| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
ALS e RS, devidamente identificados nos autos, intentaram no Tribunal no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga [doravante T.A.F. de Braga] a presente Ação Administrativa Especial contra o MUNICÍPIO DE F..., peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser anulado o despacho do Vereador Dr. AB da Câmara Municipal F..., datado de 12.12.2012, que determinou a demolição coerciva do muro de vedação construído pelos Autores.
Todavia, o T.A.F. de Braga julgou procedente a suscitada exceção de inimpugnabilidade do ato posto em crise, aferida na perspetiva de ato de execução, e, consequentemente, absolveu o Réu da Instância.
É deste despacho saneador-sentença que os Autores vêm interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, para o que alegaram, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso:
“(…)
1. A douta sentença recorrida, ao considerar que o impugnado despacho de 12/12/2012, c um ato de mera execução do despacho de 31/03/2003, omitiu, para esse efeito, factos relevantes do P.A., fazendo uma apreciação ligeira e arbitrária da respetiva prova, pelo que enforma de erro de julgamento;
2. Efetivamente constam do P.A. factos omitidos na sentença recorrida e que são referidos no art° 5° desta contestação e que aqui, por comodidade de consulta, se dão por integralmente reproduzidos;
3. Assim, perante a reclamação de 23/11/2001, de ARG, de que o Autor estava a construir um muro na estrada que liga Bm… junto a um rio. foi prestado, em 28/11/2001, "informação” de que "os muros foram licenciados pela junta de freguesia” - cuja licença foi junta pelo que. após informação técnica de 04/12/2001, de que face à localização do muro de vedação, em área RAN e REN, nunca tal licenciamento deveria ter sido concedido, não sendo respeitado o art.° 4º do D.L. n.° 93/90, alterado pelo DL 316/90, de 13/10 e nem sequer existe aprovação da Comissão Regional da Reserva Agrícola conforme prevê o art.° 9°, nº. I do DL- 196/89, de 14/6, alterado pelo DL, n.° 274/92, de 12/12, pelo que se propunha a demolição do muro, nos lermos do art.° 106°, nº. 1 do DL nº. 555/99, de 16/12, alterado pelo DL 177/2001, de 4/6, devendo ser fixado um prazo de 15 dias.
4. Em 03/01/2002, foi proferido despacho do Sr. Presidente de concordância com essa informação, lixando um prazo de 15 dias.
5. Tendo o A. sido disso notificado, requereu um prazo de 30 dias para proceder à elaboração de projeto para legalização das obras executadas, que foi deferido por despacho de 24/02/2002, pelo que
6. em 25/03/2002 foi requerida licença de construção do muro de vedação, anexando o respectivo projeto;
7. Após ter sido informado pela junta de freguesia de que "no local já existia um muro, embora de dimensão - altura - mais reduzida e tosco” o Sr. Presidente da Câmara Municipal determinou, por despacho de 26/06/2002, que o Autor obtivesse autorização da DRAOT, o que este fez em 09/07/2002, tendo sido emitida a licença de utilização n." 38/2002.
8. Em 28/06/2002, foi prestada outra informação de que não teriam sido cumpridas as “observações” da licença n.° 116/01, 21/08/2001, pelo que devia ordenar-se a demolição dos trabalhos executados e não licenciados, que mereceu o despacho de concordância de 01/08/2002, dando um prazo de 30 dias para o efeito.
9. Entretanto a junta de freguesia tinha-se pronunciado em 12/06/2002, no sentido de que não lhe era possível dar parecer relativo ao cumprimento ou não do licenciado, em virtude de o processo de licenciamento ser da responsabilidade do anterior executivo.
10. Não obstante, por despacho de 01/08/2002, foi determinada a demolição dos trabalhos executados, no prazo de 30 dias, tendo o Autor requerido em 10/09/2002 o deferimento do processo, uma vez que:
a) tinha apresentado o projeto do muro cm 25/03/2002 - Proc. n.° 207/PC/2002;
b) tem licença de utilização do Domínio Hídrico da DROTN n.° 38/2002:
c) requereu à CRRAN - Comissão Regional de Reserva Agrícola Norte, anexando projeto de construção do muro, estando a aguardar o parecer desta entidade.
11. Esta entidade (CRRAN) deu parecer favorável à utilização de 390m2 de solo agrícola, para construção de muro de vedação.
12. Em 12/11/2002, foi exarado no ofício da CRRAN, despacho a determinar que a fiscalização verificasse o estado da obra e se cumpre o diploma/licença de utilização do domínio público hídrico.
13. Em 19/11/2002, o reclamante veio “informar" que a licença n.° 38/2002, da DRAOT Braga “foi revogada em 31 de maio de 2002, tendo o Autor sido informado da situação’', anexando fotocópia de um pretenso oficio dirigido ao Autor pelo qual “nos termos da informação da Câmara Municipal de Fale", o muro executado se insere cm áreas de RAN e REN, era sua intenção promover a sua anulação por indevidamente emitida, com sujeição a processo de contraordenação.
14. Em 05/12/2002 a fiscalização "informou" as características do muro executado.
15. Foram pedidos esclarecimentos à DRAOT, determinados por despacho de 23/12/2002 que, por ofício de 05/02/2003 respondeu que estava a decorrer processo de contraordenação.
16. Por despacho de 26/02/2003 foi determinado que solicitasse o envio à Autarquia o resultado do processo de contraordenação que, por ofício de 10/03/2003, respondeu que o processo de contraordenação se encontrava em fase de instrução.
17. No ofício da DRAOTN foi exarado o despacho de 31/03/2003 do Senhor Presidente da Câmara Municipal do seguinte teor:
“Notifique-se a demolir, em 15 dias, sob pena de demolição coerciva."
18. Notificado desse despacho, requereu o Autor, em 10/04/2003, a suspensão da demolição do muro enquanto não houvesse decisão final por parte da DRAOTN, anexando cópia da contestação da contraordenação.
19. Por ofício de 01/07/2003, foi comunicado ao Autor pelo Sr. Dr. MJGC, invocando delegação do Senhor Presidente da Câmara Municipal, em conformidade com o art.° 100 e 70, al. a), ambos do CPA, que a edilidade poderia proceder à demolição coerciva do muro, mas antes da decisão definitiva, deveria apresentar, no prazo de 15 dias, por escrito tudo quanto lhe oferecesse útil à resolução da pretensão.
20. Respondeu o Autor, em 13/07/2003, de que em virtude de a DRAOT - Braga não se ter pronunciado definitivamente sobre o processo de contraordenação n.° 229/02, encontrando-se em fase de instrução para apreciação de lodos os elementos de prova que o requerente aduziu cm sua defesa, requereu a suspensão da demolição do muro ate que mostrasse comprovada nos autos a decisão final daquela entidade.
21. E, em 29/07/2003, a Técnica Superior Dra. CO emitiu parecer de que, havendo desconformidade na execução do muro em relação ao licenciamento emitido pela DRAOT, a sua demolição deveria ser precedida de audição dessa entidade, nos termos do art.° 89 do Dec. Lei n.° 46/94, de 22/02, que obteve, em 29/07/2003 despacho de “concordo'’ do Senhor Presidente da Câmara Municipal.
22. Por ofício de 04/09/2003, a DRAOT também entendeu que se deveria aguardar pela decisão final do Senhor Diretor Regional do Ambiente c Ordenamento do Território Norte.
23. Após insistências perante a DRAOT - Braga, e o silêncio desta o Senhor Presidente proferiu despacho para avançar o procedimento coercivo ou solicitar à CCDRN o seu parecer, tendo esta remetido o processo à ARHNorte "por ser entidade competente”,
24. Não obstante, a CCDRN emitiu parecer no sentido de que “partindo do pressuposto de que o muro foi construído em leito do curso de água, o que era interdito pelo n.° 1, do art.° 20 do D.L. nº. 168/21108, de 22/8, devia o Município tomar as medidas que entendesse por convenientes ao abrigo do art.° 39°, do Regime Jurídico da REN e do Dec. Lei n.° 555/99, de 16/12.
25. Seguiram-se os factos que constam dos nºs. ccc) do art.” 5º destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos, com notificação do autor, no “âmbito da audiência previa'’.
26. Ora, desta factualidade, resulta, com meridiana clareza, que o despacho de 31/03/2003, não constitui uma decisão final.
27. Como resulta dos seus próprios termos “notifique-se a demolir”, não está a decidir nada (com eficácia externa) mas tão somente a convidar o interessado a. voluntariamente, demolir o muro, sob pena de demolição coerciva’’.
28. Este ato não está, pois, a decidir o que quer que seja, sendo certo que tendo o Presidente da Câmara Municipal dúvidas sobre se o licenciamento do muro por parte da DRAOT tinha sido '‘anulado” por esta, decidiu, sem qualquer fundamento, proferir tal despacho, sem aguardar pela decisão definitiva da DRAOT.
29. Ora, nos termos do RJUE, aprovado pelo DL n.° 555/99, de 16/12, alterado pelo DL nº. 177/01, de 4/6, o procedimento de licenciamento de obra de construção, deve ser sujeito à definição jurídica da operação urbanística em causa (cfr. artº. 4° e seguintes desse diploma).
30. Tendo o Autor requerido a legalização do muro, para o que apresentou projeto, bem como a licença de utilização do Domínio Hídrico da DROT1S n.° 38/2002 e parecer favorável da CRRAN para utilização de 390m2 do solo agrícola, para construção de muro de vedação, não houve qualquer apreciação e decisão sobre essa pretensão.
31. Tendo dúvidas sobre se a licença da DRAOT N tinha ou não sido "anulada'’ devia o Senhor Presidente da Câmara Municipal "suspender o procedimento" até que essa entidade emitisse decisão definitiva sobre essa pretensa “anulação” nos termos do n.º. 7 do artº. 11º do RJUE.
32. Porém, o Senhor Presidente sem esperar, repete-se pela decisão definitiva dessa entidade e sem a prática de qualquer ato de saneamento ou apreciação liminar, nos termos do art.º. 11 do citado diploma, designadamente para o Autor corrigir ou completar o pedido, decidiu praticar o aludido despacho.
33. Tal despacho é, pois, e quanto muito, um projeto ou proposta de decisão.
34. Por outro lado, o posterior procedimento é revelador da natureza provisória (não definitiva) desse ato, como o revelam as notificações de fls. 66/67 do P.A. (em que se reconhece não haver uma decisão definitiva fixando prazo de 15 dias para o Autor se pronunciar e de fls. 72 e 73 (haver audiência prévia da DRAOT), tendo a própria DRAOT também entendido que se deveria aguardar pela decisão final, tendo os serviços jurídicos da Câmara Municipal entendido que "não se encontrava deferido ou sequer concedido qualquer licenciamento, pelo que deveriam os serviços do DPGU verificar se a contração efetuada carece de licenciamento municipal... ’’ (fls. 123 e 124 do P.A.).
35. Mesmo que o despacho de 31/03/2013 contivesse uma ordem de demolição - o que só por hipótese se admite - transformou-se uma proposta de decisão, sendo o mesmo irrecorrível uma vez que o Autor exerceu o seu direito de pronuncia (cfr. Ac. do STA de 19/12/2012 Proc. Nº. 368/12).
36. Não é, aliás, exato o que consta da douta sentença recorrida no sentido de que os Autores se conformaram com este ato e, por isso, os seus efeitos se consolidaram na ordem jurídica.
37.Do que consta do P.A. (processo administrativo), jamais foi proferida por qualquer dos órgãos do Réu - Município, uma decisão final contendo uma ordem de demolição, devidamente fundamentada c que tivesse sido notificada aos Autores.
38. Do que resulta da leitura desse processo é que se está perante uma atitude persecutória do Senhor Diretor do DPGU dos serviços municipais, no sentido de que, ao contrário do parecer dos serviços jurídicos, não haver necessidade de decisão fundamentada sobre o pedido de licenciamento municipal requerido pelos Autores, ora recorrentes, requerido cm 25/03/02 (fls. 1 a 9 do 2° PA) e que não foi objecto de qualquer apreciação, nessa medida se violando o "dever de decisão ”.
39. Só com o despacho impugnado de 12/12/2012 é que foi levado ao conhecimento dos A.A. que se iria proceder à "demolição coerciva da obra ilegalmente executada muro de vedação" pelos serviços municipais (fls. 161).
40. Quer dizer: avançou-se para a demolição sem haver decisão final quanto ao pedido de licenciamento municipal formulado pelos A.A. (fls. 43 a 48 do P.A.).
41. Isto é, sem haver "acto exequendo”,
42. Assim, a douta sentença recorrida enferma também de erro de julgamento quando entendeu que o despacho de 12/12/2012 nada inovou, limitando-se a dar execução ao ato praticado pelo Presidente da Câmara Municipal F... de 31/03/2003”.
43. Porém, ao longo de todo o procedimento, é levantada a dúvida quanto à legalidade da construção do muro, no que respeita à confrontação de urna presumível linha de água (pública), no sentido de que se foi, ou não, respeitada, a licença n.° 38/2002 da DRAOT Norte.
44. Quanto ao alvará de licença n." 116, de 21/08/2001 da Junta de Freguesia de Medeio, em consonância com a decisão de 27/09/02 da Comissão Regional de Reserva Agrícola, nada nos autos justifica a existência de ilegalidade na construção do muro, cm confrontação com a via pública.
45. Assim, e independentemente da falta de ato exequendo, é manifesto que houve inovação ao longo de todo o procedimento administrativo com suspensão (expressa) do procedimento, designadamente no que respeita à alteração do ordenamento jurídico da RFN, uma vez que, como se sustenta no Acórdão do STA. 1“ Secção, de 10/01/1980 (AO, 223, p.817), citando-se Almeida Ferrão, "uma decisão não é confirmativa de outra anterior quando os fundamentos que se integram naquela forem diferentes daqueles que se integram nesta".
46. Na medida da inovação - como é o caso do despacho impugnado, com aplicação do novo regime da REN os atos de execução são suscetíveis de impugnação contenciosa (cfr. Mário A roso de Almeida c Carlos Alberto Fernandes Cadilha em Comentário ao C.P.T.A. (2ª ed 2007. pag. 54),
47. sendo certo que não foi dado cumprimento ao disposto ao 106, n.° 2, do RJ CF, quanto à possibilidade de legalização se fosse esse o caso - mediante trabalhos de correção ou de alteração.
48. Para além da inexistência de ato exequendo, há diligências que não propiciaram uma atuação razoável c justa por parte do Município - Réu.
49. O poder de ordenar a demolição de obras, c de natureza vinculada, só sendo lícito quando se torne demonstrada a insuscetibilidade de legalização, haja ou não requerimento apresentado pelo interessado o que não foi demonstrado, pois o Município-Réu nem sequer se pronunciou sobre o pedido de licenciamento municipal (cfr. fls. 1 a 9 do 2° vol do PA).
50. E quando, porventura existam dúvidas quanto a compatibilização da construção com matérias sobre as quais os órgãos autárquicos não são competentes para decidir - como é o caso do licenciamento à margem de vias fluviais - deve o procedimento administrativo autárquico ser suspenso, nos termos do art.º 31, n.º. 1, do CPTA (cfr. Acórdão do STA de 09/04/2003 Proc, nº. 09/03).
51. O DRAOT - N comunicou ao Município-Réu, por ofício de 04/09/2003 que se devia aguardar pela decisão final (fls., 77 do P.A.) mas o Senhor Presidente da Câmara Municipal F... não acatou, como devia, essa suspensão, determinando em 16/11/2003: "avance o procedimento", mas que. como consta de fls. 66/67, só a partir de então (01/07/2003 é que os A.A. foram notificados da audiência prévia, nos termos do art.º. 100 e 70. al. a), do CPA, como dessa informação consta, tendo os A.A. requerido a suspensão do procedimento ate que a DRAOT se pronunciasse definitivamente (fls.. 68, 69, 70 c 71 do P.A,).
52. Quer dizer: avançou-se com medidas tendentes à demolição (integral) do muro dos Autores, sem verificar previamente se a licença n.° 38/2002, da DRAOT-N enfermava (e cm que medida) de qualquer ilegalidade, sendo certo que esta entidade manifestou a intenção de “anular’’ essa licença, mas não o chegou a fazer, pelo que é errada a “informação", em sentido contrário, do Senhor Diretor do DPGU da Câmara Municipal.
53. Acresce que o parecer da CCDRN parte do pressuposto de que a construção do muro foi efetuada no leito do curso de água, o que não corresponde à verdade, como resulta da informação de fls. 7v 1" vol (limite da linha de água e respectivo desenho e informação de fls. 51 e 52, também com desenho (parte superior de fls. 51) com os seguintes dizeres: “o leito do ribeiro confronta diretamente com o muro em causa" (lis. 52) sinal de que o muro foi construído ao lado do ribeira, cm cima do antigo muro existente, como suporte de terras.
54. Assim, a douta sentença recorrida ao entender que o impugnado despacho de 12/12/2012 é de mera execução do despacho de 31/03/2003 violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no art.º 51 n°. l do CPTA.
Termos em que. com o douto suprimento, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida cm ordem a que os autos devam baixar à 1ª Instancia a fim de aí prosseguirem os seus ulteriores Lermos legais.
(…)”.* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, que rematou da seguinte forma:
“(…)
I - A douta sentença recorrida, está bem fundamentada, quer de facto, quer de direito, sendo assim, formal e materialmente, uma sentença justa.
II - Cujo teor, a que se adere, por si só, infirmará os fundamentos do recurso, já analisados e decididos pelo Tribunal recorrido.
Nestes termos, e nos melhores de direito, que por Vossas Excelências, muito doutamente, serão supridos, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, confirmando-se a douta sentença recorrida, tudo com as legais consequências.
Decidindo assim, farão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA. (…)”* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, que não vincula este Tribunal Superior [cfr. artigo 641º, nº. 5 do CPC].* O Ministério Público neste Tribunal emitiu o parecer no sentido da improcedência do presente recurso.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se (i) deve ser alterada a matéria de facto fixada no probatório coligido nos autos, e, bem assim, (ii) determinar se o despacho saneador-sentença recorrido, ao determinar a procedência da suscitada exceção de inimpugnabilidade do ato posto em crise nos presente autos, incorreu em erro de julgamento, por errada aplicação e interpretação do direito, mormente do artigo 51º do C.P.T.A.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
“(…)
A) Em 31.03.2003, o Presidente da Câmara determinou a demolição do muro construído pelos Autores - cf. documento de fls. 57 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) Em Abril de 2003, ALS tomou conhecimento desse despacho, tendo sido advertido para, no prazo de 15 dias, a contar da receção do ofício, proceder à demolição do muro, sob pena de demolição coerciva - cf. documentos de fls. 58 a 60 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
C) Em 11.6.2003, foi elaborada informação de acordo com a qual ALS não procedeu à demolição do muro - cf. documento de fls. 65 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) Previamente à reposição coerciva do muro, a Câmara Municipal F... entendeu solicitar à Direção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Norte parecer técnico atualizado - cf. documento de fls. 75 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDRN) emitiu parecer de acordo com o qual: “a ação levada a cabo pelo Requerente, AS (construção de muro em leito curso de água) continua a ser interdita de acordo com o n.01 do artigo 20. °, não se enquadrando nas exceções ao regime da REN previstas no n.0 2 e 3 conjugadas com o anexo I e II daquele diploma, nomeadamente a al. h) do ponto I do Anexo II do citado diploma legal. Assim sendo, deve esse Município tomar as medidas que entender por conveniente ao abrigo do artigo 39º. do Regime Jurídico da REN e do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro. ” - cf. documento de fls. 97 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Recebido o parecer, a Câmara Municipal F... solicitou à CCDRN esclarecimentos - cf. documento de fls. 105 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Em resposta, a CCDRN referiu, designadamente, o seguinte: “não obstante a existência do processo sancionatório a que se acabou de aludir, resulta inequívoco que a ação levada a cabo por AS (construção de muro em leito de curso de água) foi realizada em solos classificados como Reserva Ecológica Nacional (Leito de Cursos de Água e Áreas de Máxima Infiltração) constando como tal na carta da REN do MUNICÍPIO DE F..., publicada por Resolução de Conselho de Ministros com o n.0 63/96, de 8 de maio. Ora, de acordo com o novo diploma da REN (Decreto -Lei n.0 166/2008, de 22 de agosto), esta intervenção não se enquadra no conjunto dos usos e ações compatíveis com os objetivos de proteção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em REN. Assim, esta intervenção constitui uma violação ao regime acima referido, não sendo passível de ser autorizada. Pelo exposto, e na medida em que o MUNICÍPIO DE F... havia já manifestado a intenção de ordenar a demolição coerciva do muro aqui em causa, no âmbito do processo 207/PC/02, propomos que V. Exa. tome as medidas que entender por convenientes ao abrigo do artigo 39º. do Regime Jurídico da REN e do Decreto-Lei n.0 555/99, de 16 de dezembro ” - cf. documento de fls. 110 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Em Novembro de 2011, o MUNICÍPIO DE F... notificou ALS para se pronunciar sobre a proposta de demolição do ilegalmente executado, nos termos do n.° 3 do artigo 106.° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-lei n.° 26/2010, de 30 de março, no prazo de 15 dias, a contar da data de receção do presente ofício, tendo em conta o referido no parecer técnico (...)” - cf. de fls. 114 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) ALS apresentou resposta com o seguinte teor: “A construção dos muros terminou em 2002 com a aprovação da CCDRN e a licença está anexa ao processo já mencionado ” - cf. de fls. 115 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Por ofício datado de 12/12/2011, o MUNICÍPIO DE F... informou ALS que o Vereador dos Pelouros da Educação, Ordenamento do Território e Urbanismo - Dr. AB - no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara, nos termos do despacho n.° 14 de 2009.11.20, concordou com o referido no parecer técnico que abaixo de transcreve: “A licença existente no processo foi revogada, conforme a notificação da CCDRN entrada em 19/11 /2002, pelo que se deverá dar continuidade ao procedimento que a situação impõe” - cf. de fls. 117 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) Em 25/06/2012, o MUNICÍPIO DE F... notificou novamente ALS para se pronunciar sobre a proposta de demolição coerciva do ilegalmente executado - cf. documento de fls. 140 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) ALS apresentou resposta, datada de 16/07/2012, nos termos do documento de fls. 140 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) Por ofício datado de 16/11/2012, ALS foi novamente notificado para se pronunciar sobre “proposta de indeferimento” - cf. documento de fls. 148 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) O Autor pronunciou-se através do instrumento procedimental de fls. 149 do processo administrativo.
O) Através de ofício datado de 13/12/2012, o MUNICÍPIO DE F... levou ao conhecimento de ALS o seguinte: “Reportando-me à petição formulada em 2012/11/29, para informar V. Exa. que se mantém o parecer técnico de 2012-06-06, o qual deu origem ao N/ofício 3646/2012 de 25 de junho (proposta de demolição coerciva da obra). Nesta conformidade, tendo em conta o teor do citado ofício, tendo ainda em conta o tempo entretanto decorrido; considerando a situação de ilegalidade urbanística, cumpre-me informar V. Exa. que nos termos do n.° 4 do artigo 106.0 do Decreto-lei 555/99, de 16 de dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei 26/2010, de 30 de março, e de acordo com o despacho proferido em 2012-12-12, pelo Sr. Vereador dos Pelouros da Educação, Ordenamento do Território e Urbanismo, Dr. AB, no uso de competência delegada pelo Sr. Presidente da Câmara nos termos do despacho n.0 14 de 2009-11-20, irá proceder-se à demolição coerciva da obra ilegalmente executada — muro de vedação (a expensas de V. Exa.) pelos Serviços da DCA- Divisão de Conservação e Ambiente deste Município” - cf. documento de fls. 161 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
P) Em 13/2/2013, foi lavrado auto de posse administrativa, conforme resulta do documento de fls. 171 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.* III.2 - DO DIREITO
Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar as questões suscitadas no recurso jurisdicionais em análise.
I- Da modificação da matéria de facto
A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pelos Recorrentes.
Efetivamente, vieram os Recorrentes pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, por entenderem que o Tribunal a quo teria feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma permitiria que se dessem como demonstrados factos omitidos no elenco dos provados, importando por isso ampliá-lo, por forma a que se aditassem os factos melhor substanciados nas conclusões 3º a 25º do presente recurso.
Fundamentam tal pretensão com base no entendimento que da factualidade que se pretende ver aditada “(…) resulta, com mediana clareza, que o despacho de 31.03.2003, não constitui uma decisão final (…)”, ou seja, que “(…) tal despacho é (…) quanto muito, um projeto ou proposta de decisão (...)”.
Ora, do preceituado no nº.1 do artigo 662º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA ressuma com evidência que este Tribunal Superior deve alterar a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuser decisão diversa.
Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, são os factos ora pretendidos aditar inócuos e insuficientes para - de per se, conjugados um com o outro, ou conjuntamente com os demais provados - alteraram a decisão da causa.
Na verdade, em ordem a poder concluir-se que o despacho de 31.03.2003 consubstancia um mero projeto de decisão de demolição da construção dos Recorrentes, tornava-se necessário que a factualidade substanciada nas conclusões 3º a 25º do presente recurso importasse, em parte ou no seu todo, a aquisição processual de que o dito despacho 31.03.2003 foi prolatado com recurso à faculdade prevista no artigo 100º do C.P.A., ou seja, para efeitos de audiência prévia, ou, no extremo, que o mesmo tivesse objecto de desintegração jurídica com respeito pelo bloco legal aplicável, o que não sucedeu, o que só por si determina a sua falta de utilidade para a decisão de mérito a proferir.
Não se ignora que a factualidade que se pretende aditar é pontilhada com especificidades relativas à cadeia de atos procedimentais que desembocaram na prolação do ato impugnado nos autos [despacho do Vereador Dr. AB da Câmara Municipal F..., datado de 12.12.2012, que determinou a demolição coerciva do muro de vedação construído pelos Autores], designadamente, as circunstâncias de (i) em 03.04.2003, e na sequência da determinação de demolição do muro a que se refere a alínea B) do probatório, os Recorrentes terem solicitado a suspensão da demolição do muro enquanto não houvesse decisão final por parte da DRAOT; (ii) por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal F..., datado de 14.04.2003, ter sido indeferido este pedido de suspensão de demolição do muro; ou mesmo de (iii) por ofício da Câmara Municipal F..., datado de 01.07.2003, o Recorrente ALS ter sido notificado designadamente do seguinte: ”(…) 1- Em conformidade com o despacho do Senhor Presidente , datado de 31.03.2003, foi notificado através do oficio nº. 2409/DPGU, de 2003-04-04, para no prazo de 15 dias, proceder à demolição do muro. 4- Findo o prazo concedido, verificou-se que ainda não foi dado cumprimento ao que lhe havia sido ordenado. 5- Atendendo a que esta Edilidade poderá proceder à demolição coerciva, venho notificar V. Exa. para, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, que impõe que antes da decisão seja dada a audiência aos interessados, afim de lhe proporcionar/informar ou documentar melhor a sua pretensão, no prazo de 15 dias a contar da data de notificação apresentar por escrito, informação ou tudo o que se lhe oferecer útil á resolução da sua pretensão, podendo requerer diligências suplementares e juntar documentos que considere do seu interesse (....)”; (iv) ao qual o referido Recorrente exerceu o seu direito de resposta nos termos e com os fundamentos que fazem fls. 70 a 71, solicitando a final a suspensão da ordem de demolição coerciva até que se mostre decisão definitiva sobre a ilicitude da construção em apreço.
Porém, a materialidade em questão, ademais e especialmente a supra mencionada, ainda que aditada, seria inócua para alterar a decisão de mérito proferida, que repousa exclusivamente na circunstância de que o ato impugnado, que determinou a demolição coerciva da construção dos Autores, consubstancia um ato de execução do despacho de 31.03.2003, que determinou a demolição da construção dos Recorrentes, a realizar voluntariamente, no prazo de 15 dias, sob pena de demolição coerciva, pois nada na mesma permite concluir que a imposição de demolição voluntária vertida no despacho de 31.03.2003 consubstancia um projeto de decisão da realização de demolição coerciva determinada pelo ato impugnado.
E nesta impossibilidade de “apropriação” da alegação dos Recorrentes com recurso ao aditamento do quadro fáctico pretendido reside o “punctum saliens” distintivo da falta de préstimo à boa decisão de causa.
Logo, e por falta de utilidade para a decisão de mérito a proferir, rejeita-se o conhecimento do recurso relativo à pretensão dos Recorrentes de verem aditados ao elenco dos factos provados a facticidade melhor descrita nas conclusões 3º a 25º do presente recurso.
Mantém-se, assim, integralmente inalterada a decisão sobre a matéria de facto julgada pelo Tribunal a quo.
II- Do imputado erro de julgamento, por errada aplicação e interpretação do direito, mormente do artigo 51º do C.P.T.A
Cumpre, agora, apreciar se o Tribunal a quo, ao julgar procedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato posto em crise nos autos, aferida na perspetiva de ato de execução, incorreu em erro de julgamento de direito.
Para facilidade de análise, convoquemos, no que ao direito concerne, o que discorreu na 1ª instância:
“(…)
Com vista a apreciar a natureza do ato impugnado, importa identificá-lo, assim como as invalidades que, segundo os Autores, ditam a sua anulação.
Na petição inicial, os Autores começam por afirmar que foi intentada a presente ação administrativa especial para impugnação do despacho de 12/12/2012, proferido pelo Senhor Vereador Dr. AB, da Câmara Municipal F....
Resulta, porém, do texto da petição inicial, e de forma inequívoca, que os Autores pretendem atacar o ato que determinou a demolição do muro em causa, sendo contra este ato dirigidos todos os vícios que constituem a causa de pedir.
Desde logo, quanto à competência. Alegam os Autores que “só o Presidente da Câmara tem competência para ordenar a demolição total ou parcial de qualquer obra”. E, bem assim, quanto à sua validade intrínseca. Apontam ilegalidades ao ato de demolição, por violar o Regime da REN aplicável ao caso em apreço, o princípio da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade, da boa-fé e da confiança.
Todavia, o ato de demolição, contra o qual se dirigem todos os vícios invocados, não foi praticado em 12/12/2012 e não é da autoria do identificado Vereador da Câmara Municipal F....
Com efeito, extrai-se da factualidade assente que o ato que se pretende atacar foi praticado em 31/3/2003 pelo Presidente da Câmara Municipal F..., porquanto, o conteúdo decisório que se pretende discutir nesta ação reconduz-se exclusivamente à decisão que impôs a demolição.
O ato praticado pelo Presidente da Câmara definiu a situação jurídica (cf. artigo 120.° do CPTA à data aplicável), impondo, por força dos seus efeitos, condutas a adotar pela própria Administração tendo em vista a sua execução/concretização.
Os Autores conformaram-se com este ato e os seus efeitos consolidaram-se no ordenamento jurídico.
No entanto, face ao incumprimento da ordem de demolição, a Administração prosseguiu para a fase de demolição coerciva a expensas do particular.
Em 2012-12-12, o Vereador dos Pelouros da Educação, Ordenamento do Território e Urbanismo determinou a demolição coerciva da obra ilegalmente executada, que não podia constituir surpresa para o Autor já que, em abril de 2003, foi advertido para, no prazo de 15 dias, a contar da receção do ofício, proceder à demolição do muro, sob pena de demolição coerciva.
Ora, este ato em nada inova em relação ao ato praticado pelo Presidente da Câmara Municipal F... em 31/3/2013, cujos efeitos entretanto se consolidaram no ordenamento jurídico.
Nenhum conteúdo positivo se retira do ato praticado pelo Vereador..
Por sua vez, da petição inicial resulta evidente que os Autores não pretendem sindicar o ato de 12/12/2012, antes reconduzem todos os seus esforços para tentar abrir novo caminho à discussão do ato que decidiu pela demolição do muro, consolidado na ordem jurídica e objecto de execução.
Por outras palavras, quanto à ordem de demolição, o despacho de 12/12/2012 nada inovou, nada alterou o “statu quo ante”, limitou-se — isso sim - a dar execução ao ato praticado pelo Presidente da Câmara Municipal F... em 31/3/2003.
Daí que o ato de 12/12/2012 seja inimpugnável, porquanto não se trata de verdadeiro ato administrativo, mas de ato de execução de ato administrativo anterior, pelo que não é impugnável, já que não contém aptidão para ser judicialmente sindicado.
É o que resulta, aliás, do regime previsto no artigo 51.° do CPTA, de acordo com o qual: os atos de mera execução de atos administrativos anteriores não são contenciosamente impugnáveis, na medida em que não contenham vícios/ilegalidades próprios.
Quando o Vereador da Câmara Municipal F... praticou o ato de 12/12/2012, a ordem de demolição já se tinha consolidado na ordem jurídica. Nenhuma ilegalidade própria foi imputada ao ato praticado em 12/12/2012.
Assim, considerando que os vícios invocados só podem ser apontados ao ato administrativo que se visa executar, a presente impugnação não é de admitir uma vez que, com o decorrer desta década, ficou precludido o direito processual em causa por não ter sido exercido no tempo devido.
A decisão que determinou a demolição é, por conseguinte, contenciosamente inimpugnável, o mesmo se diga relativamente ao ato praticado em 12/12/2012 pelo Vereador da Câmara Municipal F..., face à natureza do mesmo, pelo que vai a Entidade Demandada absolvida da instância — cf. artigo 89.°, n° 1, alínea c), e n.° 2 do CPTA e artigos 576.°, n° 2, e artigo 278.°, n° 1, alínea e), do CPC.
Decisão
Face ao exposto, julga-se procedente a invocada exceção da inimpugnabilidade do ato, com a consequente absolvição do Réu da instância. (…)”.
Adiante-se, desde já, que o assim decidido não é de manter.
Para explicitação do juízo que se vem de expor, mostra-se útil começar por deixar um breve enquadramento teórico necessário para a apreciação da questão.
Desde há muito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo vem afirmando que, em regra, os atos de execução não são contenciosamente recorríveis se se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo ato executado, isto é, se não alterarem uma situação jurídica já definida pelo ato que executam, só sendo passíveis de recurso contencioso autónomo quando sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida naquele ato.
Os atos de execução, na medida em que não inovarem em relação ao ato executado, não se configuraram como verdadeiros atos administrativos, dado não definirem situações jurídicas entre a Administração e os particulares.
Os atos de execução que se limitam a pôr em prática o já decidido no ato exequendo são, em regra, irrecorríveis, por serem meramente confirmativos, não assumindo autonomamente a natureza de atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, lesão essa que, a existir, deriva do ato que anteriormente definiu a situação do interessado.
O fundamento da irrecorribilidade dos atos de execução, idêntico ao que justifica a irrecorribilidade dos atos meramente confirmativos, radica na consolidação da definição jurídica estabelecida em ato anterior, exigida pelo interesse público da estabilidade dos atos administrativos, presumindo-se "jure et de jure" a concordância dos seus destinatários através da respetiva inércia contenciosa durante certo período de tempo [Vd. acórdão do STA de 16-3-95, proferido no recurso n.º 34830, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-7-97, página 2736].
Esta posição jurisprudencial encontra apoio expresso nos n.ºs 3 e 4 do art. 151.º do Código do Procedimento Administrativo, que estabelecem que «os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os atos ou operações de execução que excedam os limites do ato exequendo» e que «são também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos e operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo».
Destas duas disposições, cujo campo de aplicação se sobrepõe parcialmente, infere-se que os atos de execução não são, por natureza, sempre recorríveis nem sempre irrecorríveis, dependendo a sua recorribilidade da ilegalidade que lhes é imputada.
Se é imputada ao ato que dá execução a um ato anterior uma ilegalidade própria do ato de execução, este é contenciosamente impugnável.
Mas, se a ilegalidade do ato de execução derivar de alguma ilegalidade que já afetava o ato executado, é este último que deve ser impugnado, não o podendo ser autonomamente o de execução [Neste sentido, podem ver-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume II, 1.ª edição, página 245].
O suporte normativo desta conclusão, que se encontra explicitamente no n.º 4 do art. 151.º, está também implícito no n.º 3 do mesmo artigo, pois, quando neste se refere a impugnabilidade dos atos ou operações de execução que excedam os limites do ato exequendo, está-se a pressupor a sua impugnabilidade quanto a este excesso.
Com efeito, se, nestes casos, o que justifica a possibilidade de controle da legalidade do ato de execução é a existência de um excesso do ato de execução em relação ao executado é, forçosamente, porque se considera que as ilegalidades que não sejam atinentes a tal excesso [as que não justificam a impugnabilidade] não podem relevar para anulação do ato de execução.
Por isso, também nos casos previstos neste n.º 3, em sintonia com o n.º 4 do mesmo art. 151.º, a recorribilidade será limitada ao que no ato de execução inova em relação ao ato executado, ao que naquele não é confirmativo deste.
Assim, só são suscetíveis de impugnação contenciosa os atos de execução (i) que excedam os limites do ato exequendo ou (ii) arguidos de ilegalidade desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo [art. 151°, n° 3 e 4 do CPA].
Cientes dos considerandos caracterizadores do ato de execução, e volvendo ao caso concreto, cabe notar que se mostra provado que, por despacho datado de 31.03.2003, foi determinada a demolição do muro construído pelos Autores, a realizar voluntariamente no prazo de 15 dias.
Ora, quanto a este despacho, já aqui vimos não se descortinar qualquer factualidade [coligida ou a aditar] tendente a demonstrar que o mesmo consubstancia um mero projeto de decisão, pelo não sentimos hesitação em assumir que o mesmo integra a emanação de decisão desfavorável definitiva, com uma estatuição autoritária sobre o modo de proceder e sobre os efeitos jurídicos a atingir.
É, portanto, verdadeiramente um ato administrativo impositivo e definidor da situação jurídica do interessado, no sentido deste proceder de forma voluntária à demolição da obra ilegalmente executada [muro de vedação].
Todavia, o Recorrente incumpriu com esta determinação, pelo que, após diversas vicissitudes procedimentais relacionadas com a possível regularização da situação urbanística dos Recorrentes, que muito prolongaram a vida útil do procedimento administrativo, por despacho do Senhor Vereador dos Pelouros da Educação, Ordenamento do Território e Urbanismo, Dr. AB, datado de 12.12.20012, foi determinada a demolição coerciva da referida obra ilegalmente executada [a expensas do Recorrente] pelos Serviços da DCA- Divisão de Conservação e Ambiente do MUNICÍPIO DE F....
Do que se vem de expor parece não haver lugar a dúvidas de que o ato impugnado não é mais do que ato de execução daquele outro.
Efetivamente, a lesão, a ter existido, verificou-se quanto ao primeiro ato, devidamente notificado.
Assim, o ato de 12.12.2012, que determina a demolição coerciva pela Câmara, é apenas ato de execução do primeiro, sendo que, como bem se assinalou na decisão judicial sob recurso ” (…) este ato em nada inova em relação ao ato praticado pelo Presidente da Câmara Municipal F... em 31/3/2013, cujos efeitos entretanto se consolidaram no ordenamento jurídico (…)”, pois, juridicamente já nada mais lhe acrescenta, e antes se limita a desenvolver e concretizar os efeitos definidos anteriormente.
Logo, só podia ser impugnado com base em ilegalidade própria do ato de execução e não consequência da ilegalidade do ato exequendo.
E neste domínio, o que se verifica é que as causas de invalidade aduzidas pelos Recorrente prendem-se, tanto com o ato impugnado, como com a imposição de demolição da construção, a realizar voluntariamente, determinada pelo despacho de 31.03.2003.
Com efeito, se atentamos no alegado pelos Recorrentes nos artigos 15º e seguintes do libelo inicial, facilmente concluímos que apenas os vícios de violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade, da boa-fé e da confiança podiam e deviam ter sido invocados contra o ato anterior, na medida em que se fundam na ilegalidade do ato exequendo.
O mesmo, porém, já não se pode afirmar no tocante aos suscitados vícios de incompetência e de violação de lei, por ofensa do disposto no artigo 39º do Regime Jurídico da REN, aí assacados ao ato impugnado, que se fundam na ilegalidade própria do ato de execução, pelo que, apenas e quanto a estes concretos vícios, o ato impugnado é suscetível de impugnação contenciosa.
Por conseguinte, evidenciado que se mostra, no particular exclusivo dos suscitados vícios de incompetência e de violação de lei, o invocado erro de julgamento de direito, impõe-se conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar o despacho saneador-sentença recorrido e determinar a baixa dos autos à 1ª instância, para que aí prossigam os seus ulteriores trâmites processuais.
Assim se decidirá.*** IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, e, em consequência, revogar o despacho saneador-sentença recorrido e determinar a baixa dos mesmos para prosseguimento dos respetivos trâmites.
Custas pelos Recorrentes e Recorrido, em ambas as instâncias, na proporção de 1/3 e 2/3.
Registe e Notifique-se.
Porto, 31 de maio de 2019
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
