| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
Nos autos em que é Autora TBS, Lda., NIPC nº ………, com sede na Rua ….., 3680-023, Oliveira de Frades, e Réu o Município de Oliveira de Frades, foi proferido despacho pelo TAF de Viseu que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no nº 2 do artigo 103º - A do CPTA.
Deste vem interposto recurso.
Alegando, a Autora concluiu:
1. A Sentença é nula na parte em que decide pela admissibilidade do articulado superveniente e/ou documento com ele junto;
2. Isto porque no seu segmento decisório constante da pág. 13, pela qual se decide admitir o articulado superveniente e o documento pericial junto aos autos no dia 17/03/2017, é nula por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam essa decisão, nos termos da al. b) do nº 1 do citado artº 615.º do CPC;
3. Nenhuma base legal é invocada o sentido decisório ali seguido;
4. Depois pela inadmissibilidade de apresentação de articulados supervenientes neste tipo de incidentes: i) na falta de regulamentação especial, valem as regras dos artigos 292.º a 295.º do CPC, que não preveem tal articulado com tal conteúdo; ii) a prova é oferecida com o requerimento que suscita o incidente, o que implica a inadmissibilidade de futuros requerimentos probatórios; iii) a própria natureza do interesse que se pretende proteger. Quer por ter admitido um ato proibido por lei, quer por ter omitido um ato previsto na lei (artigo 588.º do CPC), há nulidade para efeitos do artigo 195.º do mesmo Código, considerando que a valoração do articulado e do respetivo documento se projetou na decisão;
5. A Recorrente considera que foram incorretamente julgados (artº 640.º, n.º 1, alínea a) do CPC), e por isso vão impugnados, os pontos de facto constantes nos pontos 6) e 7) da sentença recorrida (e que têm a sua origem nos artigos 55.º a 59.º do requerimento da ora Recorrida/Requerente no incidente, que foram impugnados no artigo 22.º pela Recorrente na correspondente oposição), onde se lê (parte a negrito e sublinhado): “6) O edifício necessita de obras urgentes, entre demais vicissitudes existentes na estrutura do edifício, existem divisões do edifício nas quais entra e escorre água das chuvas e bastante humidade”; “7) Em alguns gabinetes em dias de chuva chega mesmo a pingar no meio dos mesmos, existem paredes com manchas e fungos, com a tinta já a descascar e a cair ao chão, bem como partes do reboco; situação referente ao estado de conservação do edifício que se agravará com a época das chuvas”;
6. Da leitura da resposta à matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, e salvo o devido respeito, resulta que houve um erro na apreciação e valoração da prova produzida, porquanto tais partes, indicadas a negrito e sublinhadas, concretamente onde se lê “obras urgentes”, “bastante humidade” e “que se agravará com a época das chuvas” se tratam, no entender da recorrente, de juízos genéricos e conclusivos, sem qualquer explicitação, e conceitos indeterminados, que nessa medida não poderão integrar os pontos da indicada matéria e que não encontram sustento na prova produzida em audiência de julgamento e valorada pelo Tribunal a quo, concretamente os depoimentos de todas as testemunhas arroladas pela recorrida e acima melhor identificadas, gravados em sistema digital - cujas passagens da gravação vão melhor discriminadas e transcritas ao longo da presente peça processual e muito menos na demais prova produzida;
7. Caso assim não se entenda, sempre considera a recorrente que as citadas partes a negrito dos referidos pontos, de acordo com toda a prova produzida em audiência de julgamento e devidamente valorada pelo Tribunal a quo, concretamente os depoimentos das testemunhas gravados em sistema digital - cujas passagens da gravação vão melhor discriminadas e transcritas ao longo da presente peça processual -, deveriam ter merecido redação diversa, em sentido restritivo e/ou explicativo, pelo facto de se haver dado como provado algo para o qual não resultou produzida prova para o efeito.
8.Em concreto, impunha-se ter vertido na matéria de facto como provada os seguintes pontos (cuja redação se sugere):
i. Nos termos do Programa Preliminar que integra o Projeto de Execução que é parte do Caderno de Encargos, «[t]rata-se de uma obra que incide em trabalhos de construção civil e de redes de águas, esgotos, elétrica, telecomunicações, informática, climatização, incêndio e eletromecânica […]» (artigo 30.º da oposição ao incidente e DOC.1, que a instrui e não impugnado);
i.i. «[d]ado tratar-se de uma intervenção simples e de trabalhos correntes, consideram-se somente necessários, os elementos constantes nas plantas de localização e levantamento topográfico/arquitectónico exterior, interior e envolvente. O mesmo critério foi adoptado quanto à caracterização ambiental […]» (artigo 31.º da oposição ao incidente e DOC.1, que a instrui e não impugnado);
iii. Todos os trabalhos previstos executar no âmbito da intervenção a que o edifício irá ser sujeito, incluindo os trabalhos previstos no âmbito do presente projeto, irão decorrer com os serviços da C.M.O.F que nele se encontram instalados em plena laboração (artigo 42.º da oposição ao incidente e DOC.2, pág. 7, que a instrui e não impugnado);
iv. As patologias descritas em 6 e 7 existem há já vários anos, tendo-se agravado continuamente (alegação matéria arts. 33.º, 63.º da oposição);
v. Não obstante, os serviços camarários sempre funcionaram e funcionam, ainda que com limitações, adaptando soluções às condições existentes (alegação matéria arts. 39.º, 55.º e 56.º oposição);
vi. Ao longo de todos esses anos o município Réu não avançou com quaisquer obras, as últimas delas feitas há já vários anos (alegação matéria art.º 36.º oposição);
vii. Para a obra em causa, presentemente não estão abertas candidaturas a fundos comunitários nem no âmbito da CIM e relativamente a empréstimos bancários da quantia total pedida pelo município de 2.050.000,00€ (dois milhões e cinquenta mil euros), apenas 300.000,00€ (trezentos mil euros) estão afetos à obra em causa nos autos (matéria alegada de 74.º a 79.º da petição, sendo que a obra em causa não depende do financiamento comunitário, mas sim dos empréstimos para o efeito, sendo aquele apenas um “upgrade”;
viii. Trata-se de um edifício histórico com um valor, do ponto de vista cultural e arquitetónico, inestimável no concelho de Oliveira de Frades (matéria alegada em 54.º da petição), e nessa medida uma obra emblemática (matéria alegada em 74.º da oposição);
ix. O rendimento da oponente depende exclusivamente das obras que realiza (depoimento da testemunha LAP [“01:35:05” a “01:42:38”], não impugnado, nem contraditado);
x. A sua carteira de clientes depende das obras que constituam o seu portefólio (artigo 73.º da oposição ao incidente, não impugnado e corroborado pelo depoimento da testemunha LAP [“01:35:05” a “01:42:38”], não impugnado, nem contraditado);
xi. A sua credibilidade no mercado depende da execução de obras emblemáticas (artigo 74.º da oposição ao incidente, não impugnado e corroborado pelo depoimento da testemunha LAP [“01:35:05” a “01:42:38”], não impugnado, nem contraditado);
xii. A execução de tal obra potenciaria a credibilidade da recorrente no mercado, com inerente aumento da carteira de clientes (matéria alegada em 75.º e 76.º da oposição).
9. Para efeitos do artigo 640.º n.º 1 b) e 2 al. a) do CPC, os concretos meios probatórios e as passagens da gravação, que demonstram os factos que se pretendem ver discriminados como provados e identificados de i. a xii. da conclusão anterior, são os identificados na alegação para as alíneas a) a l), que correspondem, respetivamente, àqueles factos a discriminar;
10. Na ótica da Diretiva 89/665/CEE, na versão dada pela Diretiva 2007/66/CE, há que distinguir, como fundamento da exceção à “privação dos efeitos do contrato”, dois interesses: o interesse económico e os restantes interesses públicos de natureza não económica;
11. Quanto ao interesse económico, este «só é atendível para justificar a manutenção dos efeitos de um contrato se verificadas duas condições: (i) tal interesse for lesado de “forma desproporcionada” e (ii) não estiver “diretamente relacionado com o contrato em causa” […]»;
12. Quanto aos restantes interesses públicos de natureza não económica, deverão ser expressão de «um interesse público qualificado – ligado com a satisfação direta de necessidades coletivas concretas;
13. A jurisprudência tem acolhido não só a interpretação conforme do artigo 103.º - A do CPTA, em conformidade com artigo 2.º -D, n.º 3 da Diretiva 89/665/CEE, na revisão dada pela Diretiva 2007/66/CE, como optado por manter os efeitos do contrato quando a sua privação impeça a satisfação de necessidades coletivas concretas;
14. A ponderação é dos danos nos interesses afetados, não é a ponderação entre o interesse público com o interesse privado, ao contrário do que se afirma na Sentença, que muito se respeita, quando se conclui que «o interesse da autora [traduz-se] apenas na realização da obra e no consequente lucro, tendo outras obras atualmente a executar […]», pelo que a mesma viola o artigo 103.º - A, n.º 4 do CPTA;
15. Por outro lado, ao não concluir pelo caráter excessivo e intolerável da «privação de efeitos» do contrato ou que da existência daquela existe uma impossibilidade da satisfação direta de necessidades coletivas concretas, a Sentença violou o artigo 103.º - A n.º 2 e 4 do CPTA, interpretados em conformidade com o artigo 2.º -D, n.º 3 da Diretiva 89/665/CEE, na revisão dada pela Diretiva 2007/66/CE.
Nestes termos e nos mais de Direito que suprirão, deve o presente recurso merecer provimento, e em consequência alterar-se a matéria de facto e de direito nos termos e pelos fundamentos supra expendidos, revogando-se a decisão em crise, e substituindo-a por outra que mantenha suspensos os efeitos do contrato celebrado.
Fazendo-se, desta forma,
JUSTIÇA.
O Réu contra-alegou, concluindo:
A. Não se conformando com o teor da decisão judicial que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático veio a Autora TBS apresentar alegações de recurso, peticionado que ao seu recurso fosse atribuído efeito suspensivo ao abrigo do disposto no artigo 143 n.º 1 d CPTA;
B. Salvo o devido respeito, deverá ser atribuído efeito devolutivo ao presente recurso;
C. Pese embora o Município reconheça que a situação dos autos não se configura objetivamente como uma providência cautelar, nem um dos seus incidentes, não pode deixar de constatar a semelhança em termos materiais das duas situações;
D. Sendo similares as situações em apreço, não se descortina o fundamento para a distinção entre os efeitos do recurso interposto das decisões que lhes põem termo, efeito meramente devolutivo numa das situações, efeito suspensivo na situação dos autos;
E. Assim sendo, temos para nós que por via da interpretação extensiva do citado art. 143.º, n.º 2, al. b), do CPTA se alcança a solução que é imposta pelo quadro jurídico de referência. A interpretação extensiva, por sua vez, também leva em consideração a mens legis, ampliando o sentido da norma para além do contido na sua letra, demonstrando-se que a extensão do sentido está (ainda) contida no espírito da lei.
F. Como ensina Oliveira Ascensão, “se o sentido ultrapassa o que resulta estritamente da letra, deve-se fazer interpretação extensiva. // (…) o intérprete deve procurar uma formulação que traduza correctamente a regra contida na lei” (cfr. O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4.ª ed. revista, 1987, p. 349).
G. Tudo nos precisos termos defendidos no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 24 de Novembro de 2016, relator Pedro Marchão Marques;
H. Mas mais, também nos Cadernos do CEJ do Contencioso Pré-Contratual – Fevereiro de 2017 os Autores Marco Caldeira (páginas 47 a 50) e Margarida Olazabal Cabral (páginas 60 a 62) defendem igualmente a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso intentado na sequência de sentenças que tenham deferido o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no n.º 2 do artigo 103-A do CPTA;
I. Também António Cadilha defende e aborda a questão do efeito devolutivo deste tipo de recurso in “O efeito suspensivo automático da impugnação de atos de adjudicação (art. 103.º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 119, Setembro/Outubro de 2016 (páginas 12 a 14);
J. Face ao exposto, requer-se, nos termos do artigo 143º, nº 3 e 5 do CPTA a alteração do efeito suspensivo ao presente Recurso Jurisdicional, determinando-se a fixação do efeito meramente devolutivo ao mesmo.
K. Por outro lado, e quando à questão da admissibilidade do articulado superveniente, o recorrido entende que andou bem a sentença ao admitir tal articulado, sendo certo que, em todo o caso, não padece, nesta parte, a sentença dos vícios apontados pela recorrente;
L. Foram especificados na sentença os fundamentos e motivações que estiveram na base da admissão do articulado e documentos anexos, acresce que, no requerimento em causa são alegados novos factos que ocorreram posteriormente à data em que foi deduzido o incidente;
M. Ainda, o réu município sempre poderia, a todo o tempo, dado que a lei não prevê qualquer prazo para que a entidade demandada, deduzir novo pedido de levantamento do efeito suspensivo tendo por base os factos constantes em tal requerimento, pelo que, até por aqui, e tendo presente o princípio da adequação e economia processual, sempre seria de admitir o requerimento;
N. Igualmente no sentido da inexistência de um qualquer prazo, defendendo que o levantamento do efeito suspensivo poderá ser requerido até à tomada da decisão em primeira instância, cf. CLÁUDIA VIANA, in A conformação do processo administrativo pelo Direito da União Europeia: o caso paradigmático da cláusula de standstill nos contratos públicos”, in AA.VV., Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA (coord. CARLA AMADO GOMES, ANA FERNANDA NEVES e TIAGO SERRÃO), 2.ª edição, AAFDL, Lisboa, 2016., página 153.
O. Esta é igualmente a opinião de Marco Caldeira vertida nos cadernos de Contencioso Pré-Contratual do CEJ, Fevereiro de 2017;
P. Mas mais, mesmo que o requerimento em causa não fosse admissível, a verdade é que quanto aos documentos probatórios juntos o tribunal, entendendo que os mesmos são relevantes para a descoberta da verdade material, sempre poderia, nos melhores termos legais, admitir, como admitiu, a sua junção aos autos, isto até ao abrigo no disposto no artigo 411 do CPC;
Q. Depois, note-se que que documento em causa foi elaborado pelo Delegado de Saúde após vistoria ao edifício ocorrida já após a data em que deram entrada os presentes autos bem como em data posterior à data em que o Município deduziu o incidente, donde, inexistindo à data o documento estava o Município impedido de proceder à sua junção;
R. Subsidiariamente, sempre se dirá que nos termos do artigo 426 do CPC os pareceres de advogados, professores ou técnicos podem ser juntos, nos tribunais de 1.ª instância, em qualquer estado do processo;
S. Quanto à impugnação da matéria de facto feita pela recorrente, temos que, em primeiro lugar, neste segmento do recurso, vem a recorrente impugnar os pontos 6 e 7 da matéria de facto dada como provada, defendendo, no essencial, que tal matéria não deveria constar, ipsis verbis, dada como provada;
T. Por outro lado, veio ainda a recorrente sindicar a inclusão no conjunto da factualidade provada de diversos pontos que identifica nas suas alegações de recurso;
U. Ora, analisadas as alegações de recurso a que ora se responde, resulta claro que a Recorrente se limita a discordar da valoração feita pelo Tribunal quanto à prova produzida em audiência de julgamento;
V. A simples divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o Tribunal firmou sobre esses factos, não pode – no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova – servir de base à impugnação da matéria de facto;
W. Ainda, a recorrente não indica um depoimento ou uma qualquer prova documental que possa determinar, só por si, uma alteração à matéria de facto dada como provada e não provada;
X. O Tribunal a quo fez correcta apreciação dos factos em discussão nos autos, fixou com rigor e de forma fundamentada os factos provados e não provados, pelo que, deverá ser mantida na íntegra a decisão recorrida.
Y. Donde, tendo presente a prova documental e testemunhal produzida sobre os pontos 6 e 7 da matéria de facto dada como provada dúvidas não restam que andou bem, uma vez mais, o tribunal ad quo ao ter dado como provada tal matéria factual;
Z. Quando ao alegado erro de julgamento alega a recorrente que a sentença erra no julgamento de matéria de direito quanto afirma que: “Terá que concluir-se que as consequências negativas para o interesse público, inerentes aos atrasos, se fosse suspenso o procedimento e a execução, prevalecem no caso vertente sobre o interesse da autora, que se traduz apenas na realização da obra e no consequente luco, tendo outras obras actualmente a executar…”
AA. Concluindo que a sentença terá violado o artigo 103-A n.º 2 e 4 do CPTA interpretados em conformidade com o artigo 2ºD n.º 3 da Directiva 89/665/CEE na revisão dada pela Directiva 2007/66/CE;
BB. Ora, inexiste qualquer erro de julgamento, muito menos o erro apontado;
CC. Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial;
DD. Da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o levantamento do efeito suspensivo tem de ser concedido quando os interesses públicos atingidos com a sua não concessão são superiores aos interesses privados salvaguardados com a manutenção desse efeito suspensivo.
EE. Vertendo ao caso presente, os alegados interesses da Autora não podem ombrear com os gravíssimos prejuízos para o interesse público que resulta do não levantamento do efeito suspensivo, pois aqueles sempre seriam a apurar essencialmente em função de possíveis lucros cessantes, o que equivale a dizer, desde logo, que da não adjudicação do contrato à autora tanto poderão resultar prejuízos na esfera patrimonial da Autora como poderá resultar que os mesmos se evitem, já que nenhuma empresa pode assegurar que da adjudicação e posterior execução de um contrato de empreitada resultem necessariamente lucros e não prejuízos, atenta à imponderabilidade inerente a todos os contratos de empreitada;
FF. E mesmo que resultassem prejuízos, os mesmos não seriam irreversíveis, uma vez que se tratam de prejuízos económicos, materiais, suscetíveis de serem indemnizados.
GG. E isto se a obra viesse a ser adjudicada, no fim do processo principal, à autora, o que não é o caso dado que o alegado pela Autora nos autos principais carece de fundamento, sendo certo que, mesmo que alguma das invocadas nulidades pela autora viesse a ter provimento do tribunal sempre determinaria a anulação total ou parcial do concurso (não se podendo aferir desde já quem iria ser a empresa vencedora no caso de necessidade de apresentação de novas propostas);
HH. É inquestionável a preponderância do interesse público (assente na saúde pública, prejuízo do erário público, acesso de forma condigna aos serviços públicos pelos cidadãos, …) sobre os argumentos de ordem financeira apresentados pela recorrente;
II. Razão pela qual, da ponderação de interesses feita à luz do art.º 120, nº 2, do CPTA, entendeu e bem o douto tribunal deferir o levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação impugnado, não há assim qualquer fundamento para revogar o despacho recorrido pelo que não pode proceder o presente recurso.
Assim, e nos melhores termos de Direito que suprirão, deverá ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso apresentado nos presentes autos pela Autora TBS, Lda. bem como, e em todo o caso, deverá ser julgado totalmente improcedente o Recurso a que ora se responde, por infundado, mantendo-se, na íntegra, a decisão judicial ora sindicada.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Por deliberação do Município de Oliveira de Frades, de 13.10.2016, foi instaurado procedimento tendente à adjudicação da empreitada de «Reabilitação do Edifício da Câmara Municipal de Oliveira de Frades».
2) Por aviso publicado no DRE, II série, n.º 198, de 14.10.2016, sob o n.º 6507/2016, foi aquele concurso anunciado ao público.
3) A empreitada foi adjudicada à sociedade CCSP, Lda., pelo valor de 1.274.763,59€, acrescido de IVA à taxa legal e celebrado o contrato.
4) O processo de empreitada/contrato foi sujeito de Fiscalização Prévia do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 46.º n.º 1 al. b) da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, tendo em sessão de 15/02/2017 sido deliberado conceder visto – cfr. documentos juntos.
5) A empreitada a realizar consiste na requalificação do edifício onde está hoje instalada a Câmara Municipal de Oliveira de Frades e todos os seus serviços administrativos (serviços de obras, água, fiscalização, contabilidade, gabinetes, licenças diversas)
6) O edifício necessita de obras urgentes, entre demais vicissitudes existentes na estrutura do edifício, existem divisões do edifício nas quais entra e escorre água das chuvas e bastante humidade.
7) Em alguns gabinetes em dias de chuva chega mesmo a pingar no meio dos mesmos, existem paredes com manchas e fungos, com a tinta já a descascar e a cair ao chão, bem como parte do reboco; situação referente ao estado de conservação do edifício que se agravará com a época das chuvas.
8) A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica, com intuito lucrativo, a atividades de construção civil.
9) No ano de 2013 a Autora obteve rendimentos («vendas e serviços») no valor de €2.657.118,66; realizou «gastos com pessoal» no valor de €1.614.998,15 e obteve um «resultado líquido do período» de €4.562,44 (DOC.3).
10) No ano de 2014 obteve rendimentos de €2.794.278,81 («vendas e serviços»); realizou «gastos com pessoal» no valor de €1.706.515,09 e obteve um «resultado líquido do período» de €3.666,35 (DOC.4).
11) No ano de 2015 obteve rendimentos de €2.638.615,16 («vendas e serviços»). realizou «gastos com pessoal» no valor de €1.565.712,78 e obteve um «resultado líquido do período» de €13.715,08 (DOC.5).
12) Tem atualmente 66 pessoas com contrato de trabalho (DOC.6, DOC.7 e DOC.8, DOC.9).
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou que não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa.
E no que à motivação da factualidade apurada diz respeito exarou: O Tribunal firmou a sua convicção com base na análise de todos os documentos juntos aos autos, fotografias e relatório pericial, complementados nos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de inquirição, designadamente, PJMA, Vereador da Câmara Municipal de Oliveira de Frades, VMSF, engenheiro civil, na Divisão de urbanismo e Ambiente da CMOF, IC, economista, na Divisão Financeira e MECG, assistente técnica da CMOF, todos eles a trabalhar nas instalações da Câmara aferiram dos problemas de que padece o edifício e as condições de trabalho. A testemunha LAP, engenheiro civil, funcionário da autora, prestou o seu depoimento a toda a matéria da resposta ao Incidente. * DE DIREITO
Está posto em causa o despacho cujo discurso jurídico fundamentador é:
“Em relação ao enquadramento jurídico, de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 103.°- A, do CPTA, a impugnação de atos de adjudicação e respetivos contratos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100.º do Código, o que é o caso, faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
Sendo que, o n.º 2, deste artigo 103.°- A, estabelece que no caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2, do artigo 120º.
O n.º 4, do mesmo artigo 103.º - A, dispõe que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Por sua vez, o n° 2, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estipula que a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. Ora, dos normativos indicados resulta que a decisão sobre o pedido de levantamento suspensivo se alicerça nos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma avaliação acerca da sua relevância através da ponderação do jurisdicional dos interesses.
Como se diz, no Acórdão do TCA Sul de 24/11/2016, em que foi Relator o Juiz Desembargador Pedro Marchão Marques, “ a norma contida no n.º 2 deste art. 103.º-A aponta para a uma intenção legislativa clara: o levantamento do efeito suspensivo vai depender da demonstração – alegação e prova – de que o “diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvido”. Tem pois, enquanto primeira premissa de interpretação e aplicação do preceito, que se estar perante uma situação de “grave prejuízo” (para o interesse público) ou de consequências lesivas “claramente desproporcionadas” (relativamente a outros interesses envolvidos).
E a leitura do n.º 4 não poderá então fazer-se sem levar em linha de conta aquela qualificação dos danos elegíveis e que são identificados naquele n.º 2, sendo estes – os previstos no n.º 2 – que se vão sujeitar ao juízo de ponderação que aí se consagra: “ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. Na verdade, cremos que é esse o espírito, que é de excecionalidade, que se retira da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, onde nos seus considerandos 22 e 24 se explanou que: “No entanto, para assegurar a proporcionalidade das sanções aplicadas, os Estados-Membros podem permitir que a instância responsável pela decisão do recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determinados efeitos, ou todos eles, caso as circunstâncias excecionais do caso em apreço exijam o respeito de certas razões imperiosas de interesse geral. Nesses casos deverão, em vez disso, ser aplicadas sanções alternativas. A instância de recurso independente da entidade adjudicante deverá analisar todos os aspetos relevantes a fim de estabelecer se existem razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato”.// O interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser considerado razão imperiosa se, em circunstâncias excecionais, a privação de efeitos acarretar consequências desproporcionadas. No entanto, não deverá constituir razão imperiosa o interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa.”
É, pois, esse o regime que entendemos resultar da leitura dos n.ºs 2 e 4 do novel art. 103.º-A do CPTA e que portanto determina que o juízo de ponderação a efetuar e que envolve os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (um “juízo de ponderação de danos”, nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira – cfr. ob. cit. p. 23), incida sobre os danos suscetíveis de se subsumir naquele n.º 2, isto é, em caso de o diferimento da execução se revelar “gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. Não basta, portanto, a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas. Isto sob pena de se afastar da previsão da lei elementos normativos, que exigem uma especial modalidade aplicativa (de particular gravidade ou de clara desproporcionalidade), que o legislador expressamente consagrou”.
Em primeiro lugar se dirá que a Autora pede a anulação do ato que a excluiu e cumula este pedido com a (i) anulação do ato que adjudicou a proposta da segunda Ré; ii) anulação do contrato de empreitada de obras públicas, se entretanto celebrado entre a primeira e a segunda Ré; iii) condenação da primeira ré na adjudicação da proposta da Autora.
Assim, em conformidade com o artigo 100.º n.º 1 do CPTA, que abrange as ações de impugnação e condenação à prática de atos devidos e artigo 4.º n.º 2 al. a) do mesmo Código, que permitem a cumulação do pedido de anulação de um ato administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado.
Logo, a presente ação produzirá os efeitos de suspensão automática previstos no dito artigo 103-A do CPTA.
Importa agora referir que o articulado apresentado pela Entidade demandada juntando relatório pericial é admissível porquanto é um facto que ocorreu na pendência da ação e em momento posterior ao pedido de levantamento do efeito suspensivo. Como é consabido, nada obsta a que a administração dê conta de todos os factos e circunstâncias que ocorrem e que tem a ver com a matéria objeto dos autos.
Assim, é de admitir esse articulado.
Posto isto, importa apreciar a questão suscitada pela Autora da intempestividade do pedido de levantamento do efeito suspensivo por ter sido apresentado para além do prazo da contestação.
Ora, não assiste razão à autora porquanto o pedido do levantamento de efeito suspensivo pode ser requerido em qualquer momento do processo.
Como refere Duarte Rodrigues Silva, in “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual, pág. 10, anot. 21, em www.cej.mj.pt: “O art. 103-A, n.º 2 do CPTA2015 não previu um prazo para a apresentação deste requerimento. Admite-se que esta omissão é propositada. Com efeito, nem sempre a necessidade do levantamento do efeito suspensivo se manifesta imediatamente. É perfeitamente concebível uma circunstância em que é em virtude da demora do processo que essa necessidade surge. O que hoje se afigura «comportável» pode bem amanhã tornar-se «urgente». O que num determinado momento configura apenas um prejuízo normal para o interesse público ou uma lesão proporcional para outros interesses pode, por mero decurso do tempo, tornar-se um grave prejuízo ou uma lesão claramente desproporcional. Do mesmo passo que, em geral, uma providência cautelar pode ser requerida em qualquer momento do processo (cfr. art. 113.º, n.º 1 do CPTA2015) e a decisão que sobre ela recaia pode ser revisitada perante a alteração de circunstâncias sobre que incidiu o juízo (cfr. art. 124.º do CPTA2015).
No caso vertente, veio a Entidade demandada aos autos requerer o levantamento do efeito suspensivo da presente ação invocando, entre outros motivos, encontra-se o edifício a degradar de dia para dia, carecendo já de uma intervenção profunda e imediata cuja prolação no tempo acarretará um maior custo para o erário público e uma maior dificuldade na sua realização, devendo as obras realizar no período do Verão.
Ora, considerando que a autora apenas indica que instaurou a ação de contencioso pré-contratual, por em seu entendimento, a sua pretensão ter acolhimento jurídico e por, como qualquer outra empresa da área da construção civil, precisar para se manter activa e com saúde financeira, de executar obras, para ter trabalho aos seus trabalhadores e garantir os postos de trabalho e o pagamento atempado e integral dos salários e outros créditos salariais.
De facto, socorrendo-nos do critério previsto no art. 120.º nº 2 do CPTA, não pode deixar de concluir-se que ante os hipotéticos danos que resultarão para a Autora na recusa do levantamento do efeito suspensivo pretendido pela Entidade demandada nenhuns danos resultarão desse levantamento para o interesse público ou privado de quem quer que seja, já que se manterá sempre intacta a possibilidade da Autora reconstituir a situação hipotética que existiria se a empreitada em questão lhe tivesse sido adjudicada.
Como resta provado, o edifício necessita de obras urgentes, entre demais vicissitudes existentes na estrutura do edifício, existem divisões do edifício nas quais entra e escorre água das chuvas e bastante humidade e em alguns gabinetes em dias de chuva chega mesmo a pingar no meio dos mesmos, existem paredes com manchas e fungos, com a tinta já a descascar e a cair ao chão, bem como parte do reboco; situação referente ao estado de conservação do edifício que se agravará com a época das chuvas. O que importa a realização de obras urgentes e efetuar no período de Verão.”X Vejamos:
Do efeito a atribuir ao Recurso - fixação do efeito meramente devolutivo ao presente recurso jurisdicional.
Ressalta dos autos que o Réu Município e aqui Recorrido deduziu incidente de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no nº 2 do artigo 103º-A do CPTA.
Reconhecendo a existência de fundamentos para o incidente foi proferida decisão que determinou o levantamento de tal efeito suspensivo decorrente daquele normativo.
Na óptica da Autora/Recorrente deve fixar-se efeito suspensivo ao abrigo do disposto no artigo 143º/1 do CPTA.
Quid Juris?
Pese embora a situação dos autos não se configurar objectivamente como uma providência cautelar, nem um dos seus incidentes, não podemos deixar de constatar a semelhança em termos materiais das duas situações; sendo similares as hipóteses em apreço, não se descortina o fundamento para a distinção entre os efeitos do recurso interposto das decisões que lhes põem termo, efeito meramente devolutivo num dos casos, efeito suspensivo na situação dos autos.
De salientar que a nova regra jurídica contida no artº 103º-A do CPTA (e, em certa medida, também, no artº 103º-B, mas que aqui não releva), teve em vista a transposição da Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (que alterou as Directivas do Conselho 89/665/CEE e 92/13/CEE), acolhendo a atribuição de efeito suspensivo automático à propositura da acção pré-contratual urgente quando o seu objecto for a impugnação de actos de adjudicação. A solução adoptada pelo legislador nacional foi, pois, a de que a impugnação do acto de adjudicação faz suspender ope legis os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado (artº 103º-A/1 do CPTA).
Diz-nos o nº 2 daquele artigo 103º-A que “No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
Deduzido este incidente, após o exercício do contraditório, o juiz profere decisão que indefere ou defere o pedido de levantamento do efeito suspensivo, após ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (nºs 3 e 4). Ou seja, estamos perante situação que em tudo se assemelha a uma decisão cautelar, tanto mais que é o próprio texto que faz a remissão para o artº 120º/2 do CPTA, preceito este aplicável à concessão de providências cautelares.
A decisão judicial tem um “alcance tutelar”.
Por outro lado, o mecanismo previsto neste artigo 103º-A vem substituir o recurso a processos cautelares, desde que esteja em causa a impugnação do acto de adjudicação. As providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previstas no artº 132º do CPTA, respeitam a contratos que não estejam sujeitos ao regime da acção administrativa urgente. Ensina o Prof. Mário Aroso de Almeida: o artº 132º, nº 1, do CPTA refere-se exclusivamente a processos cautelares relativos aos procedimentos de formação de contratos não incluídos no elenco previsto no nº 1 do artigo 100º dos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas da União Europeia em matéria de contratação pública - em Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pág. 460. Isto é, o preceito em causa (artº 103º-A), que tem ínsito um regime jurídico próprio consubstanciado na automaticidade da suspensão dos efeitos do acto de adjudicação impugnado e na previsão de um incidente motivado pelo requerimento para o seu levantamento, mais não faz, ao que aqui releva, do que substituir a anterior previsão do recurso a processos cautelares (desde que esteja em causa, repete-se, a impugnação do acto de adjudicação).
Por outro lado a previsão deste meio urgente visa, para além da tutela do princípio da concorrência, também garantir o início rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados. E é nessa perspectiva que surge o incidente processual em causa que leva à apreciação pelo juiz de todos os interesses em presença, tendo em vista a prolação de decisão que indefira ou defira o pedido de levantamento do efeito suspensivo efectuado, após ponderação dos interesses invocados. Isto tendo em vista, naturalmente, o início da execução do respectivo contrato.
Olhando para a referida Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho, no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, temos que esta veio prever um prazo suspensivo mínimo, durante o qual a celebração do contrato em questão fique suspensa, independentemente do facto de a celebração ocorrer ou não no momento da assinatura do contrato. No seu artº 2º estabelece-se o seguinte:
“1. Os Estados-Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.º prevejam poderes para:
a)Decretar, no mais curto prazo, mediante processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos danos aos interesses em causa, designadamente medidas destinadas a suspender ou a mandar suspender o procedimento de adjudicação do contrato público em causa ou a execução de quaisquer decisões tomadas pela entidade adjudicante;
b)Anular ou mandar anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o procedimento de adjudicação do contrato em causa;
c)Conceder indemnizações aos lesados por uma violação.
2.Os poderes referidos no n.º 1 e nos artigos 2.º-D e 2.º-E podem ser atribuídos a instâncias distintas responsáveis por aspectos diferentes do recurso.
3.Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. (…)”
Ora, deste nº 3 da Directiva acabado de citar, retira-se que se pretende garantir a efectividade da tutela jurisdicional dos interessados, impondo-se, na sequência de atempada impugnação, um período suspensivo mínimo para que “a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato”. Mas, esse período durará até “a instância de recurso [órgão que decida em primeira instância] ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”. O que significa, transpondo agora a matriz normativa de referência traçada na Directiva para a realidade do caso posto, que o referido efeito suspensivo durará até à decisão do tribunal que se pronuncie sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático; ou seja, o efeito suspensivo previsto no nº 1 do artº 103º-A do CPTA durará até e só até à decisão incidental a que se reporta o nº 4 do mesmo artigo. Tal equivale a dizer que a suspensão durará até à decisão de primeira instância que conheça do incidente, no caso em concreto, indeferindo-o, e não para além desta.
A solução propugnada encontra, aliás, e na sequência do que bem advoga o Recorrido, a propósito da natureza cautelar desta decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, lugar paralelo no artº 143º/2/b) do CPTA, prevendo-se aí o efeito meramente devolutivo ao recurso jurisdicional que tenha por objecto decisões respeitantes a processos cautelares e respectivos incidentes. A regra jurídica é hoje clara a este respeito.
Assim sendo, temos para nós que por via da interpretação extensiva do citado artº 143º/2/b) do CPTA se alcança a solução que é imposta pelo quadro jurídico de referência. A interpretação extensiva, por sua vez, também leva em consideração a mens legis, ampliando o sentido da norma para além do contido na sua letra, demonstrando-se que a extensão do sentido está (ainda) contida no espírito da lei- aduziu o Recorrido e aqui reitera-se.
Como ensina Oliveira Ascensão, “se o sentido ultrapassa o que resulta estritamente da letra, deve-se fazer interpretação extensiva. // (…) o intérprete deve procurar uma formulação que traduza correctamente a regra contida na lei” (em O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª ed. revista, 1987, pág. 349), pelo que, e sem prejuízo do que se deixou estabelecido supra relativamente a ser sujeito interessado na alteração do efeito suspensivo do recurso o Recorrido, que foi a parte vencedora (o que deste modo se torna, em certa medida, redundante), também a alínea b) do número 2 do citado artigo 143º do CPTA comporta na sua previsão legal a decisão proferida ao abrigo do artº 103º-A/4 do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1).
Nesta linha de entendimento concluiu e, quanto a nós bem, o Tribunal a quo, pelo efeito devolutivo, no seguimento, aliás, do Acórdão do TCA Sul de 24/11/2016 em que se suportou.
É que o efeito útil da decisão recorrida ficaria desde logo em causa se o recurso tivesse efeito suspensivo; até porque a decisão do tribunal para o qual se recorre demorará a ser adoptada e, em grande parte dos casos, só será tomada depois de julgada a acção principal de contencioso pré-contratual, ou muito perto dela, permitindo a paralisação dos actos de adjudicação por vários meses mesmo quando existem graves prejuízos para o interesse público, como é o caso aqui relatado.
Também António Cadilha defende e aborda a questão do efeito devolutivo deste tipo de recurso em “O efeito suspensivo automático da impugnação de atos de adjudicação (art. 103.º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 119, setembro/outubro de 2016 ( págs. 12/14).
Da admissibilidade do articulado superveniente -
Argumenta a Autora/Recorrente que o requerimento apresentado no dia 17 de março de 2017 pelo Réu/Recorrido não deveria ter sido admitido pelo tribunal a quo.
Ora, entendeu-se, e bem, na decisão recorrida que: Importa agora referir que o articulado apresentado pela entidade demandada juntando relatório pericial é admissível porquanto é um facto que ocorreu na pendência da acção e em momento posterior ao levantamento do efeito suspensivo. Como é consabido nada obsta a que a administração dê conta de todos os factos e circunstâncias que ocorrem e que têm a ver com a matéria dos autos. Assim, é de admitir esse articulado.
Contrariamente ao alegado, está especificada no despacho a fundamentação e motivação subjacentes à admissibilidade do articulado e documentos anexos; mais, no requerimento em causa são alegados novos factos que ocorreram posteriormente à data em que foi deduzido o incidente, pelo que em homenagem ao princípio da descoberta da verdade material sempre seria de atender tal peça processual.
É esse o entendimento do Prof. Vieira de Andrade e com a qual, à semelhança do ora Recorrido, se concorda, por não vislumbrar um prazo aí onde a lei o não previu (não havendo paralelo com o regime do artigo 128º do CPTA) e por se admitir que a suspensão automática não provoque danos relevantes no momento da apresentação da acção mas venha mais tarde, com o seu prolongamento, a verificar-se uma situação de urgência que, agora sim, justifique o pedido de levantamento da suspensão - em A Justiça Administrativa (Lições), 15ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pág. 245.
Tratando-se de um incidente, a desencadear pela parte interessada, não faria sentido “presumir” a existência de um qualquer prazo preclusivo, o que teria o efeito duplamente pernicioso de (i) “obrigar” a entidade adjudicante e/ou os contra-interessados a lançarem mão desse incidente num momento em que, porventura, ainda não se verifica a urgência que o justificaria, (ii) vedando, paralelamente, essa mesma possibilidade num momento posterior em que viesse efectivamente a mostrar-se imperioso, à luz do interesse público, requerer o levantamento da suspensão automática - o que, de algum modo, corresponde já aos principais reparos apontados pela doutrina ao mecanismo da “resolução fundamentada” previsto no artigo 128º/1 do CPTA (cfr. o Prof. Mário Aroso “Art. 128.º do CPTA: realidade e perspetivas”/Cadernos de Justiça Administrativa, nº 93 maio/junho de 2012, págs. 6 e 7.
Igualmente no sentido da inexistência de um qualquer prazo, defendendo que o levantamento do efeito suspensivo poderá ser requerido até à tomada da decisão em primeira instância, leia-se Cláudia Viana em A conformação do processo administrativo pelo Direito da União Europeia: o caso paradigmático da cláusula de standstill nos contratos públicos”/AA.VV., Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, 2ª ed., AAFDL, Lisboa, 2016, pág. 153.
Mas, mesmo que o requerimento em causa não fosse admissível, a verdade é que quanto aos documentos probatórios oferecidos, o tribunal, entendendo que os mesmos são necessários ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, sempre poderia, nos termos legais, admitir, como admitiu, a sua junção ao processo, isto até ao abrigo do disposto no artigo 411º do CPC.
De salientar que o documento em causa foi elaborado pelo Delegado de Saúde após vistoria ao edifício ocorrida já após a data em que deram entrada os presentes autos bem como em data posterior à data em que o Município deduziu o incidente; donde, inexistindo, à data, o documento estava o Município/Recorrido impedido de proceder à sua junção.
Sempre se dirá que, nos termos do artigo 426º do CPC, os pareceres de advogados, professores ou técnicos podem ser juntos, nos tribunais de 1ª instância, em qualquer estado do processo.
Ora, não fere a sensibilidade jurídica deste Tribunal ad quem a tese de que o documento em causa facilmente corresponderá a um parecer quanto ao estado das condições sanitárias do edifício emanado por um técnico, in casu, o Delegado de Saúde. De realçar ainda que não há ofensa do contraditório, pois a parte contrária foi notificada quer do requerimento quer do teor do documento, sendo certo que se pronunciou em tempo quanto aos mesmos.
Falece, assim, o alegado pela Recorrente quanto a este segmento.
Do erro na apreciação da matéria de facto considerada como provada e do erro na apreciação da matéria de facto por omissão/desconsideração de factos relevantes e que deveriam ter sido dados como provados -
Em primeiro lugar, neste ponto, vem a Recorrente impugnar a matéria levada ao probatório sob os nºs 6 e 7, defendendo, no essencial, que tal factualidade não deveria ter sido dada, ipsis verbis, como provada.
Por outro lado, veio ainda a Recorrente sindicar a inclusão no conjunto da factualidade provada de diversos pontos que identifica nas suas alegações de recurso.
Ora, analisada esta peça - as alegações de recurso -, resulta claro que a Recorrente se limita a discordar da valoração feita pelo Tribunal quanto à prova produzida em audiência; só que a simples divergência entre a convicção pessoal da Recorrente sobre a prova produzida e a convicção que o Tribunal firmou sobre esses factos, não pode - no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova - servir de base à impugnação da matéria de facto.
Acontece que a Recorrente não indica nas alegações um só meio de prova que não tenha sido devidamente valorado pelo Tribunal a quo ou que, só por si, determine uma qualquer alteração à matéria de facto dada como provada e não provada.
Acresce que parte da factualidade que pretende ver provada corresponde a matéria conclusiva e/ou irrelevante para o que se discute nos autos.
Dir-se-á ainda que a parte Recorrente não indica um depoimento ou uma qualquer prova documental que possa determinar, só por si, uma alteração à matéria de facto tida por assente e não provada.
O Tribunal fez correcta apreciação dos factos em discussão nos autos, fixou com rigor e de forma fundamentada, os factos provados e não provados, pelo que, não se bulirá no probatório.
(Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto - Acórdão do STA, de 19/10/2005, rec. 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que “o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do CP Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância de o tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacífico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. António Arantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003/01/09 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001/03/27, em Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional, por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à Constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e fatores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13/10/2001, em Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo desde que ocorram os pressupostos vertidos no artº 712º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos. A este propósito e tal como sustentado pelo Prof. Mário Aroso e pelo Cons. Fernandes Cadilha “(…) é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados. (…) ” (em ob. cit., pág. 743).” (…) “Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no artº 690º-A n.ºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade.
Como se consignou nos Acórdãos deste TCAN de 06/05/2010, proc. 00205/07.3BEPNF e de 22/05/2015, proc. 1625/07BEBRG: “Os poderes de modificabilidade da decisão de facto que o artigo 712º do CPC atribui ao tribunal superior envolvem apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento e não uma reapreciação sistemática e global de toda a matéria de facto.” “Para que seja alterada a matéria de facto dada como assente é necessário que, de acordo com critérios de razoabilidade, apreciando a prova produzida, “salte à vista” do Tribunal de recurso um erro grosseiro da decisão recorrida, aparecendo a convicção formada em 1ª instância como manifestamente infundada”.
E como ressalta ainda do sumário do proc. nº 00242/05.2BEMDL, de 22/02/2013, acolhido por este TCAN em 22/05/2015 no âmbito do proc. 840/05.4BEVIS I. “Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (art. 655º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».)
Assim, das considerações jurisprudenciais e doutrinais exemplificativamente referidas e em função dos elementos disponíveis, não se vislumbra, repete-se, a existência de fundamento para alterar a matéria de facto.
Logo, desatende-se esta argumentação.
Refira-se ainda, como aduzido nas contra-alegações, que a Recorrente se limita, uma vez mais, a apresentar a versão já carreada na oposição ao incidente de levantamento do efeito suspensivo, não aceitando nem tendo em consideração a prova produzida em sede de julgamento que, de resto, se alicerça não só em prova testemunhal como documental - vide a motivação da factualidade considerada provada e acima transcrita.
Ora, como explanado, é claro que da totalidade dos depoimentos aqui em causa resultou demonstrado que o edifício não só tem problemas estruturais graves como carece de obras urgentes e que o seu retardar determinará não só que os cidadãos e trabalhadores do Município não terão acesso a um edifício com condições mínimas como ainda que o custo das obras será maior em face da contínua degradação do edifício.
Bem andou pois o tribunal a quo na valoração da prova produzida, sendo que, das alegações de recurso mais não resulta que não seja a evidenciação de uma legítima divergência entre a convicção pessoal da Recorrente sobre a prova obtida em audiência e a convicção que o Tribunal formou sobre esses factos.
Improcede este fundamento do recurso.
Do erro de Julgamento (artigo 639º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA) -
Neste âmbito alega a Recorrente que a decisão padece de erro de julgamento de direito quanto afirma: “Terá que concluir-se que as consequências negativas para o interesse público, inerentes aos atrasos, se fosse suspenso o procedimento e a execução, prevalecem no caso vertente sobre o interesse da autora, que se traduz apenas na realização da obra e no consequente lucro, tendo outras obras actualmente a executar…”, concluindo que a decisão recorrida terá violado o artigo 103º-A/2 e 4 do CPTA interpretados em conformidade com o artigo 2º do nº 3 da Directiva 89/665/CEE na revisão dada pela Directiva 2007/66/CE.
Não nos revemos neste pensamento.
Na verdade, temos que o Réu/Município já outorgou com a empresa concorrente classificada em primeiro lugar no presente procedimento concursal o contrato de empreitada em causa, encontrando-se vinculada a cumprir um contrato, prazos e respectivos pagamentos.
O não cumprimento por parte deste de tal contrato poderá dar lugar ao pagamento da correspondente indemnização à referida empresa/ empreiteira.
Depois, a empreitada a realizar consiste na requalificação do edifício onde está hoje instalada a Câmara Municipal de Oliveira de Frades e todos os seus serviços administrativos (serviços de obras, água, fiscalização, licenças diversas, …); trata-se de um edifício histórico com valor do ponto de vista cultural e arquitetónico, que como se viu, necessita de obras urgentes - motivo pelo qual foi lançado o presente concurso de requalificação de tal espaço.
Entre demais vicissitudes existentes na estrutura do edifício, apurou-se que actualmente existem divisões do edifício nas quais entra e escorre água das chuvas e bastante humidade; em alguns gabinetes, em dias de chuva, chega mesmo a pingar no meio dos mesmos; existem paredes com manchas e fungos, com a tinta já a descascar e a cair ao chão, bem como parte do reboco, situação que se agravará com a época das fortes chuvas associadas à estação do ano que se aproxima.
Donde é preciso que as obras de requalificação possam avançar o mais brevemente possível, como se sentenciou.
No entanto, em face da acção judicial intentada pela Autora/Recorrente estão o Réu e a empresa vencedora impedidos de iniciar os trabalhos de requalificação, o que determinará que o edifício venha a degradar-se ainda mais e a sofrer danos que, não sendo irreparáveis, irão agravar o seu estado de conservação com a consequente agravação do custo das obras de requalificação, tudo com prejuízo para o orçamento do Município e para os seus cidadãos, dado que parte do dinheiro que poderia ser utilizado nas áreas da educação ou na área social terá que ser utilizado para reparar o edifício, conforme aventado nas contra-alegações.
Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial; atrasar a finalização das obras constituirá, por isso, uma grave ofensa aos direitos dos cidadãos do Município que continuarão a ficar privados de aceder aos serviços municipais de forma digna e cómoda, bem como aos funcionários que têm de trabalhar num espaço em más condições.
Assim, a finalização imediata das obras dentro dos prazos previstos irá permitir que a Câmara Municipal possa passar a assegurar a prestação de um melhor serviço público, designadamente em termos de atendimento e na rapidez e eficiência de resposta às necessidades dos cidadãos; permitirá ainda conferir aos seus funcionários condições de trabalho mais dignas e adequadas aos tempos actuais - invocou-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se. Também não custa acolher que com o degradar de dia para dia (carecendo já de uma intervenção profunda e imediata), a prolação no tempo acarretará um maior custo para o erário público e uma maior dificuldade na sua realização.
Logo, a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, recomenda/impõe o levantamento do efeito suspensivo; de facto, os interesses públicos atingidos com a sua não concessão são superiores aos interesses privados salvaguardados com a manutenção desse efeito suspensivo.
É que estes - os alegados interesses da Autora - não podem ombrear com os graves prejuízos para o interesse público que resulta do não levantamento do efeito suspensivo, pois aqueles situam-se essencialmente em função de possíveis lucros cessantes, o que equivale a dizer, desde logo, que da não adjudicação do contrato à Autora tanto poderão resultar prejuízos na sua esfera patrimonial como poderá resultar que os mesmos se evitem, já que nenhuma empresa pode assegurar que da adjudicação e posterior execução de um contrato de empreitada resultem necessariamente lucros e não prejuízos, atenta a imponderabilidade inerente a todos os contratos de empreitada; e mesmo que resultem prejuízos, os mesmos não serão irreversíveis, uma vez que se tratam de prejuízos económicos, materiais, susceptíveis de serem indemnizados; e isto se a obra vier a ser adjudicada, no fim do processo principal, à Autora, o que não é um dado seguro; tal equivale a dizer que caso as ou alguma das invocadas nulidades pela Autora/aqui Recorrente venha a ter provimento do tribunal, sempre determinará a anulação total ou parcial do concurso (não se podendo aferir desde já quem irá ser a empresa vencedora no caso de necessidade de apresentação de novas propostas).
É inquestionável a preponderância do interesse público (assente na saúde pública, prejuízo do erário público, acesso de forma condigna aos serviços públicos pelos cidadãos, …) sobre os argumentos de ordem financeira apresentados pela Recorrente, pelo que bem andou o Tribunal ao declará-la. De facto, em cumprimento do disposto no artigo 103°A/2 do CPTA, o Tribunal considerou que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Em sentido diferente, pois que diferente era o condicionalismo do caso, decidimos em 23/9/2016, no âmbito do proc. 00166/16.8BEPRT-A, aqui trazido pela Recorrente e onde sumariámos:
I-Tendo presente que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela Recorrente.
Ora, não ostentando a decisão impugnada os males que lhe vêm assacados, tanto ao nível dos factos como da apreciação da prova e dos normativos visados, não há qualquer suporte para a sua revogação, o que nos leva à improcedência das conclusões da alegação.
É que, nos termos já explanados, também está afastada a sua nulidade ao abrigo do disposto no artº 615º/1/b) do CPC.
Segundo este preceito do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) …..;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) …. ;
d) ….;
e) …..
2 -…. .
3 -….. .
4 -…. .
É que, contrariamente ao invocado, o Tribunal exibe fundamentação suficiente.
Dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial sobre esta temática, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II-A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III- Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV-A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta (negrito nosso), condicionalismo esse que a transcrição que fizemos da decisão afasta.* DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 30/11/2017
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
