Formula o aqui Recorrente/ASR nas suas alegações de recurso, apresentadas em 15 de Junho de 2010, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 298 a 305 Procº físico):

“1.º A douta sentença recorrida, salvo devido respeito, não fez um correto enquadramento jurídico dos factos provados.

2.º O A., ora recorrente, impugnou nos autos o despacho do Vereador AGB, datado de 13 de Fevereiro de 2007,que ordenou a cessação de utilização do edifício sito na Avenida…, Arcozelo, Vila Nova de Gaia, como estabelecimento de restauração, por se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização.

3.º Como resulta da matéria de facto dada como provada, a entidade demandada o “Município de Vila Nova de Gaia”, não deu satisfação à formalidade essencial da prévia audição do interessado, a que administração está sujeita por força do estatuído no art.100 do CPA.

4.º O direito de audiência constitui uma manifestação do princípio do contraditório pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que a Administração intenta percorrer.

5.º O disposto nos art.ºs 100 do CPA constituiu, assim, um princípio estruturante da atividade administrativa cuja violação ou incorreta realização se traduz numa violação de uma formalidade essencial que, em princípio, é determinante da ilegalidade do próprio ato.

6.º A degradação desta formalidade retirando-lhe o efeito invalidante apenas poderá ter lugar em situações excecionais, previstas no art.103 do CPA.

7.º Todavia na situação em presença, de harmonia com o exposto, não se descortina estarmos perante qualquer uma dessas situações excecionais.

8.º Contudo, a douta sentença escuda-se no Principio do aproveitamento dos atos administrativos, entendendo que “…No caso concreto temos para nós, que anulação do mesmo com base em preterição de audiência prévia pode deixar de ser decretada, pois, considerando o fundamento subjacente sustentador do sentido do ato, a cessação da utilização imposta nos autos apresentava-se á luz da lei e do interesse público como absolutamente inevitável e incapaz de ser influenciado pelo contributo do autor…”

9.º Todavia o princípio do aproveitamento dos atos administrativos aplica-se exclusivamente aos atos emitidos no exercício de poderes vinculados.

10.º O ato recorrido foi prolatado ao abrigo, e com expressa invocação, do art. 109.º, do DL n.º 555/99, inexistindo quaisquer dúvidas de que os atos praticados ao abrigo dessa disposição legal integram o exercício de poder discricionário.

11.º Assim sendo e uma vez que estamos no âmbito do poder discricionário, já que a expressão "pode", utilizada no n.º 2, do artigo 109.º, do DL n.º 555/99, atribui à câmara municipal o poder de, livremente, decidir quanto ao "se" e ao "quando" da aplicação da medida administrativa fica excluída a possibilidade de lhe aplicar o invocado Princípio do aproveitamento do ato administrativo.

12.º Deste modo, face ao que preside ao princípio em causa não pode dizer-se que a situação era de molde a dispensar o cumprimento do dever de audiência prévia.

13.º Ao assim não proceder, em violação do arts. 100.º do CPA, a autoridade demanda impediu que o A. pudesse exercer os seus direitos, mormente, de resposta e de participação na formação de decisão que poderia, eventualmente, ser diferente face às razões e alegações/motivações que viessem a ser apresentadas.

14.º A sentença recorrida não podia, pois, deixar de ter anulado o ato impugnado por violação do art. 100.º do CPA pelo que, ao assim não haver julgado, não poderá manter-se.

TERMOS EM QUE, deve ser julgado procedente o presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA.”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 23 de Junho de 2010 (Cfr. fls. 310 Procº físico).

O aqui Recorrido/Município veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 17 de Setembro de 2010, nas quais concluiu (Cfr. Fls. 322 e 323 Procº físico).
“A - As presentes contra-alegações incidirão sobre a questão da falta de audiência prévia, por ser esse o único ponto suscitado pelo recorrente nas suas doutas alegações.
B - Ficou assente nos autos, com a concordância do recorrente, que o estabelecimento em causa não se encontrava licenciado, situação que ainda hoje se mantém, por causas que são unicamente imputáveis ao recorrente.
C - Ainda que tivesse sido ouvido em audiência prévia, o recorrente não poderia carrear para o processo nenhum argumento ou facto que pudesse alterar a decisão tomada.
D - O que se manteve nos presentes autos, onde apenas são suscitadas questões formais, sem que seja atacada a substância do ato.
E - Assim sendo, a decisão tomada era a única decisão possível no procedimento administrativo, por ser a única que respeitava a legalidade.
F - Pelo que a falta de audiência prévia não consubstancia um vício suscetível de determinar a anulação do ato.
G - Ao contrário do que alega o recorrente, o DL 555/99 confere ao recorrido um poder-dever na defesa e reposição da legalidade urbanística, tratando-se por isso de um poder vinculado.
H - Perante uma ilegalidade urbanística, o recorrido não pode optar entre agir ou não agir, estando obrigado pelo princípio da legalidade a tomar as medidas necessárias para impor o cumprimento da lei.
I - Sendo assim operante o princípio do aproveitamento dos atos administrativos em que se baseou a douta decisão recorrida.
J - Não se verificam também os demais vícios inicialmente invocados, que o recorrente agora abandonou.
L - Pelo que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
Termos em que se deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, sendo mantida a decisão de 1ª Instância, assim fazendo V.ª Exas, como habitualmente, inteira e sã JUSTIÇA”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 4 de Janeiro de 2011, nada veio dizer, requerer ou Promover.

Colhidos os vistos legais, com projeto de Acórdão, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar a suscitada “falta da prévia audição do interessado”.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“i) Por carta datada de 7 de Julho de 2006, que deu entrada nos Serviços da CAIURB em 10.07.06, com o registo n° 1808/ 06, JTS e mulher MFOF fizeram denúncia e solicitaram uma inspeção ao estabelecimento de restauração, instalado no prédio sito na Av..., Arcozelo do qual são vizinhos, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados.
ii) Em 23 de Outubro de 2006, MFOF solicitou uma nova fiscalização/vistoria ao prédio sito na Av…, Arcozelo do qual é vizinha, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados, e, bem assim, emerge de fls. 2 do PA apenso.
iii) Formulou o pedido pelo facto de entender que o restaurante instalado Av…, estar a laborar sem licença para esse fim, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados, e, bem assim, emerge de fls. 2 do PA apenso.
iv) Após fiscalização, foi elaborado auto de notícia nº. 578/06 em nome de FAR, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 26 do PA apenso.
v) Foi referenciado pelo técnico JFRS a existência do POP 6077/05, que visava o licenciamento do estabelecimento, o qual se encontra arquivado, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 21 do PA apenso.
vi) O supra referido auto de notícia deu origem ao processo de contraordenação 808/CO/2006 do Município de V.N. Gaia, em nome de FAR, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados.
vii) Por carta datada de 24.11.06, FAR foi notificado pela Câmara Municipal de V.N. Caia, da intenção de cessação de utilização de estabelecimento de restauração, sito na Av…, Arcozelo, missiva esta com a referência interna 2023/2006/FU e do Proc. 1346/FU/2006 do Município de V.N. Gaia, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 30 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
viii) O teor da notificação ao Sr. FAR era o seguinte: “Comunico que, por despacho do Senhor Vereador AGB de 21 de Novembro de 2006, proferido ao abrigo da subdelegação do Senhor presidente da Câmara de 28 de Outubro de 2005, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada na mesma data, e, em cumprimento do disposto no art.° 109° do DL. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação dada pelo D.L, 177/01, de 4 de Junho, é intenção da autoridade administrativa ordenar a cessação de utilização do edifício sito no local em epígrafe, no prazo de 30 dias, como estabelecimento de restauração, por se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização, até que o estabelecimento se mostre licenciado”, conforme emerge de fls. 30 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ix) O que veio a ser ordenado por despacho do Senhor Vereador AGB, proferido a 13.02.07, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 39 a 42 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
x) O despacho supra referido, de sentido concordante, teve por base uma informação prestada pelos serviços da entidade demandada a propor a cessação da utilização do prédio sito na Avenida…, Arcozelo, Vila Nova de Gaia, por falta de autorização de utilização em violação do disposto no artigo 28º do Decreto-Lei nº. 168/97, de 4 de Julho, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº. 57/2002, de 11 de Março, conforme emerge de fls. 39 a 42 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
xi) Por carta datada de 14.02.07, FAR foi notificado pela Câmara Municipal de V.N. Caia, da ordem de cessação de utilização de estabelecimento de restauração, sito na Av…, Arcozelo, missiva esta com a referência interna 166/2006/FU e do Proc. 1346/FU/2006 do Município de V.N. Gaia, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 42 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xii) O teor da notificação datada de 14.02.06 e recebida em 16.02.07 era o seguinte: “Comunico que, por despacho do Senhor Vereador AGB de 13 de Fevereiro de 2007, proferido ao abrigo da subdelegação do Senhor presidente da Câmara de 28 de Outubro de 2005, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária realizada na mesma data, e, em cumprimento do disposto no art.° 109° do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação dada pelo D.L. 177/01, de 4 de Junho, foi ordenada a cessação de utilização do edifício sito no local em epígrafe, no prazo de 30 dias, como estabelecimento de restauração, por se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização, em violação do disposto no art. 28° do D.L. 168/97, de 4 de Julho com a redação dada pelo D.L. 57/2002, de 11 de Março, até que o estabelecimento se mostre licenciado”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados, conforme emerge de fls. 42 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
xiii) O Autor tomou conhecimento no final de Abril de 2007 da notificação para posse administrativa emitida pelo Município de Vila Nova de Gaia, dirigida a FAR, seu pai, com vista ao encerramento e selagem da entrada do estabelecimento denominado “BIG FRANGO”, diligência agendada para o dia 3 de Maio de 2007, pelas 10h30m, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respetivos articulados.
xiv) FAR é proprietário de um prédio sito na Avenida…, freguesia de Arcozelo, Vila Nova de Gaia, facto que resulta admitido pelo posicionamento das partes nos respetivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 120 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xv) O Autor explora um estabelecimento comercial denominado “Big Frango”, sito no rés-do-chão do prédio sito na Avenida…, freguesia de Arcozelo, Vila Nova de Gaia, conforme emerge da análise de fls. 99 a 215 dos autos e fls. 121 a 301 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xvi) Fernando de Almeida Rocha celebrou um contrato promessa de arrendamento comercial de duração limitada com o aqui Autor, no qual aquele prometeu dar a este de arrendamento o rés-do-chão e logradouro envolvente do prédio referido em xv), conforme emerge de fls. 120 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xvii) Dá-se por reproduzido o teor de fls. 99 e 220 dos autos, 50 a 303 dos autos cautelares apensos e, bem assim, todo o teor constante do P.A. apenso.

IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
O Autor, aqui Recorrente, impugnou nos autos o despacho do Vereador do Município identificado, de 13 de Fevereiro de 2007, que ordenou a cessação de utilização do edifício onde o mesmo tinha a funcionar um estabelecimento de restauração, por o mesmo se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização.

Em síntese, e não obstante em 1ª instância terem sido suscitados diversos vícios, no Recurso em análise apenas se faz referência à questão da falta de audiência prévia, vicio não reconhecido pelo tribunal a quo e que aqui importa verificar.

Disse-se a este respeito, em 1ª instância:
“O princípio de participação teve consagração expressa no artigo 8º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que impõe à Administração o dever de «assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos deste Código.»
Por isso, o artigo 100º do mesmo diploma veio estabelecer que «concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão.»
Tal previsão legal, i.e., o direito de ser informado sobre um determinado processo, consubstancia um verdadeiro direito subjetivo público e tem como principal efeito o de permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista.
Nessa perspetiva, assume-se, pois, como uma manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se, deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, implicando a necessidade de confrontar os critérios da Administração com os dos Administrados.
A audição consagrada no supra mencionado preceito legal reverte a favor do interesse público na medida em que ao procedimento administrativo será carreada uma visão dos factos eventualmente contraposta á do interessado, formando, hipoteticamente, elementos pertinentes à formação de uma correta e adequada vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final.
Assim sendo, o exercício do direito de audição reverte a favor do interesse público, uma vez que do confronto dos vários pontos de vista sobre o caso, resultará uma decisão final mais ponderada e conforme com todos os interesses em presença.
A este propósito, refere-se no Acórdão do STA que “o direito de audiência consagrado no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à diretriz consagrada no n.º 5 do artigo 267º da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjetivo procedimental”.
O direito de audição dos interessados comporta uma formalidade essencial e de cumprimento obrigatório, em regra.
Conforme posição expendida no colendo Acórdão do STA, “A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura, assim, um princípio estruturante da atividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o ato de anulabilidade por vício de procedimento, exceto nos casos expressamente previstos na lei de inexistência e dispensa dessa audiência (artº103º do CPA).”
O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA [arts. 100º e segs.], é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão para a relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.
Postos estes considerandos e revertendo caso sub juditio, temos que o ato impugnado foi apenas precedido da formalidade de audiência prévia do proprietário do prédio [cfr. ponto vii) do probatório].
E porque assim, considerando que, conforme já referido, o Autor, por assumir a qualidade de interessado, deveria ter sido chamado a intervir no procedimento administrativo, maxime em sede de audiência prévia, impõe-se concluir, sem necessidade de discussão adicional, que o ato enferma de vício de forma, por preterição de audiência do interessado Autor, o que determina a sua anulabilidade.
Sucede, porém que, o tribunal pode recusar efeitos invalidantes à preterição da audiência dos interessados com fundamento no princípio do aproveitamento dos atos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma.
Ou seja, se o ato em causa se apresentar como o único resultado possível, com ou sem intervenção do(s) interessado(s) no procedimento, isto é, se o mesmo não padecer de antijuridicidade substantiva, então o Tribunal pode “salvá-lo”, por aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
O Supremo Tribunal Administrativo tem sido bem claro na restrição expressa que faz das hipóteses em que a anulação por força da ocorrência da preterição da audiência prévia não deve ter lugar:
i) Apresentando-as como aquelas em que a emissão doutro ato “não era legalmente possível” (Ac. de 14.7.05, proc.° n° 352/05).
ii) Ou sublinhando que sempre que, “legal e factualmente”, sejam “de admitir soluções diversas da adotada nunca pode intervir no caso um juízo de certeza sobre a desnecessidade, por completa e segura inutilidade, da audiência prévia, capaz de conduzir ao aproveitamento do ato sem aquela formalidade ter sido cumprida. (Ac. de 19.6.01, proc.° n º 39.128);
iii) Ou, como se escreveu no Ac. de 28.11.2001, proc.° n° 46.586: “sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade”. Ou ainda, utilizando uma fórmula ainda mais incisiva, quando a decisão se imponha “com carácter de absoluta inevitabilidade” (Ac. de 13.2.03, proc.° n° 46.979);
Concretizando melhor as possíveis limitações ao aproveitamento do ato, o Ac. de 7.11.01 disse: “... (esse princípio) só pode ser convocado quando o juiz possa estar seguro — sem margem para a menor dúvida — de que o ato, com o sentido e conteúdo com que foi praticado, era a única decisão admissível à luz da vinculação legal: um tipo legal que consinta margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto — tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do ato pelo tribunal — ponto V do sumário do Ac. de 7.11.01, proc.° n° 47.857.
No caso concreto, temos, para nós, que a anulação do mesmo com base em preterição de audiência prévia pode deixar de ser decretada, pois, considerando o fundamento subjacente sustentador do sentido do ato [falta de autorização de utilização], a cessação da utilização imposta nos autos apresentava-se à luz da lei e do interesse público como absolutamente inevitável e incapaz de ser influenciado pelo contributo do Autor, seja no carreamento de factos para o procedimento, de matéria probatória, ou mesmo de alegações de direito.
Atinge-se, deste modo, a conclusão inequívoca de que o ato impugnado pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
Improcede, pois, o segundo vício invocado.”

Vejamos:
Tendo o ato controvertido sido proferido à luz do Artº 109.º, do DL n.º 555/99, importa transcrever a referida norma, a fim de permitir uma mais eficaz visualização do que aqui está em causa:

Assim, e no que aqui releva, refere-se no aludido Artº 109º do DL nº 555/99:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará.
2 - Quando os ocupantes dos edifícios ou suas frações não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 92.º
(…)”
Desde logo, resulta do transcrito normativo que o ato proferido resulta do exercício de um poder discricionário, em face da sintomática expressão utilizada "pode", constante do n.º 2, do referido artigo 109.º, do DL n.º 555/99.

Por outro lado, consta da notificação do ato objeto de impugnação o seguinte:
“Comunico que, por despacho do Sr. Vereador AGB de 13 de Fevereiro de 2007 (…) e, em cumprimento do disposto no Artº 109º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, com a redação dada pelo DL nº 177/01, de 4 de Junho, foi ordenada a cessação da utilização do edifício sito no local em epigrafe, no prazo de 30 dias, como estabelecimento de restauração, por se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização, em violação do disposto no Artº 28º do DL nº 168/97, de 4 de Junho, com a redação dada pelo DL nº 57/2002, de 11 de Março, até que o estabelecimento se mostre licenciado”

Resulta assente que o aqui Recorrente não foi ouvido previamente à prática de ato que lhe é manifestamente lesivo, ao ter sido determinado o encerramento do estabelecimento que explorava – “Big Frango” -, sem que tenha até sido invocada qualquer razão justificativa da não realização da “Audiência Prévia”.

A audiência dos interessados, conforme o disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, visa não só garantir a participação do administrado na decisão que o afete, como também contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo aos respetivos autores o melhor conhecimento possível das realidades.

O Artº 109º do DL nº 555/99, na versão aplicável, ao referir que “(…) o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará” mais declarando que quando não cessar “a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo(…), denota claramente um caráter discricionário da norma.

Por outro lado, a notificação do ato objeto de impugnação, ao afirmar que “ordenada a cessação da utilização do edifício sito no local em epígrafe (…) como estabelecimento de restauração, por se encontrar a funcionar sem a necessária autorização de utilização”, vigorará “até que o estabelecimento se mostre licenciado”, denota ainda e claramente que o licenciamento se mostrará viável.

A possibilidade de optar transparece, claramente, do vocábulo “Pode”, constante do transcrito nº 2 do Artº 109º do DL nº 555/99. Trata-se de uma situação típica de discricionariedade. À Administração é deixada, pela lei, liberdade de escolha - Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições de Direito Administrativo”, I, 88. ”quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objeto, das formalidades e da forma de atos seus de gestão pública unilaterais” Idem, 107…”

Tendo em consideração o condicionalismo legal que rodeava o ato, o Município aqui Recorrido não só não estava obrigado a tomar uma posição no momento em que a tomou, como também não estava obrigada a emiti-lo com este sentido, sendo que a não realização de audiência prévia, se fosse caso disso, sempre teria de ter sido objeto de decisão expressa, fundamentada e contemporânea do ato.

Em qualquer caso, da leitura dos elementos disponíveis nos autos, não resulta que o ato objeto de impugnação tenha sido emitido para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admitisse delongas, de tal modo que pudesse deixar de cumprir-se a formalidade prevista no art.º 100º do CPA, a coberto da exceção contemplada no art.º 103, n.º 1, alínea a), ou da situação prevista no n.º 2, alínea a).

Com efeito, sendo a situação conhecida há já algum tempo, nada obstaria a uma delonga adicional, de mais alguns dias, para que pudesse ser efetivada a necessária Audiência dos interessados.

A Entidade Recorrida não adiantou qualquer razão para qualificar o ato como urgente, nem essa urgência, como se viu, emana dele, não se observando, também, qualquer interesse público que se não compadeça com o cumprimento de tal diligência.

Como se sublinha, entre muitos outros, no acórdão do Colendo STA, de 6.2.01, proferido no recurso 46844, “A dispensa de audiência prévia (nos termos do n.º 2 do art.º 103 do CPA) tem de ser objeto de decisão expressa fundamentada”, que, no caso em apreço, não existiu.

O encerramento do estabelecimento, até por ter sido admitida a possibilidade do seu licenciamento, não se impõe, assim, com carácter de premente inevitabilidade, ficando sujeito ao juízo e ponderação que a entidade decidente venha a produzir, tendo sempre em consideração o interesse público, em nome do qual esse poder de agir lhe foi conferido.

Tendo em consideração o condicionalismo legal que rodeava o ato, a entidade aqui Recorrida/Município, como se disse já, não só não estava obrigada a tomar uma posição no momento em que a tomou, como também não estava obrigada a emiti-lo com este sentido, pois que o encerramento do estabelecimento não era a única decisão potencialmente possível.

Sendo o ato objeto de impugnação um típico ato prolatado no exercício de um poder discricionário, como se viu, fica excluída a possibilidade de se lhe aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo.

Custas pela Entidade Recorrida/Município.

Porto, 5 de Fevereiro de 2016
Frederico de Frias Macedo Branco
Joaquim Cruzeiro (Voto vencido com os fundamentos da decisão de 1ª Instância)
Luís Migueis Garcia (Voto o sentido da decisão)