Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00195/20.7BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:07/15/2020
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR; SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ACTO; ZONA HISTÓRICA DO PORTO; DRCN; NORMAS REGULAMENTARES DO CRMP.
Recorrente:Município do (...)
Recorrido 1:W., Lda
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Conceder provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
W., S.A. instaurou providência cautelar contra o Município do (...), ambos melhor identificados nos autos, visando a suspensão da eficácia do ato administrativo de 14/11/2019, praticado pela Senhora Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses, efetuado pela Requerente.
Por decisão proferida pelo TAF do Porto, em antecipação do juízo sobre a causa principal, foi julgada procedente a acção e anulado o ato administrativo de 14/11/2019, praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Município formulou as seguintes conclusões:

i. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou o ato administrativo de 14 de novembro de 2019, praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, pela alegada existência de erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

ii. Contudo, com o devido respeito, o Recorrente não se pode conformar com tal decisão, por manifestamente errada e, por tal razão, vem impugná-la nos termos e com os fundamentos que serão expostos de seguida.

iii. O Tribunal a quo não ponderou dois argumentos que demonstram, inequivocamente, a existência de elementos com relevância na composição arquitetónica do edifício que justificam a proibição da afixação da tela/lona.

iv. Em primeiro lugar, todas as informações dos serviços camarários do aqui Recorrente - baseadas em conhecimentos diretos sobre fachada do edifício em crise e deslocações ao local - atestam a desconformidade da tela com as normas regulamentares do CRMP.

v. Em segundo lugar, e como resulta da informação do PA, o edifício em crise está inserido na Zona Histórica do Porto, classificada de Interesse Público por força do Decreto-Lei n.º 67/97, de 31 de dezembro e da Portaria n.º 975/2006, de 12 de junho.

vi. Ora, quer pela informação dos serviços, quer pela localização do prédio onde a Recorrida exerce a sua atividade comercial, é manifesto que a fachada do prédio onde se encontra instalada a tela/lona possui elementos com interesse na composição arquitetónica que justificam a proibição imposta pelas normas regulamentares.

vii. Com efeito, a fachada do prédio em crise nos presentes autos é uma composição de cheios e vazios, formada pelo paramento vertical, de determinada cor e material, com janelas, aberturas e saliências que deixam de se ver e de ter coerência - em virtude da instalação da tela - enquanto elemento arquitetónico, inserido na zona Histórica do Porto.

viii. Com o devido respeito, o Tribunal recorrido avaliou aspetos arquitetónicos e condições estéticas que se encontram no âmbito da discricionariedade técnica do Recorrente, sendo por isso, insindicáveis pelo Tribunal, salvo casos extremos de erro manifesto.

ix. Note-se que, o indeferimento da pretensão da Recorrida baseou-se num juízo de mérito do Recorrente, resultante da aplicação de normas técnicas e conhecimentos especializados, com referência a elementos de valoração subjetiva, pelo que o Tribunal a quo nunca poderia exercer um controle jurisdicional pleno.

x. Acresce ainda que, os argumentos que suportam a decisão recorrida, no que importa à verificação de erro quanto aos pressupostos de facto e de direito, é contraditória.

xi. E isto porque, não pode o Tribunal a quo, afirmar que o pedido da Recorrida não está em conformidade com as normas regulamentares do artigo D-1/6, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, alínea b), para depois concluir que “não resulta do processo administrativo a referência a elemento decorativo ou outro com interesse na composição arquitetónica ou decorativa que justifique a proibição in casu.”

xii. Se o Tribunal a quo verifica a desconformidade do pedido da Recorrida com as normas regulamentares referidas, teria, irremediavelmente, de concluir que a tela encobre e impede a leitura de elementos que compõem a fachada do edifício com interesse na composição arquitetónica ou decorativa.

xiii. Revela-se, por isso, uma contradição intrínseca entre os fundamentos invocados na sentença e a decisão nela tomada, que gera a nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, o que desde já se argui para os devidos e legais efeitos.

xiv. Entendeu ainda o Tribunal a quo que a fundamentação de ambos os pareceres da DRCN possuem uma fundamentação errónea porquanto se reportam a situações que não se aplicam à relação fáctica subjacente ao pedido da Recorrida.

xv. Porém tal conclusão é errada. Ainda que concedendo que o primeiro parecer emitido pela DRCN se pronunciou sobre uma matéria fáctica que não se verificava, certo é que, a fundamentação do segundo parecer da DRCN, baseou-se tendo por base os corretos elementos factuais sobre o pedido de licenciamento da Recorrida e a pronúncia da mesma em sede de audiência prévia.

xvi. Sem prescindir, ainda que se concluísse que a fundamentação de ambos pareceres da DRCN era errónea, e, em virtude disso, existisse erro quanto aos pressupostos de facto e de direito - o que de alguma forma se concede - sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do ato administrativo, nascido no seio jurisprudencial, desenvolvido doutrinalmente, e finalmente consagrado no artigo 163.º, n.º 5 do Código do Procedimento Administrativo, com a reforma de 2015.

xvii. O pressuposto comum subjacente às três hipóteses contidas no n.º 5 do artigo 163.º do CPA de paralisação dos efeitos anulatórios é o de que o ato a anular seria, posterior e subsequentemente, substituído por ato com o mesmo conteúdo.

xviii. Ora, o ato administrativo impugnado teve como fundamentação: i) o parecer não favorável da Direção Regional da Cultura Norte, assim como ii) a desconformidade da lona/tela com as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b).

xix. Contudo, independentemente da eventual e incorreta análise dos elementos fácticos e aplicação das normas legais por parte da DRCN, a decisão do aqui Recorrente seria sempre de indeferimento do pedido de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade.

xx. E isto porque, a tela/lona viola as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b), conforme melhor já densificado supra.

xxi. Esta circunstância permite, nos termos do disposto da alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, que o ato administrativo em crise, ainda que se venha a considerar anulável, não produza os seus efeitos.

xxii. A alínea c), do n.º 5, do artigo 163.º do CPA, faz depender a sua aplicação da verificação que “sem margem para dúvidas” o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, independentemente do vício que o assaca.

xxiii. Com efeito, é possível concluir que fosse qual fosse o sentido do parecer da DRCN - favorável ou desfavorável -, atuando-se, ou não, no âmbito de poderes discricionários, o aqui Recorrente iria indeferir o pedido de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade por desconformidade com as normas regulamentares D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP.

xxiv. Destarte, o conteúdo do ato administrativo impugnado seria o mesmo caso não se tivesse verificado o vício que determinou a sua anulação.

xxv. Pelas razões acima aduzidas, o presente recurso deverá ser julgado procedente, por provado, e em consequência disso, deverá ser revogada a decisão de anulação do ato administrativo em crise ou, mesmo que assim não se entenda, deverá ser aplicado ao ato administrativo anulável o disposto no artigo 163.º, n.º 5 alínea c) do CPA.

TERMOS EM QUE,
Deverá ser revogada a sentença recorrida nos termos expostos, com as legais consequências daí decorrentes, com o que será feita SÃ E COSTUMEIRA JUSTIÇA.

Não foram juntas contra-alegações.

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Em 23/10/2017, a Requerente apresentou junto da Requerida pedido de licença de utilização de espaço público com publicidade para efeitos de afixação de faixa (tela com elementos tridimensionais) na fachada da Rua de (…), por um período de 9 a 10 meses, que aqui se dá por integralmente reproduzido – cf. fls. 1 e 2 do processo administrativo.
2. O pedido referido no n.º anterior deu origem ao processo administrativo n.º 342102/17/CM_, no âmbito do qual, nos termos do artigo 92.º, n.º 3 do CPA, foi solicitado parecer à Direção Geral de Cultura do Norte, que se pronunciou de forma não favorável, nos termos constantes de fls. 10 e 11 do processo administrativo que se dão aqui por integralmente reproduzidas, das quais se destaca o seguinte – cf. fls. 1 a 11 do processo administrativo:

1. A pretensão em apreciação refere-se a um pedido de colocação de uma tela publicitária na fachada de um edifício situado na Rua (…).
Trata-se de uma tela publicitária 80m2 (10,32mX7,72m) com desenho alusivo ao equipamento do "World Discoveries" e cobrindo a totalidade da fachada que lhe dá suporte.
Não é indicado prazo de duração da colocação desta tela e desconhece-se se a mesma se destina a ocultar obras no edifício.

2. Face ao solicitado considera-se que a tela em questão não é passível de aceitação uma vez que não se enquadra nas orientações básicas da DGPC para este tipo de publicidade conforme expresso na j) que a seguir se transcreve para edifícios em obras:

"Telas ou lonas publicitárias a instalar em edifícios em obras que se encontrem Classificados individualmente ou integrados em Conjuntos Classificados.

Deverão, preferencialmente, conter a reprodução fotográfica do imóvel objeto das obras em curso. Em situações particulares de menor dimensão da intervenção, poderá ser aceite a reprodução gráfica, sob a forma de desenho de alçados do imóvel, devidamente tratada. As referências publicitárias a produtos alheios ao imóvel, deverão inserir-se em dimensão adequada à escala da(s) fachada(s) do imóvel. Deverão igualmente apresentar uma qualidade gráfica e mensagem adequada ao local, evitando a criação de um impacto visual exagerado.

3. A Requerente foi notificada para exercer o direito de audiência prévia sobre a intenção de indeferimento do pedido de licenciamento face ao parecer referido no n.º anterior e ao facto de se entender que – cf. fls. 12 e 13 do processo administrativo:

6.1. Da análise do processo e respetivos elementos, verifica-se a não conformidade com o disposto nos artigos D-1/6°, n° 1, alínea I) e D-2/5°, n° 1, alínea b) do CRMP, que determina que, a afixação e inscrição de mensagens publicitárias são proibidas quando prejudiquem a visibilidade ou a leitura de fachadas por sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa.

4. Em 27/08/2018 a Requerente exerceu o direito de audiência prévia nos termos constantes de fls. 14 a 21 do processo administrativo que se dão aqui por integralmente reproduzidas – cf. fls. 14 a 21 do processo administrativo.
5. Em 24/10/2018 foi emitida a seguinte informação pela Requerida, no seguimento da audiência prévia apresentada pela Requerente – cf. fls. 22 e 23 do processo administrativo:

Em referência ao assunto em epígrafe e no seguimento do exposto, foi verificado no local que:

a) Encontra-se afixada na fachada do edifício, uma tela de acordo com os elementos agora apresentados pelo requerente, cujas caraterísticas e imagem são diferentes das que foram enviadas à Direção Regional de Cultura do Norte, para apreciação;
b) A inscrição da mensagem publicitária exibida na tela está relacionada com a atividade exercida no local, que ao abrigo de disposto na alínea c) do n.3 do art.° 1.° da Lei n.° 97/88, de 17 de agosto, na sua redação atual dada pelo Decreto-Lei n.°s 48/2011 de 1 de abril e n.° 10/15 de 16 de janeiro (licenciamento Zero), está isenta de prévio licenciamento ou qualquer controlo prévio, passando a depender apenas da observância dos critérios que se encontram estipulados nos Capítulos 1 e II dos Títulos I e II da Parte D do CRMP;
c) Independentemente da mensagem publicitária se encontrar isenta de licenciamento, o suporte em que esteja afixada deve cumprir o disposto no artigo D-118.° e seguintes do Titulo I do CRMP;
d) Dispõe o artigo D-119.° do CRMP como condição específica, que as lonas, telas faixas ou fitas não podem ocultar ou serem afixadas em elementos vazados ou salientes em fachadas e o seu comprimento à escala das fechadas. No caso concreto, verifica-se que lona atualmente a afixação encobre e impede a leitura dos elementos compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio);
e) Na consulta do processo n.° 220911/16/CM_, que originou o licenciamento de uma tela, verifica-se que o pedido foi superiormente deferimento por um período de 10 meses, não renovável, atendendo ao edifício situar-se a uma cota inferior ao arruamento principal e por se tratar de um suporte de caráter provisório que tinha como objetivo reforçar a imagem exterior de um edifício destinado a um centro de diversões e parque temático.
f) Ainda da análise da exposição constata-se que o parecer emitido pela Direção Regional de Cultura do Norte teve por base a anterior imagem, ou seja, o pedido foi avaliado com uma imagem que não corresponde à que o requerente pretende agora ver licenciada.

4. Conclusão

Atendendo ao exposto, propõe-se que:

Seja solicitado parecer á Direção Regional de Cultura do Norte, atendendo à alteração da imagem e seja dado conhecimento ao requerente do teor da presente informação.

6. Na sequência do referido no n.º anterior foi solicitada nova apreciação à Direção Regional de Cultura do Norte, atendendo ao Requerimento n.º 287929/18/CM_ apresentado na audiência prévia com alteração da imagem da tela colocada diretamente na fachada do edifício, referindo-se que o período pretendido era de 10 meses – cf. fls. 23 do processo administrativo.
7. A Direção Regional de Cultura do Norte emitiu parecer a título consultivo, mantendo o sentido desfavorável do parecer anterior, conforme fls. 25 a 27 do processo administrativo, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido – cf. fls. 25 a 27 do processo administrativo.
8. No seguimento do referido no n.º anterior, a Diretora de Departamento Municipal do Espaço Público, em 14/11/2019, indeferiu a pretensão da Requerente, dado que “após a análise dos elementos apresentados e de acordo com o parecer desfavorável emitido pela Direção Regional de Cultura do Norte, conclui-se que estes não alteram o sentido da decisão de indeferimento” – cf. fls. 28 a 31 do processo administrativo.
9. Para o local da pretensão foi anteriormente autorizado através do processo n.º 220911/16/CM_ a colocação de uma lona/tela publicitária, pelo período de 10 meses – cf. fls. 12 e 22 do processo administrativo.
10. O imóvel onde se pretende afixar a tela tem a configuração de fls. 94 do SITAF -cf. fls. 94 do SITAF.

DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
Eleita a factualidade relevante, importa decidir o mérito da presente pretensão deduzida pela Requerente ao abrigo do que preceitua o artigo 121.º do CPTA. Quer isto significar que, em antecipação, o Tribunal procederá, de imediato, ao julgamento do mérito da causa principal, por forma a determinar se o ato praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses, efetuado pela Requerente, deve ser declarado nulo, ou se assim não se entender, anulado, com as respetivas consequências legais, com base nos vícios alegados pela Requerente, que, como vimos, são os seguintes:
- violação do direito de audiência prévia;
- falta de fundamentação;
- erro nos pressupostos de facto e de direito.

1) Da violação do direito de audiência prévia
Procurando dar cumprimento a um imperativo constitucional, o procedimento administrativo procura assegurar “a participação dos cidadãos nas decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (cf. art. 267.º, n.º 5 da CRP). O princípio da participação está também previsto no artigo 12.º do CPA como um dos princípios gerais da atividade administrativa.
Esta participação visa possibilitar que o interessado influencie, motive e ajude o órgão competente a tomar a decisão correta e tem lugar antes de ser tomada a decisão final (cf. art. 121.º do CPA).
Segundo Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, “Se a audiência ocorre antes de ser tomada a decisão final, isso significa que estamos ainda perante um trâmite destinado a preparar tal decisão: se assim não fosse, a audiência perderia a sua razão de ser, que é a de ainda poder influenciar a tomada de posição da Administração.” (OLIVEIRA, Fernanda Paula e DIAS, José Eduardo Figueiredo, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2016, p. 216)
A participação dos contribuintes no procedimento administrativo processa-se nos termos do artigo 121.º do CPA, que a seguir transcrevemos:
“Artigo 121.º
Direito de audiência prévia
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2 - No exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
3 - A realização da audiência suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.”.
Fora dos casos em que a audiência possa ser dispensada (previstos no artigo 124.º do CPA), a sua falta determina, em princípio, a anulabilidade do ato administrativo que não a tenha respeitado.
Existem contudo casos especiais nos quais a falta de audiência gera a nulidade do ato administrativo respetivo: nos processos disciplinares e nos processos de contraordenação, uma vez que aí a audiência do interessado (arguido) é constitucionalmente garantida (cf. artigos 269.º/3 e 32.º/10 da CRP), constituindo neste caso a audição um direito fundamental procedimental (cf. OLIVEIRA, Fernanda Paula e DIAS, José Eduardo Figueiredo, Op. Cit., p. 216).
Por outro lado, quanto à ausência de instrução em sede de audiência prévia, há que ter em conta que “tudo fica ao seu [Administração] critério discricionário limitado apenas pelo que considerar conveniente para a decisão final.
A recusa administrativa em levar a cabo diligências complementares pedidas pelos interessados deve ser fundamentada, justificando a inconveniência da sua realização, notificada a estes (…)” – cf. Luiz S. Cabral de Moncada, Novo Código de Procedimento Administrativo Anotado, 1ª edição, Coimbra Editora, 2015, p. 440.
Resulta da factualidade provada (cf. factos provados n.ºs 4, 5 e 8) que a Requerida submeteu o projeto de indeferimento do licenciamento requerido a audiência prévia por parte da Requerente, direito que por ela foi exercido, dando origem a diligências complementares, nomeadamente verificação local, sendo que após análise dos elementos apresentados, considerou-se não haver elementos que justificassem a alteração da decisão.
Atendendo ao exposto, não foi violado o direito de audiência prévia da Requerente (artigo 121.º do CPA) e, por isso, inexiste violação de direito fundamental nos termos do artigo 161.º, n.º 2, al. d) do CPA.

2) Da falta de fundamentação
A fundamentação traduz-se numa declaração contida no ato administrativo, por intermédio da qual o seu autor expõe os fundamentos de facto e de direito da sua decisão, nos termos do artigo 153.º, n.º 1 do CPA. Trata-se de permitir a um destinatário normal a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão.
Com efeito, o artigo 153.º do CPA rege sobre os requisitos da fundamentação, a saber:
“Artigo 153.º
Requisitos da fundamentação
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.”
A falta destes requisitos (fundamentações incompletas, obscuras, abstratamente remissivas), bem assim como a falta da própria fundamentação, constitui ilegalidade, suscetível de conduzir à anulação do ato em causa.
Atendendo aos factos provados n.ºs 2, 3, 7 e 8 verifica-se que o ato administrativo possui fundamentos de facto e de direito suficientes para que se possa considerar fundamentado, remetendo para as informações e pareceres pertinentes, sendo possível a um destinatário normal compreender a fundamentação, inexistindo por isso o vício de falta de fundamentação (artigo 153.º do CPA).

3) Do erro nos pressupostos de facto e de Direito
Segundo a jurisprudência francesa relativa às causas de invalidade dos atos administrativos, o vício de violação de lei reúne a generalidade das situações em que o ato padece de vícios de fundo, decorrentes da violação de vinculações legais respeitantes ao objeto, aos pressupostos ou ao conteúdo do ato, com exclusão dos casos de desvio de poder (que estão relacionados com o exercício desviado de poderes discricionários) – cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2016, p. 302.
O objeto do ato administrativo, em sentido estrito, pode ser definido como o termo passivo sobre o qual se projetam os efeitos do ato, mas também pode atribuir-se à noção de objeto um sentido diferente e amplo, que compreende o próprio conteúdo do ato administrativo (esta aceção ampla do conceito parece estar subjacente ao artigo 161- º/2 c) do CPA) – cf. Ibidem, pp. 300 e 301.
Segundo Mário Aroso de Almeida (cf. Ibidem, pp. 307 e 308). “Quando o órgão não disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve praticar o ato com o conteúdo legalmente determinado em função dos pressupostos estabelecidos. Se não o fizer, incorrerá em violação de lei, que poderá concretizar-se num vício quanto aos pressupostos - quer na hipótese de, estando estes preenchidos, o órgão não ter agido em conformidade, quer na hipótese de ter atuado sem que eles se preenchessem – ou num vício quanto ao próprio conteúdo – que ocorrerá quando, estando preenchidos os pressupostos para atuar, o órgão praticar um ato de conteúdo diferente daquele que, de modo vinculado, a lei impunha.”
Mais, “Mesmo quando disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve, por outro lado, observar as eventuais vinculações específicas que delimitem o âmbito desse poder. A indicação de exemplos de proibições específicas poderia multiplicar-se, mas pode dizer-se, em termos gerais, que, mesmo quando o órgão disponha de um poder de definição discricionária do conteúdo do ato, ele não pode escolher uma medida que não se enquadre nos parâmetros normativos. Tratando-se, na verdade, de escolher entre soluções alternativas, ele apenas pode optar por uma das alternativas que lhe são apresentadas.” (cf. Ibidem, pp. 308 e 309).
Cumpre então apreciar se a fundamentação do ato é correta ou errónea. Para tanto temos de atentar nas pertinentes disposições do Código Regulamentar do Município do (...), que passamos a transcrever:
“Artigo D-1/2.º
Procedimento
1 - Nos termos do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril, na sua redação atual, as ocupações do espaço público para fins habitualmente conexos com a exploração de um estabelecimento onde se realize qualquer atividade económica podem ser promovidas mediante a apresentação de mera comunicação prévia ou de um pedido de autorização.
2 - Ficam sujeitas a licenciamento, devendo cumprir as condições específicas constantes dos capítulos seguintes, todas as demais ocupações do espaço público, por qualquer forma que não corresponda à sua normal utilização.
3 - Não estão sujeitas a qualquer procedimento as ocupações do espaço público:
3.1 - Com uma área inferior a 0,16 metros quadrados, independentemente da altura em que estejam colocadas;
3.2 - Com rampas móveis.
4 - As empresas municipais do Município do (...) estão isentas do licenciamento previsto no presente Título para a ocupação do espaço público com suportes publicitários relativos aos atos e factos decorrentes da prossecução dos seus fins estatutários, devendo todavia, comunicar ao Município, as datas, locais e características da ocupação do espaço público.
Artigo D-1/6.º
Proibições de âmbito geral
1 - Independentemente de se encontrarem ou não isentas de prévio controlo municipal ou do procedimento a que estejam sujeitas nos termos do Capítulo anterior são proibidas quaisquer ocupações do espaço público que prejudiquem:
a) A saúde e o bem-estar de pessoas, designadamente por ultrapassarem níveis de ruído acima dos admissíveis por lei;
b) O acesso a edifícios, jardins e praças;
c) A circulação rodoviária, designadamente por estar suspensa sobre as vias de circulação;
d) A qualidade das áreas verdes, designadamente por contribuírem para a sua degradação ou por dificultarem a sua conservação;
e) A eficácia da iluminação pública;
f) A visibilidade de placas toponímicas, de números de polícia e de sinalização de trânsito;
g) A utilização de outro mobiliário urbano ou dificultar aos utentes a fruição das atividades urbanas em condições de segurança e conforto;
h) A ação dos concessionários que operam à sua superfície ou no subsolo;
i) O acesso ou a visibilidade de imóveis classificados, ou em vias de classificação ou onde funcionem hospitais, estabelecimentos de saúde, de ensino ou outros serviços públicos, locais de culto, cemitérios, elemento de estatuária e arte pública, fontes, fontanários e chafarizes;
j) Os direitos de terceiros;
k) Os percursos pedonais, por constituírem obstrução aos canais de circulação em incumprimento do regime das acessibilidades;
l) A visibilidade ou a leitura de fachadas por se sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa.
m) Enfiamentos visuais ao longo das vias;
n) A operacionalidade das estações fixas de medição dos parâmetros da qualidade do ar, designadamente por alteração das condições de dispersão atmosférica e consequentes perturbações das condições de amostragem e medição;
o) Perspetivas panorâmicas.
2 - As ocupações do espaço público sujeitas a licenciamento ou autorização nos termos do presente Título são proibidas quando:
a) A ocupação prejudicar a beleza ou o enquadramento de monumentos nacionais, de edifícios de interesse público ou outros suscetíveis de serem classificados pelas entidades públicas;
b) Prejudicar a forma, a escala, a integridade estética do próprio edifício e a sua envolvente.
Artigo D-2/3.º
Âmbito
1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes e das demais situações legalmente previstas, está sujeita a licenciamento nos termos do presente Título qualquer forma de publicidade que implique uma ocupação ou utilização do espaço público ou deste seja visível ou audível.
2- Estão isentas de licenciamento e de qualquer controlo prévio devendo, no entanto, observar os critérios estabelecidos no presente Código:
a) a indicação de marcas, dos preços ou da qualidade dos produtos colocados nos artigos à venda no interior dos estabelecimentos e neles comercializados;
b) a referência a saldos ou promoções;
c) quaisquer placas informativas dos estabelecimentos, afixadas nas fachadas dos respetivos edifícios, desde que obedeçam às condições previamente definidas pelo Município;
d) qualquer publicidade cuja afixação seja imposta por disposição legal, desde que obedeça às condições supletivamente definidas pelo Município;
e) as mensagens publicitárias de venda ou arrendamento de imóveis, desde que obedeçam ao modelo definido pelo Município.
3- Está ainda isenta de licenciamento qualquer publicidade cuja afixação seja imposta por disposição legal, desde que obedeça às condições do presente código.
4- As empresas municipais do Município do (...) estão isentas do licenciamento previsto no presente Título, relativamente aos atos e factos decorrentes da prossecução dos seus fins estatutários, devendo todavia, comunicar ao Município, as datas, locais e características da atividade publicitária.
5- A atividade publicitária promovida nos termos do número anterior apenas pode ser afixada se o Município se pronunciar expressa e favoravelmente sobre a sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis.
6- A afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em suportes publicitários, instalados em espaço público ou privado, que cumpram todos os critérios elencados no anexo D_2 obedece exclusivamente ao procedimento referido no artigo D-1/2.º.
7– Todas as mensagens publicitárias devem ser removidas pelos seus promotores ou beneficiários no termo do prazo da licença, ou nos casos previstos nos números 3 e 4 quando terminem os atos ou factos que as motivaram, devendo os mesmos proceder à limpeza do espaço ou área ocupados por aquela.
Artigo D-2/5.º
Princípios gerais de afixação e inscrição de mensagens publicitárias
1. Independentemente das isenções referidas no artigo D-2/3.º ou do procedimento a que estejam sujeitas nos termos do Capítulo anterior a afixação e inscrição de mensagens publicitárias é proibida quando:
a) prejudicar a beleza, o enquadramento e o acesso ou a visibilidade de imóveis classificados ou em vias de classificação ou onde funcionem estabelecimentos de saúde, de ensino ou outros serviços públicos, locais de culto, cemitérios, jardins, elementos de estatuária e arte pública, miradouros, fontes, fontanários e chafarizes;
b) prejudicar a visibilidade ou a leitura de fachadas por se sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa;
c) provocar obstrução de perspetivas panorâmicas ou afetar a estética ou o ambiente dos sistemas de vistas, dos lugares ou da paisagem natural ou construída emblemática da Cidade;
d) prejudicar a visibilidade de placas toponímicas, de números de polícia e da sinalização de trânsito ou apresentar mecanismos, disposições, formatos ou cores que possam confundir, distrair ou provocar o encandeamento dos peões ou automobilistas;
e) afetar a iluminação pública;
f) afetar a circulação de peões, especialmente dos cidadãos com mobilidade condicionada;
g) (Revogada);
h) for promovida em edifícios ou monumentos de interesse histórico, cultural, arquitetónico, paisagístico ou em edifícios aos quais tenham sido atribuídos prémios de arquitetura, salvo se a mensagem publicitária se circunscrever à atividade exercida no imóvel ou daquele que a exerce.
i) impedir o acesso e ou utilização de outro mobiliário urbano ou dificultar aos utentes a fruição das atividades urbanas em condições de segurança e conforto;
j) for promovida através da utilização de bens sem o consentimento dos proprietários, possuidores ou detentores dos mesmos;
k) prejudicar os direitos de terceiros.
l) inscrita ou afixada a menos de 50 metros do limite da plataforma de estradas nacionais e vias rápidas ou dentro da zona de visibilidade;
m) inscrita ou afixada nos ilhéus direcionais ou placas centrais das rotundas, ou equipamentos de sinalização e segurança da estrada;
n) utilizar como suporte o mobiliário municipal ou mobiliário urbano das empresas concessionárias de serviços públicos;
o) for suspensa sobre espaços de circulação, praças ou jardins;
p) não respeitar o raio visual de 50 metros de cada abrigo de transportes públicos e de 100 metros de cada painel ou mupi destinado a mapa ou informação municipal;
q) não utilizar materiais biodegradáveis;
r) utilizar idiomas de outros países na mensagem publicitária, salvo se a mensagem tiver por destinatários exclusivos ou principais os estrangeiros, ou quando se trate da designação de empresas, nomes de estabelecimentos, marcas e insígnias da entidade ou estabelecimento ou de expressões referentes ao produto publicitado;
s) causar danos irreparáveis nos materiais de revestimento exterior dos edifícios ou quando os suportes utilizados prejudiquem o ambiente, afetem a estética ou a salubridade dos lugares ou causem danos a terceiros, nomeadamente através de:
i) faixas de pano, plástico, papel ou outro material semelhante;
ii) pintura e colagem ou afixação de cartazes nas fachadas dos edifícios ou em qualquer outro mobiliário urbano;
iii) suportes que excedam a frente do estabelecimento
t) for promovida em suportes publicitários que não cumpram o disposto nos artigos D- 1/8.º e seguintes.
2 – A afixação e inscrição de mensagens publicitárias apenas pode ser promovida após a obtenção dos pareceres das entidades com jurisdição sobre os locais onde se pretende afixar ou inscrever as mensagens publicitárias.” (destacados nossos).
Resulta da factualidade provada que:
- foi pedido pela Requerente um licenciamento de utilização de espaço público com publicidade, sendo o material uma tela com elementos tridimensionais a instalar na fachada com o 10,32 m de largura e 7,72 m de altura (cf. facto provado n.º 1)
- a tela atualmente afixada está relacionada com a atividade exercida no local e encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio) – cf. facto provado n.º 5;
- os pareceres da Direção Regional da Cultura Norte são no sentido desfavorável (sendo que o primeiro se refere a regras aplicáveis a edifícios em obras sem que se conhecesse se o edifício estava em obras e a referências publicitárias a produtos alheios ao imóvel e o segundo aprecia os fundamentos da audiência prévia do Requerente dizendo que os mesmos não motivam a alteração do parecer da Direção Regional da Cultura Norte) - cf. factos provados n.ºs 2 e 7;
- a proposta de decisão de indeferimento se refere, não só ao parecer não favorável da Direção Regional da Cultura Norte, como também à desconformidade da lona com as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.- 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b)- cf. facto provado n.º 3;
- o licenciamento foi indeferido após a análise dos elementos apresentados e acordo com o parecer desfavorável da Direção Regional da Cultura do Norte, por se concluir que os mesmos não alteravam o sentido da decisão de indeferimento – cf. facto provado n.º 8;
- o imóvel onde se pretende afixar a tela tem a configuração de fls. 94 do SITAF (cf. facto provado n.º 10).
Face ao exposto, entendemos que a fundamentação do ato é errónea porquanto assenta em pareceres da Direção Regional da Cultura do Norte que se reportam a situações que não são aplicáveis in casu (edifícios em obras e referências publicitárias a produtos alheios ao imóvel), bem como em artigos do Código Regulamentar do Município do (...) que não estão suportados factualmente, existindo assim erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Com efeito, embora se conclua a não conformidade com o disposto nos artigos D- 1/6.º, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP, da análise dos elementos dos autos apenas se pode concluir que a tela afixada está relacionada com a atividade exercida no local e encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio). Tal não é suficiente para concluir que a mesma se enquadra no âmbito da proibição por “prejudicar a visibilidade ou a leitura de fachadas por se sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa”. Com efeito, não resulta do processo administrativo a referência a elemento decorativo ou outro com interesse na composição arquitetónica ou decorativa que justifique a proibição in casu. Da análise do mesmo e dos presentes autos, resulta até que o imóvel objeto da pretensão é uma construção nova (de 2014), inexistindo elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa (cf. factos provados n.ºs 4 e 10). Pelo que se conclui pela existência de erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Padecendo deste vício, o ato é anulável nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPA, não se podendo dizer que possa ser aproveitado, pois in casu não se verificam quaisquer das circunstâncias previstas no n.º 5 do mesmo preceito.
Face ao exposto, deve o ato administrativo de 14/11/2019, praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses, efetuado pela Requerente, ser anulado.
X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos:
Da nulidade da sentença -
Segundo o artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Nos termos das alíneas b) Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15-11-2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.

e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
Por seu turno, verifica-se a nulidade por excesso de pronúncia da sentença se nesta se conhece de questão que não foi suscitada nem é do conhecimento oficioso.
No caso concreto está em causa a nulidade contida na alínea c).
Ora, na sentença afirma-se o seguinte:
“Resulta da factualidade provada que: (…)
- a proposta de decisão de indeferimento se refere, não só ao parecer não favorável da Direção Regional da Cultura Norte, como também à desconformidade da lona com as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) - cf. facto provado n.º 3;
- o licenciamento foi indeferido após a análise dos elementos apresentados e de acordo com o parecer desfavorável da Direção Regional da Cultura do Norte, por se concluir que os mesmos não alteravam o sentido da decisão de indeferimento – cf. facto provado n.º 8;
- o imóvel onde se pretende afixar a tela tem a configuração de fls. 94 do SITAF (cf. facto provado n.º 10).
Face ao exposto, entendemos que a fundamentação do ato é errónea porquanto assenta em pareceres da Direção Regional da Cultura do Norte que se reportam a situações que não são aplicáveis in casu (edifícios em obras e referências publicitárias a produtos alheios ao imóvel), bem como em artigos do Código Regulamentar do Município do (...) que não estão suportados factualmente, existindo assim erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Com efeito, embora se conclua a não conformidade com o disposto nos artigos D-1/6.º, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP, da análise dos elementos dos autos apenas se pode concluir que a tela afixada está relacionada com a atividade exercida no local e encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio). Tal não é suficiente para concluir que a mesma se enquadra no âmbito da proibição por “prejudicar a visibilidade ou a leitura de fachadas por se sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa”. Com efeito, não resulta do processo administrativo a referência a elemento decorativo ou outro com interesse na composição arquitetónica ou decorativa que justifique a proibição in casu. Da análise do mesmo e dos presentes autos, resulta até que o imóvel objeto da pretensão é uma construção nova (de 2014), inexistindo elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa (cf. factos provados n.ºs 4 e 10). Pelo que se conclui pela existência de erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Padecendo deste vício, o ato é anulável nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPA, não se podendo dizer que possa ser aproveitado, pois in casu não se verificam quaisquer das circunstâncias previstas no n.º 5 do mesmo preceito.”.
Assim, no caso em apreço, os fundamentos não estão em oposição com a decisão nem ocorre alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, porquanto resulta do contexto (supra transcrito) em que a frase “embora se conclua a não conformidade com o disposto nos artigos D-1/6.º, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP” foi afirmado, que esta afirmação se reporta à conclusão do Município do (...) (tanto na proposta de indeferimento, como na sua decisão final) e não à conclusão do Tribunal, porquanto este afirma claramente que inexistem elementos nos autos para concluir de tal modo, tendo concluído, por tal motivo, pela existência de erro sobre os pressupostos de facto e de direito e consequente anulabilidade do ato.
Pelo que não se verifica a apontada nulidade - artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
Do erro de julgamento -
Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou o ato administrativo de 14 de novembro de 2019, praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses.
Do alegado erro quanto aos pressupostos de facto e de direito -
Ora, escrutinando os fundamentos da sentença do Tribunal a quo, conclui-se que a alegada invalidade do ato administrativo, por erro quanto aos pressupostos de facto e direito, traduz-se no facto de i) não resultar do processo administrativo a referência a elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa que justifique a proibição da afixação da tela/lona e ii) os pareceres da Direção Regional da Cultura do Norte Doravante DRCN. reportarem-se a situações que não são aplicáveis in casu.
Contudo, o raciocínio em que assenta a conclusão do Tribunal é errada, pelos motivos que infra se densificarão.
Vejamos.
Da existência de elementos arquitetónicos e decorativos na fachada do prédio sito na Rua de Miragaia, nº 106, Porto -
Entendeu o Tribunal a quo que “embora se conclua a não conformidade com o disposto nos artigos D-1/6.º, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP, da análise dos elementos dos autos apenas se pode concluir que a tela afixada está relacionada com a atividade exercida no local e encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio) (…) “tal não é suficiente para concluir que a mesma se enquadra no âmbito da proibição por “prejudicar a visibilidade ou a leitura de fachadas por se sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa”. Com efeito, não resulta do processo administrativo a referência a elemento decorativo ou outro com interesse na composição arquitetónica ou decorativa que justifique a proibição in casu. Da análise do mesmo e dos presentes autos, resulta até que o imóvel objeto da pretensão é uma construção nova (de 2014), inexistindo elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa (cf. factos provados n.ºs 4 e 10).”
Conforme decorre da decisão colocada em crise, o pedido de licenciamento da Recorrida reporta-se à utilização de espaço público com publicidade, sendo o material uma tela com elementos tridimensionais a instalar na fachada com 10,32 m de largura e 7,72 m de altura Cf. Facto provado n.º 1 da decisão recorrida..
A referida tela/lona com inscrição publicitária atualmente fixada está relacionada com a atividade exercida no local e encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio), sito na Rua de Miragaia, n.º 106, Porto. Cf. Facto Provado n.º 5 da decisão recorrida.
Deste modo, dúvidas não restam que, por se tratar de um pedido de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade, teria obrigatoriamente de verificar-se a conformidade da dita ocupação com as normas regulamentares do Título D do CRMP.
Ora, desde logo, cumpre salientar dois argumentos que não foram tido em conta pelo Tribunal recorrido e demonstram, inequivocamente, a existência de elementos com relevância na composição arquitetónica do edifício que justificam a proibição da afixação da tela/lona.
Porquanto,
Em primeiro lugar, todas as informações dos serviços camarários do aqui Recorrente - baseadas em conhecimentos diretos sobre fachada do edifício em crise e deslocações ao local - atestam a desconformidade da tela com as normas regulamentares do CRMP.
Concretamente,
A fls. 12 do PA, informação I/271812/18/CM_, é referido que a não conformidade com o disposto nos artigos D-1/6º, nº 1, alínea l) e D-2/5º, nº 1, alínea b) do CRMP, que determina que, a afixação e inscrição de mensagens publicitárias são proibidas quando prejudiquem a visibilidade ou a leitura de fachadas por sobreporem ou ocultarem elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa.
Mais, a fls. 22 do PA é referido na informação I/369220/18/CM_ que o “artigo D-1/9.º do CRMP como condição específica, que as lonas, telas faixas ou fitas não podem ocultar ou serem afixadas em elementos vazados ou salientes em fachadas e o seu comprimento à escala das fachadas. No caso concreto, verifica-se que a lona atualmente encobre e impede a leitura dos elementos que compõem a fachada do edifício (janelas no piso intermédio).
Em segundo lugar, e como resulta da informação do PA, o edifício em crise está inserido na Zona Histórica do Porto, classificada de Interesse Público por força do Decreto-Lei n.º 67/97, de 31 de dezembro e da Portaria n.º 975/2006, de 12 de junho O Centro Histórico do Porto foi ainda inscrito na Lista do Património Mundial da UNESCO, conforme Aviso n.º 19137/2018 do Gabinete da Secretária de Estado da Cultura..
Ora, quer pela informação dos serviços, quer pela localização do prédio onde a Recorrida exerce a sua atividade comercial, é manifesto que a fachada do prédio onde se encontra instalada a tela/lona possui elementos com interesse na composição arquitetónica que justificam a proibição imposta pelas normas regulamentares.
Não pode, assim, colher o argumento do Tribunal recorrido ao concluir que “da análise do mesmo [PA] e dos presentes autos, resulta até que o imóvel objeto da pretensão é uma construção nova (de 2014), inexistindo elementos decorativos ou outros com interesse na composição arquitetónica ou decorativa.”
Como alegado, não é pelo facto de a construção do imóvel datar do ano de 2014 que daí se possa concluir, sem mais, a inexistência de elementos com relevância arquitetónica.
Com efeito, basta considerar que centenas de edifícios da Zona Histórica do Porto foram sujeitos a obras de reabilitação urbana e, não foi por esse facto, que deixaram de possuir elementos com relevância arquitetónica.
Na verdade, para a matéria aqui em discussão, o ano de construção do edifício é completamente irrelevante.
O que é relevante, para efeitos de aferir da conformidade com as normas regulamentares vigentes é a composição arquitetónica dos edifícios e o local onde os mesmos se inserem.
Ora, a fachada do prédio em crise nos presentes autos é uma composição de cheios e vazios, formada pelo paramento vertical, de determinada cor e material, com janelas, aberturas e saliências que deixam de se ver e de ter coerência - em virtude da instalação da tela - enquanto elemento arquitetónico, inserido na zona Histórica do Porto.
O Tribunal recorrido avaliou aspetos arquitetónicos e condições estéticas que se encontram no âmbito da discricionariedade técnica do Recorrente, sendo por isso, insindicáveis pelo tribunal, salvo casos extremos de erro manifesto, erro manifesto que, de forma alguma, se verifica nos presentes autos.
Note-se que, o indeferimento da pretensão da Recorrida se baseou num juízo de mérito do Recorrente, resultante da aplicação de normas técnicas e conhecimentos especializados, com referência a elementos de valoração subjetiva.
Com pertinência para o caso concreto, cite-se o entendimento deste TCAN Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 04 de outubro de 2007, processo n.º 00700/04.6BEBRG, disponível em www.dgsi.pt. ao decidir que “os preceitos que fazem apelo à conformidade dos licenciamentos como a estética das povoações, a beleza das paisagens e a adequação ao ambiente urbano inserem-se no exercício de poderes vinculados de Administração.
Em tal situação, estamos em face de juízos de mérito que a Administração, de acordo com regras técnicas e científicas, envolvendo conhecimentos especializados, com referência a elementos de valoração subjectiva, pelo que o tribunal não pode exercer um controle jurisdicional pleno, para além da dimensão garantística, para além de verificação de erro manifesto ou de utilização, de critérios estéticos claramente desadequados.
Trata-se de uma avaliação ou valoração efectuada pelos técnicos sobre a beleza e enquadramento estético das construções e faz-se no domínio da discricionariedade técnica, domínio no qual o controlo jurisdicional da actividade administrativa só é possível, em caso de erro grosseiro ou manifesto, não sendo sindicável contenciosamente.”
Dos Pareceres da Direção Regional da Cultura do Norte -
O Tribunal a quo sustentou ainda a decisão de anulação do ato administrativo impugnado no facto de a fundamentação do ato ser errónea “porquanto assenta em pareceres da Direção Regional da Cultura do Norte que se reportam a situações que não são aplicáveis in casu (edifícios em obras e referências publicitárias a produtos alheios ao imóvel), bem como em artigos do Código Regulamentar do Município do (...) que não estão suportados factualmente, existindo assim erro sobre os pressupostos de facto e de direito.”
Ora, resulta do artigo 41.º n.º 2 da Lei de Bases do Património Cultural Lei n.º 107/2001, de 08 de setembro., sob a epígrafe inscrições e afixações, que “a lei pode condicionar a afixação ou instalação de toldos, de tabuletas, de letreiros, de anúncios ou de cartazes, qualquer que seja a sua natureza e conteúdos, nos centros históricos e outros conjuntos urbanos legalmente reconhecidos, bem como nos locais onde possa prejudicar a perspectiva dos imóveis classificados.”
O n.º 2 do artigo 41.º da Lei de Bases do Património Cultural remete-nos para a Lei n.º 97/98, de 17 de agosto, ao exigir no artigo 2.º que a deliberação da Câmara Municipal deve ser precedida de parecer das entidades com jurisdição competente para o local onde a publicidade for afixada In casu, Direção Regional de Cultura do Norte..
Por sua vez, o artigo D- 2.º/5 do CRMP refere que “a afixação e inscrição de mensagens publicitárias apenas pode ser promovida após a obtenção dos pareceres das entidades com jurisdição sobre os locais onde se pretende afixar ou inscrever as mensagens publicitárias.”.
Assim, no âmbito do presente procedimento de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade, o aqui Recorrente requereu, tal como estava obrigado, à DRCN parecer sobre a conformidade do pedido formulado pela Recorrida com as normas legais aplicáveis.
E, analisado o PA constata-se que foram emitidos, por parte da DRCN, dois pareceres sobre o pedido de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade da Recorrida.
Entendeu o Tribunal que a fundamentação de ambos os pareceres da DRCN possuem uma fundamentação errónea porquanto se reportam a situações que não se aplicam à relação fáctica subjacente ao pedido da Recorrida.
Porém, tal conclusão não é acertada. Embora o primeiro parecer emitido pela DRCN se tenha pronunciado sobre uma matéria fáctica que não se verificava Tal como resulta a fls. 22 do PA, é referido na informação I/369220//18/CM_ que “da análise da exposição constata-se que parecer emitido pela DRCN teve por base uma anterior, ou seja, o pedido foi avaliado com uma imagem que não corresponde à que o requerente pretende ver licenciada.”, certo é que, a fundamentação do segundo parecer da DRCN, se baseou tendo por base os corretos elementos factuais sobre o pedido de licenciamento da Recorrida e a pronúncia da mesma em sede de audiência prévia - cfr. fls. 25 do PA.
Pelo que, andou mal o Tribunal, ao julgar que ambos os pareceres da DRCN se reportavam a situações que não eram aplicáveis in casu e, em virtude disso, existia um erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Do aproveitamento do acto administrativo anulável -

Ainda que se concluísse que a fundamentação de ambos pareceres da DRCN era errónea, e, em virtude disso, existisse erro quanto aos pressupostos de facto e de direito - o que não é o caso - sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do ato administrativo consagrado no artigo 163.º, n.º 5 do Código do Procedimento Administrativo, com a reforma de 2015.
Senão vejamos,
Estabelece o artigo 163.º n.º 1 do CPA que “são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Porém, acrescenta o n.º 5 do artigo 163.º do CPA No nosso ordenamento jurídico, o princípio do aproveitamento do acto administrativo tem as suas raízes fortemente consolidadas na jurisprudência dos Tribunais Administrativos, não havendo, até à revisão de 2015 do Código do Procedimento Administrativo nenhuma norma expressa que o consagrasse de forma genérica tal princípio. Nesta medida, o n.º 5 do artigo 163.º novo CPA vem dar expressão normativa a um princípio que já vinha sendo adotado pelos nossos Tribunais. que o acto anulável não produz o efeito anulatório quando:
a)O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b)O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c)Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
O pressuposto comum subjacente às três hipóteses de paralisação dos efeitos anulatórios, delimitadas nas alíneas transcritas, é o de que o ato a anular seria, posterior e subsequentemente, substituído por ato com o mesmo conteúdo. Neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 2019, processo n.º 88/18.6YFLSB, disponível em www.dgsi.pt.


A jurisprudência dos tribunais administrativos tem vindo a entender que “O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
Mais citando, “tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance” Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 5 de Dezembro de 2014, relativo ao processo n.º 02171/09.1BEPRT..
Voltando ao caso dos autos, o ato administrativo impugnado teve como fundamentação: i) o parecer não favorável da Direção Regional da Cultura Norte, assim como ii) a desconformidade da lona/tela com as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b).
Contudo, independentemente da eventual e incorreta análise dos elementos fácticos e aplicação das normas legais por parte da DRCN, a decisão do aqui Recorrente seria sempre de indeferimento do pedido de licenciamento de ocupação de espaço publico com publicidade.
E isto porque, a tela/lona viola as regras do Código Regulamentar do Município do (...) previstas nos artigos D-1/6.º, n.º 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) Reitere-se que na sentença recorrida o Tribunal a quo expressamente refere a não conformidade do pedido da Recorrida com as normas regulamentares D-1/6.º, n.- 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP, conforme melhor já exposto supra. Esta circunstância permite, nos termos do disposto da alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, que o ato administrativo em crise, ainda que se considere anulável, não produza os seus efeitos. A alínea c), do n.º 5, do artigo 163.º do CPA, faz depender a sua aplicação da verificação que “sem margem para dúvidas” o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, independentemente do vício que o assaca.
Com efeito, é possível ao aqui Recorrente descortinar argumentos que demonstram, sem margem para dúvidas, que a pretensão da Recorrida seria indeferida, fosse qual fosse a orientação e o sentido do parecer - vinculativo, note-se - da DRCN.
Concretamente, conforme ensina Diogo Freitas do Amaral Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2016, 3.ª Edição, Almedina pág. 521, os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos, conforme a lei imponha a necessidade de eles serem emitidos. Ou assumir caráter vinculativo, caso a lei imponha a necessidade de as suas conclusões terem de ser seguidas pelo órgão decisório competente.

In casu, o parecer obrigatório da DRCN - porque desfavorável - assumiu o caráter vinculativo para a decisão do Recorrente, atendendo às disposições combinadas do artigo 41.º da Lei de Bases do Património Cultural, Lei 97/88, de17 de agosto, Decreto-Lei n.º 140/2009, de 15 de junho e artigo D-2/5.º n.º 2 do CRMP.
Deste modo, o Recorrente, enquanto órgão decisório, tinha, necessariamente, de indeferir o pedido de licenciamento da Recorrida atendendo ao parecer desfavorável da DRCN.
Contudo, mesmo que o parecer da DRCN fosse favorável - assumindo assim um caráter não vinculativo Os pareceres obrigatórios, quando revistam conteúdo favorável, não assumem o caráter vinculativo para o órgão decisório.- o Recorrente iria indeferir o pedido da Recorrida por desconformidade com as normas regulamentares.
Assim, é possível concluir que fosse qual fosse o sentido do parecer da DRCN - favorável ou desfavorável -, atuando-se, ou não, no âmbito de poderes discricionários, o aqui Recorrente iria indeferir o pedido de licenciamento de ocupação de espaço público com publicidade por desconformidade com as normas regulamentares D-1/6.º, n.- 1, alínea l) e D-2/5.º, n.º 1, al. b) do CRMP.
Em suma:
-como invocado, a decisão de indeferimento em crise nos presentes autos, trata-se de um juízo de mérito que só ao Recorrente compete;
-destarte, o conteúdo do ato administrativo impugnado seria o mesmo caso não se tivesse verificado o vício que determinou a sua anulação;
-pelo exposto, andou mal o Tribunal recorrido ao não considerar que o ato administrativo (alegadamente) inválido não poderia ser aproveitado por força do disposto no artigo 163.º/5/c) do CPA.
-pelas razões acima aduzidas, o presente recurso tem de ser julgado procedente, e, em consequência disso, tem de ser revogada a decisão de anulação do ato administrativo, praticado pela Sra. Diretora do Departamento Municipal do Espaço Público, de indeferimento do pedido de licença de utilização do espaço público com publicidade (lona/tela) a colocar na fachada do edifício, pelo período de 10 meses;
-mesmo que assim não fosse entendido sempre o princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável consagrado no artigo 163.º, n.º 5, alínea c) do CPA, imporia a mesma solução.

DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso
, revoga-se a sentença e julga-se improcedente a acção.

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Custas pela Recorrida e, nesta instância, sem custas, atenta a ausência de contra-alegações.
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Notifique e DN.
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Porto, 15/07/2020


Fernanda Brandão (em substituição)
Hélder Vieira
Helena Canelas