Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01663/10.4BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/16/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

Sumário:	1. Para que a lesão do interesse público seja susceptível de impedir a suspensão da eficácia do acto, é necessário que tal lesão se qualifique de gravidade superior, o que implica ter que se fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses públicos e privados em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação. 2. Pese embora a gravidade da infracção, a manutenção ao serviço do funcionário punida com a pena de demissão pelo tempo em que durar a acção principal não constitui uma lesão desmesurada do interesse público da credibilidade e boa imagem do serviço público se entre a data da prática do ilícito disciplinar e a aplicação da pena suspendenda decorreram mais de cinco anos.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	11/16/2010
Recorrente:	Município do Porto
Recorrido 1:	Sindicato...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – O Município do Porto interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 23/09/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a providência cautelar requerida pelo Sindicato…(S…), em representação do seu associado R…, melhor identificado nos autos, determinando a suspensão de eficácia da deliberação proferida pela Câmara Municipal do Porto em 4/05/2010, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
A) Nos termos do artigo 120.º do CPTA, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada, é necessário que estejam cumulativamente preenchidos três requisitos legais: fumus boni iuris (não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito), periculum in mora (haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação), e a ponderação de interesses (se a providência não for decretada gerará para o requerente danos maiores do que os danos que gerará para o requerido se a providência for decretada);
B) No caso em apreço houve uma errónea aplicação do direito ao caso em concreto, uma vez que nenhum daqueles requisitos se encontra preenchido;
C) A verificação do requisito legal do fumus boni iuris acarreta uma análise, ainda que perfunctória, da questão a decidir no processo principal, de forma a poder avaliar-se a possibilidade de êxito do Requerente na acção principal;
D) No caso em apreço, os factos que serviram de base à punição do Associado do Recorrido em sede de processo disciplinar foram já validados por diversas entidades, todas elas sujeitas ao princípio da isenção e imparcialidade, nomeadamente pela Polícia Judiciária, Ministério Público, Tribunal de Instrução Criminal e, já no decurso do procedimento disciplinar, pelo instrutor disciplinar e pelo executivo camarário. Seja em processo-crime, seja em processo disciplinar, todos estes factos foram sujeitos a uma exaustiva produção de prova, a qual só os veio a confirmar, sendo assim evidente a falta de fundamento da pretensão da Recorrido a formular em sede de processo principal;
E) Para que o requisito do fumus boni iuris se encontre preenchido não basta a mera invocação de vícios do acto administrativo, devem esses vícios ter um mínimo de sustentação factual e jurídica – o que não ocorre no caso em apreço;
F) No seu requerimento inicial o Recorrido alegou a ilegalidade da decisão disciplinar pelo facto de o processo se encontrar prescrito à data da sua instauração, refutando igualmente os factos pelos quais foi punido;
G) No que diz respeito à prescrição, os elementos constantes do processo disciplinar demonstram claramente que o processo disciplinar não se encontrava prescrito à data da sua instauração, sendo que, mesmo seguindo a própria alegação do Recorrido, ainda assim o processo disciplinar não se encontrava prescrito;
H) O Recorrido impugnou os factos pelos quais o seu Associado foi acusado sem qualquer suporte probatório, sendo que os elementos constantes do processo disciplinar são elucidativos em demonstrar a prática por parte deste último das infracções pelas quais foi acusado e punido disciplinarmente;
I) Cabe ao requerente alegar e demonstrar os factos que considera servirem para o preenchimento do requisito legal do periculum in mora, de forma a que o julgador possa fazer uma avaliação esclarecida dos efeitos que o decretamento ou não decretamento da providência requerida possam ter para o requerido – situação essa que não ocorreu no caso em apreço;
J) O Recorrido não demonstrou qualquer despesa regular do seu Associado apta a ser valorada para efeitos de periculum in mora, antes optando por esconder elementos que seriam susceptíveis de averiguar o possível perigo de criação de danos de difícil reparação;
K) Não se pode exigir que seja o Recorrente a fazer prova dos possíveis efeitos que o decretamento ou não decretamento da providência cautelar poderão ter para o Recorrido, uma vez que somente este tem a possibilidade de acesso a esses elementos, cabendo a este o ónus de os trazer aos autos;
L) Não tendo o Recorrido trazido ao processo os elementos bastantes para uma apreciação esclarecida do requisito do periculum in mora, como ocorreu no caso em apreço, o ónus probatório deve funcionar contra o requerente (Recorrido), não se dando como preenchido esse requisito legal;
M) O decretamento da providência cautelar implicará danos superiores para o Recorrente e para os seus colaboradores, para os colaboradores da empresa Águas do Porto e para o próprio interesse público do que os danos que o seu não decretamento causaria para os interesses do Associado do Recorrido;
N) O Associado do Recorrido foi punido disciplinarmente pela prática de gravosas infracções disciplinares, que acarretam igualmente responsabilidade criminal, as quais envolvem a delapidação do erário público para seu enriquecimento pessoal, motivo pelo qual a sua retoma ao serviço das Águas do Porto, empresa que sucedeu à entidade que, durante anos a fio, o Associado do Recorrido deliberadamente empobreceu, lançará uma insuportável imagem de impunidade e ineficácia da acção disciplinar do Recorrente;
O) Não se pode exigir, que seja uma vez mais o Recorrente e o interesse público a sacrificar-se outra vez, suspendendo a punição do Associado do Recorrido – a expensas do erário público – até se confirmar, novamente, ter este último cometido as infracções disciplinares por que foi punido;
P) O Recorrente instaurou imediatamente procedimento disciplinar a partir do momento em que tomou conhecimento da prática de infracções disciplinares pelo Associado do Recorrido, desencadeando de forma expedita a tramitação daquele procedimento, sempre sem perder de vista a salvaguarda dos direitos dos arguidos;
Q) Tendo sido comprovada, já em sede de procedimento disciplinar, a prática pelo Associado do Recorrido das infracções disciplinares de que vinha acusado, foi a este aplicada a pena de demissão, sendo o mesmo imediatamente afastado das suas funções;
R) A conduta do Associado do Recorrido foi inevitavelmente acompanhada pelos colaboradores do Recorrente (sendo que muitos deles exerciam funções nos SMAS, agora Águas do Porto) e pela própria opinião pública, que viram o procedimento disciplinar ser imediatamente aberto a partir da tomada de conhecimento da prática de infracções disciplinares pelo Associado do Recorrido, que viram ter sido desencadeado uma exaustiva investigação e produção de prova em sede de procedimento disciplinar, que culminou com um relatório final detalhado de cada um dos casos objecto do mesmo e que vira, por fim, serem aplicadas as justas e proporcionais sanções disciplinares.
Houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste tribunal pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1) Entre 2001 e 2005 o representado do requerente foi funcionária dos SMAS, sendo integrado nos quadros de pessoal do Município do Porto por deliberação camarária de 30/05/2006.
2) Por despacho de 11/12/2008 do Sr. Presidente da Câmara Municipal do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra o representado do requerente.
3) No âmbito do referido processo disciplinar foi elaborado o respectivo relatório final, junto a fls. 33 ss. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4) Por deliberação proferida em 4/05/2010 pela Câmara Municipal do Porto, em escrutínio secreto, foi decidido aplicar ao representado do requerente a sanção disciplinar de demissão (cfr. doc. de fls. 18 e ss dos autos).
5) Por volta de Setembro de 2005, a então chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos SMAS tomou conhecimento que nos meses imediatamente anteriores surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas, para comparticipação da ADSE.
6) Dessa consulta, constatou de imediato que, das centenas recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa era de serviços prestados pela Clínica Dentária… (doravante “Clínica” ou “a Clínica”), sita na Rua…, na cidade do Porto, cujo objecto social consistia na prestação de serviços clínicos de boca e dentes e próteses dentárias.
7) Mediante os elementos recolhidos, o Director Delegado dos SMAS participou, em 2 de Dezembro de 2005, à Polícia Judiciária do Porto, através do ofício n.º 101/2005.
8) Em Outubro de 2008 os SMAS foram notificados da acusação do Ministério Público contra os arguidos.
9) O representado do requerente é casado, tem dois filhos, indicados como dependentes na Declaração de IRS do ano de 2009.
10) O representado do requerente no ano de 2009, auferiu um total de rendimentos no montante de € 11.607,24 e a sua esposa auferiu um rendimento de € 4.905,00 – vide Declaração modelo 3 do IRS de fls. 187 a 190 dos autos.
11) Na referida Declaração de IRS, o representado do requerente indicou no campo 7 do Anexo H – Benefícios Fiscais e Deduções – sob o código 731, o pagamento de importâncias pelo sujeito passivo A (Requerente) de: € 1.685,65; € 21,38 e € 489,30.
12) O representado do requerente encontra-se a amortizar um crédito bancário no montante de 99.755,91 euros.
13) O representado do requerente paga mensalmente despesas de condomínio no valor de 36, 99 euros e amortiza um crédito no valor mensal de 60, 28 euros.
14) Em Maio de 2010 o representado do requerente pagou 64, 45 euros à EDP Gás.
15) Em Março de 2010 o representado do requerente pagou de água 44,97 euros.
16) Em Março de 2010 o representado do requerente pagou à ZON 58, 40 euros.
3. A sentença recorrida suspendeu a eficácia da pena de demissão aplicada ao representado do recorrido, dando por verificados todos os pressupostos de que depende a concessão de uma providência cautelar conservatória.
O Município que aplicou a pena disciplinar discorda da aplicação que foi feita de cada um dos três requisitos: o fumus boni iuris, o periculum in mora e a ponderação de interesses.
O caso concreto é muito semelhante a outros já julgados neste tribunal, designadamente o rec. nº 1690.10.1BEPRT, pois, como resulta dos autos, o procedimento disciplinar em que foi praticado o acto suspendendo envolveu mais 59 trabalhadores, muitos dos quais deduziram providências idênticas a esta.
Pese embora a gravidade dos factos, cuja apreciação melhor será feita nos autos principais, as providências têm vindo a ser concedidas sobretudo com fundamento em que a execução da pena disciplinar acarreta prejuízos de difícil reparação aos interesses do requerente, os quais são superiores aos prejuízos que a suspensão causa ao interesse público. A lesão do interesse público é uma evidência, mas o longo período já decorrido desde a data da prática do facto ilícito, com os trabalhadores em funções, diminui os efeitos negativos que a suspensão causa na imagem da instituição.
A primeira discordância com a decisão recorrida incide, desde logo, na verificação do requisito negativo, consubstanciado na «não manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal», pois considera que essa decisão não demonstra, em concreto, quais os elementos que apontam no sentido que não é manifesta a falta de fundamento, sendo certo que no seu entender eles apontam precisamente em sentido contrário.
Relativamente a este requisito, entende-se que exigência do fumus boni iuris, quer quanto às condições de interposição da acção ou pressupostos processuais, quer quanto à questão substancial ou de fundo, dispensa a convicção da probabilidade do acolhimento da acção, bastando um juízo negativo de que “não seja manifesta” a falta de requisitos de natureza processual impeditivos de conhecimento do mérito ou a falta de causa de pedir. Não é, pois, necessário demonstrar que existem fortes indícios de que a acção administrativa será procedente, como acontece nas providências antecipatórias, sendo suficiente um juízo de que não é provável que a pretensão seja improcedente. A exigência de um juízo negativo, traduzido numa apreciação sumária, sobre o carácter não manifestamente improcedente ou infundado da acção principal, quanto aos aspectos formais e de fundo, favorece a concessão da providência. Com efeito, quando, numa análise perfunctória das circunstâncias do caso se vislumbre que a interposição da acção envolve um conjunto de questões cuja solução não é evidente ou manifesta, deve dar-se por verificado o requisito negativo, relegando para o processo principal a solução dessas questões.
De certo modo, é esse juízo que faz a sentença recorrida quando diz que «tal como se considerou não ser de concluir pela manifesta procedência da acção principal, do mesmo modo não é de concluir que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular em acção própria, por a tanto não conduzirem os elementos constantes do processo».
E outra conclusão não podia ser obtida, uma vez que foram alegadas ilegalidades que só no processo principal podem ser apuradas. Com efeito, para além de invocar a prescrição do procedimento disciplinar, questão complexa e susceptível de diversas interpretações, nega os factos ilícitos pelos quais foi demitida, o que naturalmente vai implicar uma indagação aprofundada sobre a existência de eventual erro nos pressupostos de facto. A circunstância da prova procedimental apontar num determinado sentido não inviabiliza que a prova processual possa ser total ou parcialmente diferente e por isso mesmo a falta de fundamento da pretensão anulatória não é manifesta.
No que respeita ao periculum in mora, a sentença recorrida considerou que a privação do vencimento do recorrida deixará o agregado familiar numa situação de «grande carência económica», provocando necessariamente uma drástica diminuição do seu nível de via e do seu agregado familiar.
O recorrente contesta isso, alegando que os documentos sobre despesas do agregado familiar não provam nem a actualidade nem a periodicidade das despesas, incluindo as resultantes dos empréstimos bancários, pelo que não foi feita prova das despesa regulares do agregado familiar.
Ora, é desde há muito jurisprudência assente que, apesar de facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação de vencimentos, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar (cfr. ac. STA de 27.02.02, rec. 174/02, de 13.01.05, rec. 1273/04, de 6/02/97, rec. 41.453, de ac. de 30/10/96, rec. 40.915, de 11.7.02, rec. 955/02-11, de 16.5.95, rec. 37542, de 1.6.95, 37630, de 12.10.95, rec. 38552A e 6.2.97, rec. 41453).
Para averiguar se no caso concreto a privação do vencimento durante a pendência da acção principal constitui um dano irreversível, por colocar em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares ou mesmo despesas que não se afastem significativamente do padrão de vida médio de famílias da mesma condição social, não é sequer necessário atender às despesas mensais para alimentação, vestuário e transportes, pois o rendimento disponível para cada um dos membros activos do agregado familiar não atinge o valor do salário mínimo nacional.
O fundamental é que a execução do acto suspendendo não afecte o direito a uma existência condigna, concretizado através da existência de um salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e da sua família (cfr. art. 1º e 59º do CRP). E se o direito à existência condigna pode ser aferido em função de um mínimo de salário, julga-se adequado ter por ponto de referência o salário mínimo nacional, reconhecendo-se nele o «standard mínimo de vida» que confere segurança contra o perigo de mora processual.
Em consequência da execução imediata da pena disciplinar o agregado familiar tem disponível mensalmente exclusivamente o vencimento da mulher, que trabalha com empregada de limpeza e diz auferir o montante médio mensal de 485,78 euros. Se formos a considerar o declarado em sede de IRS, que é o vencimento anual de €4.905,00, deduzido de €539.55 para contribuições, então o valor líquido mensal ainda é inferior, ou seja, €363.75.
Numa situação destas, que não foi impugnada pelo recorrente, importa sobretudo atender às receitas e não às despesas. O recorrente fundamenta o recurso exclusivamente no facto de não se terem provado despesas mensais regulares, quando os rendimentos do agregado familiar não permitem sequer satisfazer as necessidades básicas.
Ora, se actualmente o mínimo de rendimentos para a existência condigna de uma pessoa é de € 475 (DL nº 5/2010, de 15/1), então os 829 euros auferidos pelo cônjuge da associada do recorrido não dão para garantir as necessidades básicas de duas pessoas, muito menos de um agregado familiar composto por mais dois filhos menores.
Está, pois, demonstrado periculum in mora referido da alínea b) do nº 1 do art. 120º.
Resta averiguar a ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º: «nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Desta norma resulta pois que, para que a lesão do interesse público seja susceptível de não permitir a suspensão da eficácia do acto, é necessário que tal lesão se qualifique de gravidade superior, o que implica ter que se fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses públicos e privados em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação.
A sentença considerou que no caso concreto o interesse público não se evidencia perante os interesses da representada do recorrido pelo facto de já ter decorrido um lapso de tempo que esbate, por si só, as preocupações subjacentes à argumentação do recorrente, pois os fins que se pretendem acautelar já forma abalados com a permanência em funções do representado do recorrido.
A recorrente considera que os factos, atenta a sua particular gravidade, tiveram impacto nos colegas de trabalho e na opinião pública e quebraram a relação de confiança que sustentava a relação laboral, pelo que é urgente afastar a infractora do serviço.
Ora, no que respeita aos actos disciplinares, sobretudo os que impõem sanções disciplinares expulsivas que inviabilizam a manutenção da relação funcional, não se pode entender que o simples facto de se aplicar uma dessas penas é revelador de uma lesão do interesse público tão grave que implica a produção imediata dos efeitos a que tende. A jurisprudência tradicional do STA que considerava que a suspensão das penas disciplinares causava sempre a lesão grave ao interesse público, já antes do CPTA havia sido substituída por uma orientação que considera a necessidade de valoração das causas em que as penas expulsivas foram concretamente aplicadas, inspirada no princípio contrário de que nem todas as causas que motivam a aplicação de penas disciplinares dessa natureza envolvem um juízo de grave lesão do interesses público, se não forem executadas imediatamente.
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão
O associado do recorrido foi sancionada pelo facto de nos anos 2003 a 2005 se ter apropriado indevidamente da quantia de €3.363,84 num “esquema” fraudulento de pagamento das comparticipações de actos médicos, que envolveu mais 59 trabalhadores do recorrente.
É evidente que este comportamento, passível de responsabilidade criminal, é propiciador de reflexos negativos para a credibilidade e boa imagem pública do serviço. Naturalmente que o nome, prestígio, imagem e a confiança na Administração Pública e do serviço onde a infractora presta funções ficaram abalados com a notícia da infracção. Como resulta dos autos, a infracção não ficou no interior do serviço, antes foi conhecida através da comunicação social, o que denota o grau de repercussão e alarme social que o facto teve.
Todavia, na avaliação e ponderação do interesse público da credibilidade e boa imagem do recorrente não pode deixar de se considerar que já decorreram mais de cinco anos após o último dos factos praticados, que eles configuram uma infracção continuada, ou seja, uma actividade executada de forma homogénea, no quadro de uma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente, que 59 trabalhadores cometeram a mesma infracção e que nem todos foram sancionadas com a pena expulsiva, a qual só foi decretada em função do maior número de vezes que infracção foi repetida e, consequentemente, do maior valor da lesão patrimonial causada.
Neste contexto, pese embora a gravidade da infracção, a manutenção ao serviço da associada do recorrido pelo tempo em que durar a acção principal já não constitui uma lesão desmesurada do interesse público da credibilidade e boa imagem do recorrente. Só este específico e concreto interesse justificaria a imediata execução da pena disciplinar. Uma vez que já houve repercussão pública das infracções, e por conseguinte, a lesão dos valores da credibilidade e confiança no serviço já se consumou, crê-se que não será difícil repará-la se a pretensão anulatória da pena disciplinar vier a improceder.
Ou seja, se acção impugnatória proceder será muito difícil apagar as consequências que a privação do vencimento terá no agregado familiar do representado do recorrido; se a acção improceder, facilmente se reporá a lesão que a manutenção do vínculo causou ao interesse público, bastando tornar público o afastamento definitivo da infractora. Ponderando os bens em conflito, não parece desproporcional dar prevalência neste momento ao interesse na manutenção da relação de emprego público.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
TCAN, 16 de Dezembro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso