulação de um juízo seguro de que o acto em causa é manifestamente ilegal nas plúrimas vertentes postas em crise. Daí a sua irrelevância.

No mais, lê-se na sentença recorrida:

“Para que a providência requerida pudesse ser deferida, ao abrigo da alínea a), a pretensão do Requerente teria que estar suportada numa ilegalidade patente da actuação administrativa. Uma ilegalidade tal que, mesmo numa sumaria cognitio, se revelasse indiscutível a viabilidade total da pretensão formulada pelo Requerente.

Não é esse manifestamente o caso dos presentes autos. Atentos os argumentos aduzidos pelas partes, a questão em apreço está longe de apresentar uma solução evidente.

Com efeito, considerando os contornos da questão que se pretende ver resolvida, temos que, em termos perfunctórios e sumários, não se pode mostrar minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade que permita fundar a decretação das medidas cautelares nos termos do art. 120º nº 1 al. a) do C.P.T.A.

Como entendeu o Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão supra citado, em situação semelhante à dos autos, “não se apresenta patente ou evidente a viciação do acto suspendendo decorrente, designadamente, do invocado dever de restituição das garantias prestadas, da inexistência de defeitos na obra que possam ser imputados à sua má execução, da sua falta de fundamentação, da não imputação dos defeitos à má execução da obra.”

E acrescenta “Não podem ser ignorados os demais elementos de ponderação e interpretação que, numa apreciação aprofundada que os termos da causa impõe e que não pode ter lugar neste processo cautelar, podem conduzir a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da manifesta contrariedade ao bloco de legalidade invocado.

O presente caso antes implica uma actividade dirimente, de exegese complexa e aprofundada, impondo questionar, nomeadamente, se efectivamente ocorreu a recepção definitiva da obra, num cenário em que se pretende a suspensão da eficácia de um acto que indeferiu reclamação apresentada contra um auto de não recepção parcial da obra; se os defeitos da obra resultam ou não da sua má execução; se razões materiais comprovam a inexistência dos defeitos da obra.”

Daí que seja forçoso concluir, no caso em apreço, pelo afastamento da aplicação da alínea a) do nº1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Assim sendo, cumpre recorrer ao regime regra e averiguar da ocorrência dos três requisitos cumulativos acima enunciados.

Sobre a figura da garantia bancária à 1ª solicitação - on first demand –, pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo Sul, em acórdão de 11.02.2016, proferido no proc. nº 12890/16, disponível para consulta em www.dgsi.pt, em termos assim sumariados:

“(…)

II - É pacificamente aceite que a autonomia da garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand não é absoluta, podendo e devendo mesmo o garante (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) recusar o cumprimento da prestação, isto é, a entrega do montante pecuniário ao beneficiário (isto é, a posição deste pode e deve ser fragilizada, através da invocação da relação base), nomeadamente em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, porquanto, acima da regra acordada pelas partes, estão os princípios da boa fé (cfr. art. 762º n.º 2, do Cód. Civil) e da proibição de abuso de direito (cfr. art. 334º, do Código Civil);

III – Assim como é admitida a instauração pelo garantido/devedor de providências cautelares com o objectivo de impedir que o garante entregue a quantia monetária ou que o beneficiário a receba, devendo para o efeito apresentar prova pronta – isto é, pré-constituída, ou seja, documental - e líquida - isto é, inequívoca – de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário ou, então, estes deverão constituir um facto notório.

IV – Do referido em III resulta que impende sobre o requerente cautelar, que pretenda obstar ao accionamento de garantias bancárias autónomas on first demand, o ónus de alegar e provar, através de prova pronta e líquida – isto é, através de prova documental inequívoca -, que o beneficiário da garantia actuou de forma manifestamente fraudulenta ou abusiva, sendo neste enquadramento jurídico que o juiz cautelar deve apreciar a verificação dos critérios vertidos no art. 120º, do CPTA, e concretamente o critério do fumus boni iuris.”

As garantias bancárias em causa nos autos são autónomas e “à primeira solicitação”, isto é, logo que a quantia seja reclamada pela Requerida, não podem os garantes recusar ou protelar, seja a que título for, o pagamento solicitado, nem estes podem invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato celebrado entre a Requerente e a Requerida.

A questão que se coloca é, assim, a de saber se os factos alegados e provados são susceptíveis de integrar uma situação excepcional nos termos atrás enunciados, que permita concluir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris, designadamente em virtude de se verificar um “uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência”, o que traduz uma situação de “abuso” ou “fraude”.

Mais concretamente, trata-se de saber se os factos alegados e demonstrados permitem concluir que, conforme alegado pela Requerente, a Requerida não pode accionar as garantias bancárias prestadas pelo Banco Comercial Português, SA e pela C... – Companhia de Seguros de Créditos, SA, no âmbito de execução do contrato de empreitada de “ Redes de Água e Saneamento – Guimarães – Frente Sudeste – 2ª Fase”, dado que tal accionamento consubstanciaria manifesto abuso de direito.

Só uma resposta afirmativa a esta questão permitirá concluir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris.

Neste tocante, alega a Autora que houve já a recepção definitiva da obra por parte da Requerida, o que equivale ao reconhecimento de que a função das garantias em causa nos autos está preenchida, pelo que devem estas ser restituídas e libertadas.

Sem prescindir, alega que não é alegado nem demonstrado pela Requerida que os defeitos invocados surgiram e se manifestaram no período de garantia, nem que não constituam o normal resultado da utilização dos bens disponibilizados.

Subsidiariamente, alega que ocorre recepção parcial da obra, no tocante à restante parte da obra que não foi objecto de reclamação quanto aos defeitos.

Em síntese, entende a Requerente que o contrato de empreitada foi integralmente cumprido, não existindo fundamento para o accionamento das garantias, pelo que, ao fazê-lo, a Requerida age de forma abusiva.

Ora, a não-aceitação da responsabilidade pelos defeitos da obra identificados nos autos de vistoria realizados, com fundamento em se tratar de desgaste decorrente do uso normal e esperado do pavimento intervencionado, constitui alegação, assente no cumprimento da obrigação principal assumida, não se revelando idónea a configurar qualquer conduta manifestamente abusiva por parte da Requerida ou ostensivamente contrária aos ditames da boa-fé, por tal não poder - mesmo que se viesse a provar o alegado - ser qualificada como uma situação de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário garantia relativamente ao exercício do direito potestativo de accionamento que legalmente assiste à Requerida.

Por outro lado, a factualidade apurada não permite concluir ter sido feita prova líquida e inequívoca da existência de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte da Requerida - não sendo eventual prova testemunhal que levaria a distinta conclusão.

Ao contrário do que vem alegado pela Requerente, não resulta – pelo menos de forma líquida - do email datado de 01.06.2012 nem da carta datada de dia 11.07.2013, que esta tenha solicitado expressamente a realização da vistoria, designadamente a prevista no art. 227º do RJEOP.

Por outro lado, resultou provado que o accionamento das garantias é justificado pelo facto de a Requerente não realizar as reparações identificadas nos autos de vistoria realizados, nos prazos concedidos.

Resulta ainda dos factos apurados, designadamente das missivas trocadas entre a Requerente e a Requerida, que esta imputa àquela a responsabilidade pelas deficiências e anomalias detectadas.

Mais resulta que a Requerente se colocou à disposição da Requerida para proceder às reparações onde se verificassem situações que colocassem em causa a segurança de peões trânsito.

Constata-se, assim, que não resulta de forma alguma evidente o carácter não fundado do accionamento das garantias, ou seja, a não verificação dos pressupostos materiais para o efeito, já que, ao contrário do que sustenta a Requerente, não é líquido que o contrato de empreitada tenha sido integralmente cumprido e que tenha decorrido o respectivo prazo de garantia.

Assim sendo, não se pode concluir que a Requerida tenha actuado de forma abusiva, como pretende a Requerente.

Aqui chegados, é forçoso concluir que não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, no enquadramento jurídico enunciado supra.” (nossos sublinhados e bold).

Nesta sede cautelar e com os fundamentos supra expendidos, mais não é possível alcançar que a conclusão de que não está em causa acto suspendendo manifestamente ilegal, no contexto exigido pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA/2002, e quanto aos aspectos ora em crise, não sendo possível concluir pelo evidente abuso de direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º do CCivil, no sentido de que a Requerida, titular do referido direito, o exerça com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 6ª ed., pag. 515), nos múltiplos aspectos vertidos ainda, para além dos supra identificados, em T. a FF. das conclusões da alegação de recurso.

Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.

Por outro lado, a matéria que a Recorrente releva em TT), UU) e VV) das conclusões da alegação de recurso é, por conclusiva, uma, e conjectural, outra, inócua ao conhecimento das questões dirimendas (factos UU. i), ii) excepto o segmento inicial, iii), iv), v), vi), vii), viii), x), xi), xii), xiii), xiv), xv), xvii), ixx) [este, grafado como ix)], xx), xxi), xxii), xxiii), xxiv), xxv), xxvi), xxvii), xxviii), xxix), xxx) e xxxi). Quanto aos alegados em ii) segmento inicial, ix), xvi), xviii), são factos irrelevantes porque desacompanhados de factos essenciais no âmbito dos quais adquirissem relevância determinante na demonstração que a sua alegação pressupõe, designadamente na verificação do pressuposto do periculum in mora.

Quanto às conclusões GG. A LL., entende a Recorrente que o TAF qualificou a providência cautelar como antecipatória, quando deveria ter sido apreciada ao abrigo dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Vejamos.

Se bem que, como se sabe, iura novit curia, não deixa de ser curioso que a Recorrente se rebele agora contra o que ela própria alega no requerimento inicial, pois fundamenta o seu pedido precisamente na alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA e pugna pela verificação do fumus boni iuris (veja-se artigos 157º e seguintes máxime 163º, 164º e 165º, todos do requerimento inicial).

Aliás, coerentemente, já que a Requerente cumulou pedido de “imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de recepção definitiva da empreitada…”.

Em qualquer caso, sendo cumulativos os requisitos de cuja verificação depende a adopção das requeridas providências cautelares, a não verificação de um deles determina, desde logo, o indeferimento do pedido cautelar.

Assim sendo, e porque a sentença recorrida entendeu não se verificar o periculum in mora, comum a ambos os tipos de providências, sem embargo de eventual prejuízo no conhecimento, relega-se para final o conhecimento desta questão.

Quanto ao alegado em MM. a RR., YY., ZZ. e AAA., relativamente ao periculum in mora, vejamos.

Lê-se na sentença recorrida, a este propósito:

“No essencial, a Requerente limita-se a assumir que o facto de ter sido declarada insolvente em 2011 e estar agora ao abrigo de um Plano Especial de Revitalização é motivo suficiente para que se possa considerar verificado o requisito do periculum in mora.

A Requerente funda-se maioritariamente em suposições para estribar a sua argumentação em prol da verificação de uma situação do acima aludido risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado e/ou da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação.

Uma vez accionadas as garantias – como resulta da factualidade apurada foi já accionada e paga pelo BCP a garantia bancária nº 00125-02-1617671, no montante de 4,114,53 euros – serão as entidades subscritoras das mesmas que terão de as satisfazer, num primeiro momento.

É certo que, posteriormente, poderão tais instituições solicitar da Requerente o seu reembolso, mas terão de juntar-se à respectiva lista de credores, em nada afectando a sua laboração no imediato. Ou nem terão disso necessidade pois caso tenha provimento a acção principal, a Requerida terá de devolver a garantia e o reembolso da mesma estará, ipso facto, garantido.

De todo o modo, estamos em crer, tal risco já estará acobertado pelo PER aprovado e homologado, tanto mais que, como a própria Requerente assume (artº 216º do r.i.), se estribou justamente na “exigência de garantias e formas de pagamento incompatíveis com as suas disponibilidades financeiras”.

Afigura-se-nos, pois, que o grau de exigência/inelutabilidade e correspectiva densificação factual, no que toca ao periculum in mora não se verifica no caso em apreço.

Ainda que assim se não entenda, afigura-se que a situação de facto consumado/prejuízo de difícil reparação sempre poderia ser superada com relativa facilidade: a Requerente efectua as reparações que a Requerida lhe exige, contabiliza os custos incorridos com as mesmas e, caso obtenha ganho de causa, na acção principal, reclama o respectivo pagamento da Requerida.

O alegado dano não só será, assim, evitável, como será reparável.”.

Falecem os argumentos pontuais da Recorrente, em face da reparabilidade do prejuízo por via da execução das obras exigidas pela Requerida, com o ressarcimento, em ganho de causa na acção principal, do atinente valor. E não se diga que a empresa não possui meios financeiros para fazer face aos encargos de reparação das deficiências da obra, pois, sabendo-se da sua dimensão (cfr. lista de anomalias detectadas constante de doc. 2 junto pela Requerente e doc. 1 junto pela Requerida, páginas 1 a 5(4)), já quanto ao seu montante nada se sabe nos autos, logo, nada se sabe quanto ao seu peso financeiro para a Recorrente.

Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.

Quanto ao alegado em SS. e XX., relativamente a alegado erro de julgamento na ponderação de interesses, assumindo que a Recorrente se refere à ponderação de interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA/2002, não se vislumbra na decisão sob recurso apreciação de tal matéria, que, de resto, foi considerada de conhecimento prejudicado, em face da natureza cumulativa dos pressupostos de cuja verificação depende a concessão das requeridas providências cautelares.

Prejudicado fica o conhecimento de quaisquer outras questões.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por isenção subjectiva (artigo 4º, nº 1, alínea u), do RCP).

Notifique e D.N..

Porto, 09 de Junho de 2017

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Joaquim Cruzeiro

_____________________________________

Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.

Os doc. 2 junto pela Requerente e doc. 1 junto pela Requerida afigura-se que são cópias de um mesmo documento, mostrando-se o documento junto pela Requerente truncado, por omissão de reprodução do verso das folhas, ou seja, as páginas 2 e 4, exibindo apenas páginas “1 de 5”, 3 de 5” e “5 de 5” .