Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 00320/17.5BEPRT-A |
| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
| Data do Acordão: | 09/15/2017 |
| Tribunal: | TAF do Porto |
| Relator: | Luís Migueis Garcia |
| Descritores: | PRÉ-CONTRATUAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEVANTAMENTO |
| Sumário: | I) – Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial. II) – Não se impõe à entidade contratante o ónus de alegar e demonstrar a impossibilidade de poder lançar mão de “alternativos” “mecanismos de contratação urgente”.* * sumário elaborado pelo Relator. |
| Recorrente: | FCC – Environmente Portugal, S.A. |
| Recorrido 1: | Município de Vila do Conde e Outro(s).. |
| Votação: | Unanimidade |
| Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Aditamento: |
| Parecer Ministério Publico: | Não foi emitido parecer. |
| 1 |
| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: FCC – Environmente Portugal, S.A. (9 Porto), inconformada com decisão do TAF do Porto, que, em processo de contencioso pré-contratual que move contra Município de Vila do Conde (Vila do Conde) e contra-interessada S... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., decidiu deferir a pedido de levantamento de efeito suspensivo automático, interpõe recurso jurisdicional. Conclui do seguinte modo: A) No Despacho recorrido não é feita qualquer menção a provas carreadas para os autos para suportar os factos (Sumariamente) alegados pelo Réu nem são dados como provados quaisquer desses factos; B) O Despacho recorrido tinha que conter a avaliação dos elementos de prova e os factos dados como provados para fundamentar a decisão, isto por força do disposto no nº 3 do artº 94º do CPTA que prescreve que "Na exposição dos fundamentos, a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas, e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes"; C) A avaliação das provas e o elenco dos factos provados não constam do Despacho recorrido; D) O Despacho recorrido é nulo, nos termos do artº 615º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil, aplicável por força do artº 1º do CPTA; E) No actual regime legal do contencioso pré-contratual, fruto da Directiva 2007/66/CE, o levantamento do efeito suspensivo previsto no artº 103º-A do CPTA passou a ser a excepção à regra; F) Os requisitos do actual regime legal do contencioso pré-contratual para se obter o levantamento desse efeito suspensivo automático têm que ser muito exigentes e estrictos, só sendo admissível que esse levantamento ocorra em casos absolutamente excepcionais; G) A demonstração da ocorrência desses requisitos tem que ser absolutamente inequívoca, sustentada em factos concretos e irrefutáveis que permitam concluir pela existência de uma lesão tão grave do interesse público que justifique o recurso à excepção à regra consagrada na Lei; H) No regime actual não há, para a tomada da decisão sobre a manutenção ou o levantamento do efeito suspensivo, que proceder sempre à ponderação dos interesses em jogo; I) O artº 103º-A do CPTA impõe que para ocorrer o levantamento do efeito suspensivo automático tem que se determinar, em primeiro lugar, que a suspensão da execução do acto é gravemente prejudicial para o interesse público para, então e num segundo momento, se proceder à ponderação dos interesses envolvidos, nos termos do nº 2 do artº 120º do mesmo diploma legal; J) Essa determinação prévia não se verificou no Despacho recorrido, uma vez que a conclusão segundo a qual com o final do contrato celebrado entre o Réu e a Contra-Interessada em 24/11/2016 vai deixar de ser feita a limpeza urbana do Município de Vila do Conde não tem nenhum suporte, não tendo sido feita qualquer prova nesse sentido e tendo o Tribunal ignorado, por completo, os mecanismos existentes na Lei que rege a contratação pública e que permitem ultrapassar situações como a que o Tribunal entendeu que iria ocorrer se não fosse levantado o efeito suspensivo automático dos presentes autos; L) Ao contrário do que se assumiu e concluiu no Despacho sob recurso, o final do contrato celebrado entre o Réu e a Contra-Interessada em 24/11/2016 não significa que, como consequência desse facto, deixe de ser feita a limpeza urbana do Município de Vila do Conde, e nem o Réu nem a Contra-interessada lograram demonstrar que isso iria ocorrer; M) O Réu tinha, e tem, a possibilidade, mesmo após o termo do prazo do contrato que celebrou com a Contra-interessada S... em 24/11/2016, de recorrer quer ao ajuste directo, dentro dos limites do artº 24º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, e ao concurso público urgente, nos termos do artº 155º do mesmo diploma legal, celebrando de imediato um contrato com qualquer operador do mercado para a realização da limpeza urbana do Município; N) Apesar do Réu não ter feito qualquer prova (ou sequer alegação) de que estava impedido, seja por que motivo seja, de recorrer a esses mecanismos para solucionar, temporariamente e enquanto se decidem os presentes autos, a realização da limpeza urbana do Município, não se encontra no Despacho sob recurso uma única referência, qualquer que seja, à questão dos mecanismos legais à disposição do Réu para solucionar o problema, questão esta que se afigura ser absolutamente determinante para poder ser tomada uma decisão no sentido do levantamento ou da manutenção do efeito suspensivo dos presentes autos; O) A decisão do incidente dependeu - e depende - única e exclusivamente do acerto (ou desacerto) do entendimento do Tribunal sobre esta questão, porquanto como no próprio Despacho recorrido se lê, "...a questão crucial a sopesar consubstancia-se na cessação do contrato atualmente em vigor, pois que o risco da inexistência de serviços de recolha de lixos urbanos, existentes nas papeleiras, arruamentos e outros espaços públicos corporizar-se-à, inevitavelmente, com a cessação de tal contrato"; P) Existindo na Lei mecanismos de contratação urgente, mais concretamente o ajuste directo e o concurso público urgente, e não sendo alegada nem muito menos demonstrada qualquer impossibilidade de recurso aos mesmos por parte do Réu, falece por completo a única conclusão que sustenta a decisão de levantamento do efeito suspensivo, conclusão essa a de que "com a cessação da vigência deste contrato, impera assumir a inevitável interrupção na realização de um indispensável e relevantíssimo serviço público, que em última instância se reflete na salubridade e saúde pública das populações residentes na área", não vislumbrando o Meritíssimo Juiz a quo "outra alternativa que não a de concluir que, a partir de 01/06/2017, cessará a execução do dito serviço de limpeza urbana, o que acarretará o amontoamento de lixos e dejectos nos arruamentos e demais espaços urbanos"; Q) E tanto assim é que, terminado em 31/05/2017 o contrato celebrado entre o Réu e a Contra-interessada, a limpeza urbana do Município continuou a ser feita, com toda a normalidade, desde o passado dia 1/06/2017, o que demonstra que o Réu tinha ao seu dispor mecanismos legais que lhe permitiam (e permitem) contratar os serviços de limpeza urbana enquanto os presentes autos decorrem, pelo que não existiam, nem existem, os riscos de prejuízo para o interesse público invocados pelo Réu e considerados no Despacho sob recurso; R) A decisão que se contém no Despacho sob recurso sobre a "questão crucial a sopesar" para o levantamento do efeito suspensivo foi, portanto, errada e não contou com a apreciação e valoração da questão suscitada pela Autora, questão essa manifestamente determinante para a tomada daquela decisão; S) Impunha-se que esta valoração tivesse sido efectuada no Despacho recorrido, porque tendo o Réu, como tem, à sua disposição mecanismos de evitar esses danos sem o levantamento do efeito suspensivo, isso significa que esse efeito suspensivo não é susceptível de causar os danos alegados pelo Réu, pelo que não existe, neste caso, o requisito previsto no nº2 do artº 103º-A do CPTA de que "o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público"; T) Não estando de forma alguma reunidas as condições de excepcionalidade que o novo regime legal do contencioso pré-contratual obriga que se verifiquem para se poder decidir o levantamento do efeito suspensivo automático consagrado no nº 1 do artº 103º-A do CPTA; U) E não havendo, consequentemente, sequer lugar à ponderação de interesses a efectuar nos termos do nº 2 do artº 120º do CPTA uma vez que essa ponderação depende da prévia demonstração de que existem riscos de existência grave lesão do interesse público, que não ocorreu no caso dos autos; V) Não estão reunidas as condições de excepcionalidade que o novo regime legal do contencioso pré-contratual obriga que se verifiquem para se poder decidir o levantamento do efeito suspensivo automático consagrado no nº 1 do artº 103º-A do CPTA; X) O Despacho recorrido violou o disposto no artº 103º-A, nº 2, do CPTA; * O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal não emitiu parecer.* Cumpre decidir, estando dispensados vistos.* Circunstancialmente, conforme documentado na certidão que antecede, podemos dar como assente que a decisão recorrida, pela qual foi decidido levantar o efeito suspensivo automático, tem o seguinte teor:«(…) Citado para contestar os termos da presente ação, o R. Município peticionou o levantamento do efeito suspensivo automático descrito no art.º 103.º-A, n.º 1 do CPTA. Notificada do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a A. apresentou resposta, contestando a pretensão do R.. Argumenta, para tanto e em S..., que o motivo invocado pelo R., a título de fundamento do levantamento do efeito suspensivo, não ocorre. A contrainteressada, notificada do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático e da resposta oferecida pela A., emitiu pronúncia sustentando que os serviços de limpeza urbana do Município deixarão de ser assegurados a partir de fins de maio de 2017, o que conduzirá a um amontoamento de lixo nos espaços públicos. Pelo que, a manutenção do efeito suspensivo automático acarretará risco e perigo para a saúde e salubridade públicas. Cumpre, por conseguinte, apreciar e decidir do requerido levantamento do efeito suspensivo automático. Por requerimento apresentado em 22/02/2017, o R. Município veio requerer a este Tribunal que determine o levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art.º 103.º-A do CPTA, com o fundamento de que o Município não dispõe de meios próprios que lhe permitam assegurar a execução da limpeza urbana no Município, assim como não existe outro contrato que satisfaça os serviços em questão. Por conseguinte, invoca o R. que a manutenção do efeito suspensivo, na medida em que acarreta a impossibilidade de execução do serviço diário de limpeza urbana, potencia a ocorrência de graves consequências ao nível da higiene dos espaços públicos, acumulando-se detritos, dejetos e outros resíduos, o que coloca em perigo a saúde pública. Em resposta, a A. alega que o R. se limita a convocar fundamentos genéricos, conclusivos e vagos. Em segundo lugar, invoca que, considerando que o prazo do contrato a celebrar na sequência do procedimento concursal agora visado é de apenas 2 meses, impera concluir que o R. não pretende assegurar, com a celebração do contrato em causa, a prestação dos serviços de limpeza urbana de modo duradouro, pois se assim não fosse teria optado por estipular um prazo de vigência do contrato de 3, 4 ou 5 anos. Por isso, a celebração do contrato por um prazo de apenas 2 meses não assegura nenhum dos interesses que o R. bem indicar. Finalmente, a A. aduz que o R. celebrou com a contrainteressada, em 24/11/2016, através de procedimento de ajuste direto, um contrato de prestação de serviços de limpeza urbana no Município de Vila do Conde, que tem objeto similar ao do contrato concursado, e cujo prazo de vigência é de 6 meses. O que quer dizer que o R. acautelou já a execução dos serviços de limpeza urbana. Pelo que não ocorre qualquer perigo para o interesse público adveniente da manutenção do efeito suspensivo automático. Ademais, atentando na curta duração do contrato de prestação de serviços concursado, o levantamento do referido efeito suspensivo conduziria a uma situação de facto consumado, precisamente o que se pretende evitar com a estipulação do efeito suspensivo automático no art.º 103.º-A, n.º 1 do CPTA. Por seu turno, a contrainteressada sustenta que, caducando o indicado contrato - celebrado em 24/11/2016- em fins de maio, sem possibilidade de prorrogação, assoma à evidência que que subsistirá situação de inexistência de serviço de recolha e transporte de lixo existente nos arruamentos e espaços públicos do Município, conducente ao amontoamento do lixo, o que atentará, inevitavelmente, contra o bem-estar, qualidade, saúde e ambiente das populações residentes no Município de Vila do Conde. Defende a contrainteressada, portanto, que os interesses descritos, pela sua relevância e magnitude, devem prevalecer sobre os interesses privados da A.. Ora, Ponderando a argumentação esgrimida por ambas as partes, verifica-se que a questão crucial a sopesar consubstancia-se na cessação do contrato atualmente em vigor, pois que o risco da inexistência de serviços de recolha de lixos urbanos, existentes nas papeleiras, arruamentos e outros espaços públicos corporizar-se-á, inevitavelmente, com a cessação de tal contrato. Com efeito, deriva do exame do documento junto pela A. com a resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, que o R. celebrou com a contrainteressada, em 24/11/2016, um contrato para “prestação de serviços de limpeza urbana no Município de Vila do Conde”, com o prazo de 6 meses, ou seja, a duração de 01/12/2016 a 31/05/2017. O que quer significar que, a cessação do citado contrato de prestação de serviços ocorrerá dentro de, apenas, alguns dias. Ora, com a cessação da vigência deste contrato, impera assumir a inevitável interrupção na realização de um indispensável e relevantíssimo serviço público, que em última instância se reflete na salubridade e saúde pública das populações residentes na área. Na verdade, e não sendo controvertido o facto do R. não dispor de meios para assegurar a execução do serviço de limpeza urbana, não vislumbramos outra alternativa que não a de concluir que, a partir de 01/06/2017, cessará a execução do dito serviço de limpeza urbana, o que acarretará o amontoamento de lixos e dejetos nos arruamentos e demais espaços urbanos. Sendo assim, assoma como cristalino que a pretensão de levantamento da suspensão automática tem arrimo inequívoco na existência e proteção de um indiscutível interesse público, que se consubstancia na promoção e proteção da salubridade e saúde públicas, ao passo que a argumentação esgrimida pela A. se reconduz, essencialmente, a razões de índole financeira, ou da própria, ou da contrainteressada adjudicatária. Ademais, o raciocínio exposto pela A., no que concerne à intencionalidade subjacente à estipulação do curto prazo de 2 meses para o contrato concursado, falece perante a possibilidade de prorrogação do mesmo contrato até ao período de um ano. Ainda no que tange ao argumentório financeiro referente aos interesses da A., impõe-se referenciar que o início da execução do contrato a que se refere a adjudicação agora atacada produzirá efeitos jurídicos que as partes contratuais não poderão ignorar no caso de vir a ser proferida sentença de procedência no presente processo. Referimo-nos, evidentemente, a eventuais efeitos ressarcitórios, a favor da A., que venham a decorrer da celebração do contrato de prestação de serviços de limpeza urbana no concelho de Vila do Conde. Pelo que, atentando na confrontação da natureza e relevância dos interesses convocados pelo R. Município e pela A., impera concluir que, neste digladio, a preponderância deve ser atribuída aos interesses públicos- de salubridade e saúde pública- defendidos pelo R. Município, em consonância com os critérios descritos no art.º 120.º, n.º 2 do CPTA. De resto, raciocínio similar teve este Tribunal em 18/11/2016, no processo n.º 1230/16.9BEPRT-B, em que se discute situação fáctico-jurídica similar à dos presentes autos: “(…) Acontece que na situação actual, situados no presente tempo, atendendo ao ritmo de esforço financeiro de execução do contrato - sendo que a expectativa de valores mensais facturados não sendo exactamente igual na alegação das partes corresponderá a um valor muito aproximado (isso mesmo o recorrido aduz nos esclarecimentos prestados e é concludentemente acolhido pelas recorrentes no interposto recurso) – estará já findo ou prestes a findar (o que, em termos da economia da decisão, se oferece equivalente) o saldo disponível. Retoma a valia argumentativa que, então, presidiu à decisão recorrida, desta feita contemporaneamente se oferecendo como certo aquilo que era erro. Perante a possibilidade de execução do contrato nº 09/2007 até meados de 2017, arvorando serem os serviços prestados no âmbito do contrato n.º 112/2013 secundários e opcionais, e que a eventual interrupção dos mesmos nunca se reflectiria na salubridade e saúde pública, pois que aquele primeiro continuaria a assegurar uma recolha (geral) de resíduos, defendem as recorrentes à luz do art.º 103-A, do CPTA, que não deverá ser levantado efeito suspensivo, o que, a acontecer, dizem, importará “efeitos ressarcitórios elevadíssimos”. Ora, quanto a estes últimos, e no retracto actual, nada mais se nos depara que uma hipótese a jogo, onde nada mais se conclui que por uma álea de possibilidade; e que nada concretiza de dano próprio; com o que as recorrentes brandem é com o esforço alheio, investimento das recorridas contra-interessadas, cuja posição nos autos faz inferir quererem manter conforto da posição procedimental alcançada, assumindo o que é de risco de não estar ainda consolidada. E o vigor da restante linha argumentativa não procede. Como as recorrentes deram nos autos conta, foi celebrado o «contrato n.º 112/2013 que corresponde a adenda ao contrato n.º 91/2009, Porquanto "verificou-se, entretanto, que a adesão dos estabelecimentos de restauração e similares àquele circuito foi substancialmente superior às quantidades estimadas (…)». Nesse âmbito, envolvida a recolha de resíduos orgânicos. Se já com o contrato n.º 91/2009 se percebe que presidiu ideia de que, com uma recolha diferenciada, melhor seria o interesse público prosseguido, tal adenda pelo contrato n.º 112/2013 reflecte que o que antes poderia ter sido actividade mais marginal, adquiriu maior importância. Provavelmente, como as recorrentes avançam, o natural dos comportamentos é que deixando de existir uma recolha nos termos do contrato n.º 91/2009 e sua adenda 112/2013, os resíduos até aí selectivamente recolhidos passem a ser depositados em modos indiferenciados. No que as recorrentes afirmam que o contrato nº 09/2007, em vigor até meados de 2017, poderá permitir amparo de solução, evitando perigo para a salubridade e saúde pública. Mas o contrato n.º 91/2009, e sua adenda, são concretização de uma solução que corresponde a uma melhor resposta. Já adquirida, e de relevo. Como se compreende, uma recolha selectiva é mais eficiente. Preconizada no PERSU 2020 (Plano Estratégico para os Resíduos Urbanos – Portaria n.º 187-A/2014, de 17/09), não pode ser vista como uma prestação de serviços secundários; e se, em dependência de adesão, nesse sentido opcionais podem ser afirmados, certo também que da adesão a esses serviços advém o compromisso de os efectuar; podendo prever-se que a interrupção do serviço e de hábitos dificulta uma retoma dos aderentes, e dificulta o alargamento do seu universo. Se é de reconhecer que, em termos de valor financeiro, as verbas aí afectas são bem diferentes das que envolvem o contrato nº 09/2007, a continuidade do serviço não é menosprezável. Antes, e pelo contrário, não esquecendo que tudo se passa em denso contexto urbano, a qualitativa diferença dessa recolha diferenciada mostra-se de muito significativa repercussão. Até no que se possa pensar a propósito da salubridade e saúde pública. E não se vê vantagens em perpetuar um deficitário estado de coisas, quando até o referido contrato nº 09/2007, que se projecta em vigor até meados de 2017, não deixa de ser uma solução já de si precária, submetida - como vem afirmado sem oposição – “a prorrogação dos actuais contratos até que se esgote a verba dos mesmos ou até que tenha início a vigência dos novos contratos”. Contrário à eficiência administrativa. E pese não estar iminente, neste preciso momento (sem contar com eventual protelação do trânsito), o expectável termo final, a ideia de um “compasso de espera” para uma diferida oportunidade de decisão, mais próxima de uma premência e justificação, porventura não seria imune à litigância processual, acrescendo maior delonga, acabando por avolumar dificuldades. Periclitante a continuidade do serviço público – nos concretos termos aqui em discussão e agora ponderados -, afigura-se como gravemente prejudicial a manutenção do efeito suspensivo. (…)”. Ponderando todo o exposto, cumpre concluir, por conseguinte, pela supremacia dos interesses defendidos pelo R. e, consequentemente, pelo deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, em concordância com o estabelecido no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4 do CPTA. Custas a cargo da A., nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, que se fixa em conformidade com o estipulado no art.º 7.º, n.º 4 do RCP. (…)» * Do mérito da apelação :O tribunal “a quo” decidiu deferir ao pedido de levantamento do efeito suspensivo (art.º 103º-A do CPTA). Vejamos das questões que condensam crítica [entre parênteses, mera referência à circunstância de não suscitar actual problemática a fixação do efeito do recurso, correctamente fixado como devolutivo]. ►Nulidade A arguição de nulidade que a recorrente imputa à decisão é a do art.º 615º, nº 1, b), do CPC, a qual só existirá se a decisão estiver, em absoluto, destituída dos fundamentos de facto e de direito. E esse não é o caso. A crítica que a recorrente dirige sobre “A avaliação das provas e o elenco dos factos provados” não contraria, quando é evidente que a decisão se serviu do que documentalmente teve pacífica aquisição – e daí incidiu juízo crítico e o que se teve em ilação - sem que a falta de compartimentação na narrativa (por um específico elenco) se subsuma a uma falta de fundamentos. ►De fundo. Dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”, que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.” [cfr. nº. 1]. No entanto, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º” [cfr. nº. 2], sendo que “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.” [cfr. nº. 4]. Vejamos. Não sofre contestação que se esteja perante um relevante interesse público e que a a necessidade de continuidade do serviço seja tomada como vector de decisão. A imenência de interrupção desse serviço, perante contrato (o dito celebrado em 26/11/2016) que cessaria a 31/05/2017, concatenado com a projecção de previsíveis e nefastos efeitos, justificou o levantamento do efeito suspensivo automático (por similitude invocou-se decisão de 18/11/2016, no processo nº 1230/16.9BEPRT-B, aresto proferido por este TCAN). O que a recorrente censura, por não ter sido tido em consideração a existência de “mecanismos de contratação urgente”, que, a seu ver, poderiam obviar; não deixaria, assim, de poder ser continuado o serviço; coisa contrária nem réu, nem contra-interessada terão demonstrado (ou sequer alegado). Sem razão. Recorda-se Ac. deste TCAN, de 21-10-2016, proc. nº 01224/16.4BEPRT-A, no qual se confrontou a possibilidade de «mecanismos jurídicos que supostamente poderiam servir à Recorrente para garantir a ininterruptividade da prestação de serviços públicos essenciais, como o que está em causa, por exemplo o lançamento de um Concurso Público Urgente ou a celebração de um Ajuste Directo nos termos do art.° 24.º, n.º 1, alínea c), do CCP. No entanto, essas seriam soluções muito condicionadas, com uma álea de risco muito elevada, quer pela restrição legal dos pressupostos jurídicos necessários à adopção dessas medidas quer pela limitação dos valores máximos desse tipo de contratos. Seja como for a Recorrida alega em abstracto, mas não demonstra em concreto, que contratos desse tipo tivessem aptidão para satisfazer adequadamente o essencial do interesse público em causa, nas circunstâncias concretas do caso.». Porventura nas circunstâncias do caso em mãos e em concreto até possíveis, contrapor-se-á. Mas esse é um exercício especulativo, que não tem de ser tomado em base de decisão. Importará realçar que a tese argumentativa agora esgrimida pela recorrente foi já versada em recurso de revista excepcional, Ac. do STA, de 05-04-2017, proc. nº 031/17, cabendo transposição para a situação presente o mesmo juízo, pelo que com devida vénia se transcrevem as seguintes linhas: «(…) A actividade de gestão de resíduos sólidos urbanos constitui um serviço público de carácter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à protecção do meio ambiente, atribuído por lei aos Municípios. A função de gestão de resíduos urbanos inclui as actividades de recolha, transporte, armazenagem, triagem, tratamento, valorização e eliminação dos mesmos e está condicionada por múltiplos aspectos de ordem técnica, económica e social. O interesse público específico, qualificado e concreto que aqui importa salvaguardar está, assim, consubstanciado na necessidade de assegurar, de imediato, a execução do serviço de recolha de resíduos. Ou seja, na base do contrato impugnado está em causa um serviço a prestar pelo Município, de gestão de resíduos urbanos, que impõe imediata continuidade e não se compadece com qualquer espera pelo trânsito da decisão a proferir na acção de contencioso pré-contratual a correr no TAF do Porto. A paralisação de um contrato relativo à actividade de gestão de resíduos urbanos, nomeadamente a recolha de lixos, implicará por si só riscos de saúde pública. Ora, no contexto supra alegado, que as aqui recorridas não contestaram atempadamente, não restam dúvidas de um clima de insegurança relativo ao fim da prorrogação de contratos, possibilidade de novas prorrogações, possibilidade de recurso a ajuste directo e respectivas delongas procedimentais e da sua conjugação com as incertezas temporais relativas ao próprio decurso do processo contencioso. Por outro lado, o interesse natural das autoras a salvaguardar e a justificar o não levantamento do efeito suspensivo automático em análise, que devemos considerar, será apenas o interesse na realização/execução do contrato e facturação inerente, já que não foram alegados quaisquer outros danos. Sendo assim, temos de concluir que, caso não fosse levantado o efeito suspensivo automático, teria que ser celebrado um novo contrato com alguma empresa que exerça a actividade em causa pelo menos durante o período em que decorre a acção a que se reportam estes autos. O que significa que, de qualquer forma, no período em que decorrer a acção pré-contratual e até ao trânsito em julgado da mesma, nunca as aqui recorridas e autoras na acção de contencioso pré-contratual vão poder executar o referido contrato ainda que obtenham procedência na acção, pura e simplesmente porque o tempo que passou já passou. Ou seja, tendo o serviço constante do contrato, que foi automaticamente suspenso, que ser executado e havendo uma série de incertezas quanto à forma e possibilidade de o concretizar, acaba por não ter grande relevância se o contrato está a ser executado pelo adjudicatário do concurso ou se vai ter de ser executado na sequência de prorrogações de contratos em vigor ou através de novos contratos, nomeadamente através de ajuste directo, ao que acresce os necessários custos quer temporais quer financeiros relativos à opção de não levantamento da suspensão automática. E, se assim é, e se existem naturais incertezas suficientemente alegadas e não contestadas quanto à possibilidade de meios para a resolução de uma situação urgente de assegurar o regular e normal funcionamento do serviço público, com possibilidade de graves repercussões na saúde pública, sem que tenham sido invocados quaisquer concretos danos para as autoras da acção, não terá muito sentido manter um ato de adjudicação ou um contrato com os efeitos suspensos quando a entidade administrativa terá de, de imediato, arranjar alguém que o execute. É que, com toda a certeza não será fácil, pela própria natureza das coisas, arranjar alguém com equipamento e meios humanos que esteja simplesmente disponível para uma actividade sem limite temporal, e apenas dependente do trânsito de uma decisão a decorrer em tribunal. Ou seja, para as autoras da acção, e face à natureza do contrato em causa, sempre no período a decorrer até à decisão da acção, a actividade a que se refere o contrato (ou outra de natureza idêntica) terá de ocorrer, pelo que lhe é indiferente que seja o adjudicatário do mesmo ou outro adjudicatário que o Município venha a contratar por prorrogação de contratos existentes ou por ajuste directo, a proceder à referida actividade. Na verdade, para si, sempre estará apenas em causa uma indemnização relativa à parte do contrato que não venha a poder executar mesmo que obtenha provimento na acção. É que, o período de tempo que consta do objecto do contrato e que vai até ao trânsito da decisão que corre em tribunal e a que se reporta este incidente, não poderá ser realizado no âmbito contratual por nenhum dos concorrentes, quer quem tem a seu favor o contrato, quer quem o vem impugnar, se a suspensão se mantiver. O que significa que estaremos sempre no âmbito indemnizatório. E agora percebe-se que as instâncias se excederam nas exigências de alegação que formularam. O Município não tinha o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa. Com efeito, a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático faz-se por referência ao contrato correspondente; pois, se fosse exigível a alegação e a prova da impossibilidade de uma contratação alternativa, abrir-se-ia a possibilidade de também esta vir a ser questionada e suspensa, implicando a necessidade de outra – e assim “ad infinitum”. Portanto, o Município não incorreu em défice de alegação ao deduzir o incidente de levantamento de suspensão de eficácia. Bastando a alegação da urgência na continuidade da prestação a que se reporta o contrato alvo de efeito suspensivo automático (sob pena de perigos de saúde pública) e a falta de meios humanos e de equipamentos por parte do Município para suprir a sua inexecução, alegação essa que não foi impugnada pelas aqui recorridas, e sem que tenham sido alegados quaisquer danos para as autoras que decorram do levantamento do referido efeito suspensivo automático, podemos concluir que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo automático não se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento. Em S..., da referida alegação do aqui recorrente para o levantamento do efeito suspensivo automático da execução do contrato, não contestada, e da natureza do contrato em causa, sempre resulta que os prejuízos para o interesse público confrontados com os prejuízos que advêm para as autoras decorrentes do levantamento do efeito suspensivo e consequente execução do contrato, prevalecem. É que, por falta de alegação, apenas podemos considerar que o interesse das autoras é o interesse particular de qualquer concorrente com expectativas de vir a ser o escolhido e das vantagens /benefícios que poderá retirar da futura adjudicação enquanto para o interesse público está em causa um risco de acumulação de lixos, por falta de recolha, potenciador de doenças e epidemias. Pelo que, na ponderação dos interesses contrapostos em presença, nos termos alegados por cada uma das partes em juízo, o interesse público invocado pelo aqui recorrente, implica que os danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo são maiores em relação aos que se produzirão na esfera jurídica da autora. E, não se diga que as consequências para o interesse público são as consequências normais da inexecução imediata do contrato, que não são susceptíveis de comprometer de modo excepcionalmente relevante o interesse público, já que são as consequências que o legislador equacionou quando traçou o regime da suspensão ope legis automática. É que, não está apenas em causa que a suspensão do contrato leva sempre implícito um prejuízo para o interesse público subjacente à aquisição de serviços que se pretenda realizar. Está, sim, em causa um prejuízo inerente ao facto de estar em questão um concreto interesse público que tem de ser satisfeito com ou sem suspensão do acto. Portanto, o prejuízo para o interesse público resulta essencialmente do facto de ele ter de ser imediatamente satisfeito, não sendo possível pactuar com quaisquer delongas, o que implica que o interesse da aqui recorrida nunca poderá ser salvaguardado em qualquer situação. Em S..., está em causa uma situação de grandes riscos de prejuízos graves, sérios e impeditivos da prossecução do interesse público em presença, prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efectuada e a ela inerentes, sem que advenha para as aqui autoras danos com e em dimensão superior que assim prevaleçam. (…)» [realçe nosso] Donde, refutando que advenha sobre a entidade contratante ónus de alegação e prova quanto à impossibilidade de recorrer a uma “contratação alternativa” e que o julgamento se tivesse de guiar por tal bitola, o não provimento do recurso. * Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.Custas: pela recorrente. Porto, 15 de Setembro de 2017. Ass.: Luís Migueis Garcia Ass.: Alexandra Alendouro Ass.: João Beato |