| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
C…, residente em Alfândega da Fé, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 11/11/2004, que indeferiu o pedido cautelar de intimação para um comportamento que o mesmo havia deduzido nos termos do art. 112º, n.º 2, al. f) do CPTA contra a “CÂMARA MUNICIPAL DE ALFÂNDEGA DA FÉ” e o “Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ALFÂNDEGA DA FÉ”, ambos sediados na Praça do Município, Alfândega da Fé, e no qual peticionava que estes fossem condenados a atribuir ao requerente o exercício efectivo de funções correspondentes à sua carreira e categoria profissional e a pagarem uma sanção pecuniária compulsória, por cada dias que não seja cumprida a ordem ou sentença judicial decretada num valor nunca inferior a € 100,00. Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 93 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
A) O douto despacho recorrido é ilegal, pois viola o disposto no artigo 112, n.º 1 e 120, n.º 1 do CPTA, devendo ser revogado; B) Nem o requerente precisaria de invocar porque só agora é que a sentença a proferir no processo principal perderia a sua utilidade.
C) Já que tal ilação decorre dos factos alegados pelo requerente;
D) Isto é, a utilidade da sentença nestes autos, ressalta do facto de após o seu decretamento (urgente) a mesma ter utilidade de imediato e para o futuro após a sua prolação;
E) E quanto mais tarde ela for decretada, mais prejuízos o requerente tem de suportar;
F) É certo que o requerente alegou, que não lhe estão distribuídas funções desde Janeiro de 2002, tendo também alegado que tentou resolver a sua situação extrajudicialmente conforme se conclui inclusive dos documentos (acta) junto pelos requeridos;
G) Isto é só agora o requerente pretende cautelarmente reivindicar o seu direito, nem se vislumbra onde isso contende com o facto da utilidade da sentença -( para o futuro);
H) Ou seja, se o requerente não intentasse a presente providência e só avançasse com a acção declarativa iria continuar:
I) A cumprir o seu horário de trabalho, sentando-se no dito armazém, ou ali deambulando inactivo, durante dias a fio, sem ninguém lhe dirigir a palavra, ou ordenar o exercício de quaisquer funções;
J) A andar irritado, abatido, nervoso, desorientado, devido ao esvaziamento completo e sem justificação do seu conteúdo funcional;
L) Continuando tudo a ser conhecido dos restantes funcionários e utilizadores dos serviços da C M Alfândega da Fé,
M) Continuando pois a sofrer tais danos à espera (anos) de uma sentença que lhe reconhecesse o seu direito à ocupação efectiva, e de que não lhe serviria relativamente ao lapso de tempo entretanto decorrido, quanto a esse direito;
N) A execução da sentença declarativa se procedente, não reconstituiria a sua situação de violação da ocupação efectiva de modo retroactivo, traduzindo-se em prejuízo de difícil reparação - cfr art. 120, n.º 1, alín. b) do CPTA;
O) Aliás e depois do presente requerimento o mesmo meteu baixa médico, devido ao agravamento da sua situação onde se constata que sofre de depressão;
P) O requerente pretende pois garantir e assegurar a utilidade da sentença a proferir – cfr. art. 112º n.º 1 do CPTA - evitando assim a continuação dos danos que alega; (…).”
Conclui no sentido da revogação da sentença.
Os entes públicos demandados, ora recorridos, não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 79 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio apresentar parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 101 e segs.).
Notificadas as partes daquele posicionamento do MºPº as mesmas nada vieram requerer ou declarar (cfr. fls. 106 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).
As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir o pedido cautelar de intimação para um comportamento deduzido nos termos do art. 112º, n.º 2, al. f) do CPTA violou ou não os arts. 112º, n.º 1 e 120º, n.º 1 ambos do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
Considerada na decisão recorrida, como condição lógica para efeitos decisórios, assente a factualidade alegada pelo requerente no seu articulado inicial importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional fazendo um prévio enquadramento jurídico quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza antecipatória, como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68 e in: “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar”, págs. 120 e segs.].
Daí que à luz destes ensinamentos e analisada a pretensão em presença temos que concluir pela natureza antecipatória da providência requerida pelo ora recorrente.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos …”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” (sublinhados nossos) (vide “Dos Novos Processos …”, pág. 65).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).
Estando, todavia, em causa a adopção de providências antecipatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. c) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal. Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., pág. 298).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 299).
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide “Dos Novos Processos …”, pág. 66).
O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., pág. 293).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários importa, agora, reverter ao caso concreto e entrar na sua análise.
Diga-se, desde já, que à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pelo recorrente em sede do presente recurso jurisdicional temos que “in casu” não ocorre situação que tenha enquadramento na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Será, todavia, que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e nessa medida a decisão recorrida enferma das ilegalidades que lhe são apontados pelo mesmo?
Tendo presente os considerandos supra expendidos e a factualidade apurada nos autos temos para nós que, no caso vertente, não estavam reunidos os requisitos para o decretamento das providências requeridas (intimação dos requeridos na atribuição ao requerente do exercício efectivo de funções correspondentes à sua carreira e categoria profissional e condenação no pagamento duma sanção pecuniária compulsória, por cada dia que não seja cumprida a ordem ou sentença judicial decretada em valor nunca inferior a € 100,00) e o presente recurso jurisdicional está votado ao fracasso.
Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, conforme reclama o recorrente, o que não se concede, este não alegou os factos necessários à integração do outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
De facto, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 12º a 24º, temos que, mesmo que os mesmos na parte em que se podem qualificar como alegação fáctica, se lograssem provar ainda assim não se mostraria, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que inexiste, no caso dos autos, um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, dado que a eventual procedência da acção principal eliminaria as consequências jurídicas decorrentes da manutenção do alegado ilegal comportamento omissivo por parte dos requeridos, colocando o funcionário na situação em que estaria se o mesmo não tivesse existido.
Note-se que, no caso concreto, nada é alegado pelo mesmo quanto ao facto de lhe não estar a ser liquidada a sua remuneração e legais acréscimos em consonância com a sua categoria e funções, ou de não estar a ser classificado pelo seu desempenho de harmonia com os normativos legais nessa sede, ou de ter sido impedido de concorrer ou progredir na sua carreira e categoria em resultado da situação invocada, tanto mais que a alegação vertida nos arts. 21º e 22º da petição inicial é meramente conclusiva ou de direito.
Por outro lado, temos que os pretensos danos não patrimoniais ou morais invocados e pelo modo e abrangência como foram alegados (cfr. arts. 17º a 20º da petição inicial) não configuram ou preenchem o requisito do “periculum in mora” na sua vertente de “prejuízos de difícil reparação”.
Este tipo de danos só são atendíveis se em face da sua gravidade e intensidade merecerem a tutela do direito, nos termos dos parâmetros previstos no art. 496º do Código Civil, e é certo que a natureza específica dos danos morais não exime o requerente do aludido ónus de prova indiciária dos mesmos.
A expressão “prejuízo de difícil reparação” abrange os danos morais, tal como já era entendido no âmbito da LPTA e assim deve continuar a defender-se na nova lei de processo administrativo.
Nesta senda, entendeu o S.T.A. (cfr., v.g., Ac. de 18/01/1994 in: Apêndice D.R. de 20/12/1996) que "(...) os danos morais só são susceptíveis de relevarem como prejuízos de difícil reparação, para efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 76º da L.P.T.A., se os mesmos forem de reputar como graves e, por via disso, mereçam a tutela do direito, não sendo relevantes as susceptibilidades de cariz subjectivo, que escapam a um comportamento comum ou normal" (cfr. neste sentido Acs. do S.T.A. de 17/10/1995 - Proc. n.º 38.461-A, de 17/06/1997 - Proc. n.º 42.231).
Noutro douto acórdão do mesmo Venerando Tribunal (cfr. Ac. de 27/04/1995 - Proc. n.º 37.318) decidiu-se que “(...) a provável ocorrência de danos morais ou não patrimoniais é susceptível de preencher o requisito da alínea a) do n.º 1 do art. 76º da L.P.T.A., desde que tais danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (art. 496º, n.º 1 do Código Civil) e desde que o cálculo da correspondente compensação pecuniária tenha dificuldade superior à que é inerente à estimativa deste género de danos.”
A actual expressão legal está reportada aos «interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» e no complexo desses interesses deve incluir-se os danos morais, os quais não se absorvidos pela utilidade própria da acção administrativa, antes se podem individualizar em termos de merecerem reparação autónoma e diversa dos demais danos.
O legislador, todavia, não fornece um critério de apreciação dos danos morais, pois se não o faz para os danos patrimoniais, muito menos para os não patrimoniais.
Daí que só a caso a caso, tendo em conta as circunstâncias de facto trazidas ao processo, é possível apreciar e valorar se o dano ou prejuízo é de «difícil» reparação.
O vocábulo em conjugação com a «situação de facto consumado» aponta para danos graves, irreversíveis, irreparáveis ou dificilmente reparáveis.
Relativamente aos danos morais pode-se recorrer ao princípio do Código Civil, segundo o qual apenas se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (cfr. n.º 1 do art. 496º), sendo que essa gravidade se mede segundo um padrão objectivo, tendo em linha de conta as circunstâncias envolvidas no caso concreto.
Na síntese formulada pelo Prof. Mário Júlio Almeida Costa (in: “Direito das Obrigações”, 7ª edição, pág. 521) "(...) a lei não os enumera, antes confia ao tribunal o encargo de apreciar, no quadro das várias situações concretas, socorrendo-se de factores objectivos, se o dano não patrimonial se mostra digno de protecção jurídica. Serão irrelevantes, designadamente, os pequenos incómodos ou contrariedades, assim como os sofrimentos ou desgostos que resultam de uma sensibilidade anómala".
Ora, analisada a factualidade alegada nesta sede pelo requerente, aqui ora recorrente, temos que mesmo que a mesma se provasse na sua integralidade ainda assim não nos parece que a mesma revista o grau de intensidade e objectividade que justifique o funcionamento da tutela do direito em termos cautelares.
Na verdade, no quadro factual concreto da situação em presença e cujos contornos remontam alegadamente ao mês de Janeiro de 2002 e que ainda hoje se mantém temos que os alegados danos morais invocados pelo requerente em sede cautelar nos termos e com a articulação em que o foram a quando da dedução do processo “sub judice” em Outubro de 2004 não revestem nem da gravidade, da irreversibilidade ou da impossibilidade de reparação, nem os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Num juízo de prognose, colocando-nos na situação futura de uma hipotética sentença de provimento da acção principal, não vislumbramos que existam razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão das providências solicitadas, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento das providências peticionadas terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA.
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” na vertente e fundamentação analisada anteriormente temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da presente providência, mormente, mostram-se inócuas as conclusões formuladas nas alegações do recorrente quanto ao destino a que está votada a pretensão formulada pelo mesmo nos autos “sub judice” visto que recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar de suspensão de eficácia este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas com base na fundamentação antecedente. Custas a cargo do requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA).
Notifique-se. D.N. * Porto, 2005/03/10
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro |
