| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1. C…, devidamente identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou improcedente a acção administrativa especial que deduziu contra o Município da Figueira da Foz, a pedir a declaração de nulidade ou de anulação do despacho da Vereadora da Câmara Municipal da Figueira da Foz que lhe indeferiu os pedidos de retorno ao quadro da Câmara Municipal da Figueira da Foz, para o exercício de funções inerentes à sua categoria
Para tal, alega o seguinte:
1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos que julgou a acção improcedente, aceitando-se os factos dados como assentes na sentença recorrida, sob o título “Factualidade Apurada”;
2. O autor pertencia ao quadro de pessoal dos Serviços Municipalizados do Réu Município, com a categoria de técnico superior engenheiro assessor principal; por força do contrato de concessão celebrado entre a Câmara Municipal e a Sociedade Águas da Figueira, SA todos os trabalhadores do quadro dos SMAS foram afectos à concessionária em regime de requisição;
3. Na sentença recorrida decidiu-se: “à situação em apreço aplica-se o estatuído no nº 5 do art. 27º transcrito, pelo facto de as funções transitórias prestadas pelo autor, enquanto funcionário público, na Águas da Figueira, S.A., não poderem ser exercidas noutros regimes – cfr. artigo 20º do contrato de concessão e artigo 10º do DL nº 147/95 de 21 de Junho. Por outro lado, apesar de os SMAS apenas constituírem um serviço público, e não uma pessoa colectiva distinta do Município – cfr. artigo 2º do respectivo Regulamento Interno, onde expressamente se prevê que o respectivo serviço é “explorado (…) no quadro da organização municipal” -, a verdade é que estes detêm um quadro de pessoal autónomo e distinto do Município. Assim, a “integração” do autor nos quadros do Município apenas se pode operar por transferência, a apreciar em termos de conveniência, nos termos do artigo 25º do DL nº 427/89 de 7 de Dezembro, uma vez que este não é o seu “serviço de origem”, pois o SMAS mantém um quadro de pessoal, ao qual o autor pertence - cfr. pontos 2. e 8 do probatório. Assim sendo, a pretensão do autor de integrar os quadros da Câmara Municipal nos termos do nº 3 e 4 do artigo 27º do DL nº 427/89 de 7 de Dezembro sempre se frustraria por não se tratar do lugar de origem do funcionário.
4. A sentença recorrida fez uma errada interpretação das normas aplicáveis à situação em apreço, designadamente dos artigos 10º do DL nº 147/95 de 21 de Junho e 27º nºs 2 e 3 do DL nº 427/89 de 7 de Dezembro;
5. Os serviços municipalizados das autarquias são serviços públicos de interesse local e carácter económico, explorados sob a forma industrial por conta e risco dos municípios, sem personalidade jurídica, com autonomia financeira, pertencendo o seu pessoal ao quadro do respectivo município; os serviços municipalizados não se confundem nem com as empresas privadas de âmbito municipal, nem com as “empresas de capitais públicos” ou “de capitais maioritariamente públicos”; os serviços municipalizados, embora sendo empresas públicas e gozando de autonomia financeira, não gozam de personalidade jurídica, pelo que só os municípios a que pertencem podem contrair obrigações para com terceiros.
6. A requisição é um instrumento de mobilidade, através do qual os funcionários passam a exercer transitoriamente funções em organismo diferente daquele a que pertencem, sem ocuparem um lugar do quadro; a requisição não se confunde com a transferência.
7. Nos termos do regime geral, a requisição faz-se por um período inicial de um ano, prorrogável até ao limite de três anos (cf. art. 27º nºs 2 e 3 do Dec. -Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro); decorrido o prazo máximo de três anos, limite da prorrogação do período inicial da requisição, o funcionário regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado para a mesma entidade durante o prazo de um ano; a sentença decidiu contra a aqui citada disposição legal.
8. A situação profissional do autor e de outros funcionários do réu que não optaram pela transferência para a concessionária, acha-se disciplinada, explicitamente, no art. 20º (pág. 19-20) do contrato de concessão (doc. nº 5 junto à petição inicial) e tanto basta para que se conclua que ao autor assiste inteira razão no pedido que formulou ao réu município e que o despacho de indeferimento em apreço é um acto ferido de ilegalidade.
9. A sentença recorrida não atendeu a que, por força do disposto no art. 10º do Decreto-Lei nº 147/95, de 21 de Junho, e também do estipulado no art. 20º do contrato de Concessão (cf. doc. 5 junto à petição) os funcionários do quadro dos Serviços de Água e Saneamento da Figueira da Foz, à data da concessão atribuída à sociedade Águas da Figueira, SA, consideram-se afectos à empresa concessionária em regime de requisição violando a supra citada disposição legal.
10. Contrariamente ao decidido na sentença, o autor continua a pertencer ao quadro de pessoal dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Câmara Municipal da Figueira da Foz, quadro este que ainda não foi extinto, apenas tendo sido suspensa a actividade destes serviços.
11. A sentença recorrida ao julgar a acção improcedente viola o princípio da legalidade (art. 3º do CPA) porquanto a situação em que o autor se encontra – exercício de funções em regime de requisição na concessionária das Águas da Figueira da Foz, SA, para além do limite de tempo previsto na lei – é ilegal; a sentença recorrida viola as disposições dos artigos 10º do DL. nº 147/95 de 21 de Junho e do art.º 27º nºs 2 e 3 do DL. nº 427/89 de 7 de Dezembro.
12. Estes são os fundamentos que determinam a procedência do presente recurso e, em sua consequência, a revogação da sentença recorrida, substituindo-se a mesma por acórdão que julgue a acção procedente por provada, com todas as consequências legais.
A entidade recorrida contra-alegou, nos seguintes termos:
1. Os serviços municipalizados dispõem de um quadro de pessoal próprio e distinto do quadro de pessoal de uma Câmara, facto é firmado por diversa legislação: o Código Administrativo consagrava no artigo 176º um regime especial dos trabalhadores dos serviços municipalizados; o DL 247/87, que revogou aquela norma, distinguia claramente o pessoal das câmaras municipais do pessoal dos serviços municipalizados; o art.º. 170º do Cód. Adm, que se pensa estar ainda em vigor, atribui competência ao Conselho de Administração dos serviços municipalizados para fixação do quadro de pessoal; O nº 3 do art.º. 46º da Lei 53-F/2006 de 29 de Dezembro (Aprova o Regime Jurídico do Sector Empresarial Local) distingue nitidamente o pessoal do quadro dos serviços municipalizados do pessoal do respectivo município. Nessa medida, o serviço de origem do A. recorrente não é a câmara municipal mas o serviço municipalizado da água.
2. Face o disposto no art. 10º do DL 147/95 de 21 de Junho, que impõe o regime de requisição aos funcionários que passam a exercer funções em concessionárias, conjugado com o disposto no nº 5 do art. 27º do DL 427/89, é de concluir que o regime em que se encontra o recorrente na empresa Águas da Figueira S.A não tem limite de duração. Compreende-se que assim seja: o funcionário está impossibilitado de regressar, para já, ao lugar de origem, os serviços municipalizados, porque a actividade destes serviços está entregue à concessionária.
3. Mesmo admitindo o fim da requisição, o que só por hipótese se concede, tal circunstância determinaria o regresso ao quadro de pessoal dos serviços municipalizados e, para que o recorrente pudesse vir a integrar o quadro de pessoal da câmara municipal, teria de pedir a sua transferência, por estar em causa a mudança do trabalhador para outro serviço com carácter de permanência;
4. Os pedidos de transferência dependem, desde logo, da existência de um lugar vago da mesma categoria ou carreira ou de carreira diferentes mas com identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais. Por outro lado, os pedidos são apreciados em termos de conveniência, cabendo ao serviço destinatário a análise desses termos, matéria não sindicável pelo Tribunal.
2. A sentença recorrida deu por assente os seguintes factos:
1. O autor encontra-se a prestar serviço, em regime de requisição, na Águas da Figueira, S.A., desde Agosto de 1999.
2. O autor ingressou o quadro dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento (SMAS) da Câmara Municipal da Figueira da Foz em 25 de Janeiro de 1993 – cfr. documento de fls. 22 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
3. Por deliberação da Assembleia Municipal do Município da Figueira da Foz de 27 de Julho de 1997, a exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água e do sistema de recolha, tratamento e rejeição de efluentes do concelho da Figueira da Foz foi atribuída por contrato de concessão à sociedade Águas da Figueira, S.A., nos termos que constam do documento nº 5 junto com a petição inicial.
4. Naquela ocasião, o autor não declarou pretender ser transferido definitivamente para o quadro da concessionária.
5. Por requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz, entrado na Câmara Municipal em 30/10/2002, o autor requereu a sua transferência para o quadro daquela Câmara, nos termos do documento que consta de fls. 42 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
6. Por despacho datado de 5 de Fevereiro de 2003, o Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz indeferiu o referido pedido de transferência, nos termos e com os fundamentos constantes do documento de fls. 23 e 24 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
7. Através dos requerimentos entrados na Câmara Municipal da Figueira da Foz em 11/01/2004 e 04/03/2005, o autor renovou o pedido da sua transferência para o quadro daquela Câmara, tendo a Vereadora da Câmara Municipal da Figueira da Foz proferido, com data de 23 de Março de 2005, o despacho que o mesmo juntou sob documento nº 1 e que consta de fls. 1 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
8. O quadro de pessoal dos ex-Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Figueira da Foz é o que consta de fls. 3 e seguintes do PA, sendo todos os lugares a extinguir quando vagarem.
3. O recorrido Município da Figueira da Foz celebrou com a empresa Águas da Figueira, SA. um contrato de concessão de exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água e do sistema de recolha, tratamento e rejeição de efluentes do concelho da Figueira da Foz, onde, além do mais, se convencionou que os trabalhadores afectos aos serviços a concessionar que não optassem pela transferência para os quadros da concessionária seriam afectos ao serviço da concessionária, em regime de requisição.
O recorrente, que desde 1993 era funcionário do quadro dos Serviços Municipais de Água e Saneamento (SMAS), não optou pela transferência para os quadros da concessionária e, por isso, ficou afecto à concessionária em regime de requisição desde Agosto de 1999.
Em Outubro de 2002 solicitou ao recorrido a sua “transferência” para os quadros da Câmara, pedido que foi indeferido com fundamento na “inoportunidade do pedido, atento o número de funcionários da respectiva carreira já existentes nos quadros dos Serviços da Câmara Municipal, atentas as necessidades de serviço actuais”.
Voltou a formular o mesmo pedido em Janeiro de 2004 e Março de 2005, que também foram indeferidos por despacho de 23 de Março de 2005, com fundamento em que a «requisição enquadra-se no nº 5 do artº 27º do DL 427/89, de 07 de Dezembro, portanto dura enquanto durar a concessão» e em que, «com a concessão dos Serviços Municipalizados da Figueira da Foz o quadro de pessoal não foi extinto, os funcionários continuam com o mesmo vínculo e regime laboral que detinham».
A sentença recorrida julgou improcedente o pedido do recorrente com dois argumentos: «à situação em apreço aplica-se o estatuído no nº 5 do artigo 27º transcrito, pelo facto de as funções transitórias prestadas pelo autor, enquanto funcionário público, na Águas da Figueira, SA. não poderem ser exercidas noutros regimes»; o SMAS têm um quadro autónomo e distinto do Município e, por isso, a «integração do autor nos quadros da Município apenas pode operar por transferência, a apreciar em termos de conveniência, nos termos do artigo 25º do DL nº 427/89».
Assente que o recorrente é um funcionário da administração local, que exerce funções em regime de regime de requisição, numa entidade de direito privado, concessionária de serviço público, para decidir a controvérsia dos autos impõe-se responder a duas questões: se a requisição tem um prazo máximo ou foi por tempo indeterminado; e se a requisição é voluntária ou tem carácter obrigatório.
Do próprio conceito de requisição, enquanto figura do direito da função pública, resulta a natureza temporária. A requisição (tal com o destacamento) é um instrumento de mobilidade pelo qual os funcionários passam a exercer transitoriamente, sem ocupar um lugar do quadro, funções em organismo ou serviço público diferente daquele a que pertencem.
As várias normas que ao longo do tempo têm definido o regime de requisição acentuam sempre o carácter temporário:
- o artigo 9º do DL nº 165/82 de 10/5 preceituava que «a requisição corresponde ao exercício transitório de funções que não possam ser asseguradas pelo pessoal de um serviço ou organismo, por parte de funcionários ou agentes de outro serviço ou organismo» e que «a requisição caracteriza-se por ser de natureza transitória, fazendo-se pelo prazo de 1 ano, prorrogável por igual período»;
- o artigo 25º do DL nº 41/84 de 3/2 estabelecia que se podia recorrer à requisição «quando for necessário assegurar o exercício transitório de tarefas excepcionais em qualquer dos serviços abrangidos no âmbito do presente diploma que não tenha pessoal adequado ou suficiente», e que a requisição «é temporária, podendo fazer-se por períodos até 1 ano, prorrogáveis até um máximo de 2»;
- o artigo 27º do DL nº 427/89 de 7/12 entende por requisição «o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço de destino», e «fazendo-se por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos»;
- por último, o artigo 6º da Lei nº 53/2006 repete que por «requisição» se entende o exercício de funções a título transitório em serviço diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço de origem», e que a mesma se faz «por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos».
O regime que esses diplomas estabelecem para a requisição, como facto jurídico modificativo da relação jurídica de emprego público, tem por pressuposto a natureza transitória da requisição: o funcionário nunca ocupa um lugar do quadro no serviço de destino; no serviço de origem não se dá a vacatura do lugar, onde deve regressar no termo da requisição; o funcionário requisitado mantém todos os direitos que lhe assistem no serviço de origem, não podendo ser prejudicado pelo facto de estar requisitado; e o tempo de serviço prestado durante o período de requisição releva para todos os efeitos legais como tendo sido prestado no lugar de origem.
Relativamente ao prazo da requisição, o nº 5 do artigo 27º do DL nº 427/89 veio prescrever que «a requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes». A mesma regra foi mantida no nº 5 do artigo 6º da Lei nº 53/2006.
Trata-se de uma excepção à regra geral do prazo limite: o limite máximo de duração da requisição é de três anos, mas excepcionalmente, quando resultar da lei que as funções no serviço ou organismo diferente só possam ser exercidas em regime de requisição, a requisição não tem prazo determinado.
A possibilidade de requisição sem prazo parece descaracterizar o sentido técnico-jurídico de requisição. À primeira vista, parece contraditório dizer-se no nº 1 que a requisição é a «título transitório» e no nº 5 dizer-se que «não tem limite de duração». Com efeito, se não tem prazo determinado, pode não ser transitória.
Todavia, é possível conciliar as duas características sem desvirtuar o conceito de requisição.
A requisição é sempre transitória, na medida em que se fosse definitiva confundir-se-ia com a transferência, mas não deixa de ser transitória quando o requisitado vai exercer funções sem prazo determinado, embora não podendo exceder o limite de três anos. Em regra, a requisição é temporária porque o serviço de origem cede o funcionário com indicação expressa de certo prazo; se o funcionário é cedido sem prazo determinado, será transitória se não exceder o limite máximo de tempo pelo qual é possível exercer funções nessa situação.
Mas o sentido literal da fórmula verbal «não tem limite de duração», sugere fortemente que a requisição não está sujeita ao limite de três anos previsto no nº 3 do mesmo artigo. Como neste número se diz que a requisição é prorrogável até ao limite de três anos, então, se não tem limite de duração, é porque é prorrogável sucessivamente, sem prazo determinado.
Porém, como neste caso a requisição não está sujeita a um termo final e, portanto não obedece a prazos limites, apenas será transitória se ficar dependente duma condição resolutiva, um acontecimento futuro e incerto que cuja verificação a faz cessar.
A razão de ser da requisição sem limite de prazo parece não dispensar essa condição resolutiva. Os únicos casos em que é possível tal forma de mobilidade são aqueles em que, “de acordo com a lei”, as funções só podem ser exercidas em regime de requisição. A lei está a pensar sobretudo nas situações de instalação de organismos públicos, em que ainda não existe um quadro de pessoal aprovado. Em situações como estas, a requisição pode prorrogar-se por mais tempo porque, dada a falta de quadro, não é possível ser provido por nomeação ou transferência para um lugar do quadro. Mas, uma vez aprovado o quadro e o orçamento, deixa de ter fundamento mais prorrogações de prazo, pois os lugares do quadro já podem ser preenchidos com funcionários nomeados.
Admite-se que a norma possa ter outras aplicações, como as requisições para empresas públicas e pessoas colectivas de direito privado (cfr. art. 26º do DL nº 41/84 de 3/2, que não foi revogado pelo DL nº 427/89) e para as empresas municipais, intermunicipais e regionais (cfr. nº 3 do art. 37º da Lei 58/98 de 18/8) e para empresas concessionárias de serviços públicos (cfr. al. g) do nº 2 do art. 11º e art. 16º do DL nº 379/93 de 5/11, art. 10º do DL nº 147/95 de 21/6). Nestas empresas, como o estatuto de pessoal se baseia no regime de contrato individual de trabalho, o funcionário público que não pretenda mudar de estatuto, só em regime de requisição (destacamento ou comissão de serviço) pode exercer funções. Mas terão sempre que ser funções transitórias, seja para uma tarefa determinada, que uma vez executada tem como consequência necessária o regresso ao serviço de origem, seja porque a cessação depende da exclusiva vontade de qualquer dos interessados.
O que não pode defender-se é que a requisição perdure por tempo indeterminado, contra a vontade do requisitado, dando cobertura a uma transferência obrigatória ou mesmo compulsiva. O que justifica a requisição sem limite de duração é o facto do cargo só poder ser exercido nesse regime devido à impossibilidade de transferência, seja por inexistência de quadro de pessoal, seja por se perder o estatuto de funcionário público. A «contrario sensu», se fosse possível a transferência, com a manutenção do mesmo estatuto jurídico-funcional, a requisição já não poderia ultrapassar o prazo de três anos, porque a lei entende que esse tempo é o suficiente para que o serviço utilizador verifique se a necessidade do funcionário é permanente ou temporária. Se é permanente então deve preencher o lugar do quadro, optando pela transferência do funcionário requisitado ou por nomear um outro.
Outra característica da requisição é que ela, em princípio, é voluntária, no sentido de que deve ter o consentimento do requisitado. A requisição obrigatória apresenta-se sempre como uma situação jurídica excepcional, cuja admissibilidade deve estar dependente da verificação de certos pressupostos.
Sobre a razão de ser do carácter voluntário da requisição continuam actuais as palavras de Marcello Caetano: «nos serviços civis não é normal o emprego da requisição como modo de provimento de agentes administrativos. A eficiência dos serviços requer voluntariedade na sua prestação, a qual, por vezes, está de harmonia com o carácter profissional das funções (…). A imposição do exercício de qualquer actividade respeitante a funções públicas só é empregada em situação de emergência (guerra, perturbações de ordem pública, greve, catástrofe…), que provoque a mobilização de certas classes profissionais pelo tempo estritamente indispensável para fazer face às dificuldades resultantes dessa emergência. Também seria de admitir quando faltassem de todo candidatos ao desempenho voluntário de cargos indispensáveis ao funcionamento regular da Administração» (cfr. Manual, Vol. II, pág. 654).
As leis reguladoras do regime de requisição fizeram sempre referência a este elemento volitivo do acto de requisição:
- o artigo 55º do Decreto Regulamentar nº 68/80 de 4/11, estabelecia que a requisição de funcionários públicos pelos municípios para os seus serviços municipais ou serviços municipalizados dependia de «acordo prévio do funcionário ou agente a requisitar e a anuência da entidade responsável pelo serviço de origem»;
- a alínea c) do nº 1 do artigo 9º do DL nº 165/82 de 10/5 dizia que a requisição se caracteriza «por depender da anuência do funcionário ou agente, salvo quando se fizer por conveniência de serviço, devidamente fundamentada em despacho, entre serviços ou organismos do mesmo ministério e na mesma localidade»;
- os nºs 3 e 4 do artigo 23º do DL 41/84, de 3/2, aplicável por remissão do artigo 25º, prescrevia que a requisição « quando efectuada por conveniência de serviço «não poderá fazer-se para lugar situado fora do concelho do lugar de origem, a menos que se verifique o acordo do funcionário», excepto se o lugar de origem se situar na área dos concelhos de Lisboa e Porto ou na área dos seus concelhos limítrofes, caso em que a requisição, «pode fazer-se para lugar situado naqueles ou nos respectivos limítrofes, independentemente do acordo do funcionário»;
- os nºs 2 e 3 do artigo 25º, por remissão do nº 6 do artigo 27º do DL nº 427/89 de 7/12, estabelecem que a requisição «faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com acordo do interessado, no caso de se fazer para fora do município de origem»; e se o lugar de origem se situar na área dos municípios de Lisboa ou Porto ou na área dos seus município limítrofes, a requisição «pode fazer-se para lugares neles situados, independentemente do acordo do funcionário»,
- os nº 4 do artigo 4º da Lei nº 53/2006 de 7/12, por remissão do nº 9 do artigo 6º, preceitua que a requisição «faz-se a requerimento do funcionário desde que se verifique o interesse e a conveniência da Administração ou por iniciativa desta e com o acordo daquele»; e que o acordo do funcionário é dispensado no caso da requisição «ocorrer para serviço situado no concelho do seu serviço de origem ou da sua residência».
Como se vê, a requisição de iniciativa oficiosa e obrigatória está depende dos seguintes requisitos: conveniência da Administração (antes dizia-se “conveniência de serviço”, o que é diferente); devidamente fundamentada; dentro da área do município de origem, excepto nos municípios de Lisboa e Porto e municípios limítrofes.
A conveniência da Administração não é o interesse do serviço de origem, mas o interesse do serviço de destino, que é quem suporta os encargos da requisição. A “conveniência da Administração” é uma fórmula vaga, que não informa das razões da requisição e, por isso, precisa de ser devidamente fundamentada. Como a Administração está sempre ao serviço do interesse público (art. 266º da CRP), só há conveniência do organismo público de destino quando a requisição tiver por finalidade satisfazer um interesse público relevante desse serviço. Ora, como se trata de preencher um lugar, o interesse público que justifica o recurso à requisição só pode ser a falta de funcionários qualificados e a impossibilidade de os obter de outra forma. Num serviço público de funcionamento normal isso só acontece relativamente a actividades temporárias de carácter excepcional. É para satisfazer este tipo de necessidade que se legitima a requisição obrigatória e não para a satisfação de necessidades permanentes do serviço de destino.
No caso dos autos, pela cláusula 20ª do contrato de concessão foram transferidos para a concessionária os trabalhadores que manifestaram vontade nesse sentido (nº 1); os que não optaram pela transferência foram afectos à concessionária em regime de requisição (nº 2); os trabalhadores requisitados ficaram dependentes da concessionária em matéria de serviço e de desempenho profissional e dependentes do concedente no que respeita a promoções, progressões, e concursos, bem como a tudo o mais que se relacione com a respectiva carreira de funcionário público (nº 5).
O nº 2 desta cláusula do contrato de concessão impôs uma requisição obrigatória aos trabalhadores que optaram por se manter como funcionários públicos. Invoca-se o artigo 16º do DL nº 379/93 de 5 de Novembro, mas esta norma apenas diz que a «concessionária deve respeitar os direitos e regalias dos trabalhadores do serviço objecto de concessão e a ele afectos, independentemente do regime laboral que lhe seja aplicável».
Portanto, a requisição, para ser legal, só podia ser autorizada com base no artigo 10º do DL nº 147/95 de 21/6, norma que permite aos municípios autorizar a requisição de funcionários seus para as concessionárias daquele tipo de serviços, ou com base no artigo 26º do DL nº 41/84 de 3/2, norma que regula o destacamento e requisição para empresas públicas e pessoas colectivas privadas, e que manda aplicar subsidiariamente o regime geral dos destacamentos e requisições.
Como se referiu, o regime geral então vigente, assim como o actual, só autoriza a requisição obrigatória quando haja «conveniência da Administração», aferindo este interesse em função do serviço de destino. Como as concessionárias são entidades privadas que não pertencem à Administração, facilmente se entende que elas nunca podem requisitar sem o consentimento do funcionário.
Todavia, no caso concreto, como a requisição foi objecto do contrato concessão, que implicou transferência de infra-estruturas e equipamentos, tem que se admitir a existência dum interesse relevante do município em que tais funcionários não sejam reabsorvidos de imediato e que continuem temporariamente afectos às tarefas que vinham desempenhando. Neste sentido, a «conveniência da Administração» pende mais sobre o serviço de origem do que o serviço de destino e, portanto, estando os dois serviços de acordo, pode admitir-se a legalidade da requisição sem acordo do funcionário.
Mas a obrigatoriedade da requisição só pode valer pelo prazo máximo que a lei autoriza, ou seja, pelo prazo de três anos previsto no nº 3 do art. 27º do DL nº 427/89. Para além desse período, a requisição deixa de ser obrigatória para se tornar voluntária, podendo ser renovada sucessivamente, sem limite de duração, por aplicação do nº 5 do mesmo artigo. Findo o prazo máximo pelo qual a requisição podia valer sem anuência do funcionário e com base na conveniência da Administração, é ao serviço de destino quem compete ajuizar do interesse do funcionário e, neste caso, como é um interesse exclusivamente privado, já não vale a requisição obrigatória. E mesmo que nesse momento ainda seja patente a conveniência da Administração, porque não se preparou devidamente para reabsorver os funcionários que pretendam regressar ao serviço de origem, só com o consentimento do funcionário poderia manter-se a requisição, sob pena de se transformar numa requisição compulsiva, a camuflar uma transferência ilegal.
Em rigor, é assim que entende o recorrido quando fundamenta o indeferimento do regresso ao lugar de origem com o facto da requisição “durar enquanto durar a concessão”, ou seja, pelo prazo de 25 anos. A entender-se assim, praticamente não há diferença entre os funcionários que optaram pela transferência e os que foram requisitados. Como se conclui no Acórdão do TCAN de 10/11/2005, que julgou um caso semelhante a este, com a diferença da requisição se ter dado para uma empresa municipal, «a afectação por tempo indeterminado da funcionária ao exercício de determinadas funções através da figura da requisição e sem consentimento da funcionária, conflitua e põe completamente em causa o direito à efectiva ocupação do lugar de que a aqui recorrida goza» (rec. nº 00160/04, www.dgsi.pt). Tem pois que se admitir que, findo o prazo de três anos de requisição obrigatória e por conveniência do município, só com o consentimento do funcionário e do serviço de destino é possível manter a requisição.
A sentença recorrida apoia-se ainda no argumento de que, tendo o ex-SMAS um quadro de pessoal próprio, ainda em vigor, o recorrente só por transferência podia ser integrado nos quadros do município. Não se compreende este argumento uma vez que o quadro de pessoal do SMAS também é um quadro do município. É que os serviços municipalizados, organizados nos termos do disposto nos arts. 164º e ss. do Código Administrativo, embora tenham um orçamento privativo, estejam organizados de forma autónoma dentro da organização municipal, são destituídos de personalidade jurídica. Por isso, com a extinção dos serviços municipalizados, é ao município quem compete resolver os problemas do pessoal desses serviços, adaptando os respectivos quadros, de modo a garantir o direito ao lugar dos funcionários que estavam afectos àqueles serviços e que não optaram pela transferência para a concessionária.
Na petição inicial da acção, o autor solicitou que o tribunal fixasse uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da sentença, mas não se vê motivo justificado para que se possa, desde já, recorrer a essa forma de execução.
4. Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a decisão recorrida;
b) Julgar procedente a acção administrativa especial e consequentemente, condenar o réu a tomar as providências necessárias ao regresso do autor ao lugar de origem.
c) Custas pelo recorrido, nesta e na primeira instância.
Notifique.
TCAN, 17 de Junho de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
