Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00232/10.3BEMDL-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/18/2011

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO CONEXO COM O OBJECTO DA ACÇÃO PRINCIPAL DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DE ACTOS DE EXECUÇÃO INDEVIDA

Sumário:	1. A função instrumental da providência cautelar não impõe uma total identidade entre o objecto da providência e o objecto do processo principal, podendo o acto suspendendo ser um acto conexo com aquele que é objecto da acção principal, na medida em que da anulação deste resulta o dever de remover aquele, independentemente da sua validade. 2. Só nas situações excepcionais em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo para o interesse público, sendo a prossecução da execução do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo, é que se justifica o afastamento da regra legal que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	02/03/2011
Recorrente:	F...
Recorrido 1:	Ministério das Finanças e da Administração Pública
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – F…, com sinais nos autos, requerente no processo cautelar que interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, em que peticiona a suspensão de eficácia do despacho que determinou a cessação da sua comissão de serviço no cargo de Chefe do Serviço de Finanças de Vila Real e a regularização provisória do pagamento da quantia de 20.000€, interpõe dois recursos jurisdicionais, um do despacho que indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, e outro da sentença que indeferiu as providências solicitadas.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
I. Não se conforma, a recorrente com a sentença, notificada por carta registada de 23.11.2010, que indeferiu a providência cautelar interposta contra a DGCI - Ministério das Finanças e Estado para que fosse suspenso o acto administrativo que determinou que lhe fosse cessada a comissão de serviço de chefe do Serviço de Finanças de Vila Real, e que lhe fosse atribuída provisoriamente a quantia 20.000€ com o fundamento que a providência requerida “não se mostraria adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal” e que os critérios invocados para a providência cautelar previstos no art. 120°, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA “não estão preenchidos”.
II. Mais refere a sentença que “... ao acto cuja suspensão visa a A. não lhe imputa nenhum vício, pelo que não se poderá concluir sem margem para dúvida que a pretensão principal será julgada procedente ...“. Terminando por referir que os invocados enormes e graves prejuízos teria a “Requerente de invocar, e provar, factos conducentes a essa realidade... também pelo não preenchimento deste requisito, improcederá a sua pretensão.” Ficando também prejudicado o conhecimento do segundo pedido.
III. É desta, aliás, douta Sentença que se recorre sendo certo que já se recorreu do primeiro despacho de indeferimento e de cujo prosseguimento se mantém o interesse.
IV. Alegou a Recorrente que o acto de lhe ser cessada a comissão de serviço era ilegal, quer por falta de fundamentação do acto em si, tendo sido violado o disposto na alínea e), n° 2, art. 20° da D.L. n° 557/99 de 17 de Dezembro, quer por falta de pronúncia quanto às questões levantadas em direito de audiência prévia, resultando assim em falta de fundamentação (Vd. pontos 3 a 5 do Requerimento da providência Cautelar) tendo sido violado o artigo 100º e 105° do Código do Procedimento Administrativo e os artigos 266° e n° 3 do 268° da CRP.
V. Sobre tais questões não se pronuncia na Sentença o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, sendo certo que o prosseguimento do processo dependia da prévia análise e decisão sobre estas questões.
VI. E não se pode considerar que o cumprimento do formalismo legal na execução do exercício do direito de audição prévia se considera eficazmente cumprido quando a recorrida não se pronunciou nem fundamentou a manutenção da decisão de retirar a comissão de serviço face ao alegado pela Recorrente (Vd. doc. nºs 2 e 3 juntos com o Requerimento de Providência Cautelar).
VII. Violando-se desta forma o disposto nos artigos, 87°, 100º, 105°, 107°, 123°, nº 1, alínea d), 124°, nº 1 e 125° do Código do Procedimento Administrativo, artigo 95° do CPTA, o artigo 668°, nº 1, alínea d) do CPC e sobretudo o disposto nos artigos 26°., nº 1 e 47º, nºs 1 e 2, 48°, nºs 1 e 2, 50°, nºs 1 e 2, 53º, 58°, nº 1, 266°, nº 1, 268° da CRP, Vd. Acórdão do STA 330/10 de 19 de Abril de 2010.
VIII. A Recorrente defendeu que, conforme tinha ficado provado no processo disciplinar, o controlo e chefia da A… era exercido pelo Adjunto A… (vd. ponto b7. a 9c 5. 11. 13. d7 e 10. do Doc 2 junto com o Requerimento da providência Cautelar)
IX. Este é o cerne da questão, o processo disciplinar contém a prova da responsabilidade do Adjunto A…, que este é que controlava a A…, no entanto a Requerida mesmo que questionada directamente, sempre se recusou a ver essas provas (e muito menos mostrar que as conhecia) e criou um cenário com os depoimentos assinados pela prevaricadora A…, alimentados pela absolutamente falsa especial relação da vida privada entre esta e a Recorrente, que a Recorrida, quis trazer como factos acusatórios para o processo disciplinar e os elegeu como cenário do quadro querido e acarinhado pelos auditores e instrutor do processo disciplinar, sufragados pelos decisores da Recorrida.
X. O sentido de ignorar as provas foi tal que nem referem o facto do Adjunto A… ter confessado que não levara ao conhecimento da chefia, neste caso à Recorrente, situações irregulares no comportamento da A….
XI. Pelo que com todo o respeito pela decisão de considerar indiciariamente provados os pedidos entende-se que desta forma não se foi ao cerne da questão, sem prejuízo de que indiciariamente provados os pedidos resulta da consideração de que os factos alegados e irregularidades invocadas se consideram também provados.
XII. Tendo-se considerado provado o pedido, mesmo que indiciariamente, estão provados os factos que o fundamentam, pelo que a sentença sofre também da nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 668° do CPC e 95° do CPTA.
XIII. O “fumus bonus” que se retira da prova documental junta, ou referida à PI, e o facto da Recorrida nunca ter impugnado os documentos, nem os factos sustentados por esses documentos, aliás, retirados do processo disciplinar, tornava imperioso que a douta sentença se pronunciasse sobre eles.
XIV. Pelo que ao não se pronunciar sobre estes factos a douta sentença violou o disposto no art. 2° e alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA e os artigos 202º, nº 2, 266° e 268° da CRP.
XV. Não se compreende a douta sentença quando se lê o conteúdo do 2° § antes do fim de página que a utilidade da providência “... não se mostraria adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal”.
XVI. O acto de que se requer a suspensão foi fundamentado tão só na decisão do processo disciplinar, caindo este naturalmente caiem os fundamentados neste.
XVII. Pelo que se encontram violadas pela douta Sentença entre outras disposições os artigos nºs 8° e 9° do Código Civil já que perante esta forma de aplicar a lei convenha-se que se torna difícil o seu enquadramento no disposto no artigo 668° do CPC e 95° do CPTA mas não deixando de se consubstanciar nesta situação um claro erro de julgamento e portanto enquadrável no artigo 668°, nº 1, alíneas b), c) e d) do CPC e consubstanciando uma violação destas últimas normas, mas, também, se encontram violados os artigos 202º, nº 2, 266° e 268° da CRP.
XVIII. Refere, também, a douta sentença, que os critérios invocados e prescritos no artigo 120° do CPTA não estão preenchidos, quer porque as ilegalidades invocadas dizem respeito ao acto da acção principal, “... e não ao acto cuja suspensão visa nestes autos”, quer porque “a Requerente não ... invoca ou prova” os enormes e graves prejuízos para os seus interesses e vida, pelo que o não preenchimento destes requisitos leva também ao indeferimento da pretensão.
XIX. Naturalmente que a Recorrente tinha que invocar as irregularidades do 1° acto, nomeadamente, para prova do “fumus bónus” e porque existe uma ligação evidente e indestrutível do 2° acto em relação ao primeiro.
XX. O 2° acto sustentou uma ampliação do pedido no 1° acto, e, naturalmente, como já se disse caindo o 1° acto, o 2° cai (entende-se que o 2° acto até podia ser legal — mas não foi — correcto, mas fundamentado pelo 1°, sendo este ilegal também o é o segundo, naturalmente, sendo suficiente e bastante alegar tão só as ilegalidades do 1° acto, devendo estas ser atendidas)
XXI. Mas a Recorrente alegou ilegalidades do acto de que requereu a providência. Vd. primeiros 31 artigos do requerimento de providência cautelar, submetido ao título “Irregularidades próprias do acto actual”, nomeadamente: Falta de fundamentação da decisão de lhe cessar a comissão de serviço; Falta de pronúncia/fundamentação aos factos alegados em direito de audição prévia; Ilegalidades por ofensa aos mais elementares princípios de um estado de direito; e Grave prejuízo e “periculum in mora”, etc.
XXII. E no seguimento processual alegou a Nulidade da resolução fundamentada; por violação dos artigos 41° e 123° do Código de Procedimento Administrativo, pois foi aceite a referida Resolução sem a mesma estar assinada pelo titular do órgão e não ser referida a delegação ou subdelegação de poderes que legitimasse a assinatura.
XXIII. Foi, também, o artigo 266° da CRP uma vez que foi violado o interesse público pela grosseira inversão do alegado interesse público.
XXIV. Além de no processo disciplinar se ter ofendido de forma escandalosa a presunção de inocência da Recorrente pois a mesma foi alvo de perseguição imediatamente a seguir às participações que fez (vd. Lei n° 19/2008 de 21 de Abril, nomeadamente o artigo 4°), note-se que a Recorrente foi suspensa preventivamente escassos meses após as participações e difamada publicamente.
XXV. Pelo que se encontram, também, aqui violados o artigo 95° do CPTA, o artigo 668° do CPC em todas as suas vertentes e violado o nº 2 do artigo 202º CRP, entre outros.
XXVI. E, também, foram invocados graves prejuízos no Requerimento da Providência Cautelar. Nomeadamente:
• Despesas de deslocação por mudança de residência provocadas pelo facto de em Vila Real não existirem vagas. (Vd. art. 23°, 52° e 53° do Requerimento).
• Agravamento do estado de saúde da Requerente (Vd. art. 48° a 50° e 54° do Requerimento).
• Cortes de vencimento decorrentes da lei (Vd. art. 51° do Requerimento).
• Ofensa dos mais elementares direitos fundamentais do homem (Vd. art. 56° do Requerimento).
XXVII. A douta sentença violou, com esta decisão, o disposto nos artigos 2° e alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 120° do CPTA e o disposto no artigo 668° do CPC e, ainda, os artigos 202º, nº 2, 266° e 268° da CRP.
XXVIII. Quanto à prova, ela foi irremediavelmente afectada, apesar de oferecida, porquanto se considerou que o processo já tinha “todos os elementos necessários” - vd. fls. 2 da Sentença, 4° §, opinião que se aceitaria, atentos os documentos já juntos aos autos, se a decisão fosse no sentido de ser deferida a providência, pelo que foram violados os artigos 513°, 5 15°, 5 17°, 522°, nº 1, etc. do CPC e o artigo 202°, nº 2 da CRP.
XXIX. O segundo pedido requerido na providência cautelar nem sequer foi julgado por se considerar prejudicado pelo indeferimento do primeiro pedido.
XXX. Entende-se, com todo o devido respeito, é que desta forma mais uma vez este pedido foi objecto de denegação de justiça, pois mais uma vez não foi conhecido, só que desta vez expressamente e só por medida cautelar se dirá que existe em absoluto falta de fundamentação na decisão referente ao segundo pedido violando-se desta forma o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC, 112° do CPTA e novamente o artigo 202º, n°2 da CRP.
XXXI. Foram pois violados com a douta Sentença: Os artigos 2°, 91°, 95°, 112°, 120°, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA; O artigo 20°, nº 2, alínea c) do DL nº 557/99 de 17 de Dezembro; Os artigos 41°, 87°, 100°, 105°, 107°, 123°, 124°, nº 1 e 125° do Código de Procedimento Administrativo; Os artigos 26°, nº 1, 47°, nºs 1 e 2, 48°, nºs 1 e 2, 50°, nºs 1 e 2, 53°, 58°, nº 1, 202°, 266°, 268° da CRP; Os artigos 513°, 515°, 517°, 522°, nº 1, 668º, nº 1, do CPC; Os artigos 8° e 9° do Código Civil; A Lei 19/2008 de 21 de Abril; e ofensa dos mais elementares Direitos Fundamentais do Homem;
O Director-Geral do Impostos contra-alegou em ambos os recursos, defendendo a confirmação das decisões recorridas.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. O despacho do Director Geral dos Impostos de 22/7/2010 determinou que a Requerente, Inspectora Tributária, nível 2, do quadro da Direcção Geral de Impostos, chefe de Serviço de Finanças, actualmente colocada em Vila Real, que cessasse a sua comissão de serviço no cargo de chefe de Finanças de Vila Real – despacho objecto da presente providência cautelar – doc. n.º 3 da PI;
2. Antes, em 28/5/2010 a Requerente foi notificada para se pronunciar sobre a intenção de cessação naquela comissão, que assentou na proposta n.º 22/2010, que consta do doc. n.º 1 da PI, e que aqui se dá por reproduzida, com o seguinte destaque: “ (…) foi comunicada a esta DSGRH a aplicação, por despacho do Sr. Director-Geral de 04.06.2009, na sequência de processo disciplinar n.º 580/2007, da pena de 80 dias de suspensão, imposta à chefe do serviço de finanças de Vila Real, F… // Pelo mesmo despacho foi determinado que se desencadeasse o procedimento tendente à cessação da respectiva comissão de serviço. // o n.º 2 do art.º 20.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, através do disposto na sua alínea c), estabelece que a comissão de serviço do pessoal de chefia pode ser dada por finda, a todo o tempo, por despacho fundamentado do director-geral, na sequência de procedimento disciplinar de que resulte pena superior a repreensão escrita.// Constata-se que a pena aplicada é de escalão mais grave (…) // (…) a gravidade da conduta em apreço, a qual foi objecto de processo disciplinar e nele detalhadamente desenvolvida, considerada, cumulativamente, com a natureza da pena aplicada, são incompatíveis com a manutenção da comissão de serviço de chefia tributária, tendo em conta o perfil exigido para o exercício das correspondentes funções. // (…) Mais se propõe que, ao abrigo do art.º 100 e seguintes do Código de Procedimento Administrativo seja ouvida a trabalhadora (…)”;
3. A decisão que aplicou a pena de suspensão, graduada em 80 dias, na sequência de procedimento disciplinar fundamentou-se, em resumo, no facto das faltas cometidas pela então funcionária do Serviço de Finanças, A…, tiveram como causa directa a inexistência do cumprimento do dever de zelo e de controlo que cabia à A. na qualidade de Chefe do Serviço de Finanças de Odivelas – cfr. PA ;
4. Dão-se aqui por reproduzidos os pedidos formulados na acção principal, com o seguinte destaque: “ (…) deve a presente acção ser julgada procedente por provada, revogando-se a decisão do processo disciplinar (…) // deve ainda condenar-se a DGCI a indemnizar a A. na quantia de (…) “
3.1. Impõe-se, desde já, delimitar as questões a conhecer neste recurso, pois o processo, naquilo que é essencial decidir-se em sede cautelar, é muito confuso.
Fazendo uma síntese da situação de facto e do desenvolvimento que o processo teve, temos o seguinte: a recorrente, chefe de finanças em Odivelas, foi alvo de um processo disciplinar, no qual foi determinada a suspensão preventiva por 90 dias e aplicada a pena disciplinar de 80 dias de suspensão; dessa pena disciplinar interpôs acção administrativa especial, pedindo a anulação da pena e a condenação da Administração na reparação dos danos resultantes da actuação ilegal; na pendência do processo, e após ter sido transferida para os serviços de finanças de Vila Real, foi ordenada a cessação da comissão de serviço no cargo de chefe de finanças, pelo facto de ter sido aplicada aquela pena; a recorrente requereu a suspensão de eficácia deste acto e a reparação provisória de 20.000€; a Administração emitiu resolução fundamentada para execução imediata da cessação da comissão de serviço; e a recorrente deduziu o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida; por despacho de 8/10/2010, foi indeferido este incidente; a recorrente interpôs recurso desse despacho, o qual foi admitido em 16/11/2010 para subir imediatamente nos próprios autos e com efeito devolutivo; em 19/11/2010 foi proferida sentença que indeferiu as providências cautelares solicitadas; dessa decisão, a recorrente interpôs recurso jurisdicional em cujas alegações incorpora a matéria relativa ao recurso do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Ora, o recurso do despacho que decidiu o incidente deveria ter subido imediatamente, mas em separado, uma vez que o processo cautelar ainda não estava findo (cfr. art. 147º do CPTA). A subida em separado, por apenso ao processo cautelar, teria possibilitado que, em tempo oportuno, a recorrente esclarecesse as alegações que apresentou relativamente ao recurso da decisão incidental, pois, lendo-as, parece que a recorrente considerou que nesse despacho se havia decidido o processo cautelar, o que não foi o caso. Essa peça processual é demasiado confusa, pois a recorrente não se limita a defender a nulidade da resolução fundamentada, mas também impugna essa decisão pelo facto de não se ter pronunciado sobre a ilegalidade do acto que determinou a cessação da comissão de serviço e sobre a indemnização provisória requerida. A forma como alega faz mesmo supor que o próprio juiz a quo se confundiu ao admitir o recurso, julgando que estava a admitir um recurso da decisão final do processo e não da decisão que tomou sobre o incidente.
Também não se compreende bem a intervenção do Ministério Público, em representação do Estado, o qual, após a declaração de ilegitimidade passiva do Estado, ainda aparece a contra-alegar no recurso jurisdicional.
No estado em que o processo está, impõe-se reexaminar duas decisões: a que indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e a que indeferiu a providência de suspensão de eficácia e julgou prejudicado conhecimento da regulação provisória do pagamento de 20.000€.
Comecemos por esta última decisão, cuja solução pode interferir no sentido a dar à outra.
3.2. O principal argumento da sentença para indeferir as providências cautelares solicitadas pela recorrente foi o facto de não assegurarem a utilidade da sentença a proferir na acção principal. Diz-se que «a suspensão do acto que determinou a cessação da comissão de serviço da requerente no cargo de chefe de finanças de Vila Real, não asseguraria o eventual provimento do pedido de revogação da decisão proferida no processo disciplinar que a R. visa no processo principal».
Não há dúvida que o objecto da acção principal é o acto que aplicou à recorrente a pena disciplinar de 80 dias de suspensão e que o acto suspendendo é o acto que determinou a cessação da comissão de serviço. Todavia, este acto surgiu porque a alínea c) do nº 2 do artigo 20º do DL nº 557/99 de 17/12 (que aprova o estatuto de pessoal e regime de carreira da Direcção-Geral dos Impostos) preceitua que a comissão de serviço do pessoal de chefia tributária pode ser dada por finda, a todo o tempo, por despacho fundamentado do director-geral, «na sequência de procedimento disciplinar de que resulte pena superior a repreensão escrita». Deste modo, entre o acto que aplicou a sanção disciplinar e o acto que fez cessar a comissão de serviço existe uma conexão juridicamente relevante, no sentido de que sem aquele este nunca teria sido praticado.
É verdade que a cessação da comissão de serviço não é um acto que necessariamente tenha que existir em virtude da aplicação da pena de suspensão, pois aquela norma confere alguma margem de autonomia à Administração para a sua prática. Apenas nos casos contemplados no nº 1 do artigo 20º é que a cessação da comissão de serviço é automática; nas referidas no nº 2, onde se inclui o caso dos actos, depende de «despacho fundamentado» do director-geral, o que significa que nem sempre a aplicação de pena disciplinar superior a repreensão escrita dá lugar à cessação da comissão de serviço. Mas, se a aplicação da pena for o motivo determinante da cessação da comissão, existe uma dependência entre os dois actos que não pode deixar de ser considerada no caso do primeiro acto ser declarado inválido.
A relação de conexão que existe entre ambos os actos afasta o argumento considerado na sentença recorrida de que a providência de suspensão de eficácia do segundo acto não assegura a utilidade da sentença de anulação da pena disciplinar. Nesta eventualidade, o acto de cessação da comissão de serviço fundamentado no acto que aplicou a pena disciplinar é também um acto inválido, atenta a conexão jurídica com o acto anulado (cfr. al. i) do nº 2 do art. 133º do CPA). Nem sequer é necessário apontar-lhe vícios próprios, porque a ilegalidade de que padece resulta da invalidade do acto que foi anulado. Em execução da sentença de anulação da pena disciplinar, a Administração tem o dever de reexaminar a situação da recorrente, reintegrando a sua esfera jurídica através da prática de todos os actos que a coloquem na situação que existiria não fora o acto anulado, entre eles, o reconhecimento da nulidade do acto que cessou a comissão de serviço.
Como a tutela cautelar existe para se garantir a tutela de conteúdo repristinatório emergente da anulação, e esta também passa pela remoção dos actos conexos com o acto anulado (cfr. nº 2 do art. 173º do CPTA), não se pode dizer que a providência de suspensão de eficácia da cessação da comissão de serviço não garante a utilidade da sentença anulatória da pena disciplinar. Apercebe-se que o juízo efectuado na sentença recorrida tem a ver com a necessária instrumentalidade entre o processo cautelar e a acção principal: se a recorrente não impugna autonomamente o acto conexo, então não pode solicitar a suspensão da sua eficácia.
Embora a recorrente alegue que na acção principal solicitou a ampliação do objecto, de forma a abranger também o acto de cessão da comissão de serviço entretanto praticado, considera-se que a função instrumental da providência cautelar não impõe uma total identidade entre o objecto da providência e o objecto do processo principal. O acto suspendendo pode ser um acto conexo com aquele que é objecto da acção principal, na medida em que da anulação deste resulta o dever de remover aquele, independentemente da sua validade. Digamos que a invalidade do acto conexo só se manifesta e se efectiva com a eventual anulação do acto em que se baseou. Assim sendo, a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto conexo é idónea a garantir a efectividade à tutela propiciada pelo processo principal, não exorbitando das funções que lhe são cometidas.
Posto isto, vejam se estão preenchidos os requisitos de que depende a concessão das providências solicitadas.
As providências não dependem da demonstração dos mesmos requisitos, pois enquanto a suspensão de eficácia só é concedida se ocorrem os requisitos enunciados no artigo 120º, a regulação provisória depende da comprovação dos requisitos fixados no artigo 133º do CPTA.
Pelo critério da alínea a) do nº 1 do artigo 120º não se pode conceder a suspensão de eficácia do acto que determinou a cessação da comissão de serviço no cargo de chefe de finanças. A invalidade desse acto poderá ocorrer por vícios próprios, caso na acção principal seja admitida a modificação objectiva da instância, ou derivada da invalidade do acto que aplicou a pena disciplinar.
No caso de invalidade derivada, é necessário demonstrar, ainda que de forma sumária, que a anulação da pena disciplinar por “manifesta ilegalidade” é um facto evidente. Mas nada há no processo que aponte nesse sentido, pois o “deficit de instrução” ou o erro nos pressupostos de facto em que assentou a pena disciplinar, são ilegalidades que só podem ser apreciadas após uma análise aprofundada do procedimento disciplinar, não se apresentando como defeitos evidentes, facilmente apreensíveis, em termos de se poder fazer, desde já, um juízo de grande probabilidade da procedência da acção principal. A recorrente alega que há diligências instrutórias que não foram efectuadas, que houve desaparecimento de provas, que não era ela a responsável directa pela actividade desenvolvida pela funcionária que cometeu irregularidades, mas sim um adjunto. Ora, tudo isso, a comprovar-se, pode conduzir à invalidade da pena disciplinar, mas não são ilegalidades que, em sede cautelar, permitam a formulação de um juízo de evidência sobre a sua procedência.
Quanto aos vícios próprios, a recorrente acomete-lhe a falta de fundamentação e falta de pronúncia sobre as questões que levantou durante a fase de audiência prévia. Mas não é certo que o acto possa vir a ser anulado por esses factos. O acto de cessação da comissão de serviço, no pressuposto de que também será objecto de impugnação, foi exarado sobre um parecer jurídico que dele faz parte integrante e por isso mesmo não se pode dizer prima facie que o dever de fundamentação não foi cumprido, sendo certo que nele se dá resposta às questões levantadas pela recorrente em sede de audiência prévia.
Mas se não é possível adoptar a providência de suspensão de eficácia pela alínea a) do art. 120º, já facilmente se pode fazer o juízo negativo de que não é improvável a procedência da acção principal. Efectivamente, se a pena disciplinar for anulada é certo que o acto conexo terá que ser eliminado. E também não é manifesta a falta de fundamento da pretensão em anular a pena disciplinar, por se vislumbrar como uma das soluções possíveis a anulação do acto por deficit e instrução ou erro nos pressupostos de facto. Além disso, mesmo que a sanção disciplinar seja válida, ainda assim a pretensão de se anular o acto de cessação da comissão de serviço não é totalmente desprovido de fundamentos, pois ainda falta conhecer se tal acto é um acto discricionário e se a sua fundamentação é ou não suficiente.
A providência não pode ser concedida pela alínea b) do artigo 120º dada a falta de demonstração do periculum in mora. Na eventualidade da pena disciplinar ser anulada, a execução da sentença anulatória permitirá reconstituir a carreira da recorrente, com o pagamento de tudo o que lhe foi retirado (art. 173º do CPT). O dano mais grave, de difícil reparação, seria se em consequência da cessação da comissão de serviço a recorrente ficasse numa situação de carência económica que não lhe permitisse satisfazer as necessidades mais elementares, situação de indignidade que justificaria a concessão da providência. Acontece que cessação da comissão de serviço no cargo de chefe de finanças não a priva do exercício das funções na sua categoria de origem e, portanto, do vencimento a ela inerente. A privação de vencimentos derivada da execução da pena disciplinar não pode ser considerada para o efeito, porque a recorrente não solicitou sequer a suspensão da sua eficácia.
3.3. No que se refere à regulação provisória do pagamento da quantia de 20.000€, decorrente dos vencimentos retirados à recorrente em virtude da aplicação da medida cautelar de suspensão preventiva e da pena de suspensão, não se verificam os pressupostos indicados no nº 2 do artigo 133º do CPTA.
A sentença recorrida julgou prejudicado o conhecimento dessa providência, dado ter indeferido a suspensão de eficácia da cessação da comissão de serviço. Não há, porém, qualquer relação de prejudicialidade porque a quantia peticionada respeita ao pedido efectuada na acção principal de condenação da Administração na reparação dos prejuízos causados com a aplicação da pena disciplinar.
Mas a reparação provisória não tem cabimento, por não se enquadrar no âmbito do artigo 133º do CPTA.
Dentro da panóplia de providências cautelares que fazem parte do actual modelo de justiça cautelar o legislador autonomizou na alínea e) do nº 2 do art. 112º e no artigo 133º a regulação provisória de quantias, seja por conta de prestações alegadamente devidas, seja a título de reparação provisória. A introdução no CPTA desta providência ocorreu na sequência da discussão pública sobre a Reforma, onde foi sugerido, designadamente por Fausto Quadros, a admissão expressa de “providência cautelares antecipativas ou de pagamento antecipativo, quando manifestamente, forem elas as adequadas para o fim de se acautelar o direito ameaçado”, dando-se como exemplo, o pagamento antecipado da indemnização devida por acto de declaração de utilidade pública para expropriação ou por responsabilidade civil extracontratual de pessoa colectiva da Administração Pública, e indicou-se o artigo 119º do Projecto do Estatuto de Aposentação e das Pensões de Sobrevivência como fonte inspiradora do artigo 133º do CPTA (cfr. Reforma Do Contencioso Administrativo, O Debate Universitário, Coimbra Editora, Vol. I, pág. 227 e 228).
O nº 2 do artigo 133º do CPTA prescreve três condições para que a providência cautelar possa ser judicialmente decretada: a) esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis; c) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Por estar em causa a antecipação do pagamento de determinada quantia, em que existe o risco de não retorno da quantia adiantada em caso de improvimento da acção de indemnização, sobretudo quando de pretende acudir a uma situação de necessidade económica, a lei é mais exigente na formulação dos requisitos de utilização da providência.
As consequências decorrentes de uma situação prolongada de carência económica consubstanciam o periculum in mora presente na generalidade das providências cautelares. Não se trata, porém, de qualquer situação de necessidade económica ou de quaisquer consequências dela derivadas. A lei exige que a situação de carência económica seja «grave» e que as consequências dela resultantes sejam «graves e dificilmente reparáveis». Como não há um catálogo das situações de carência económica, cabe ao julgador, de acordo com os factos alegados e provados, precisar em cada caso concreto se a situação de carência económica é de tal modo grave e clamorosa que não permite que se aguarde pelo desfecho da acção de indemnização, justificando-se uma intervenção de emergência que elimine temporariamente a situação de carência premente. O que justifica a reparação provisória e antecipada do dano causado é uma situação de carência económica e financeira que, se não for rapidamente debelada, cria fundado receio que o direito à indemnização, quando se concretize, já não seja plenamente eficaz. É que a manutenção medio tempore de uma grave e difícil situação económica, que torne o lesado incapaz de satisfazer algumas das necessidades básicas, como sejam a alimentação, habitação, o vestuário e até mesmo a educação, pode causar danos irreversíveis que a procedência da acção de indemnização por si só não consegue apagar, reparar ou compensar.
A gravidade da situação de carência económica tem que ser «adequadamente comprovada», assim como tem que existir um “fundado receio” de que o prolongamento dessa situação acarrete consequências graves e dificilmente reparáveis (al. a) do nº 2 do art. 133º e al. c) do nº 1 do art. 120º). Significa isto que a apreciação e valoração dos factos que fundamentam o periculum in mora não pode ser feita segundo um juízo de mera verosimilhança ou mera probabilidade, mas segundo um juízo de quase certeza sobre a existência de consequências graves decorrentes do evento gerador do direito de indemnização. Embora não sendo exigível uma certeza absoluta e inequívoca quanto à existência do periculum in mora, já que, em termos de prova, sobre a lide cautelar é realizada uma sumaria cognitia, deve exigir-se ao menos uma probabilidade forte e convincente, razoavelmente fundada e segura, da verificação de previsíveis consequências graves e dificilmente reparáveis.
A probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção de indemnização consubstancia o funmus boni iuris, ou a “aparência de realidade do direito invocado”, a outra condição de procedência da processo cautelar. O juiz tem o poder e o dever de, em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, ou seja, avaliar a existência do direito invocado pelo particular. Exige-se a prova sumária de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil, deixando para o processo principal a confirmação da probabilidade. Atento o carácter sumário, urgente e provisório da decisão, o juiz não pode ir além da verificação da probabilidade da existência do direito, não sendo exigível a certeza da sua rela existência. Tal como as demais providências de conteúdo antecipatório, o fumus boni iuris é de maior intensidade, intervindo na sua formulação positiva: não basta que a acção principal não apareça à primeira vista desprovida de fundamento, como acontece nas providências conservatórias (al. b) do nº 1 do art. 120º), é preciso acreditar na probabilidade de êxito da acção principal.
Ora, no caso concreto, nem está demonstrado o periculum in mora nem o fumus boni iuris. Como já se referiu a propósito da suspensão de eficácia, não se tem como provável que a condenação da Administração venha a ocorrer, pois é necessário primeiramente averiguar se pena disciplinar é ou não ilegal. Há pois que esperar pela sorte da acção principal para se saber se a recorrente tem ou não direito às quantias peticionadas. Por outro lado, não está demonstrada, e muito menos alegada, uma situação de carência económica que justificasse a antecipação de qualquer quantia.
3.4. A não concessão da suspensão de eficácia não é impeditiva da declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Em princípio, não há que associar o destino da questão incidental ao destino da providência cautelar, uma vez que, em face do que dispõe actualmente o nº 4 do art. 128º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não tem como pressuposto o deferimento do pedido de suspensão de eficácia. Além de ter um domínio próprio de aplicação, valendo para os actos de execução que se praticarem entre o recebimento do “duplicado do requerimento” e a data em que se decide a providência, os critérios legais de apreciação são diferentes. Quer isto dizer que, apresar do indeferimento da suspensão de eficácia, a declaração judicial de ineficácia dos actos indevidamente executados pode ainda ocorrer até ao trânsito em julgado dessa decisão.
A possibilidade de se declarar ineficazes os actos de execução do acto suspendendo, apesar de já se ter indeferido a providência, acentua a razão de ser do pedido incidental: o que se pretende com esta espécie de “providência cautelar secundária”, como a qualifica Vieira de Andrade (cfr A Justiça Administrativa, 10ª ed. pág. 369, nota, 863), é garantir o “efeito útil” da providência principal. O indeferimento da suspensão de eficácia em primeira instância faz cessar a proibição de executar o acto e renova a autotutela executiva da autoridade administrativa, situação que se mantêm na pendência do recurso jurisdicional, uma vez que recurso não tem efeito suspensivo (art. 143º, nº 2 do CPTA).
Mas, para assegurar a efectividade da eventual decisão do tribunal de recurso que, revogando a sentença recorrida, decrete a providência, admite-se que o juiz cautelar possa tocar nos actos de execução, declarando-os ineficazes, se faltar a resolução fundamentada ou se as razões em que ela se fundamenta forem improcedentes. Tal declaração prefigura-se assim como um instrumento destinado a evitar que a decisão judicial que concede definitivamente a suspensão de eficácia possa ser frustrada pela manutenção ou consumação dos efeitos do acto suspendendo.
Ora, se por decisão transitada em julgado a providência não for decretada, então já não é preciso tomar medidas que salvaguardem os efeitos que ela visava produzir. Neste caso, os prejuízos decorrentes da passagem do tempo processual deixam de existir a partir do momento em que o tribunal, indeferindo a providência, legitima a execução do acto suspendendo. O acto retoma a “executoriedade” de que foi privado pelo requerimento cautelar, podendo a autoridade pública ordenar todos os actos que se mostrem necessários à obtenção dos seus efeitos.
A negação definitiva da providência cautelar tem um efeito preciso: faz caducar a proibição de executar o acto administrativo. A Administração pode então reassumir o gozo do “benefício de execução prévia”, executando imediatamente o acto suspendendo. Os actos de execução são naturalmente todos aqueles que não podiam ser praticados em virtude da pendência da providência, podendo consistir na renovação dos actos indevidamente executados. Se o acto retomou em pleno a sua força jurídica, só em casos muito excepcionais se poderia justifica a declaração de ineficácia dos actos praticados entre o momento em que se constituiu a proibição de executar e o momento em que começou a produzir efeitos a decisão que recusou a suspensão de eficácia.
É verdade que a caducidade da proibição de executar o acto suspendendo não tem por efeito a sanação da ilegalidade dos actos de execução praticados com falta de resolução fundamentada ou ao abrigo de resolução infundada. A sanatória dos actos de execução indevida por efeito do indeferimento da providência não ocorre porque o único fundamento da sua ilegitimidade continua a existir: o incumprimento do dever legal de não executar o acto.
Mas, apesar disso, os valores jurídicos a conservar são diferentes. A declaração de ineficácia já não pode servir para salvaguardar o efeito útil da providência, nem da acção principal. Por isso, só um interesse processual específico, diferente dos que são assegurados pela tutela cautelar, pode justificar a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. Pode dizer-se, por extensão analógica do artigo 129º do CPTA, que a paralisação dos efeitos dos actos de execução indevida só se justifica se houver “utilidade relevante” para os interesses públicos e privados em presença, incluindo os interesses dos eventuais contra-interessados.
Esta solução, embora não resulte directamente da lei, é aquela que permite conciliar os vários interesses envolvidos, designadamente os interesses dos contra-interessados. O regime do artigo 128º do CPTA não assegura suficientemente a protecção dos contra-interessados, sobretudo perante pretensões cautelares infundadas, como bem demonstra o caso sub judice.
Na verdade, para se decidir se os actos de execução devem, ou não, ser considerados ineficazes, o tribunal apenas deve verificar se a resolução está fundamentada, no sentido de demonstrar que o «diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público».
Todavia, no caso de já haver uma decisão desfavorável ao requerente da providência, de que resultou a cessação da proibição de executar o acto, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não pode deixar de ponderar todos os interesses envolvidos, porque nesse momento já não se pretende salvaguardar o efeito útil da providência.
Não se vislumbrando uma situação de inutilidade superveniente da lide incidental, como seria o caso mais normal, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida só se impõe nos casos em que a conservação do acto lesar interesses específicos do requerente reportados ao período que em que o acto não podia ser executado.
No caso dos autos, os actos de execução consistiram na cessação da comissão de serviço no cargo de chefe de serviço com a consequente perda da remuneração correspondente ao exercício desse cargo. Se tais actos forem indevidos, a recorrente mantém o direito a ser remunerada pelo cargo de chefe de serviço entre a data da resolução fundamentada e a data em que, em definitivo, for recusada a providência. Há pois um interesse específico em ver declarada a ineficácia daqueles actos.
A recorrente alega que a resolução fundamentada é nula, por não mencionar a delegação de poderes ou por não estar demonstrado o impedimento do director-geral dos impostos. Embora o que está em causa no incidente seja a ineficácia dos actos de execução e não a ilegalidade da resolução fundamentada, naturalmente que se a entidade que a emitiu não tinha competência para tal, esse vício não pode deixar de ser projectar nos actos de execução.
Acontece que, contrariamente ao que defende a recorrente, no caso concreto a resolução fundamentada foi emitida e assinada por órgão competente para o efeito. A autoridade administrativa competente para emitir a resolução fundamentada é o órgão que praticou o acto suspendendo (cfr. art. 10º do CPTA). Esse órgão foi o Director-geral dos Impostos e quem assinou a resolução fundamentada foi o Subdirector-geral, fazendo-o, porém, não no exercício de competência delegada, mas na qualidade de Director-geral, ou seja, por substituição daquele. Trata-se de um caso de suplência previsto no artigo 41º do CPA que permite o exercício da competência originária do titular substituído. Se foi exercida sem que tivesse ocorrido ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, não se sabe, mas é à recorrente que cabe o ónus dessa demonstração.
A resolução fundamentada faz menção da qualidade em que o Subdirector-geral actuou, embora não indique a razão de se ter substituído ao Director-geral. Todavia, tal como acontece com a falta de menção da delegação de poderes, trata-se de uma irregularidade formal que deve considerar-se sanada segundo o regime das formalidades essenciais, e por conseguinte, sem qualquer interferência na capacidade para legitimar a execução imediata do acto suspendendo.
Já quanto aos motivos invocadas para fundamentar a resolução, contestados pela recorrente, sem qualquer dúvida que ela tem razão em não se descortinar qual é o interesse pública tão relevante e urgente que exige a execução imediata da cessação da comissão de serviço. Mesmo que haja alguma inconveniência para o interesse público em manter a recorrente em funções, resulta do nº 1 do artigo 128º do CPA que apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam o afastamento da regra legal que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo. Só nas situações excepcionais em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo para o interesse público, sendo a prossecução da execução do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo.
Ora, no caso concreto, os ilícitos disciplinares pretensamente imputados à recorrente, consubstanciados na falta de controlo e vigilância de uma funcionária, ocorreram nos serviços de finanças de Odivelas, e na sequência de tais factos, a recorrente foi transferida para Vila Real. Esta transferência, assim como a permanência por mais de três anos no cargo de chefe de serviços, retira qualquer utilidade, necessidade ou urgência à execução imediata do acto que cessou a comissão de serviço.
O despacho recorrido indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da resolução fundamentada com o seguinte argumento: «tanto para a imagem do serviço de finanças, uma vez que os cidadãos que utilizam esse serviço poderão não compreender como é que no topo hierárquico do Serviço se encontra alguém a quem lhe foi aplicada uma pena e que não a cumpre, mas principalmente na interferência nas próprias relações funcionais e laborais dentro do próprio serviço – que inevitavelmente se reflectirão no interesse público».
Nesta fundamentação há uma certa confusão entre o cumprimento da pena de 80 dias de suspensão, que já foi cumprida, e o acto que, na sequência do processo disciplinar, determinou a cessação da comissão de serviço. O acto suspendendo é este último e não o que aplicou pena disciplinar. A repercussão que os factos possam ter no público, caso sejam conhecidos, e dentro dos colegas de profissão, nomeadamente os funcionários de Odivelas, foi muito atenuada com a transferência da recorrente para Vila Real. Não se vê, pois, que motivos de urgência impedem que se espere escassos meses pela decisão final do processo cautelar para se poder iniciar a cessação da comissão de serviço. Bem pelo contrário, atenta a impugnação que foi feita da pena disciplinar aplicada, onde até há grande probabilidade do acto poder ser anulado, caso se prove as deficiências de instrução invocadas na acção principal, o interesse público até aconselhava que se aguardasse o resultado final dessa acção. Se não fosse a falta do periculum in mora, a providência seria concedida, pois não há razões de interesse público que após a transferência para Vila Real, justifiquem a cessação da comissão de serviço.
4. Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo em:
a) Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença recorrida.
b) Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto do despacho que indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, revogando-se o referido despacho.
c) Declarar a ineficácia dos actos de execução do acto que cessou a comissão de serviço da recorrente no cargo de chefe de serviços de finanças de Vila Real, que foram praticados entre a data em que o recorrido recebeu o duplicado do requerimento inicial e a data do trânsito em julgado deste acórdão.
Custas pela recorrente, relativamente ao recurso da sentença, e pelo recorrido, relativamente ao recurso do incidente, nesta e na primeira instância.
Notifique-se.
TCAN, 18 de Março de 2011
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador