| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 30.04.2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial por si deduzida contra MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL e que absolveu este do pedido de condenação à prática devido consubstanciado na realização dos actos/procedimentos de liquidação das quantias devidas a título de férias não gozadas [por culpa da sua entidade patronal e em violação do seu direito irrenunciável ao gozo de férias anuais ao abrigo do art. 16.º do DL n.º 100/99 na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 157/01] e juros mora.
Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respectivas alegações (cfr. fls. 153 e segs. e fls. 161 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.ª - O recorrente entende que não existe norma jurídica na legislação invocada na douta sentença e já revogada que afaste a possibilidade de aplicação ao caso concreto do art. 16.º do Dec.-lei 100/99;
2.ª - O recurso à analogia ou em última análise à interpretação extensiva, seriam as maneiras mais indicadas para resolver a solução do caso concreto;
3.ª - A jurisprudência invocada não tem aplicação ao caso concreto aqui em apreciação, nem se tratam nesses arestos casos semelhantes ou idênticos ao dos autos;
4.ª - Com a publicação do Dec. Lei n.º 296/2009 de 14 de Outubro, publicado antes da prolação da presente decisão se dúvidas houvesse as mesmas ficaram resolvidas, para situações iguais tratamento igual é assim que determina a CRP;
5.ª Os Militares são sujeitos de direitos e deveres iguais aos de qualquer cidadão, com excepção das limitações previstas expressamente na Constituição, e aplicam-se-lhe as restantes leis da República, neste caso concreto também o art. 16.º do Dec.-lei 100/99 de 31 de Março;
6.ª - Os Militares, não podem ser discriminados dos restantes cidadãos por causa da sua condição social de militar sob pena de se estar a violar o art. 19.º do EMFAR e os arts. 13.º e 266.º da CRP;
7.ª Os Militares têm no seu estatuto (art. 101.º do EMFAR) consagrado o direito a férias e estas não lhe podem ser surripiadas sob a capa da conveniência de serviço,
8.ª - Se por imposição de serviço, ao recorrente não lhe foi permitido o gozo das férias a que tinha direito essas deverão ser compensadas em tempo ou com a devida contrapartida financeira à semelhança dos restantes cidadãos da República;
9.ª - O recorrente teve de passar a situação de reserva por limite de idade, isto é, por imposição da lei em vigor, a sua entidade patronal conhecia esse facto e não autorizou que o mesmo gozasse férias, nomeou-o para um curso de formação e mandou-o para Angola como observador;
Finalmente, Sentença recorrida violou as seguintes disposições legais:
- Do EMFAR - Os arts. 19.º e 101.º
- Do Código Civil - Os arts. 10.º e 11.º
- Do Dec. Lei n.º 100/99 - O art. 16.º
- Do Dec. Lei 157/2001 … n.º 7 do art. 2.º
- Do Dec. Lei n.º 269/09 - Os arts. 26.º e 27.º
- Da CRP - Os arts. 13.º e 266.º …”.
O R., aqui recorrido, notificado não veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 166 e segs.).
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer parecer ou pronúncia (cfr. fls. 184 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou improcedente a pretensão condenatória na qual se funda a presente acção administrativa enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 13.º e 266.º da CRP, 18.º [a invocação feita nas conclusões ao «art. 19.º» deve-se a lapso como se constata quer pela leitura do corpo das alegações - pág. 156 -, quer pela leitura do normativo do diploma em questão que nada tem que ver com a alegação e matéria em causa], 94.º e 101.º do EMFAR/99, 10.º e 11.º do CC, 02.º, n.º 7 e 16.º do DL n.º 100/99 (na redacção dada pelo DL n.º 157/01), 26.º e 27.º do DL n.º 296/09 [a referência feita na última conclusão ao «DL n.º 269/09» deve-se a lapso como se constata quer pela leitura das alegações e conclusão 04.ª), quer pela leitura do diploma em questão que nada tem que ver com a matéria em causa] [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O A., Militar do Quadro Permanente do Exército (com a categoria de Coronel ADMIL) passou à situação de reserva fora da efectividade de serviço, no dia 08.02.2006, por limite de idade.
II) Em 23.01.2006, requereu ao Chefe do Estado Maior do Exército que após a sua passagem à reserva em 08.02.2006, fosse autorizado a manter-se ao serviço e a desempenhar as funções que vinha exercendo na IG/MDN.
III) No mesmo requerimento, requereu também para que se mantivesse na situação de deslocado - conforme doc. n.º 01 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
IV) O requerimento por si apresentado, recebeu informação favorável do Senhor Inspector-Geral do Ministério da Defesa Nacional - conforme docs. n.ºs 01 e 02 juntos com a petição inicial e se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.
V) Através do ofício n.º 1935 de 16.02.2006, foi-lhe comunicado o despacho do General Ajudante Geral do Exército, como sendo deferida a sua continuação na IGDN - conforme doc. n.º 03 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
VI) Foi entretanto nomeado e frequentou o curso para os Utilizadores do Sistema Integrado de Gestão do Ministério da Defesa Nacional (SIG-MDN), que decorreu de 03 a 30.01.2006 - conforme doc. n.º 04 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
VII) Durante o mês de Janeiro de 2006, por despacho do Ministro da Defesa Nacional datado de 24.01.2006, foi o Recorrente nomeado como observador, para se deslocar a Angola e Moçambique - conforme doc. n.º 05 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;
VIII) Despacho esse que lhe foi comunicado verbalmente em 10.02.2006, já depois de ter atingido o limite de idade para passar a situação de reserva - conforme doc. n.º 06 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
IX) Chegou ao serviço do Recorrente a Nota n.º 1120 de 06 de Fevereiro da RPMP/DAMP que o mandava marchar para o QG/RMN área da sua residência para passar à situação de reserva tendo-lhe sido conferida guia de marcha - conforme doc. n.º 07 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
X) O A. em 20.04.2006 requereu que lhe fossem pagos 55 dias de férias a que se achava com direito - conforme doc. n.º 08 junto com a petição inicial e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
XI) O A. não gozou as férias a que tinha direito reportadas ao ano de 2004 e 2005 e ao proporcional de 2006.
XII) Não obteve até a presente data qualquer resposta concreta ao que foi efectivamente requerido.
XIII) O A. obteve a informação de que se encontra em fase de estudo no MDN um anteprojecto de diploma legal para decidir a matéria em apreço - conforme docs. n.ºs 09 e 10 juntos com a petição inicial e se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Viseu em apreciação da pretensão formulada pelo aqui recorrente veio a considerar que a mesma improcedia porquanto o regime legal invocado [art. 16.º do DL n.º 100/99] não lhe seria aplicável dada a existência de regime legal específico que o afastaria, pelo que julgou improcedente aquela pretensão e absolveu o R. do pedido.π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 13.º e 266.º da CRP, 18.º, 94.º e 101.º do EMFAR, 10.º e 11.º do CC, 02.º, n.º 7 e 16.º do DL n.º 100/99 (na redacção dada pelo DL n.º 157/01), 26.º e 27.º do DL n.º 296/09, já que lhe assistia o direito a percepcionar os montantes reclamados como devidos a título de férias não gozadas.π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
Centremos então e num primeiro momento a nossa atenção no quadro normativo tido por pertinente para a apreciação da questão em litígio.
I. Resulta do art. 16.º do DL n.º 100/99, de 31.03, sob a epígrafe de «férias em caso de cessação definitiva de funções», que no “… caso de a cessação definitiva de funções ocorrer antes do gozo de férias já vencidas, o funcionário ou agente tem direito a receber a remuneração correspondente ao período de férias, bem como ao correspondente subsídio …” (n.º 1), que se “… a cessação ocorrer antes de gozado, total ou parcialmente, o período de férias vencido em 1 de Janeiro desse ano, o funcionário ou agente tem ainda direito à remuneração prevista no n.º 2 do artigo 14.º do presente diploma …” (n.º 2), que o “… disposto do n.º 1 anterior é aplicável a todas as férias a que o funcionário ou agente tenha direito e que não tenha podido gozar até à data da cessação de funções …” (n.º 3), sendo que o “… período de férias a que se referem os números anteriores, ainda que não gozado, conta para efeitos de antiguidade, salvo disposição legal em contrário …” (n.º 4).
Deriva do art. 02.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “direito a férias” (na redacção dada pelo DL n.º 157/01, de 11.05), que o “… pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito, em cada ano civil, a um período de férias calculado de acordo com as seguintes regras: a) 25 dias úteis de férias até completar 39 anos de idade; b) 26 dias úteis de férias até completar 49 anos de idade; c) 27 dias úteis de férias até completar 59 anos de idade; d) 28 dias úteis de férias a partir dos 59 anos de idade …” (n.º 1), que o “… direito a férias vence-se no dia 1 de Janeiro de cada ano e reporta-se, em regra, ao serviço prestado no ano civil anterior …” (n.º 6), que os “… dias de férias podem ser gozados em meios dias, no máximo de quatro meios dias, seguidos ou interpolados, por exclusiva iniciativa do trabalhador …” (n.º 7), sendo que o “… direito a férias é irrenunciável e imprescritível e o seu gozo efectivo não pode ser substituído por qualquer compensação económica, ainda que com o acordo do interessado, salvo nos casos expressamente previstos no presente diploma …” (n.º 8).
Previa-se, por sua vez, no art. 01.º do DL n.º 329-E/75, de 30.06 (diploma que alterou o regime legal que decorria do art. 05.º do DL n.º 498-E/74, de 30.09, e para o qual remetem quer o art. 02.º, n.º 4 do DL n.º 57/90, de 14.02, quer o art. 02.º, n.º 4 do DL n.º 328/99, de 18.08), que aos “… militares na efectividade de serviço é abonado, em cada ano, um subsídio de férias, a conceder em Junho, igual à remuneração mensal a que tenham direito no mês anterior, a título de vencimento ou pensão, desde que até 1 daquele mês tenham completado pelo menos um ano de efectivo serviço …” (n.º 1) e que aos “… militares que completarem entre 1 de Junho e 31 de Dezembro o seu primeiro ano de efectivo serviço ser-lhe-á abonado um subsídio de férias no mês seguinte àquele em que atingirem esse tempo de serviço …” (n.º 2).
Posteriormente e mercê da consideração de que o citado DL n.º 329-E/75 não contemplava o direito ao abono do subsídio de férias aos militares que completassem um ano de serviço entre 1 de Janeiro e 31 de Maio e que, por passagem à disponibilidade durante aquele período, não se encontravam em efectividade de serviço no mês de Junho veio o artigo único do DL n.º 57/81, de 31.03 [cfr. respectivo preâmbulo] estabelecer ainda que os “… militares que, por passarem à situação de disponibilidade, deixem a efectividade de serviço têm direito, no ano da passagem àquela situação, ao subsídio de férias, qualquer que seja a data em que tal se verifique, desde que o número de subsídios abonados durante a permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado …”.
Resultava do art. 101.º, n.ºs 1 e 3 do EMFAR/90 (DL 34-A/90, de 24.01, sucessivamente alterado pela Lei n.º 27/91, de 17.07, DL n.º 157/92, de 31.07, Lei n.º 15/92, de 05.08, DL n.º 27/94, de 05.02, DL n.º 175/97, de 22.07) que o “… militar tem direito, em cada ano civil, a um período de licença para férias, a gozar seguida ou interpoladamente, calculado de acordo com as seguintes regras: a) 22 dias úteis de férias até completar 39 anos de idade; b) 23 dias úteis de férias até completar 49 anos de idade; c) 24 dias úteis de férias até completar 59 anos de idade; 25 dias úteis de férias a partir dos 60 anos de idade …”, sendo que na concessão da licença para férias deve ter-se em atenção que só “… pode ser concedida a quem tiver 12 meses ou mais de serviço efectivo …”, regime este que foi alterado em parte pelo novo EMFAR/99 (DL n.º 236/99, de 25.06, diploma que, para o período que aqui releva nos autos, foi sucessivamente alterado pela Lei n.º 12-A/00, de 24.06, Lei n.º 25/00, de 23.08, DL n.º 66/01, de 22.02, DL n.º 232/01, de 25.08, DL n.º 197-A/03, de 30.08, DL n.º 70/05, de 17.03 e DL n.º 166/05, de 23.09), já que no seu art. 94.º, sob a epígrafe de “licença para férias”, na redacção vigente à data da cessação de funções (decorrente da DL n.º 197-A/03), se previa que aos “… militares das Forças Armadas são aplicáveis, em matéria de férias, as disposições previstas no regime geral da função pública, sem prejuízo da actividade operacional ou da frequência de cursos, tirocínios, instrução ou estágios …” (n.º 1), sendo que a licença para férias só pode ser “… interrompida por imperiosa necessidade de serviço ou por motivos excepcionais …” (n.º 2) e “… concedida aos militares que possuírem, no mínimo, seis meses de serviço efectivamente prestado …” (n.º 3), disciplinando-se, por seu turno, no art. 101.º do EMFAR os direitos dos militares decorrentes de “licença por motivo de transferência”.
Decorre, ainda, do art. 18.º do mesmo EMFAR que o “… militar goza de todos os direitos, liberdades e garantias reconhecidos aos demais cidadãos, estando o exercício de alguns desses direitos e liberdades sujeito às restrições constitucionalmente previstas, com o âmbito pessoal e material que consta da LDNFA …” (n.º 1), não podendo o mesmo “… ser prejudicado ou beneficiado em virtude da ascendência, sexo, raça, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, situação económica ou condição social …” (n.º 2).
Entretanto, veio a ser disciplinado no art. 26.º do DL n.º 296/09, de 14.10 [diploma que entrou em vigor em 01.01.2010 (art. 35.º) e que veio alterar a estrutura do regime remuneratório aplicável aos militares dos quadros permanentes (QP), em regime de contrato (RC) e de voluntariado (RV) dos três ramos das Forças Armadas (art. 01.º), revogando, nomeadamente, os atrás citados DL n.ºs 498-E/74, 329-E/75 e 57/81 (art. 34.º), mas que não contém qualquer normativo que discipline em termos transitórios e com efeitos retroactivos a matéria aqui em questão (arts. 23.º a 27.º e 28.º a 35.º)], com a epígrafe de “cessação definitiva de funções”, que os “… militares abatidos aos QP nos termos do EMFAR, bem como os militares em RC ou RV que passem à reserva de disponibilidade, têm direito a receber, cumulativamente com a última remuneração devida, a remuneração correspondente a dois dias e meio por cada mês completo de serviço efectivo prestado nesse ano e o subsídio de férias proporcional …” (n.º 1), que para “… além do disposto no número anterior, os militares ainda têm direito ao subsídio correspondente ao período de férias vencido em 1 de Janeiro do ano do abate ou da passagem à reserva de disponibilidade, se ainda o não tiverem percebido, bem como à remuneração relativa a esse período, se ainda o não tiverem gozado …” (n.º 2), sendo que os “… abonos previstos nos números anteriores são calculados com base na última remuneração auferida …” (n.º 3). E no artigo seguinte daquele DL estipula-se que o “… regime previsto no artigo anterior é aplicável, por uma única vez, aos militares que deixem a efectividade de serviço por transitarem para as situações de reserva ou reforma.”.
II. Visto o quadro legal específico importa frisar, desde já, que dos sucessivos EMFAR’s, com as suas várias alterações e para o período em análise e que importa considerar nos autos (cfr. diplomas supra aludidos, em especial, atente-se no art. 48.º do DL n.º 34-A/90 que procedeu à revogação expressa de inúmeros diplomas, mormente, DL n.º 329-A/75, 329-D/75 e 329-H/75, todos da mesma data do DL n.º 329-E/75; e ao art. 30.º do DL n.º 236/99), bem como dos regimes legais em matéria de remunerações de militares dos quadros permanentes (QP) e em regime de contrato (RC) (cfr. o DL n.º 57/90, de 14.02, em especial, seus arts. 01.º, 02.º, 09.º, 13.º, 23.º; o DL n.º 328/99, de 18.08, em especial, seus arts. 01.º, 02.º, 07.º, 11.º, 21.º, 26.º) e, bem assim, dos regimes legais em matéria de incentivos à prestação de serviço militar nos regimes de contrato e de voluntário (cfr. o DL n.º 336/91, de 10.09 e o DL n.º 320-A/00, de 15.12), inexiste uma total equiparação ou remissão em bloco do regime legal dos militares em matéria de férias, subsídio de férias e retribuição de férias não gozadas para o regime geral da função pública.
III. Nem mesmo com o DL n.º 197-A/03 e remissão ali operada tal desiderato ocorre, pois, o art. 94.º do EMFAR/99 na redacção pelo mesmo definida dizendo e disciplinado apenas o que se prende com o tempo/dias de férias a que os militares têm direito, limites e condições à sua concessão e gozo, a mesma ao fazer aquela remissão fá-lo para aquilo que é o seu objecto e nada contende ou remete para aquilo que constitui o regime de retribuição das férias dos militares, seja em termos do valor/montante do subsídio, seu cálculo, seja em termos da retribuição das férias não gozadas em caso de cessação de funções.
Demonstração desse posicionamento, propósito e entendimento é a necessidade sentida pelo legislador quando disciplina a matéria através da emissão do recente DL n.º 296/09, nomeadamente, quer quando introduz um regime de retribuição em matéria de férias dos militares específico [cfr. arts. 23.º a 27.º] com contornos que não são idênticos ao regime geral da função pública, quer quando expressamente revoga o anterior regime que disciplinava a matéria decorrente dos DL n.ºs 498-E/74, 329-E/75 e 57/81, do que se extrai que o aludido regime normativo nesse âmbito permanecia e permaneceu ainda em vigor até à data da sua entrada em vigor (01.01.2010).
Tem-se, assim, como correcto o entendimento firmado na decisão judicial recorrida quando a dado passo refere e passa-se a citar que “… a alteração ao artigo 94.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99 … na versão alterada pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003 … não teve a virtualidade de abranger o regime do subsídio de férias e de revogar o sobredito diploma de 1975, pois apenas visou a fixação, através do regime geral, dos dias de licença de férias a que os militares têm direito (matéria que antes era objecto de previsão expressa no texto do próprio artigo, o que obrigava à alteração deste sempre que ocorria uma alteração no período de férias reconhecido aos funcionários e agentes da Administração Pública).
Sendo que, a matéria do subsídio de férias dos militares nunca foi objecto de previsão no próprio EMFAR (era assim também no domínio do estatuto anterior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90 …), à semelhança do respectivo regime remuneratório, os quais sempre foram objecto de diploma próprio.
Nos termos do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 328/99, …, que estabelece o regime remuneratório aplicável aos militares das Forças Armadas, se dispõe expressamente que «os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídios de deslocamento e de residência, mantêm-se nos seus regimes e nos seus montantes actuais, sujeitos a actualização, nos termos em que esta vem sendo feita».
Não tem, pois, o Autor direito ao abono de férias não gozadas que peticiona, por este não se encontrar previsto no regime jurídico aplicável aos militares, tendo-lhe sido oportunamente abonadas todas as quantias que, a esse título, lhe eram devidas à data …”.
IV. Na verdade, não ocorreu, por conseguinte, até à publicação e entrada em vigor do DL n.º 296/09 qualquer revogação expressa ou tácita do regime legal especial fixado para os militares em matéria de subsídio de férias e de retribuição de férias não gozadas em caso de cessação de funções (cfr., nomeadamente, DL n.º 329-E/75 e DL n.º 57/81), e tudo isto pese embora a quando da publicação de tais regimes existir já um regime legal geral para o funcionalismo público que consagrava soluções diversas sobre a matéria (cfr. arts. 10.º e 16.º do DL n.º 496/80, de 20.10, arts. 02.º, 03.º, 04.º e 15.º do DL n.º 497/88, de 30.12, arts. 02.º, 03.º, 04.º, 14.º e 16.º do DL n.º 100/99).
V. Ressuma, assim, de todo o regime legal aludido e que sucessivamente foi sendo publicado a consagração pelo legislador dum regime específico ou especial para os militares em matéria de retribuição de férias diverso daquele que se mostra consagrado em geral para a função pública, não lhe sendo pois este nessa medida aplicável.
VI. Este Tribunal havia já tomado posição sobre a questão, é certo sem consideração das alterações operadas quer pelo DL n.º 197-A/03 quer ainda pelo DL n.º 296/09, no seu acórdão de 06.07.2006 (Proc. n.º 01574/04.2BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»), sustentando entendimento no sentido da inaplicabilidade do regime legal previsto em geral para a função pública em matéria da regulamentação da retribuição das férias, mormente, em caso de cessação de funções, ao pessoal militar.
VII. Como ali se fez referência era esse também o posicionamento que havia sido sustentado pela jurisprudência constante do STA ao abrigo e no âmbito ainda do DL n.º 497/88 [cfr., entre outros, Acs. de 03.11.1988 - Proc. n.º 022974, de 08.04.1997 - Proc. 036270, de 19.02.1998 - Proc. n.º 043285, de 19.02.1999 (Pleno) - Proc. n.º 033099, de 25.03.1999 - Proc. n.º 042266, de 10.04.2002 - Proc. n.º 042172 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»], tendo inclusive o Tribunal Constitucional emitido pronúncia no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 15.º do DL n.º 497/88 no entendimento de que o mesmo normativo não é aplicável ao pessoal militar coexistindo, assim, regimes diversos em matéria de subsídio de férias no âmbito do pessoal civil e militar que presta funções no seio da instituição militar (cfr. Ac. n.º 555/99 de 19.10.1999 in: DR II Série, de 15/03/2000, págs. 4984 e segs. e in: «www.tribunalconstitucional.pt»).
Atente-se, aliás, na argumentação do citado acórdão do Tribunal Constitucional da qual consta no essencial o seguinte “… A norma em causa … (reportava-se ao art. 15.º do DL n.º 497/88) … integra-se num diploma que, segundo o seu preâmbulo, responde à «necessidade de codificar e modernizar o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública, aproximando-se, na medida do possível, do regime em vigor no sector empresarial».
De facto, a norma do artigo 108.º que enuncia os preceitos e diplomas revogados pelo Decreto-Lei n.º 497/88 é só por si elucidativa da dispersão legislativa que até então se verificava na matéria.
De salientar, desde já, que nenhum desses preceitos e diplomas definiu especificamente para o pessoal militar o regime de férias, faltas e licenças, que era objecto de outros diplomas, como a seu tempo se verá.
(…) O subsídio de férias foi criado para os «servidores do Estado na efectividade de serviço» pelo Decreto-Lei n.º 372/74, de 20 de Agosto, não parecendo que dele se excluísse o pessoal das Forças Armadas […].
Na verdade, porém, é que logo em 30 de Setembro e para produzir efeitos, quanto ao abono de remunerações, em 1 de Julho, o Decreto-Lei n.º 498-E/74 veio prever a atribuição de um subsídio de férias «aos militares na efectividade de serviço» (artigos 5.º a 7.º), em moldes em tudo idênticos aos que constavam dos artigos 8.º a 9.º do Decreto-Lei n.º 372/74.
Um ano depois, novo diploma específico para os militares - o Decreto-Lei n.º 329-E/75, de 30 de Junho - veio regular o subsídio de férias em termos idênticos ao que o Decreto-Lei n.º 294/75 (artigo 8.º) estabelecera para o pessoal civil.
Pelo já citado Decreto-Lei n.º 496/80 foi de novo regulada a atribuição do subsídio de férias «ao funcionalismo público».
Mas novo diploma - o Decreto-Lei n.º 57/81, de 31 de Março, exclusivamente aplicável ao pessoal militar - justificado por o Decreto-Lei n.º 329-E/75, suposto ainda em vigor, não prever a situação então disciplinada, estabeleceu uma regra para a atribuição de subsídio de férias aos militares que, por passarem à situação de disponibilidade, deixassem a efectividade de serviço (artigo único).
Até à publicação do Decreto-Lei n.º 497/88, nenhum diploma exclusivamente aplicável ao pessoal militar reproduziu o que o artigo 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 496/80 estabelecera em matéria de subsídio de férias nos casos de cessação definitiva de funções.
O que se observa nesta área particular do estatuto do pessoal militar não é diverso do que em geral se verifica na regulamentação de outros aspectos - designadamente de carácter remuneratório - do mesmo estatuto: a publicação de diplomas próprios para o pessoal militar, mesmo nos casos em que a disciplina jurídica pouco ou nada diverge da que vigora para a generalidade dos servidores do Estado, (…).
A justificação deste procedimento parece óbvia: a especificidade do estatuto do pessoal militar, inevitavelmente afeiçoado ou determinado pelo tipo de funções que constitucional e legalmente estão cometidas às Forças Armadas, no seio de uma organização com estrutura própria e sem paralelo com a dos restantes servidores do Estado.
Revela-o a Lei n.º 11/89, de 1 de Junho, que aprovou as «bases gerais do estatuto da condição militar» (…). Esta caracterização exigia a aprovação de um corpo único e coerente de normas que definisse um novo regime estatutário do pessoal militar, codificando ao mesmo tempo as normas (mantidas ou alteradas) que se dispersavam em inúmeros diplomas.
Foi o que sucedeu com a publicação do Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro, que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas.
No que ao caso importa, nele são definidos deveres e direitos (de natureza remuneratória e outros) dos militares do quadro permanente - capítulo II, título I, livro II - remetendo, com frequência, para os «termos fixados em legislação própria» ou em «legislação especificamente aplicável».
… Prevista igualmente a licença para férias e definido o seu regime no artigo 101.º, nada porém se estabelece sobre a atribuição de remuneração ou subsídio idênticos, ou sequer semelhantes, aos que o artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88 consagrara, sendo certo que da longa lista de diplomas expressamente revogados pelo artigo 48.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 não consta o supracitado Decreto-Lei n.º 329-E/75.
No que concerne ao regime remuneratório aplicável aos militares e na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, que reformou o sistema retributivo da função pública e em que os militares dos três ramos das Forças Armadas são integrados «em consequência do reconhecimento de realidades específicas» em «corpo especial», foi publicado o Decreto-Lei n.º 57/90, de 14 de Fevereiro …”.
VIII. Esta jurisprudência mantém, aliás, plena utilidade, eficácia ou valia no âmbito do regime decorrente do DL n.º 100/99 porquanto no mesmo consagra-se regime jurídico coincidente com o que resultava do regime legal anterior.
Extrai-se da fundamentação expendida no acórdão deste TCAN supra citado, no âmbito que releva para a análise da questão em discussão, que “… do regime legal específico e especial decorrente da conjugação dos art. 01.º do DL n.º 329-E/75 e único do DL n.º 57/81 resulta que … não assiste o direito a receber o subsídio de férias proporcional pela cessação definitiva de funções porquanto a previsão e consideração de tal subsídio foi afastada do regime previsto para os militares, o qual apenas prevê e confere o direito ao recebimento do subsídio de férias tendo sempre por referência e exigência um ano de efectividade de funções.
Com efeito, do aludido quadro legal infere-se que:
- Aos militares em efectividade de funções assiste o direito a receber, em cada ano, abono de montante igual à remuneração mensal a que tenham direito no mês anterior, direito esse a conceder em Junho desde que até ao dia 01 deste mês tenham completado pelo menos um ano de efectivo serviço (cfr. n.º 1 do art. 01.º do DL n.º 329-A/75);
- Aos militares que completarem entre 01 de Junho e 31 de Dezembro o seu primeiro ano de efectivo serviço ser-lhe-á abonado um subsídio de férias no mês seguinte àquele em que atingirem esse tempo de serviço (cfr. n.º 2 do mesmo artigo);
- Aos militares que passarem à situação de disponibilidade e independentemente da data em que esta se concretizar assiste o direito, no ano da passagem àquela situação, a receber o subsídio de férias desde que o número de subsídios abonados durante a permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado.
Assim, o regime especial consagrado para os militares nesta sede exige como condição para o recebimento do subsídio de férias a prestação de um ano efectivo de serviço visto inexistir o direito ao recebimento proporcional pelo tempo de serviço prestado que não perfaça os doze meses de serviço, não tendo sido propósito do DL n.º 57/81 alterar tal condição porquanto o que se visou foi evitar que os militares, que tendo prestado um ano efectivo de serviço, não recebessem o subsídio de férias por não estarem já em funções no dia de 01 de Junho.
Daí que o que o regime decorrente do DL n.º 57/81 veio introduzir se prende com a irrelevância para efeitos do direito ao subsídio de férias da data em que o militar passe à disponibilidade na medida em que tal direito existe independentemente da data em que a mesma opere, sendo certo que o recebimento do subsídio continua dependente da prestação de um ano efectividade de funções já que o direito a receber o subsídio de férias por inteiro na data da passagem à disponibilidade só existe se o número de subsídios abonados durante a sua permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado …”.
E, continua-se no mesmo acórdão, “… concluindo-se como se concluiu que os militares gozam e estão submetidos a especial regime legal e estatutário, regime esse que afasta, na ausência de normativo específico, a susceptibilidade de aplicação do regime geral previsto para a função pública, não se nos afigura legítimo, à luz dos considerandos tecidos … o recurso e aplicação … do regime legal decorrente do art. 16.º do DL n.º 100/99 por forma a conceder-lhe um direito que o seu estatuto e demais regime legal não lhe atribuem.
A idêntica conclusão chegou o TCA Sul no seu acórdão de 28.04.2005 - Proc. n.º 04555/00 (tendo por referência ainda o regime decorrente do DL n.º 497/88 mas cuja valia se mantém à luz do regime previsto no DL n.º 100/99) quando concluiu que «… No que ... concerne ao direito a receber retribuição de férias proporcional aos meses de serviço prestados no ano de cessação de funções militares, resulta inexistir normativo legal que possa basear esse pedido, dado que os militares gozam de regime de férias, remunerações e suplementos, especial, fixado no respectivo estatuto profissional próprio, que não prevê aquela remuneração, fixada no art. 15.º do DL n.º 497/88, não lhes sendo aplicável, uma vez que o regime da lei especial prevalece sobre o regime geral …» (in: «www.dgsi.pt/jtca»).
Assim, mostrando-se o direito a férias consagrado e regulado no aludido EMFAR/99 na redacção supra referida como vigente, bem como nas normas avulsas previstas no DL n.º 329-E/75 e no DL n.º 57/81, temos que estas últimas normas previstas nos referidos diplomas, anteriores aos sucessivos estatutos funcionais e retributivos dos militares que foram publicados nos últimos anos, foram pelos mesmos EMFAR’s mantidas sempre inalteradas, não sendo legítimo o apelo e aplicação do regime geral da função pública de harmonia com os considerandos anteriormente desenvolvidos.
Os militares, face ao enquadramento legal à data vigente, eram abrangidos por um regime de férias especial e particular fixado pelo e no seu próprio estatuto profissional, o qual não previa a remuneração fixada no art. 16.º do DL n.º 100/99, pelo que este normativo não lhes era aplicável já que o regime da lei espacial prevalece sobre o regime geral e não se está perante uma lacuna da lei, mas antes perante uma regulamentação específica da matéria.
Não assiste, por isso, razão … no tange à pretensão do pagamento de férias não gozadas já que os normativos legais que prevêem o seu pagamento aos militares não comportam o pagamento em duodécimos ou os proporcionais …”.
IX. Reiterando-se esta jurisprudência temos assim, como supra aludimos, que a mesma se mantém válida e eficaz para a análise e apreciação da situação em discussão porquanto nem a alteração ao EMFAR/99 operada pelo DL n.º 197-A/03 acarreta como vimos implicações neste âmbito, nem o regime inovatório decorrente da publicação e entrada em vigor do DL n.º 296/09 é aplicável ao caso “sub judice”, pois, este último diploma não comporta ou prevê no caso qualquer regime transitório que mande aplicá-lo retroactivamente, na certeza ainda de que a situação do A., mercê da cessação de funções operada em Fevereiro de 2006 e pretensão de condenação remuneratória em causa formulada em Abril do mesmo ano, se mostrar constituída e consolidada em termos de disciplina jurídica pelo quadro normativo então vigente que nega ou improcede tal pretensão, sem que deste entendimento possa derivar minimamente uma qualquer infracção aos arts. 10.º e 11.º do CC, já que não estamos perante integração de qualquer lacuna legal dado esta não existir, nem de aplicabilidade analógica de norma excepcional ou de interpretação extensiva desta.
Daí que também não se possa considerar ter existido erro de julgamento por parte da decisão judicial aqui sindicada em infracção ao que se disciplina nos arts. 94.º do EMFAR/99, 02.º e 16.º do DL n.º 100/99 (considerando a redacção dada ao art. 02.º pelo DL n.º 157/01), 26.º e 27.º do DL n.º 296/09.
X. Atente-se que a idêntica conclusão importa chegar quanto ao assacado erro de julgamento relativo à violação dos arts. 101.º do EMFAR/99, dado que não se vislumbra que a situação ora em apreciação ali tenha enquadramento visto não se estar na presença duma “licença por motivo de transferência” cujo regime é diverso da “licença para férias” aqui em crise.
XI. Por fim, não se divisa também procedência do argumento/fundamento de recurso que encontra sustentação nos arts. 18.º do EMFAR/99, 13.º e 266.º da CRP.
Com efeito, e socorrendo-nos de novo da jurisprudência firmada pelo TC no seu acórdão n.º 555/99 de 19.10.1999, supra citado, temos como ali se sustenta a dado passo que a: “… questão é, pois, a de saber se viola o princípio da igualdade a não atribuição ao pessoal militar dos subsídios e remuneração conferidos pela norma em causa, que, segundo o aresto recorrido, se aplica exclusivamente aos demais funcionários e agentes da Administração Pública.
… «O âmbito de protecção do princípio da igualdade abrange diversas dimensões: proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis quer a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias; obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação pelos poderes públicos de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural ….
A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo do controlo.
Todavia, a vinculação jurídico-material do legislador a este princípio não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois lhe pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.
Só existe violação do princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de adequado suporte material para a medida legislativa adoptada.
Por outro lado, as medidas de diferenciação devem ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não se baseando em qualquer razão constitucionalmente imprópria».
… Sem embargo de a Administração Pública abranger a administração militar e de o pessoal militar que nesta se integra não deixar de pertencer ao funcionalismo público, o legislador moldou para aquele um quadro normativo de algum modo fechado, ajustado à especificidade da condição militar.
Não estando em causa a adopção de grandes e essenciais princípios de um estatuto geral do pessoal da função pública e uma relativa aproximação, em algumas áreas, dos estatutos do pessoal militar e do pessoal civil, patente é que o militar usufrui de um complexo de direitos, particularmente em matérias com expressão pecuniária - segurança social, assistência, remunerações, cobertura de riscos, etc. - que só ganham sentido no todo de que participam e como contrapartida de deveres especiais que oneram a condição militar.
Em tal medida, para além da substancial diferença dos dois estatutos, o carácter tendencialmente fechado e totalizante do quadro normativo que definiu o estatuto do pessoal das Forças Armadas levanta um decisivo obstáculo a que se considere exigível e decorrente da observância do princípio da igualdade a «extensão» de um determinado direito do pessoal civil ao pessoal militar.
É que, se a tendencial estanquicidade e a coerência própria do estatuto do militar impedem que dele se isole um certo direito para, suposta uma aparente similitude de situações, se impor, por força do princípio da igualdade, um tratamento igual do pessoal civil, também não parece legítimo que aquele mesmo princípio vincule o legislador ordinário a outorgar ao pessoal militar um direito do pessoal civil e mesmo que, no particularismo da situação regulada, se não veja razão para uma disciplina jurídica diferenciada.
Sem excluir juízos legítimos de oportunidade, a concessão de direitos no quadro do estatuto do pessoal militar obedece a uma lógica própria, no balanceamento e equilíbrio de direitos e deveres específicos, que em princípio poderia ser comprometida se nesse quadro se inscrevessem outros direitos apenas com o fundamento de outros quadros de diferente estatuto os comportarem, e não haver razões para, no caso concreto, em si mesmo considerado, não serem também atribuídos ao pessoal militar.
… o que parece de afastar é uma imputação de «arbítrio» - e muito menos manifesto - à não atribuição ao pessoal militar da remuneração e do subsídio previstos no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88 … (leia-se e adapta-se, no caso vertente, art. 16.º do DL n.º 100/99 ou mesmo o regime decorrente do DL n.º 296/09) ….
A norma ínsita no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88, na interpretação de que ela se não aplica ao pessoal das Forças Armadas não infringe, assim, o princípio da igualdade …” (sublinhados nossos).
Presente esta jurisprudência, que aqui se acolhe e os considerandos supra desenvolvidos nesta sede, temos que a decisão judicial recorrida não incorreu em erro de julgamento, mormente, não se vislumbra que a mesma ao desatender a pretensão de condenação formulada nos autos pelo A. tenha efectuado uma aplicação do quadro legal que se mostre violadora dos normativos legal e constitucionais em crise.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. O legislador consagrou para os militares, mesmo com a entrada em vigor do DL n.º 296/09, um regime específico ou especial em matéria de subsídio de férias/retribuição de férias não gozadas diverso daquele que se mostrava previsto em geral para a função pública pelo que este não lhes é, por conseguinte, aplicável.
II. Os militares gozam e estão submetidos a um especial regime legal e estatutário, regime esse que afastava à data e ainda afasta hoje, a susceptibilidade de aplicação do regime geral previsto para a função pública, mormente, o regime decorrente do art. 16.º do DL n.º 100/99 de molde a conceder-lhe um direito que o seu estatuto e demais regime legal não lhe atribuíam.
III. Tal não envolve qualquer discriminação à condição de militar ou ofensa ao princípio da igualdade. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A./recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 22 de Junho de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
