Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02774/17.0BEBRG-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/15/2018

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. CADUCIDADE DA ACÇÃO PRINCIPAL. RESGATE.

Sumário:	I – O actual art.º 123º, nº 1, a), do CPTA prevê que os processos cautelares se extingam se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	ESSE, S.A.
Recorrido 1:	Município de Braga
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso subordinado e julgar prejudicado o conhecimento do recurso principal


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

ESSE, S.A. (R. B… Nogueira, Fraião e Lamaçães, 4715-351 Braga), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Braga, em processo cautelar por si intentado contra o Município de Braga (Praça Conselheiro Torres de Almeida, Edifício Pópulo, 4700-435 Braga), pela qual foi julgado “improcedente o presente processo cautelar”.
O Município interpõe recurso subordinado.

Conclui a recorrente:
a) Antes do mais, e em primeiro lugar, deve concluir-se pela nulidade da sentença recorrida, nos termos e para efeitos do art.º 615.º, n.º 1, alínea c), do CCP (aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA), por insanável contradição formal entre os pressupostos de facto e de direito em que assenta e o respectivo segmento decisório, o que conduzirá, inelutavelmente, à sua revogação.
b) Com efeito, não pode, do mesmo passo, sem se incorrer em absoluta contradição, sustentar-se que os danos invocados pela Requerente são simultaneamente inegáveis e meramente eventuais, tendo sido contudo com este último fundamento que o juiz a quo veio a recusar a concessão da providência requerida, depois de ter afirmado, pasme-se, que os danos eram inegáveis e existiam e que a concessão da providência apenas estava dependente da prova da verificação dos danos e nunca, em caso algum, da sua exata quantificação.
c) Acresce, já noutro plano, que a sentença deve ser igualmente revogada, por erro de julgamento, ao não dar como provados os danos à imagem e à reputação sofridos pela Requerente e por ter desconsiderado os danos que da sua não concessão resultavam para os respectivos trabalhadores.
d) Quanto aos danos de imagem, reputação e bom nome, porquanto é óbvio e manifesto que uma empresa, como a Requerente, que vive da exploração de concessões como a aqui em causa é sempre afetada no giro do seu negócio pelos danos que para a sua imagem, bom nome e reputação decorrem da perda de uma concessão como a que aqui está em causa, sobretudo quando a mesma é acompanhada de uma forte exposição mediática em que se misturam argumentos associados ao alegado interesse público no resgate com outros que apontam para o incumprimento pela mesma das suas obrigações de concessionária.
e) Como é por demais óbvio, esta mediatização da extinção da relação de concessão, sem que se percebam quais as exatas razões que conduziram o Município a tal decisão, e com a confusão que tal cria na opinião pública, tem sempre inegável reflexo na imagem pública da Requerente, podendo mesmo fazer perigar as suas atuais relações contratuais com outros Municípios.
f) Já pelo que se refere aos trabalhadores, obviamente que os danos que para estes resultam da extinção da concessão têm de poder ser invocados pela Requerente, uma vez que estes constituem o seu principal ativo no exercício da sua actividade, mas também porquanto será esta que em última análise acomodará os prejuízos morais e patrimoniais por aqueles sofridos, quer do ponto de vista da normal prossecução da sua actividade, quer do ponto de vista patrimonial (indemnizações a pagar por extinções de postos de trabalho).
g) Por sua vez, e agora pelo que toca aos danos patrimoniais e à sua ressarcibilidade por via indemnizatória, também aqui andou mal a sentença recorrida, incorrendo assim em erro de julgamento, não só por considerar que a perda de receitas da concessionária não configurava um dano certo, como também por entender que este seria sempre ressarcível por via indemnizatória.
h) Desde logo, uma coisa é a certeza da verificação de um dano e outra, bem diferente, a verificação de um dano certo, neste caso, a primeira, única condição para o decretamento de uma providência cautelar existe e a outra, perfeitamente dispensável para aquele efeito, foi delimitada pela Recorrente entre um mínimo e um máximo.
i) Acresce que a simples circunstância da cessação, ainda que parcial, do exercício de uma actividade comercial ou industrial deve ser configurada como um prejuízo de difícil reparação, acrescendo, além disso, que sendo propósito oculto da Recorrida entregar a concessão a um terceiro, tal determinará que se tornará impossível, ou pelo menos altamente improvável, que a Recorrente venha, alguma vez, a recuperar a concessão de que foi ilegalmente espoliada.
j) Tal basta para concluir que em causa estão prejuízos de difícil reparação ou mesmo causadores de uma situação de facto consumado que em momento algum terão adequada compensação por meio da atribuição de uma simples indemnização à Recorrente.
k) Por fim, também foi escamoteado o risco, efectivo, de insolvência da Recorrente, atenta a importância vital de que a presente concessão se reveste no equilíbrio global das suas receitas (aproximadamente 60% das suas receitas totais).
l) Também aqui a sentença padece de erro grosseiro de julgamento, uma vez que a desconsideração desta factualidade não resulta da sua inexistência, mas, antes da falta de força probatória bastante do documento junto pela Recorrente para dela fazer prova.
m) Contudo, aqui, como por relação a todos os demais prejuízos alegados pela Recorrente, o que se evidencia, e que percorre transversalmente toda a sentença, é o seu manifesto défice instrutório, até porque em causa estão factos cuja prova poderá ser feita por via testemunhal conforme requerido pela Recorrente, o que determina, sem mais, que a mesma deva ser objeto de anulação por défice de instrução.

O recorrido contra-alegou, estendendo as suas conclusões pelo seguinte:
1. A douta sentença proferida fez uma correcta, ponderada e equilibrada apreciação da situação em mérito nestes autos, não sendo, por isso, passível de qualquer reparação ou censura.
2. A pretensa nulidade da sentença, invocada pela Requerente nas suas doutas alegações carece de qualquer fundamento.
3. Confessa-se, alias, que não se vislumbra onde a Requerente deteta a oposição entre quaisquer asserções da sentença, sendo certo que – se bem entende a Requerida – a decisão tomada com base nestes pressupostos corresponde mesmo à orientação jurisprudencial largamente maioritária.
4. É que estamos perante uma providência cautelar, cujos critérios de decisão estão clara e precisamente definidos na Lei e não deixam, neste particular, margem para quaisquer dúvidas.
5. Com o devido respeito, o Tribunal a quo limitou-se a fazer uma aplicação das regras legais atinentes ao caso, conforme, aliás, a própria Requerente não deixa de reconhecer.
6. Esta, na verdade, não deixa de mostrar ter apreendido integralmente o pensamento do julgador, ao fazer uma interpretação perfeitamente adequada do que se pretendeu afirmar, na douta sentença em crise, quanto aos danos ‘eventuais’, ‘futuros’ e ‘inegáveis’.
7. A Requerente, na verdade, mostra ter compreendido perfeitamente que a douta sentença em crise considerou os danos ‘inegáveis’ quanto à sua verificação, mas ‘eventuais’ quanto à sua extensão e quantificação.
8. Daí que, e muito bem, tenha considerado que esses eventuais danos (de extensão e quantificação nesta altura indeterminável) correspondem a danos ‘futuros’ cuja difícil reparação está por demonstrar (e caberia à Requerente fazê-lo), pelo que não poderia deixar de aplicar a regra geral contida no nº 1 do arº 120º do CPTA.
9. Cabe, de resto, esclarecer nesta fase que – contrariamente ao que a Requerente repete até à exaustão – a douta sentença em crise não considerou quaisquer danos como ‘provados’, tendo-se limitado a constatar que os mesmos não deveriam deixar de se verificar: uma coisa é aceitar a probabilidade, ainda que muito forte, da verificação de danos, outra bem diferente é considerar tais danos como ‘provados’ ou ‘assentes’.
10. Os danos que venham, eventualmente, a ser sofridos pela Requerente serão sempre quantificáveis e determináveis e, portanto, passíveis de integral reparação por parte da Requerida – caso se venha a verificar, o que se não concede, qualquer ilegalidade da sua actuação neste caso concreto.
11. Entra aqui, isto é, a ponderação de interesses que ao julgador cabe realizar no âmbito deste tipo de processos: entre os interesses públicos e privados em presença, optando pelos primeiros, sempre que estes se mostrem superiores aos que possam resultar, para o particular, da recusa da providência.
12. Pretende, noutro passo das suas alegações, a Requerente que os danos patrimoniais por si sofridos não são, no caso, susceptíveis de ser reparados e que, por outro lado, os danos por si supostamente sofridos não revestem natureza exclusivamente patrimonial.
13. No que se refere ao primeiro dos aspectos (e para além do já anteriormente afirmado), o argumento da Requerente claudica completamente porquanto é ela própria que – como confessa nas alegações em resposta – indica no requerimento inicial montantes máximos e mínimos de alegados e pretensos prejuízos que por si virão a ser sofridos, consoante quer o quadro temporal da concessão, quer consoante a extensão da mesma.
14. Mesmo, porém, na indicação dos valores supostamente máximos e mínimos que contava arrecadar com a concessão, a Requerente não entra em linha de conta com factores de ordem futura, eventual e incerta, que poderão - e deverão – alterar os cálculos e perspectivas que presentemente acalenta.
15. Certo é, no entanto, que a final tais valores serão sempre determináveis e, por isso mesmo, ressarcíveis, indemnizando a Requerente por eventuais prejuízos que lhe possam advir da alegada (mas inexistente) ilegalidade da decisão do Município de Braga.
16. Já quanto aos invocados prejuízos não patrimoniais, a Requerente fundamenta-os numa alegada deterioração da sua imagem pública.
17. Conforme a Requerida teve oportunidade de alegar em peça anterior oferecida nestes autos, a imagem pública da Requerente nunca será afectada por esta decisão do Município de Braga, porquanto nenhum comportamento incumpridor, culposo ou faltosos lhe é imputado.
17 E a douta sentença em crise é lapidar nesta matéria, quando afirma que ‘quanto à alegação de uma má imagem da Requerente, importa, primeiramente, afirmar que a alegação é meramente conclusiva. A Requerente basta-se com o dizer que o ato de resgate afeta a sua imagem perante os demais (no âmbito de outras concessões e concurso em que participa), não consubstanciando o porquê de ser assim’
18. E não vale argumentar que a decisão tomada pelo Tribunal a quo o foi com base numa deficiência instrutória, porquanto a douta decisão recorrida explica claramente, logo no seu início, que considera que a prova documental existente nos autos era suficiente e bastante para a decisão da causa, sendo dispensável a produção de mais elementos de prova, nomeadamente de natureza testemunhal.
19. Na verdade, e não obstante as afirmações genéricas, vagas e não concretizadas realizadas pela Requerente, a verdade é que esta não logra demonstrar, nas alegações que ofereceu, o que de concreto e preciso poderia ter sido averiguado (e não foi) através da produção de outros meios de prova, nomeadamente de índole testemunhal.
20. A argumentação aduzida na douta sentença recorrida refuta, ponto por ponto, os eventuais ‘ganhos’ dessa produção suplementar de prova, a qual se revelaria evidentemente dilatória, atenta a natureza das razões pelas quais foi indeferida a presente providência cautelar.
21.E isto porque a Requerente se limitou a proferir afirmações genéricas e vagas, supostamente confirmadoras da prova testemunhal apresentada, sem que trouxesse – ou fosse susceptível de trazer – qualquer outro aporte ao processo que não fosse a confirmação ou repetição da matéria constante da prova documental.
22. Noutro passo das suas alegações de recurso, a ESSE vem ainda invocar que inexiste, na deliberação do Executivo Camarário que aqui se discute, qualquer defesa do interesse público, alegando que se trata de uma manobra estritamente política, destinada a satisfazer uma promessa eleitoral de cariz político-partidário.
23. Sobre a primeira parte desta argumentação, caberá recordar que o Município de Braga é um órgão publico destinado à defesa dos interesses dos respectivos munícipes, cujos órgãos políticos são eleitos pela população, través de um acto eleitoral por sufrágio universal, directo e secreto: são, pois, estes órgãos, aqueles a que cabe defender o que, em cada momento, é ou não interesse público.
24. Contrariamente ao que a Requerente sustenta nas suas alegações, a decisão de proceder ao resgate da concessão, tomada pelo competente órgão do Requerido, encontra-se devidamente fundamentada e assenta exclusivamente em razões de interesse público.
25. Razões de interesse público estas que se encontram devidamente enunciadas no texto da proposta apresentada na reunião do Executivo Municipal e que veio a merecer a aprovação unânime da vereação.
26. Refira-se, aliás, num breve parêntesis que esta circunstância de a mencionada deliberação ter sido aprovada por unanimidade deita por terra a tese da Requerente de que o resgate da concessão constituiria uma questão político-partidária e uma ‘obrigação´ de cumprimento de uma promessa eleitoral por parte do actual Presidente da Câmara Municipal de Braga.
27. Por outro lado, essa mesma circunstância de a decisão de operar o resgate da concessão ter merecido a unanimidade das forças políticas representadas no Executivo Camarário é igualmente indiciadora de que se está perante uma questão de interesse público, já que conseguiu congregar a vontade de todas as tendências políticas e o consenso de toda a vereação.
28. Note-se e reafirme-se, aliás, que é aos órgãos do Município que cabe definir o que considera interesse público e qual a forma pela qual, em cada momento, entende dever prossegui-lo.
29. A Requerente é uma sociedade comercial que visa o lucro dos respectivos accionistas, não lhe cabendo decidir o que é ou não interesse do Município ou dos munícipes.
30. Pode a Requerente ou os titulares dos seus órgãos sociais discordarem da visão de interesse público revelada pelo Executivo Municipal; mas essa discordância é irrelevante, precisamente porque é da sua natureza zelar e prosseguir interesses exclusivamente privados – enquanto cabe aos órgãos do Requerido definir e zelar pelo interesse público.
30. Por outro lado, também não tem qualquer suporte o argumento, utilizado nestes autos pela Requerente, de que a deliberação do Executivo Municipal visou constituir uma ‘válvula de escape’ para a alegada impossibilidade de resolução do contrato, que seria a intenção última e oculta do acto administrativo em crise.
31. Com efeito, o que se afirma na decisão em causa é que se desse nota à ora Requerente, de que o Município de Braga não abdicaria da possibilidade de resolver o contrato sem direito a indemnização, em momento anterior àquele em que teria lugar o resgate, caso entretanto se verificassem os pressupostos ou condições jurídicas para tal.
32. Inexiste, por isso, qualquer situação de desvio de poder, como pretende a Requerente.
33. Também invoca a Requerente, nas alegações em resposta, como sendo elemento constitutivo do periculum in mora, a situação que, supostamente, decorreria para os trabalhadores da execução dos efeitos materiais do resgate da concessão.
34. Como consta dessa decisão em crise, ‘a Requerente invoca, concretamente, ao nível deste pressuposto que a decisão do Requerido acarreta não só prejuízos para si, mas também para os seus trabalhadores (os fiscais da concessão), para o Município e para os munícipes. Sustenta que tem onze fiscais que zelam pelo cumprimento da obrigação de pagamento da taxa de utilização do espaço concessionado, que o resgate implicará a cessação dos respetivos contratos de trabalho, que a iminência desse prejuízo já causa preocupações e desgaste psicológico e emocional a esses onze trabalhadores, mas mais ainda com a repercussão que tal tem tido na comunicação social (que abala a moral e tem atitude dos seus colaboradores, que já revelaram ansiedade, nervosismo, preocupação, medo de perder o seu trabalho e o sustento das suas famílias)’.
35. E acrescenta: ‘vertendo sobre cada uma das alegações da Requerente, deve, desde já, afastar-se os invocados danos que não sejam respeitantes a ela mesma. Ou seja, os eventuais prejuízos dos trabalhadores da Requerente, do Município e dos munícipes apenas podem (e devem, caso existam) ser invocados pelos próprios. Caso os fiscais da Requerente ou os munícipes se sintam prejudicados, devem eles próprios invocar tais situações e tomar as devidas diligências no sentido de protegerem a sua própria esfera jurídica, prevenindo danos que a eles digam respeito. Não cabe à Requerente, para sustentar a defesa dos seus interesses económicos (porque, na verdade, a Requerente é uma sociedade comercial, que visa o lucro, e não a tutela de interesses difusos, sociais, meta-individuais ou mesmo laborais), invocar que os seus trabalhadores serão prejudicados com o ato suspendendo’.
36. Sobre esta matéria, a Requerida já se pronunciou em sede de articulados, com argumentos que vale a pena recordar.
37. É que, como a Requerente confessou nestes autos, é detentora de mais do que um contrato de concessão de teor idêntico ao dos autos, pelo que estava e está, por isso, em condições de assegurar aos seus trabalhadores afectos à fiscalização da concessão em apreciação nestes autos a manutenção do vínculo laboral, afectando-os a idênticas funções no desenvolvimento dos contratos que já celebrou e que espera vir a celebrar.
38. Mas, ainda que assim não fosse, nunca poderia a Requerente vir invocar a imprevisibilidade desta situação, decorrente da iminência do resgate.
39. E isto porque – como já se alegou supra – a lei obriga a que o resgate da concessão seja precedido de um prolongado período de aviso prévio (que o Requerido respeitou inclusivamente por excesso) motivo pelo qual a ESSE sabe, há cerca de vinte meses, que a sua exploração do estacionamento pago na cidade de Braga cessaria no dia 9 de Janeiro de 2018.
40. Teve, isto é, a ESSE pouco menos de dois anos para se precaver contra estes efeitos do resgate de concessão, nada tendo aparentemente feito (o que, de resto, se coaduna com a sua conduta extrajudicial, ao não impugnar, em tempo oportuno, a deliberação municipal que decidiu o referido resgate).
41. Em suma, dir-se-á que os critérios de decisão que devem presidir à apreciação da pretensão formulada neste processo encontram-se enunciados no artº 120º, CPTA, cujo nº 1 dispões que ‘sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente’.
42. Por tudo quanto anteriormente já se alegou, é evidente que se não verifica o segundo dos aludidos requisitos (‘seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente’).
43. Por outro lado – e como já amplamente se referiu - igualmente não se demostrou preenchida a primeira exigência: ‘fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal’.
44. Em primeiro lugar, refira-se que – conforme já anteriormente se alegou – não cabe à Requerente, enquanto empresa privada que tem por escopo a obtenção de lucro, definir o que é o interesse do Município e dos munícipes e, portanto, definir o que para estes constitui prejuízo.
45. Por outro lado – e como igualmente se deixou dito - não colhe o argumento de que o resgate da concessão coloca em causa a manutenção de postos de trabalho dos fiscais contratados pela Requerente (conforme, de resto, a própria Requerente acabou por reconhecer).
46. Nunca é mais recordar que a lei obriga a que o resgate da concessão seja precedido de um prolongado período de aviso prévio (que o Requerido respeitou inclusivamente por excesso) motivo pelo qual a ESSE sabe, há cerca de vinte meses, que a sua exploração do estacionamento pago na cidade de Braga cessaria no dia 9 de Janeiro de 2018.
47. Teve, isto é, a ESSE pouco menos de dois anos para se precaver contra estes efeitos do resgate de concessão, nada tendo aparentemente feito (o que, de resto, se coaduna com a sua conduta extrajudicial, ao não impugnar, em tempo oportuno, a deliberação municipal que decidiu o referido resgate).
48. Nestes autos, a ESSE, no essencial, limitou-se a especular sobre supostos investimentos que alega ter realizado (mas que não mencionou no estudo económico que acompanhou a proposta apresentada no âmbito do concurso público) e eventuais receitas que, não tendo correspondência com a realidade destes cinco anos em que durou a concessão, se fundam em perspectivas de duração do contrato que, como já sabe, não se irão verificar.
49. A invocação de que o regate da concessão a que estes autos se reportam põe em causa a sobrevivência económica da Requerente é, de resto, puramente especulativa e nem sequer se demonstra (ainda que indiciariamente) que tenha a ver com a matéria em apreciação nestes autos, atendendo a que a actividade da ESSE não se resume, nunca se resumiu, nem resumirá à exploração do estacionamento pago na cidade de Braga.
50. E nem se diga, como pretende a ESSE nas conclusões das suas alegações de recurso, que a douta sentença proferida ignorou os riscos financeiros que para ela decorreriam da concretização dos efeitos materiais do resgate, nem ponderou o alegado risco de insolvência da própria empresa, pois, como resulta da douta sentença em crise, foram considerados com não provados os seguintes factos: ‘as receitas da concessão de Braga representem cerca de 60% das receitas da Requerente; e a perda dos lucros advenientes da concessão, por efeito do resgate suspendendo, possa conduzir à insolvência ou quase insolvência da Requerente’.
51. Em qualquer caso, ainda que todas essas alegações fossem verdadeiras (o que, de forma expressa, se não concede), sempre os prejuízos verificados seriam susceptíveis de reparação pecuniária e indemnização compensatória.
52. Do mesmo modo, também fica pode demonstrar que a reversão da concessão fosse criar uma situação de facto consumado, irreversível e definitiva.
53. Efectivamente, os arruamentos a que se refere a decisão aqui em causa não deixam de existir, como também não deixarão de existir os espaços destinados ao aparcamento de viaturas automóveis.
54. Constata-se, deste modo, que não se verificam os pressupostos de que a lei faz depender a possibilidade de deferimento da pretensão formulada nestes autos de providência cautelar.

Para além de contra-alegar o Município também interpôs recurso subordinado, que acabou por finalizar por vastas conclusões, assim:
1. No articulado de oposição que ofereceu nestes autos, a Requerida alegou, nomeadamente, que a apresentação a juízo da pretensão formulada pela Requerente era manifestamente extemporânea.
2. Alegou, para tanto, que a deliberação a que agora nos referimos foi tomada pela Câmara Municipal de Braga, em reunião do seu Executivo, no dia 18.04.2016, e notificada à Requerente, através de correio registado com aviso de recepção, pelo ofício nº S/18/DMGAP/2016, datado de 27.04.2016 e recebido pela ESSE no dia 09.05.2016.
3. Recorde-se igualmente que, conforme consta da fundamentação dessa deliberação camarária, a figura do resgate da concessão está legal e contratualmente prevista, podendo ser invocada pela entidade pública Concedente a partir do final do primeiro terço de vigência do contrato, desde que comunicada ao Concessionário com a antecedência mínima de doze meses.
4. O contrato de concessão de serviço público a que os autos se reportam tinha a duração inicial prevista de quinze anos, pelo que o resgate da concessão teria que ser exercido para o final do quinto ano de vigência do mesmo (o que tudo consta, de resto, da fundamentação da deliberação do Executivo Municipal).
5. Estando a validade deste acto administrativo dependente da efectiva notificação da aqui Requerente, é manifesto que a contagem do prazo de impugnação do mesmo, previsto no artº 58º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante designado, de forma abreviada, por CPTA), se mostra grosseiramente ultrapassado, sendo, por isso, extemporânea a propositura quer desta providência cautelar, quer da acção administrativa definitiva, que se anunciava no requerimento inicial.
6. Na verdade, sendo invocadas nestes autos pretensas (mas inexistentes) situações supostamente geradoras da anulabilidade de acto administrativo, o prazo para propositura da presente acção teria terminado, na pior das hipóteses, um ano após a sua notificação à sociedade Concessionária, aqui Requerente.
7. No articulado que ofereceu, a Requerente veio invocar, para pretender sustentar a tempestividade destes processos, a disciplina contida no artº 54º, CPTA, cujo nº 1 dispõe que ‘os actos administrativos só podem ser impugnados a partir do momento em que produzam efeitos’.
8. A cabal interpretação desta norma, no entanto, terá que ser realizada em conjugação com o disposto no artº 155º, CPA, que preceitua, no seu nº 1, que ‘o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que é praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva, diferida ou condicionada’.
9. Ou seja, sustentou a Requerida, a caducidade do direito de a Requerente suscitar a presente questão em juízo.
10. Pronunciando-se sobre esta questão suscitada pelo Requerido, a douta sentença em crise decidiu pela improcedência da excepção de intempestividade deduzida pelo aqui Alegante.
11. Verifica-se, desta forma, que a Requerida ficou vencida na douta decisão proferida no presente procedimento cautelar, na parte em que foi julgada improcedente a excepção de caducidade do direito de a Requerente propor esta acção.
12. Neste contexto, e de acordo com o preceituado no nº 1, do artº 633º, do Código de Processo Civil, pode a ‘Requerida recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser (…) subordinado’.
13. De acordo com o nº 2 da mesma disposição legal, ‘o prazo para interposição de recurso subordinado conta-se a partir da notificação do recurso da parte contrária’, pelo que está a Requerida em tempo de proceder à respectiva interposição, o que faz pela presente via.
14. É entendimento da aqui Alegante que lhe assiste inteira razão na questão suscitada sobre a caducidade do direito de acção por parte da Requerente.
15. Na exposição de motivos que, nestas alegações, se realiza, segue-se de perto (ou mesmo por citação) o douto parecer que, sobre a questão, foi elaborado pela Doutora Isabel Celeste M. Fonseca, da Escola de Direito da Universidade do Minho, cuja cópia integral se anexa à presente peça processual.
16. No douto parecer em causa, a Ilustre Docente Universitária começa logo por afirmar que ‘tendo a Câmara Municipal de Braga deliberado, em 18.04.2016, por unanimidade, resgatar a concessão de serviço público de que a ESSE, Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A., era titular, e tendo a mesma entidade procedido à respetiva notificação do resgate pelo ofício S/18/DMGAP/2016, de 27.04.2016, cujo aviso de receção foi assinado a 09.05.2016, verifica-se a manifesta caducidade do direito da ESSE de propositura da ação administrativa dirigida contra aquele ato. Em 2018, regista-se, na verdade, a formação de caso decidido’.
17. O resgate é um ato administrativo extintivo do contrato administrativo de concessão de serviço público, praticado pelo concedente, no uso dos seus poderes de autoridade, neste especial domínio classificado como exorbitante, tendo como fundamento razões de interesse público’ (…), carecendo, portanto, de ‘notificação qualificada por ter de ser antecipada – e por isso ser uma decisão com pré-aviso’.
18. E, por conseguinte, ‘a impugnação do mesmo deve fazer-se nos termos gerais, previstos nos artigos 51.º e 59.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), já que “o momento jurídico do resgate” coincide com o pré-aviso, não relevando para este efeito a queda do prazo de garantia, uma vez que este apenas salvaguarda o concessionário, em face da respetiva execução coativa’.
19. Como afirma o Professor Doutor Rogério Soares, ‘a Administração, quando o julga conveniente e oportuno, resolve, por uma simples declaração de vontade, a situação do concessionário, que vê, depois disso, o seu direito a explorar o serviço público convertido numa indemnização (…) Sumariamente o resgate consubstancia-se na faculdade extraordinária que à Administração é concedida por expressa determinação da lei ou cláusula do contrato, e que se traduz na possibilidade de extinguir a relação jurídica emergente do negócio de concessão, mediante um conveniente ressarcimento patrimonial do resgatado’.
20. O resgate da concessão de serviços públicos ‘não assenta em qualquer conduta ilícita por parte do concessionário, mas tão-só em razões imperiosas de interesse público, isto é, revestidas de manifesta dignidade (rol em que não serão de acolher as desvantagens económicas do contrato de concessão) e ligadas ao objeto ou ratio do contrato. Por ser assim, e por ser um ato ablatório, tais motivos devem constar expressamente da fundamentação do ato de resgate, como se verifica, aliás, no caso em apreço, nos termos dos artigos 151º, 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo’.
21. E isto porque ‘a figura do resgate espelha a primazia conferida pela ordem jurídica à salvaguarda do interesse público subjacente às necessidades de re(organização) do serviço público, em detrimento dos interesses privados do concessionário na estabilidade do direito que se havia constituído a seu favor – direito sacrificado ablativamente, mediante o pagamento de uma indemnização’.
22. Assim sendo, ‘o resgate, na medida em que corporiza uma ablação do direito atribuído ao concessionário de gerir o serviço público, deve ser-lhe notificado para que possa produzir os respetivos efeitos, de acordo com o preceituado no artigo 160º do CPA Administrativo, sendo certo que a comunicação da decisão de resgate é vulgarmente denominada de pré-aviso’, pelo que se impõe, pois, ‘averiguar a natureza jurídica desta figura de decisão com pré-aviso e a sua razão de ser’.
23. Analisando a natureza jurídica deste instituto do pré-aviso, conclui-se que ‘a hipótese de se considerar um termo pressuporia uma completa latência dos efeitos do resgate até à ocorrência daquele acontecimento futuro e certo (data certa), que os inauguraria. Conforme aduzido, tal não procede, pois, afinal, o pré-aviso não é inócuo, do ponto de vista substancial ou material. Antes: a comunicação da decisão de resgate (vulgarmente denominada pré-aviso) opera, tem consequências substanciais e não apenas formais. Se dúvidas houver a esse respeito, atente-se ao disposto no n.º 3 e no n.º 4 do art. 422.º do CCP: os direitos e as obrigações do concessionário são assumidos automaticamente pelo concedente após aquela notificação, sendo certo que as obrigações assumidas pelo concessionário após a mesma apenas vinculam o concedente quando este haja autorizado, prévia e expressamente, a sua assunção’.
24. Estas consequências substantivas da declaração de pré-aviso (que foram totalmente olvidadas pela douta sentença recorrida), mostra que a mesma não é um mera indicação de início de qualquer termo inicial – conforme constitui a tese sustentada pela Requerente -, mas antes implica o surgimento imediato de efeitos próprios, substantivos e relevantes, que o tornam um acto com efeito jurídico imediato e, portanto, despoletador do prazo de impugnação judicial.
25. Importa, na verdade, atender ao que dispõe, sob a epígrafe ‘resgate’, o artº 422º do Códigos dos Contratos Públicos (CCP):
«1 - O concedente pode resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato.
2 - O resgate é notificado ao concessionário no prazo previsto no contrato ou, na sua falta, com pelo menos seis meses de antecedência.
3 - Em caso de resgate, o concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário diretamente relacionados com as atividades concedidas desde que constituídos em data anterior à da notificação referida no número anterior.
4 - As obrigações assumidas pelo concessionário após a notificação referida no n.º 2 apenas vinculam o concedente quando este haja autorizado, prévia e expressamente, a sua assunção.
5 - Em caso de resgate, o concessionário tem direito a uma indemnização correspondente aos danos emergentes e aos lucros cessantes, devendo, quanto a estes, deduzir-se o benefício que resulte da antecipação dos ganhos previstos.
6 - A indemnização referida no número anterior é determinada nos termos do contrato ou, quando deste não resulte o respetivo montante exato, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil
7 - O resgate determina a reversão dos bens do concedente afetos à concessão, bem como a obrigação de o concessionário entregar àquele os bens abrangidos, nos termos do contrato, por cláusula de transferência.
8 - A caução e as garantias prestadas são liberadas um ano após a data do resgate, mediante comunicação dirigida pelo concedente aos respetivos depositários ou emitentes.»
26. Como se constata, a realização do pré-aviso de resgate da concessão, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 deste preceito legal (e das disposições legais aplicáveis, se as houver), tem, desde logo, consequências substanciais e próprias, de efeito imediato e que se não confundem nem esgotam na mera fixação do prazo de verificação dos efeitos materiais do resgate.
27. Atente-se, desde logo, no disposto nos nºs 3 e 4 este artº 422º: pela simples notificação do aviso prévio, ‘o concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário diretamente relacionados com as atividades concedidas desde que constituídos em data anterior à da notificação referida no número anterior’ e ‘as obrigações assumidas pelo concessionário após a notificação referida no n.º 2 apenas vinculam o concedente quando este haja autorizado, prévia e expressamente, a sua assunção’.
28. Tanto basta, na perspectiva da aqui Recorrente, para que não possa deixar de se considerar-se que não estamos perante um caso de um acto de eficácia diferida, como pretende a Requerente, mas sim perante um acto de efeito jurídico imediato e, portanto, também imediatamente impugnável, dentro do prazo legal, sob pena de caducidade desse direito.
29. ‘Não é a queda do prazo que tem efeito retroactivo, neste caso em particular. É a notificação do resgate, ou o pré-aviso de resgate que tem estes efeitos. Ele opera!’
30. ‘Incorre-se numa interpretação contra legem associar a figura de pré-aviso ao termo e associar a notificação do resgate à notificação de uma decisão em que é aposta um termo. E com este argumento se afasta a possibilidade/faculdade da impugnação do ato de resgate sob que versa este parecer, nos termos da al. b), do n.º 2 do art. 54.º do CPTA, em 2018, quando ele já é “impugnável”.’
31. Aliás, é relevante assinalar aqui que ‘a data de 09.01.2018 corresponde não a um termo, mas a um quid diferente. A data corresponde ao terminus do período de garantia ou período de segurança de não resgate. Neste sentido, também se pronunciou o TAF de Braga, no proc. 2774/17.0BEBRG-A, ao indeferir a providência cautelar de suspensão da eficácia do resgate, tendo expressamente referido: “não se trata aqui de uma eficácia diferida ou sujeita a termo ou condição’.
32. ‘Atendendo à natureza deste ato, importa atentar no respetivo regime procedimental previsto no art. 422.º do atual CCP, a fim de identificarmos a natureza jurídica do pré-aviso. Como apontámos, o concessionário só pode fazer uso do poder de resgate da concessão após o decurso do prazo de garantia (ou de não resgate) fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do Contrato, devendo notificar o concessionário dessa decisão no prazo previsto no contrato ou pelo menos com seis meses de antecedência, nos termos do n.º 1 e do n.º 2 do art. 422.º do CCP. Dito isto, apraz questionar a razão pela qual impõe o legislador o extremo cuidado no respeito pelo período de garantia e pela notificação antecipada, ele na verdade, não visa apenas proteger o concessionário’ Como sabiamente ensina Rogério Soares (…), o resgate cumpre-se com o pré-aviso. E a razão é a seguinte: “após a comunicação da decisão de resgate, o concessionário deve estruturar-se no sentido de possibilitar uma transição suave e cautelosa da concessão para as mãos do concedente (economia do pré-aviso)”, encontrando-se, desde logo, adstrito a fazer-se pautar por uma conduta proativa nesse sentido. (…) exige-se que a partir do pré-aviso se reconheça o nascimento de efeitos jurídicos estáveis, não só puramente instrumentais ou cautelares, mas muito especialmente efeitos directa e seriamente conexos com a extinção da concessão. (…) Neste clima devem, pois, ser interpretadas as disposições legais ou contratuais que estabeleçam a obrigação de um pré-aviso’.
33. É no contexto e na esteira deste pensamento do Professor Doutor Rogério Soares, que a Doutora Isabel Fonseca conclui que ‘esta é a natureza do pré-aviso e a sua “economia” ou função: avisar com tempo o concessionário para que o mesmo prepare a entrega da empresa e reajuste a sua vida e colabore na tranquila transição do serviço público das suas mãos para as do concedente: ou seja, e com invocação das palavras de ROGÉRIO SOARES “o que resulta evidente é que o pré-aviso tem uma finalidade inteiramente distinta da do prazo de garantia: este visa a estabilidade da concessão, aquele assegurar o resgate sem convulsões violentas’.
34. Aliás, o Professor Doutor Rogério Soares afirma que ‘cremos seguramente consagrado nos nossos textos o princípio de que a declaração de que vai proceder-se a um resgate, feita ao explorador do serviço pela entidade concedente, contém, ela mesma, a declaração de vontade fundamental do resgate”, sendo certo que “esta não pode incorporar-se senão no aviso. É que não encontramos no processo de resgate outro acto a que sejamos capazes de referir essa declaração’.
35. À laia de conclusão, dir-se-á que ‘a economia da figura “exige que a partir do pré-aviso se reconheça o nascimento de efeitos jurídicos estáveis, não só puramente instrumentais ou cautelares, mas muito especialmente efeitos directa e seriamente conexos com a extinção da concessão”. Ora, assim, podemos dizer, em conclusão, “que de acordo com a economia do pré-aviso impõe-se perfilhar uma doutrina possível que vê naquele procedimento um acto destinado a nada mais que indicar “o momento jurídico do resgate”, pois, e este é nosso entendimento, só esta consideração vai ao encontro de um regime que é todo ele desenhado em torno da prossecução do interesse público, e só este entendimento fará, como justificava ROGÉRIO SOARES, “com que a Administração ponha termo o mais depressa possível à inconveniente situação de pendência em que se encontra o concessionário, pois uma dilação sua pode transformar uma gestão proveitosa, por acaso, ou incúria ou má fé do concessionário, numa autêntica catástrofe financeira’.
36. Se nos debruçarmos sobre o caso concreto dos presentes autos, verifica-se que ‘identificado o ato de resgate no caso concreto, verificado que o mesmo obedece a todos os requisitos (subjetivos, objetivos, funcionais e formais) de validade; e registado o cuidado posto pelo Concedente na notificação do resgate para atender à funcionalidade do pré-aviso, impõe-se lembrar que perante o não acatamento voluntário das obrigações decorrentes do pré-aviso por parte do concessionário, o concedente pode impor-lhas coercivamente (sem necessidade de mandato judicial), nos termos do n.º 2 do art. 309.º do CCP’.
37. ‘Com efeito, e importa agora sublinhá-lo, apenas com a queda do prazo de garantia (decorrido um terço da vigência do prazo do contrato de concessão, id est 5 anos), o concessionário deixou de se encontrar resguardado da executoriedade do resgate, sendo certo que, como se percebe, o Município de Braga, logo a 03.01.2018, tomou medidas no sentido da operacionalização coativa da execução de resgate, ao solicitar designadamente o NIB da ESSE a fim de proceder ao pagamento da indemnização e a fim de alcançar a entrega de todos os equipamentos afetos à concessão’.
38. ‘Aliás, nos termos da lei, nada impede, como se explicou que aconteceu no caso, que a comunicação da decisão de resgate ocorra ainda antes de decorrido o prazo de garantia. O que fica vedado ao concedente é a possibilidade de imposição coerciva das obrigações determinadas pelo resgate antes da queda do mencionado prazo, em atinência à feição garantística que é, nesse sentido, dedicada ao concessionário’.
39. ‘Destarte, o prazo de garantia constante do n.º 1 do art. 422.º do CCP deve ser interpretado restritivamente, ao abrigo dos moldes enunciados, sob prejuízo de insanáveis incongruências práticas com o disposto no n.º 3 e no n.º 4 do mesmo preceito legal. Não há dúvida, pois, de que, mesmo antes de decorrido o prazo de garantia, o pré-aviso pode ser dado, contanto que com a antecedência devida (in casu, as partes haviam convencionado, pelo menos, 12 meses de antecedência, o que sucedeu)’.
40. ‘Resulta do exposto que, com o pré-aviso, datado de 09.05.2016, se comunicou a decisão de resgate e se começaram, então, a produzir os efeitos do resgate, sem prejuízo de ao concedente estar vedada a possibilidade de executar coativamente o ato em momento anterior ao da queda do prazo de garantia, que apenas se verifica a 09.01.2018’.
41. ‘Numa palavra, há muito que a melhor doutrina administrativista portuguesa distingue validade de eficácia; imperatividade, exequibilidade, executividade e executoriedade; e eficácia e executoriedade, sendo certo que, em particular, os conceitos de eficácia e de executoriedade do ato administrativo não são de todo em todo confundíveis no universo da prática de atos administrativos e muito menos o são no domínio da prática do ato de resgate’.
42. ‘O primeiro atine à idoneidade de o ato administrativo projetar na realidade jurídica os efeitos visados pela decisão. O segundo deve ser entendido como a qualidade de o ato administrativo constitutivo de obrigações ou deveres possibilitar à Administração, em determinadas circunstâncias, a sua execução coativa sem necessidade de mandado judicial, quando os particulares não cumpram voluntariamente os deveres impostos pelo ato’.
43. ‘Dito isto, e depois de falarmos do «momento jurídico» do resgate – momento a partir do qual se começam a produzir os efeitos do ato administrativo – que releva em sede da impugnação do resgate. De facto, dispõe o n.º 1 do art. 54.º do CPTA que os atos administrativos só são impugnáveis a partir do momento em que produzem efeitos. No caso do resgate, esse momento é o da comunicação da decisão de resgate ao concessionário (pré-aviso), em atenção a tudo quanto foi anteriormente esclarecido’.
44. Apreciadas as condições a impugnabilidade do resgate, constata-se que o contencioso administrativo de impugnação dos actos administrativos regula-se pelas disposições constantes nos artºs 51º e seguintes do CPTA. Ora, a impugnação do acto de resgate segue a mesma regra aplicável à impugnabilidade dos demais actos.
45. Não obstante, ‘o referido princípio, de acordo com o qual a eficácia dos atos administrativos é requisito para a sua impugnação contenciosa, também sofre derrogações. A lei admite, nas alíneas a) e b) do n.º 2 do aludido artigo 54.º, a faculdade de impugnação de atos que não tenham começado a produzir efeitos jurídicos quando tenha sido desencadeada a sua execução, ou seja seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos, designadamente por a ineficácia se dever apenas ao facto de o ato se encontrar dependente de termo inicial ou condição suspensiva cuja verificação seja provável’.
46. Por conseguinte, à luz das circunstâncias em que a ação administrativa em apreço foi proposta, não faz sentido senão aplicar-se a regra geral, devendo o início dos prazos de impugnação seguir os termos do art. 59.º do CPTA.
47. ‘Aliás: da leitura conjugada do disposto na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 58.º e do preceituado no n.º 1 e no n.º 2 do art. 59.º do CPTA afere-se que a ação administrativa de impugnação do resgate deveria ter sido proposta pelo concessionário no prazo de três meses a partir da data da notificação da decisão de resgate (pré-aviso), contado nos termos do art. 279.º do Código Civil, o que não sucedeu.’
48. ‘Conclui-se que, aquando da proposição da ação administrativa em análise, o direito de ação já havia caducado. A ação administrativa de impugnação do resgate da concessão de serviço público, proposta pelo concessionário, é (manifestamente) intempestiva’.
49. O resgate não é um ato administrativo em que seja aposta uma cláusula de termo, pelo que a eficácia do ato não fica dependente de um acontecimento futuro certo, neste caso, um prazo, cuja verificação a desencadeia. E, por conseguinte, não deve confundir-se natureza da decisão com pré-aviso com a decisão em que é aposta um termo e muito menos deve considerar-se que a impugnação do mesmo seja configurável nos termos da al. b), n.º 2 do art. 54.º do CPTA.
50. Conclui-se que, aquando da proposição da ação administrativa em análise, o direito de ação já havia caducado. A ação administrativa de impugnação do resgate da concessão de serviço público, proposta pelo concessionário, é (manifestamente) intempestiva.

Contra-alegado, com as seguintes conclusões:
A. O objeto do recurso subordinado, reconduz-se, unicamente, à questão de saber se, à data da apresentação da ação, já havia caducado o direito da ESSE impugnar judicialmente a Deliberação da Câmara Municipal de Braga que determinou o resgate da concessão.
B. No entendimento do Município, que segue de perto o Parecer Jurídico apresentado em anexo às alegações de recurso, tendo a Câmara Municipal de Braga deliberado, em 18.04.2016, por unanimidade, resgatar a concessão, em 2018, regista-se, na verdade, a formação de caso decidido”.
C. A tese do município sustenta-se na premissa de que o momento jurídico do resgate coincide com o pré-aviso, pelo que, este terá, entre outros, o efeito de despoletar o prazo de impugnação judicial.
D. Para demonstrar a sua tese, o Município invoca dois argumentos: (i) o pré-aviso do resgate produz os efeitos previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 422.º do CCP e (ii) o seu entendimento segue de perto os ensinamentos do Exmo. Professor Doutor Rogério Soares.
E. Nenhum dos argumentos é passível para fazer prova do alegado.
F. De acordo com uma interpretação literal da norma do artigo 422.º, n.º 3, do CCP, o legislador expressamente refere que (somente) em caso de (efetivo) resgate o concedente assume os deveres e direitos ali descritos.
G. A decisão de resgate não se cumpre com o pré-aviso, como defende o Município, porque o efeito principal do resgate – a cessação do contrato de concessão de serviço público – não se constitui na data do pré-aviso, tal como resulta expressamente do artigo 422.º, n.ºs 3, 4, 5 e 7, do CCP. Caso contrário, o legislador estaria a regular uma situação jurídica inexistente.
H. Questão que, de todo o modo, o Município expressamente reconheceu, na medida em que remeteu à ESSE, em 03.01.2018, uma comunicação dando nota que o resgate se iria operar a partir do dia 09.01.2018 e que, portanto, deveria indicar o NIB e proceder à entrega dos bens.
I. É, pois, evidente que o Município sabia, e sabe, que os efeitos da decisão de resgate apenas se produziram após o decurso do prazo de garantia (in casu, em 09.01.2018).
J. Quanto ao argumento de que a conclusão do Município segue de perto o entendimento do Exmo. Professor Doutor Rogério Soares, o mesmo é manifestamente falacioso.
K. Resulta do citado artigo do Exmo. Professor Doutor Rogério Soares que «o momento jurídico do resgate não deve coincidir com a declaração do pré-aviso, sob pena de se produzir uma irremediável contradição com os interesses que fizeram criar esta figura. Se assim fosse, o pré-aviso deixava de ser aviso para ser uma notificação brutal».
L. Logo, «o momento jurídico, a data base da eficácia do resgate contratual deve coincidir com a queda do prazo de garantia» (cfr. Rogério Soares, “Nota sobre a natureza jurídica do chamado pré-aviso de Resgate nas Concessões de Serviço Público” in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano VI, Atlântida – Livraria Editora, Lda., Coimbra, 1950-1951).
M. Em suma: o ato de resgate apenas produziu os seus efeitos em 09.01.2018, a que corresponde o termo do período de garantia.
N. Nessa medida, a eficácia do ato impugnado («a decisão da Câmara Municipal de Braga datado de 16.04.2016») só se alcançou, portanto, com a verificação da condição, i.e., com o decurso do prazo de garantia (09.01.2018).
O. Assim, só a partir desse momento se pode considerar tal ato como plenamente eficaz, designadamente para efeitos de consideração do termo inicial do prazo de caducidade do direito de Ação.
P. O que significa, em termos práticos, que a decisão em causa só se tornou plenamente eficaz em 9.01.2018, o que permitia que a ESSE pudesse, tempestivamente, impugna-la, no limite, até ao dia 09.04.2018.
Q. Em conclusão: a sentença recorrida não incorre, em exclusivo quanto ao objeto do recurso, em qualquer erro de julgamento, pelo que não merece qualquer censura, devendo, como tal, ser confirmada pelo Tribunal ad quem.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.

Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.

Os factos, que a decisão recorrida julgou sumariamente provados:
1. Em 09.01.2013, foi celebrado, entre o Requerido e a empresa BTL, contrato de concessão de exploração do estacionamento pago na via pública na cidade de Braga – cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial;
2. Do referido contrato resulta, com relevo, o seguinte – cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial:
_________________________2°___________________________
O prazo da concessão é de quinze anos, contados a partir do início da exploração, prorrogável nos termos da cláusula 12° do Caderno de Encargos. _______________________________
[…]
__________________________7º_________________________
____Em tudo o que não esteja integralmente previsto no presente contrato aplicar-se-ão as demais cláusulas do caderno de encargos, a proposta, e o disposto no Código dos Contratos Públicos e restante legislação e regulamentação aplicável.________________
3. As cláusulas 12ª e 22ª do Caderno de Encargos subjacente ao contrato referido no ponto 1 determinam que – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial:
Cláusula 12ª
(Prazo de vigência)
1 O Contrato de Concessão vigorará pelo prazo de 15 (quinze) anos, prorrogáveis por períodos de 5 (cinco) anos até ao limite máximo de duração de 30 (trinta) anos.
2. Considera-se como data de início da concessão, a data de assinatura do Contrato.
[…]
Cláusula 22ª
(Resgate)
1. O concedente reserva-se, mediante aviso prévio com prazo não inferior a 12 (doze) meses, o direito de resgatar a concessão antes do seu termo, sempre que as circunstâncias de interesse público o justifiquem.
2. O concedente assumirá, após o resgate, os direitos e obrigações do Concessionário emergentes dos contratos legalmente celebrados para assegurar a conservação e exploração do estacionamento tarifado na via pública.
3. O preço do resgate obter-se-á pela aplicação da seguinte fórmula:

em que
VR - Valor do Resgate
lk - Valor do Resgate
i Taxa média de amortização legal para o investimento
r - Valor do Resgate
4. O Concedente reserva ainda o direito de resgatar parcialmente o objecto da Concessão, por motivos de interesse público, pagando uma indemnização, calculada com base nas despesas que a Concessionária ainda não tenha amortizado e que representem investimentos em bens inseparáveis dos locais ocupados ou em bens cuja desmontagem ou separação implique uma deterioração desproporcionada dos mesmos.
5. Só há lugar ao pagamento das indemnizações referidas nos números anteriores quando a decisão de resgate não se baseie em motivos imputáveis a culpa ou dolo da Concessionária.
4. Em 28.01.2013, foi celebrado contrato de cessão de posição contratual entre a empresa BTL e a Requerente, quanto ao contrato de concessão de exploração de Estacionamento pago na via pública na cidade de Braga (referido em 1 supra) – cfr. doc. 16 junto com o requerimento inicial;
5. Em 29.03.2016 foi elaborada informação pela Direção Municipal de Gestão Administrativa e Prospetiva com o seguinte teor – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial:
12. INFORMAÇÃO - CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO - ESSE-ESTACIONAMENTO À SUPERFÍCIE E SUBTERRÂNEO S.A.:
Da DMGAP submetendo informação circunstanciada com esclarecimentos quanto a dúvidas levantadas sobre a concessão de estacionamento pago à -ESSE-ESTACIONAMENTO À SUPERFÍCIE E SUBTERRÂNEO S.A.
Sr. Presidente:
Na sequência das nossas anteriores reuniões em que foi abordada a questão da concessão do serviço de estacionamento pago à ESSE, e para que sejam esclarecidas algumas dúvidas aí levantadas, cumpre-me informar o seguinte:
Quanto ao prazo da concessão:
Prescreve o artigo 12 do Caderno de Encargos do Concurso Público da respectiva Concessão que:
1, "O Contrato de Concessão vigorará pelo prazo de 15 (quinze anos) anos, prorrogáveis por períodos de 5 anos, até ao limite máximo de duração de 30 (trinta) anos.
2. Considera-se como dota de inicie da Concessão a dota de assinatura do contrato"
Desta cláusula não se infere com clareza se a renovação do contrato é automática (isto é, opera na ausência de declaração de vontades) ou se, pelo contrário, ele pressupõe a declaração de vontade dos contraentes em renovar. Parece-me - e é esta a leitura que faço da norma - que a renovação exige que as partes declarem que pretendem renovar, ou seja, não opera automaticamente. E tal compreende-se se atendermos a que estamos no domínio da contratação pública e o que a norma pretende é definir, em termos de concurso público, ou seja, para a concorrência, as regras sobre a vigência do contrato. Isto é, os concorrentes ficam a saber, quando elaboram as suas propostas, que o contrato vale por 15 anos, mas se houver vontade das partes, poderá o contrato, no limite, ter um prazo de 30 anos. Na verdade, a cláusula não prevê qualquer renovação automática, mas tão só a possibilidade de renovar o prazo da concessão sem a precedência de novo procedimento concursal. Tão só isso.
Mas sabemos que a cláusula em apreço tem merecido, por parte da concessionária, outra leitura, com a qual não concordo, a da qual resulta que o prazo contratual é, à partida, de 30 anos. É este, aliás, um dos pressupostos de um dos pedidos formulados pela ESSE na acção administrativa que está a ser julgada no TAF de Braga.
Ora, a minha interpretação é, como referi, que a cláusula não prevê a renovação automática, mas apenas a possibilidade de renovar sem procedência de novo procedimento de concurso público; no entanto, a renovação estará sempre dependente da expressão da vontade dos contratantes renovarem.
Sabendo que, à partida, o actual executivo não pretende renovar o contrato de concessão para além dos 15 anos, e para obviar a qualquer dúvida sobre esta matéria, poderá o Sr. Presidente, se assim o entender, remeter o assunto para reunião do Executivo Municipal para que seja tornada decisão sobre a matéria e, se for o caso de se entender não renovar, praticar acto administrativo que expressamente declare essa vontade de não renovar ao fim dos 15 anos, o qual será comunicado ao Concessionário.
Quanto à questão da resolução ou do resgate da concessão:
O Código de Contratos Públicos (CCP) prevê algumas formas do concedente terminar Um contrato de concessão antes do fim do prazo. Estas formas variam conforme o seu fundamento e podem ser utilizadas pelos concedestes, de forma unilateral e sem recurso à via judicial.
As formas previstas, legal e contratualmente (no caderno de Encargos), são as seguintes:
a) O sequestro da concessão: pressupõe incumprimento grave do concessionário das suas obrigações do qual resulta forte perturbação do objecto da concessão e é tendencialmente uma medida temporária, que termina quando o concessionário se mostrar apto a cumprir os seus deveres contratuais;
b) A resolução da concessão: pode acontecer a resolução quando, entre outras situações, existir incumprimento culposo dos deveres contratuais por parte do concessionário. O caderno de Encargos prevê, de forma especial, a resolução da concessão em algumas situações, das quais destaco, precisamente, a violação de deveres contratuais, O Sr. Presidente conhece algumas situações que, na opinião dos nossos serviços (e na minha também) podem integrar o conceito de "incumprimento culposo dos deveres contratuais do concedente": é o caso, por exemplo, do recurso à figura da injunção para a cobrança das taxas de estacionamento, em violação do artigo Se do Código de Exploração. Mas trata-se de uma questão que está a ser estudada pelos serviços e que merecerá tratamento adequado em momento mais oportuno.
c) O resgate da concessão, a figura do resgate, ao contrário das descritas nas alíneas anteriores, não depende de qualquer incumprimento, pelo concessionário, dos seus deveres contratuais ou legais ou de outras situações relativas à figura do concessionário. O resgate funda-se sempre em questões de Interesse público e, por isso - e ao contrário das anteriores - gera um direito á indemnização no concessionário. O montante indemnizatório (isto é, a forma de determinar ou calcular o valor da indemnização) é determinado no próprio contrato ou, na falta de estipulação contratual, nos termos gerais do direito civil. O Caderno de Encargo estipulou, de forma expressas, como se deveria determinar o valor da indemnização em caso de resgate. Fê-lo com o recurso a uma fórmula matemática, que será a base de cálculo de qualquer eventual resgate. Relativamente ao prazo do resgate, e uma vez que o caderno de encargos não prevê: prazo especial, aplica-se o regime regra do artº 422, ou seja, o Município poderá resgatar a concessão ao fim de 5 anos de vigência contratual (um terço do prazo), devendo notificar o concessionário com, pelo menos, 12 meses de antecedência, ou seja, antes do 4 ano de vigência do contrato. Estes prazos contam-se sempre com referência à data da assinatura do contrato, 9 de janeiro de 2013.
O resgate da concessão só poderá ocorrer com fundamento em interesse público, ou seja, terá que se basear em factos ou opções concretas de política de mobilidade urbana que sejam suficientes para, em concreto, levar aos resgate da concessão e ao pagamento do valor da indemnização. E esses factos e/ou opções de política pública terão que constar na eventual decisão de resgatar, pois trata-se de um mecanismo contratual com carácter excepcional, exigindo-se, por isso, atenção especial na fundamentação.
Como entendeu o STA, em Acórdão do Pleno de 27-02-2008, «o princípio da prossecução do interesse público - consagrado nos art.º 266.º/1 da CRP ( Nos termos deste normativo “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”) e art.º 4.º do CPA (De acordo com que se estabelece neste normativo “Compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.") - que é um dos fundamentos do actividade administrativa, obriga a Administração a pautar o suo actividade pai critérios destinados o proporcionar o maior satisfação possível ao maior número de cidadãos, sem que isso queira dizer que em cada momento se tenha de beneficiar a totalidade da comunidade mas, apenas e tão só, que as suas decisões favoreçam o maior número dos seus membros. E, porque assim., é que as regras de optimização e eficiência devem presidir à actividade administrativa e que a acuidade deste princípio se revela com maior intensidade nos casos em que o Administração age no domínio de poderes discricionários por aí a liberdade de escolha dos caminhos a seguir e dos meios a utilizar ser maior.
Acresce que a conceito de interesse público é um conceito jurídico indeterminado, intimamente relacionado com o exercício de poderes discricionários, e, porque o é, o grau de liberdade da Administração na escolha dos elementos que o hão-de preencher e na valoração que deles faz é muito amplo, o que significa que - como bem se diz no Acórdão recorrido - a sindicância das decisões neste domínio só poderá fazer-se no tocante aos “seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos limites internos do exercício desse poder", nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade (v. a título exemplificativo, ac. deste STA de 27.03.03, rec. 831/02, ac. de 17.11.04, rec. 1242/03", sindicância essa que terá de se restringir à prática de erro grosseiro ou à escolha baseada em critério inadequado.
Nesta conformidade, e porque os Tribunais "não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem juízos sobra a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa" (M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in CPTA Anotado, pg. 32.), a sindicância judicial tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios Jurídicos que pautam a actividade administrativa e não à sua conveniência ou oportunidade,»
Assim, a existência de interesse público como fundamento do resgate da concessão terá que se fundar em considerações (factos, opções de política pública, etc.…) concretas que terão que constar, de forma expressa, na deliberação do órgão executivo que venha a decidir tal matéria. Uma vez que o poder discricionário que o Município tem nesta matéria não se confunde - e é distinto - de poder arbitrário, exige-se cuidado na respectiva fundamentação, pelo que não servirá para fundamentar tal deliberação expressões vagas como "melhor para o interesse público" ou "servir melhor a comunidade", etc., exigindo-se que a fundamentação seja apta a permitir que o destinatário, designadamente o concessionário, possa entender o iter cognitivo da decisão (ainda que dela possa discordar, claro).
Daí que se entenda conveniente que o tema, que é polémico, possa merecer o debate no órgão competente para o efeito, que é o Executivo Municipal, discutindo-se as várias questões que tem merecido a atenção de toda a comunidade bracarense desde que a concessão vigora, que vão desde da consideração sobre se o actual modelo de concessão é o que melhor serve a cidade, se a politica de mobilidade fica ou não condicionada com uma concessão desta natureza, na medida em que condiciona a tomada de decisão, sobre a questão da não equiparação, até ao momento, dos agentes fiscalizadores da ESSE a agentes de autoridade, com as nefastas consequências ao nível da fiscalização e do ordenamento do estacionamento, sobre as inúmeras queixas existentes contra a actuação da concessionária (que revela que a ESSE não tem uma relação nada "amiga" da comunidade, o que, tratando-se da concessão de serviço público, poderá ser contraproducente quanto aos objectivas da própria concessão), e outros aspectos que poderão ser considerados.

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

6. Na sequência da informação constante do ponto anterior e com base na mesma, foi elaborada a seguinte proposta – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial:
- Considerando o teor da informação do Diretor Municipal de Gestão Administrativa e Prospetiva (DMGAP), que se anexa à presente proposta, dela fazendo parte integrante e, bem assim, a discussão que a mesma suscitou em sede de reunião do Executivo Municipal de 29 de Março último nos termos explícitos na correspondente acta;
- Considerando que o modelo de concessão do estacionamento pago à superfície é um factor que condiciona e mesmo restringe, de forma que não se pode aceitar, o poder decisório do Município no que respeita à implementação de politicas de mobilidade urbana, reordenamento do trânsito, gestão da ocupação do espaço público, eventual aumento da área pedonal, decisões no que concerne à regeneração urbana e, até, os próprios critérios aplicáveis à taxação de tal estacionamento, face à total subordinação à vontade do concessionário. A saber, o Município vê-se impedido de deliberar livremente sobre o alargamento ou redução das áreas taxadas ou sobre o valor a taxar por cada período e em cada local (com a diferenciação que as circunstâncias e a dinâmica da cidade determinem), de suscitar a ocupação de lugares taxados por ocasião de eventos diversos, de ajustar a rede de locais de carga e descarga para apoio ao comércio local, de suprimir locais de estacionamento com vista à criação de corredores dedicados aos transportes públicos ou a vias ciciáveis, de retirar locais de estacionamento em zonas envolventes a equipamentos públicos a regenerar (como o mercado municipal), de adicionar locais dedicados ao estacionamento de portadores de deficiência, etc.;
- Considerando que é intenção deste Município prosseguir políticas de mobilidade e de trânsito que acompanhem o necessário dinamismo da vida urbana, o qual não se compadece com a consideração de áreas estáticas de estacionamento pago pelo prazo da concessão;
- Considerando, a título de exemplo, que o actual modelo de concessão do estacionamento à superfície impede a implementação, sem anuência expressa do concessionário, das pertinentes sugestões formuladas pela Associação Comercial de Braga na missiva anexa (e que reflectem a apreensão e prejuízos que o actual modelo tem causado junto do comércio local);
- Considerando que a concessionária tem vindo a colocar obstáculos e, até, a exigir Indemnizações do Município pela aplicação de decisões que as próprias peças concursais e os termos contratuais subscritos pelas Partes legitimam (como é o caso da concessão de avenças a moradores e trabalhadores nas zonas taxadas);
- Considerando que a pressão urbana, quer de ocupação temporária (trânsito rodoviário e pedonal), quer de ocupação permanente (regeneração urbana do imobilizado, políticas de incentivo à habitação e comércio local) de todo o centro histórico de Braga impõe do decisor político respostas dinâmicas e políticas públicas suficientemente maleáveis, aptas a dar resposta aos reais problemas que, em cada momento, se vão colocando, o que não é compatível com a rigidez do actual modelo de concessão do estacionamento pago;
- Considerando, finalmente, que a concessionária ESSE tem vindo a registar varias atitudes que põem em causa o cumprimento das normas expressas no Caderno de Encargos, como o sejam a insistência em fiscalizar a área concessionada com pessoal próprio (que não está equiparado a agente da autoridade, para efeitos de fiscalização de infracções rodoviárias), ou o recurso a injunções para cobrar valores de taxas a que não tem direito (o que tem arrastado os Munícipes para desnecessárias situações de litigância judicial) as quais, podendo não sustentar em pleno a resolução do contrato demonstram o evidente prejuízo para o interesse público da sua manutenção;
Proponho:
a) - a não renovação do contrato de concessão para além dos 15 anos, nos termos e com o fundamento da informação do DMGAP e a correspondente comunicação imediata à ESSE;
b) - o resgate da concessão, pelos motivos de interesse público enunciados na presente proposta, ao fim do 5.º ano de vigência do contrato, tal como se refere na informação do DMGAP, pagando-se ao concessionário a indemnização que vier a ser devida de acordo com a fórmula de cálculo constante do caderno de Encargos, devidamente corrigida nos Esclarecimentos constantes do procedimento de concurso público,
Pel’ O Presidente da Câmara Municipal de Braga:
7. Em 18.04.2016, a Câmara Municipal deliberou o seguinte (quanto à proposta constante do ponto antecedente) – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(“Deliberado aprovar por unanimidade. Comunique-se à ESSE, nos termos propostos, dando nota de que, assim que se verifiquem condições jurídicas para tal, a Câmara Municipal de Braga não abdicará da possibilidade de resolução do Contrato, sem direito a indemnização, em momento anterior àquele em que terá lugar o resgate agora decidido”);
8. Pelo ofício S/18/DMGAP/2016, datado de 27.04.2016, cujo aviso de receção foi assinado em 09.05.2016, foi a Requerente notificada do seguinte – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial e doc. 2 junto com a oposição:
Assunto: CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO
Ficam V. Ex.as notificados do teor da deliberação da reunião do Executivo Municipal de 18 de abril de 2016, de que se junta cópia.
Assim, nos termos da referida deliberação, o Contrato de Concessão do Serviço de Estacionamento de que V. Ex.ªs são titulares, cessará no dia 9 de janeiro de 2028, isto é, findos 15 anos de vigência do contrato.
Igualmente, nos termos da referida deliberação e pelos motivos e fundamentos dela constantes, o Município de Braga irá resgatar a concessão ao fim do 5.° ano de vigência do contrato, ou seja, no próximo dia 9 de janeiro de 2018, sob pagamento da indemnização, que for, à data, devida.
9. Por ofício datado de 03.01.2018, assinado pelo Presidente da Câmara Municipal de Braga, foi a Requerente notificada do seguinte – cfr. doc. 34 junto com o requerimento inicial:
Ex.mos Senhores
Conforme é do conhecimento de V.Exªs, o Executivo da Câmara Municipal de Braga deliberou, em reunião de 18 de Abril de 2016, proceder ao resgate do concessão, (…) ao fim do quinto ano de vigência do contrato [de concessão do serviços de estacionamento], (...) pagando-se ao concessionário a indemnização, que vier a ser devida, de acordo com a fórmula de cálculo constante do caderno de encargos, devidamente corrigida nos esclarecimentos constantes do procedimento do concurso público.
O teor desta deliberação camarária foi notificado a essa empresa através de carta registada com aviso de recepção, datada de 27 daquele mesmo mês de Abril de 2016 (tendo sido recepcionada por V.ªs em 9 de Maio desse ano) e era acompanhada pelo teor integral da mencionada deliberação e da informação que a sustentou (para cujos fundamentos e termos se remete expressamente neste local).
Assim - e nos termos, uma vez mais, da deliberação camarária em causa deverá o resgate operar a partir do próximo dia 9 de corrente mês de Janeiro, ou seja, ao completar-se o quinto ano de vigência do contrato.
De acordo com o disposto no caderno de encargos (com as correcções posteriormente efectuadas nos esclarecimentos prestados no âmbito do concurso público), a aplicação da fórmula cálculo do valor indemnizatório devido pelo resgate da concessão, ascende ao montante de € 171.126,13 cento e setenta e um mil cento e vinte e seis euros e treze cêntimos).
Permitimo-nos recordar a V.Exªs que a fórmula de cálculo contratualmente prevista é de

em que:
VR: é o valor do Resgate;
IK: é o valor do Investimento no ano k;
i: consiste na taxa média de amortização legal para o investimento;
r: corresponde ao n.º de anos de exploração até ao ano de resgate.
k: ano do investimento: exercício de 2013.
Na utilização concreta desta fórmula de cálculo, tomou-se em consideração o valor de investimento constante do estudo de viabilidade económica apresentado pela BTL no âmbito do concurso público, a taxa média de amortização legal para o investimento de 0,1428 e o período (de cinco anos) de duração do contrato até ao ano do resgate.
A fim de esta Câmara Municipal poder proceder ao pagamento da importância devida e anteriormente referida, solicitamos a V.Exªs a indicação dos dados bancários dessa empresa, nomeadamente do NIB da conta para que pretendem que seja realizada a competente transferência.
Mais solicitamos que nos seja realizada a entrega de todos os equipamentos afectos à concessão (que revertem para o Município nos termos do artº 422º. nº 7, CCP), a qual deverá ser formalizada através da elaboração do competente auto de entrega.
Finalmente, e tendo em conta que aquando do início da concessão em causa, essa empresa procedeu a um adiantamento no valor de €4.100.000,00 (quatro milhões e cem mil euros), par conta das receitas futuras a auferir por este Município e por força da redita concessão, pretende igualmente esta Câmara Municipal proceder à restituição do valor que se mostrar em excesso.
Uma vez que os dados enviados a esta Câmara Municipal se não encontram devidamente actualizados, solicitamos o envio dos mesmos contados até 9 de Janeiro próximo, de forma a permitir a realização do pagamento devido.
10. A Requerente é concessionária da exploração de estacionamento pago na via pública em Espinho, Vila Real de Santo António e Monte Gordo – cfr. site da Requerente http://www.esse.pt/pt/concessoes.php;
11. A Requerente, em 10.01.2017, apresentou proposta no âmbito do concurso público n.º 0005A17 de concessão da exploração dos Parques de Estacionamento do Hospital de Santo André no Centro Hospitalar de Leiria, E.P.E. – cfr. doc. 36 junto com o requerimento inicial;
12. Na sequência do ato de resgate, ora suspendendo, a Requerente vai deixar de auferir as receitas que o contrato de concessão lhe proporcionava e que proporcionaria ao longo do seu prazo de duração;
13. Corre neste Tribunal a ação n.º 1954/13.2BEBRG em que a aqui Requerente é ali Autora e o Requerido é ali Réu – cfr. consulta ao SITAF;
14. O requerimento inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 04.01.2018 – cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.
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Deu o tribunal como:
Matéria de facto não provada
Não resultou provado que:
1. A Requerente concorre e tem concorrido a outros concursos abertos para concessões semelhantes;
2. A diferença de faturação real e projetada da Requerente tem vindo a aumentar gradualmente, para menos;
3. A diferença de faturação real e projetada da Requerente era, no ano de 2014, de 35,19%, no ano de 2015, 42,06%, e, no ano de 2016, 50,39%;
4. As receitas da concessão de Braga representem cerca de 60% das receitas da Requerente;
5. A perda dos lucros advenientes da concessão, por efeito do resgate suspendendo, possa conduzir à insolvência ou quase insolvência da Requerente.

O recurso subordinado
Embora a existência deste recurso dependa do recurso independente, mantendo-se apenas enquanto este subsistir, deve-se conhecer prioritariamente do recurso subordinado quando a questão a decidir no seu âmbito é prejudicial ou precede logicamente a que está em causa naquele.
Como resulta do disposto no artigo 113.º do CPTA, o processo cautelar assume-se como instrumental a uma ação principal já instaurada ou a instaurar, da qual depende, e cujo efeito útil visa acautelar, sendo que, dessa instrumentalidade, decorre que a sua subsistência fica sujeita às vicissitudes relativas à acção principal.
O actual art.º 123º, nº 1, a), do CPTA prevê que os processos cautelares se extingam se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou.
Esse não uso, pressuposto de discussão, é pacífico.
E abre sustento de divergente posição das partes – o requerido esgrimindo que a acção principal será já intempestiva, e a requerente alimentando que só facultativamente teria de a ter intentado -, como se vê supra em respectivas conclusões.
Agora a decidir, de forma sumária e confinada à autoridade do presente julgado.
O tribunal “a quo” decidiu assim:
«(…)
Decorre do artigo 422º do C.C.P. o seguinte:
“Resgate
1 - O concedente pode resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato.
2 - O resgate é notificado ao concessionário no prazo previsto no contrato ou, na sua falta, com pelo menos seis meses de antecedência.
[…]” [sublinhado próprio].
Como resulta deste artigo, o resgate só pode ocorrer após o decurso previsto no contrato ou, supletivamente, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato. No presente processo, na falta de estipulação em sentido diverso, o resgate só poderia ser exercido decorrido um terço do prazo de duração do contrato, qual seja, cinco anos (de acordo com a cláusula 12ª do contrato (facto 3 supra dado como assente) o contrato teria a duração de quinze anos).
Como ensina Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, comentado e anotado, 3ª edição, Almedina, 2010, pág. 1042: “Entre as condições do resgate, no sentido de proteger os interesses do concessionário, figura normalmente, o estabelecimento de um período mínimo de estabilidade e vigência do contrato, durante o qual o resgate não pode ocorrer. Destina-se a garantir ao concessionário a obtenção daquele mínimo de vantagens que o determinou a concorrer à adjudicação do contrato. Trata-se de um prazo de garantia de não resgate da concessão.” [sublinhado próprio].
Também Fernanda Maçãs (A concessão de serviço público e o código dos contratos públicos, Estudos da Contratação Pública, Vol. I, Almedina, 2008) ensina que “Através do resgate, o concedente, por razões de interesse público, pode pôr fim ao contrato por decisão unilateral, com o objectivo de reorganizar o serviço público. O regime do resgate é dominado por duas ordens de considerações: por um lado, a necessidade de a Administração manter a responsabilidade pela organização do serviço público, o que implica que disponha da autoridade de fazer cessar a concessão; e, por outro lado, os interesses do concessionário que investiu num contrato que vê cessar de forma prematura sem que tenha cometido qualquer falta. O resgate obedece, desta forma, aos seguintes pressupostos:
a) não pode ter lugar antes de decorrido determinado prazo, o que significa que a Administração tem de respeitar uma certa estabilidade do direito atribuído ao concessionário;
b) e impõe a indemnização do concessionário pelos prejuízos decorrentes dos direitos constituídos a seu favor, uma vez que não está associado a qualquer comportamento ilícito do concessionário.” [sublinhado próprio].
Do que se vem expondo, retira-se, com facilidade, que o ato de resgate só existe, enquanto tal, e com a inerente produção de efeitos efetivos, quando decorrido o prazo estipulado pelas partes ou, então, um terço do prazo de duração do contrato.
Portanto, não se trata aqui de uma eficácia diferida, ou sujeita a termo ou condição, mas apenas de que a formação do ato administrativo, com todos os seus elementos e pressupostos, e consequente aptidão de impugnabilidade, só ocorre quando decorre o prazo referido. Até lá, haverá uma intenção de encetar determinada conduta, a qual deve, atempadamente, ser dada a conhecer ao concessionário, para efeitos de este se poder precaver e poder contar que a expectativa legítima que tinha de que o contrato durasse, por exemplo, quinze anos, não vai concretizar-se, porquanto o contrato, afinal, só vai durar um terço.
Mas é tão só para isto que serve o cumprimento do aviso prévio (previsto na lei e, no caso, no caderno de encargos) e não, propriamente, para determinar o início do prazo de impugnação do ato de resgate, o qual, reitere-se, só é ato de resgate decorrido o tempo mínimo para tal (ou seja, um terço do contrato inicialmente previsto).
Com isto, é forçoso concluir que a impugnação e/ou suspensão do ato de resgate só poderia acontecer por ocasião da sua completude, a qual só se verificou em 09.01.2018.
(…)»
A suspensão de eficácia versa o acto “que determinou o resgate da concessão do serviço de estacionamento de que a Requerente é titular com efeitos a 09 de janeiro de 2018”.
O tribunal encarou que “não se trata aqui de uma eficácia diferida, ou sujeita a termo ou condição, mas apenas de que a formação do ato administrativo, com todos os seus elementos e pressupostos, e consequente aptidão de impugnabilidade, só ocorre quando decorre o prazo referido”.
Todavia, o juízo deverá manter-se nos carris de raciocínio.
A questão não é aqui de (aptidão de) impugnabilidade.
É de eficácia.
Face ao disposto no art.º 155 do CPA: “1 - O ato administrativo produz os seus efeitos desde a data em que é praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio ato lhe atribuam eficácia retroativa, diferida ou condicionada. 2 - O ato considera-se praticado quando seja emitida uma decisão que identifique o autor e indique o destinatário, se for o caso, e o objeto a que se refere o seu conteúdo.”.
A interrogação, no caso, será saber de o acto tem ou não eficácia diferida.
Entende-se que não, como também o tribunal o disse, mas não a modos como depois desenvolveu
O acto não diferiu no tempo a produção de efeitos que visava na esfera jurídica da requerente da providência.
Como a própria enuncia o acto “determinou o resgate da concessão”.
Logo o fez, sem embargo de o resgate ter de respeitar compasso do procedimento com o pré-aviso.
O art.º 422º (“Resgate”) do CCP lança luz:
1 - O concedente pode resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato.
2 - O resgate é notificado ao concessionário no prazo previsto no contrato ou, na sua falta, com pelo menos seis meses de antecedência.
3 - Em caso de resgate, o concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário diretamente relacionados com as atividades concedidas desde que constituídos em data anterior à da notificação referida no número anterior.
4 - As obrigações assumidas pelo concessionário após a notificação referida no n.º 2 apenas vinculam o concedente quando este haja autorizado, prévia e expressamente, a sua assunção.
5 - Em caso de resgate, o concessionário tem direito a uma indemnização correspondente aos danos emergentes e aos lucros cessantes, devendo, quanto a estes, deduzir-se o benefício que resulte da antecipação dos ganhos previstos.
6 - A indemnização referida no número anterior é determinada nos termos do contrato ou, quando deste não resulte o respetivo montante exato, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.
7 - O resgate determina a reversão dos bens do concedente afetos à concessão, bem como a obrigação de o concessionário entregar àquele os bens abrangidos, nos termos do contrato, por cláusula de transferência.
8 - A caução e as garantias prestadas são liberadas um ano após a data do resgate, mediante comunicação dirigida pelo concedente aos respetivos depositários ou emitentes.
Como se vê do seu n.º 2 é na antecedência do tempo e com o pré-aviso que “O resgate é notificado”.
Cuidando a lei de regular que “o concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário diretamente relacionados com as atividades concedidas desde que constituídos em data anterior à da notificação”, bem como que as obrigações assumidas pelo concessionário após tal notificação “apenas vinculam o concedente quando este haja autorizado, prévia e expressamente, a sua assunção”.
Continuando a produzir-se os efeitos implicados no resgate, esses e outros mais, decorrido o tempo de pré-aviso; não por acessoriedade de termo, mas porque é nessa típica expressão que se aplica o acto.
Assim, perante o alicerce invalidante, e na consideração do que se encontra provado - que foi por ofício S/18/DMGAP/2016, datado de 27.04.2016, cujo aviso de receção foi assinado em 09.05.2016, que a requerente foi notificada do resgate, e que o requerimento inicial que motiva os presentes autos deu entrada em 04.01.2018 -, a razão estará do lado do requerido.
Com provimento do seu recurso e declaração de extinção do processo (art.º 123º, nº 1, a), do CPTA).
O recurso principal
Fica prejudicado o seu conhecimento.

***

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso subordinado, prejudicando conhecimento do principal, assim revogando a decisão recorrida e declarando a extinção do processo.
Custas: pela requerente, em ambas as instâncias
Porto, 15 de Junho de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão