| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
AC & Companhia, S.A., contribuinte fiscal n.º 50xxx45, com sede na Avenida B…, Gafanha da Nazaré, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, proferida em 31/08/2012, que julgou improcedente o presente Recurso de Contra-ordenação, contra a decisão do Chefe do Serviço de Finanças de Ílhavo, que a condenou no pagamento de uma coima no montante de €2.064,48, por falta de entrega do imposto retido na fonte a que se encontrava obrigada, em violação do disposto no artigo 98.º do CIRS.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
“1) Tendo em consideração os factos dados como provados na Sentença recorrida, o tribunal a quo não poderia ter concluído, como concluiu, pela não violação do principio "non bis in idem".
2) O tribunal a quo, na Sentença recorrida, refere que «conforme vem claramente explicitado na informação oficial de fls. 47, na sequência da remessa à recorrente da decisão condenatória de fls. 5/6, esta suscitou a questão da falta de notificação, que a Administração Tributária repetiu, sendo que o sistema informático "assumiu a data em que a notificação foi emitida"».
3) Segundo o tribunal a quo, «trata-se da mesma decisão notificada em data posterior, e não de qualquer outra decisão proferida quanto ao mesmo ilícito, pelo que não pode ter-se como violado o princípio acima mencionado segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva».
4) Para chegar a tal conclusão, o tribunal a quo teria de ter dado como provado que, aquando da acima repetição da notificação de decisão de aplicação da coima, «o sistema informático "assumiu a data em que a notificação foi emitida"».
5) Sucede que, nos factos que na Sentença recorrida foram dados como provados, não é feita referência a essa circunstância.
6) Verifica-se, por isso, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cfr. art. 410°- 2/a do CPP, aplicável ex vi do disposto no artigo 3°/b do RGIT e do disposto no artigo 74°-4 do RGCO), uma vez que só dando como provado que, aquando da repetição da notificação de decisão de aplicação da coima, «o sistema informático "assumiu a data em que a notificação foi emitida"», é que o tribunal a quo poderia ter concluído, como efectivamente concluiu, que não existiam duas decisões referentes aos mesmos factos, e que, por isso, não assistia razão à Recorrente quanto à violação do principio "non bis in idem".
7) Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, ordenando-se, em consequência, o reenvio do processo ao tribunal a quo para nova decisão relativamente à concreta questão acima mencionada, proferindo-se a final nova sentença.
Sem conceder,
8) Atendendo ao circunstancialismo do caso sub judice, não pode deixar de se concluir, salvo o devido respeito por opinião contrária, que a coima que a Sentença recorrida decidiu manter afigura-se como manifestamente desproporcionada e injusta para punir o comportamento da Recorrente.
9) Tendo em consideração que a ora Recorrente, quando ainda não tinha sido sequer instaurado o processo de contra-ordenação, procedeu voluntariamente ao integral pagamento do imposto em falta, as consequências negativas no que respeita à arrecadação de receita por parte da Administração Tributária foram praticamente nulas.
10) A gravidade da infracção praticada pela ora Recorrente é, pois, extremamente reduzida.
11) A culpa da ora Recorrente é, também ela, manifestamente diminuta, tendo a infracção em causa sido praticada, conforme resulta da decisão de aplicação da coima, com mera "negligência simples".
12) Por outro lado, conforme resulta do teor da própria Sentença recorrida, "não se verificou a prática de qualquer acto que dificultasse a descoberta dos factos imputados à recorrente".
13) Em abono da verdade, importa ainda referir que, nos termos da decisão de aplicação da coima, a situação económica e financeira da ora Recorrente é "baixa".
14) Assim, uma vez que se encontram verificados os respectivos pressupostos (reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente), deveria apenas ter sido aplicada à ora Recorrente, nos termos do disposto no art. 51° do RGCO (aplicável em caso sub judice ex vi do disposto no art. 3°/b do RGIT), uma admoestação.
15) Pelo exposto, deverá a Sentença recorrida ser revogada, aplicando-se à ora Recorrente, em vez da coima no valor €2.064,48 que ali havia sido determinada, uma admoestação.
Ainda sem conceder,
16) Tendo em consideração que a ora Recorrente regularizou a situação tributária ainda antes de ter sido instaurado o processo de contra-ordenação, a coima que lhe foi aplicada deveria ter sido especialmente atenuada.
17) Contrariamente ao que vem referido na Sentença recorrida, a ora Recorrente nunca negou os factos que deram origem à aplicação da coima, tendo assumido, através do referido pagamento voluntário, a responsabilidade pela prática dos mesmos.
18) Não contendo o RGIT qualquer norma sobre os termos da atenuação especial nem se descortinando razão que possa legitimar o entendimento de que, ao contrário do que é regra no direito penal e contra-ordenacional comum esta matéria deva ser deixada inteiramente ao prudente arbítrio do julgador — haverá que observar o disposto no art. 18º- 3 do RGCO, subsidiariamente aplicável no que respeita às contra-ordenações tributárias ex vi do disposto na alínea b) do artigo 3.° do RGIT.
19) Termos em que deverá a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o recurso interposto da decisão proferida pelo Exmo. Senhor Chefe do Serviço de Finanças de Ílhavo, aplicando ao Recorrente uma coima especialmente atenuada.
20) Ao ter negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, a Sentença recorrida violou o disposto no art. 32°-2 do RGIT, norma essa que deveria ter sido interpretada e aplicada com o sentido supra descrito.
Nestes termos e nos mais de direito, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências.”* A digníssima Magistrada do Ministério Público junto do TAF de Aveiro respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, tendo concluído da seguinte forma:
“1.º Alega o recorrente que a douta sentença padece de vício de insuficiência da matéria fáctica para a decisão, que a coima aplicada é desproporcionada face ao comportamento do recorrente e que se encontram verificados os requisitos para a aplicação de uma pena de admoestação ou para a atenuação especial da pena pois regularizou a situação tributária antes de ter sido instaurado o processo de contra-ordenação, tendo assumido, através do referido pagamento voluntário, a responsabilidade pela prática da infracção;
2.º Em nossa opinião, do texto da decisão, ora recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são suficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilavam e que a Meritíssima Juíza extraiu dos factos dados como provados uma conclusão lógica, não arbitrária, pelo que se não verifica o vício invocado pelo recorrente;
3.º Tendo em conta o limite mínimo e máximo abstratamente cominado para a medida da coima – 2.024,00 e 10.120,00 – verifica-se que a coima aplicada foi fixada praticamente no mínimo legal pelo que inexiste a desproporção invocada;
4.º Relativamente à aplicação da pena de admoestação afigura-se-nos que tal questão não poderá ser apreciada pois não foi suscitada pelo recorrente no recurso que interpôs da decisão administrativa que aplicou a coima; com efeito, naquele recurso o recorrente apenas suscitou a aplicação de dispensa de pena e a aplicação da atenuação especial;
5º. Sempre se dirá, contudo, que a factualidade dada como assente no douto Ac. do STA indicado pelo recorrente nas suas Alegações de Recurso, é substancialmente diferente, da factualidade dos presentes autos, desde logo, porque naquele caso o arguido/recorrente procedeu ao pagamento do imposto no prazo de 48 horas após o término do prazo legal e, no caso “sub-judice “ esse pagamento ocorreu um mês depois;
6º. Nos termos do artigo 32º, nº2 do RGIT para que possa ocorrer a atenuação especial da pena não basta a regularização da situação tributária até à decisão do processo sendo necessário, igualmente, que o infractor reconheça a sua responsabilidade;
7º. O reconhecimento da responsabilidade pela infracção não se extrai apenas do pagamento do imposto em falta;
8. Todavia, no caso em apreço, o recorrente nunca, até às suas Alegações de Recurso, indicou que reconhecia a sua responsabilidade pela infracção pelo que tal facto não foi, nem podia, ser considerado provado pela douta sentença, ora recorrida;
9º. Em consequência, em nossa opinião, bem andou a douta sentença, ora recorrida, ao considerar que não se encontravam preenchidos os requisitos da atenuação especial da pena previstos no nº2 do artigo 32º do RGIT;
10º. Não violou a douta sentença, ora recorrida, qualquer preceito legal;
11º. Assim, nos termos referidos e noutros que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida.
Mas, V. Ex.as Apreciando Farão JUSTIÇA.”* A entidade recorrida não contra-alegou.* O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.* Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.* II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
No artigo 75.º do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social (RGIMOS) estabelece-se que a decisão do recurso jurisdicional pode alterar a decisão recorrida sem qualquer vinculação aos seus termos e ao seu sentido, com a limitação da proibição da reformatio in pejus, prevista no artigo 72.º-A do mesmo diploma.
Não obstante, o objecto do recurso é delimitado pelas respectivas conclusões (cfr. artigo 412.°, n.º 1, do Código de Processo Penal ex vi artigo 74.°, n.º 4 do RGIMOS), excepto quanto aos vícios de conhecimento oficioso; pelo que este tribunal apreciará e decidirá as questões colocadas pela Recorrente, sendo que importa apreciar o invocado erro de julgamento de facto, consubstanciado na insuficiência factual para concluir pela não violação do princípio “non bis in idem”, e de direito, na decisão que considerou não estarem verificados os pressupostos legais para que a coima seja especialmente atenuada, com a consequente redução a metade dos limites máximo e mínimo da coima, nos termos do artigo 32.º, n.º 2 do RGIT; cabendo, ainda, a este tribunal analisar se estão reunidos os requisitos do disposto no artigo 51.º do RGIMOS para aplicação da pena de admoestação em substituição da coima de €2.064,48.* III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Factos Provados
1. A arguida, ora recorrente, até 20/7/2010, não efectuou a entrega da prestação tributária correspondente ao imposto retido na fonte, relativo ao período 2010/06, no montante de € 10.120,00.
2. O prejuízo efectivo para a Fazenda Nacional resultou do atraso correspondente ao pagamento devido por via da omissão verificada.
3. Não se verificou a prática de qualquer acto que dificultasse a descoberta dos factos imputados à recorrente.
4. A arguida não actuou com o cuidado a que estava obrigada, face às circunstâncias apuradas, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
5. Dá-se por reproduzida a decisão condenatória de fls. 5/6, datada de 2/1/2011.
6. A arguida, em 20/8/2010, efectuou o pagamento da prestação tributária identificada em 1, relativa ao período 2010/06, no montante de € 10.120,00.
7. A Administração Tributária remeteu à recorrente os ofícios de fls. 7 e 8, datados de 2/1/2011 e 2/2/2011.
8. A recorrente, em 3/2/2011, apresentou o articulado de fls. 9/12 que se dá por reproduzido.
9. Dá-se por reproduzida a informação oficial e despacho de fls. 15/16, mediante o qual foi determinado se procedesse a nova notificação da decisão identificada em 5.
10. A Administração Tributária remeteu à recorrente e ao seu mandatário os ofícios de fls. 17 e 19, datados de 17/2/2011.
11. A recorrente, em 18/3/2011, deu entrada aos articulados de fls. 24/28 e 33/37.
Factos não provados:
Não resultaram provados quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa.
Motivação da decisão de facto
A decisão da matéria de facto resultou da análise crítica da documentação junta aos autos, designadamente: auto de notícia de fls. 2; notificação de fls. 4; decisão condenatória de fls. 5/6; articulado de fls. 9/12; informação oficial e despacho de fls. 15/16; notificações de fls. 17/18 e 19; articulados de fls. 24/28, 33/37; informação oficial de fls. 46/48.”* 2. O Direito
O regime dos recursos jurisdicionais em processo contra-ordenacional tributário é o que resulta do disposto no artigo 83.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e dos artigos 74.º e 75.º do RGIMOS, com aplicação subsidiária do regime do processo penal – cfr. artigo 74.º, n.º 4 do RGIMOS.
Vigora, assim, no processo contra-ordenacional tributário português, no que diz respeito às regras de apreciação da prova, o regime jurídico estabelecido para o processo penal.
Importa analisar as questões que, no entender da Recorrente, foram incorrectamente julgadas, por insuficiência da decisão da matéria de facto, e que poderão impor decisão diversa da recorrida, salientando que o reexame da decisão em matéria de facto em sede de recurso não se confunde com um segundo julgamento, impossível pela inexistência de oralidade e imediação. Corresponde a um remédio jurídico para eventuais erros de procedimento ou de julgamento, mas que passa pela apreciação efectiva de cada uma das questões concretamente colocadas.
O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430.º do Código de Processo Penal - CPP) – que não foi solicitada pela Recorrente, uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – cfr. artigo 412.º do CPP.
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.
Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão-só a sindicação da já proferida, sendo certo que no exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuado pelo tribunal recorrido – cfr. Acórdão do STJ, de 12-06-2005, proferido no âmbito do processo n.º 1577/05.
O artigo 127.º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual, o juiz aprecia a prova produzida de acordo com a sua própria convicção, não se encontrando o julgador sujeito às regras rígidas da prova tarifada, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional. Significando que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjectiva devidamente controlada, com substrato lógico e dominada pelas regras da experiência.
Porém, nessa tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos.
A ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida - cfr. alínea b) do n.º 3 do citado artigo 412.º do CPP.
Assim, “o princípio da imediação limita a tarefa de reexame da matéria de facto fixada no tribunal a quo, que só pode ser modificada se ocorrer erro manifesto ou grosseiro ou se os elementos documentais fornecerem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi anteriormente considerado (…)” - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15/05/2014, proferido no âmbito do processo n.º 07623/14.
O erro de julgamento de facto ocorre quando se conclua, da confrontação entre os meios de prova produzidos e os factos dados por provados ou não provados, que o juízo feito está em desconformidade com a prova produzida, independentemente da convicção pessoal do juiz acerca de cada facto.
Passemos, então, a conhecer dos fundamentos do recurso.
O próprio recurso judicial da decisão de aplicação de coima tem como pressuposto a existência de duas decisões finais no âmbito do presente processo de contra-ordenação, uma que teria sido proferida em 02/01/2011 e outra em 02/02/2011; uma vez que os ofícios mencionados no ponto 7 do probatório, e que se destinaram a notificar a decisão de aplicação de coima, se referiram, respectivamente, a essas duas datas.
Percorrendo os pontos da decisão da matéria de facto, verifica-se que, quanto aos factos considerados provados na decisão recorrida, nenhum se afasta do que resulta da prova documental produzida.
Por outro lado, a sentença recorrida não discrimina qualquer facto não provado.
O que é dado como provado é, efectivamente, o que consta do elemento de prova de referência. Contudo, o que a Recorrente sustenta é que tal probatório se mostra insuficiente para concluir que somente terá sido proferida uma única decisão de aplicação de coima.
Vejamos em concreto.
Não residem dúvidas que a primeira notificação da decisão de aplicação de coima foi repetida – cfr. os pontos 7 e 10 do probatório, alegadamente por não ter sido remetida com o respectivo ofício a decisão final de fixação da coima. Todavia, a segunda notificação, ao invés de se referir à mesma decisão final de 02/01/2011, menciona uma decisão proferida em 02/02/2011.
Na medida em que o original do processo de contra-ordenação integra os presentes autos, nenhuma dificuldade existe em este tribunal confirmar os factos invocados e os vertidos na decisão da matéria de facto, por confronto com todos os elementos constantes dos autos, que não são mais do que os documentos integrantes do processo de contra-ordenação.
O que ressalta, desde logo, é que não consta qualquer decisão de fixação de coima datada de 02/02/2011, mas somente uma decisão final de 02/01/2011 - cfr. em conformidade o ponto 5 do probatório. Aliás, não obstante a menção no ofício a uma suposta decisão de 02/02/2011, o certo é que com a notificação efectuada em Fevereiro se anexou a decisão proferida em 02/01/2011.
Neste contexto, surge aceitável e credível a hipótese de o sistema informático, aquando da repetição da notificação em Fevereiro, ter assumido na indicação da decisão a data em que a notificação foi emitida.
De todo o modo, afigura-se-nos mais escorreito para a subsunção dos factos ao direito que conste dos factos não provados que tenha sido proferida uma (nova) decisão condenatória em 02/02/2011.
Nesta conformidade, atenta a prova documental produzida, modifica-se a decisão da matéria de facto, aditando o seguinte ponto aos factos não provados, nos termos do disposto no artigo 431.º, alínea a) do Código de Processo Penal:
“Factos não provados
Em 02/02/2011, foi proferida decisão que aplicou uma coima no valor de €2.064,48, acrescida de custas processuais no montante de €51,00, a AC & Companhia, S.A., no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 0108201006017371.”
A ausência do documento consubstanciador de uma segunda decisão no original do processo de contra-ordenação, associada à explicação que foi aventada na informação oficial de fls. 46 a 48 verso do processo físico, permite retirar a ilação de que somente foi prolatada a decisão final que aplicou a coima de €2.064,48 em 02/01/2011 – cfr. ponto 5 do probatório.
Existindo unicamente uma decisão de fixação de coima pelos factos em crise, vertidos nos pontos 1 a 4 do probatório, é forçoso reiterar o julgamento efectuado na sentença recorrida quanto à inexistência de violação do princípio “non bis in idem”:
«(…) A primeira questão que importa apreciar é a alegada violação do disposto no artigo 29º, nº 5, da CRP, e princípio “non bis in idem”, posto que a recorrente pretende ter sido notificada de duas decisões relativas aos mesmos factos, uma datada de “2011-01-01” e outra de “2011-02-02”.
Como decorre das notificações em causa, e vem claramente explicitado na informação oficial de fls. 47, na sequência da remessa à recorrente da decisão condenatória de fls. 5/6, esta suscitou a questão da falta de notificação, que a Administração Tributária repetiu, sendo que o sistema informático “assumiu a data em que a notificação foi emitida”.
Destarte, trata-se da mesma decisão notificada em data posterior, e não de qualquer outra decisão proferida quanto ao mesmo ilícito, pelo que não pode ter-se como violado o princípio acima mencionado segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva. Na verdade, o princípio vertido no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa estabelece a proibição de reviver processos já julgados com resolução executória quando determina “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Está em causa o efeito processual de uma sentença transitada em julgado, que por elementares razões de segurança jurídica, impede que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material). E para tal a imputação tem que ser idêntica, ou seja, tem que ter por objecto o mesmo comportamento atribuído à mesma pessoa, independentemente da qualificação legal atribuída.
Como se referiu supra, neste caso não há duas decisões em relação ao mesmo facto, mas uma só decisão, que mediante solicitação da recorrente foi novamente notificada, e aquando da repetição da notificação o sistema informático assumiu uma segunda data. Pelo exposto, não pode considerar-se violado o princípio citado, improcedendo, nesta parte, a argumentação da recorrente. (…)»
Na decisão recorrida, o tribunal começou por apreciar a questão suscitada no recurso da decisão de aplicação de coima, relativa ao pedido de dispensa de coima, prevista no artigo 32.º, n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT). Sobre esta matéria, o tribunal recorrido considerou que não estavam reunidos os respectivos pressupostos, na medida em que a actuação da arguida provocou prejuízo efectivo à receita tributária. Este segmento decisório não foi objecto de qualquer reparo, cingindo-se o presente recurso à decisão relativa à impossibilidade de aplicação de coima especialmente atenuada, por se ter concluído que não se encontravam reunidos os pressupostos para a mesma (artigos 32.º, n.º 2 do RGIT e 18.º, n.º 3 do RGIMOS) e à solicitação, agora, de condenação em pena de admoestação (em substituição da coima fixada).
No concernente à possibilidade de aplicação de coima especialmente atenuada o tribunal “a quo” julgou o seguinte:
«(…) Prescreve o nº 2 do artigo 32º do RGIT que a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.
Conforme decorre de fls. 2 os presentes autos foram instaurados em 27/11/2010, sendo que a recorrente nunca reconheceu ter praticado os factos que lhe foram imputados, embora no decurso dos autos, em 20/8/2010, tenha efectuado voluntariamente o pagamento do montante do imposto em dívida, sendo certo que a decisão final só foi proferida em 2/1/2011 (fls. 5/6).
Assim sendo, não se encontram reunidos os pressupostos para que a coima seja especialmente atenuada, ao abrigo do disposto no artigo 32º, nº 2, do RGIT, com a consequente redução a metade dos limites máximo e mínimo da coima (artigo 18º, nº 3, do RGCO).»
O citado artigo 32.º do RGIT, sob a epígrafe «Dispensa e atenuação especial das coimas», estabelece o seguinte:
«1 - Para além dos casos especialmente previstos na lei, pode não ser aplicada coima, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias:
a) A prática da infracção não ocasione prejuízo efectivo à receita tributária;
b) Estar regularizada a falta cometida;
c) A falta revelar um diminuto grau de culpa.
2 - Independentemente do disposto no nº 1, a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.»
Dispõe, portanto, aquele preceito que a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.
A atenuação especial da coima exige, assim, a verificação cumulativa de dois pressupostos: (i) o reconhecimento, por parte do infractor, da sua responsabilidade e (ii) a regularização da situação tributária até à decisão do processo.
No caso vertente, face à factualidade que vem provada, sendo inquestionável que se verifica o segundo dos aludidos pressupostos (cfr. ponto 6 da decisão da matéria de facto), já no que concerne ao primeiro daqueles pressupostos, em parte alguma da matéria de facto julgada provada (quer na decisão administrativa que aplicou a coima, quer na decisão recorrida) se pode concluir que a Recorrente infractora haja reconhecido a sua responsabilidade – cfr. Acórdão do STA, de 26/10/2011, proferido no âmbito do processo n.º 085/11.
É certo que a lei não indica os modos por que poderá demonstrar-se a verificação deste pressuposto “reconhecimento da responsabilidade”.
No acórdão do STA, de 02/07/2008, tirado no processo n.º 0331/08, entendeu-se que, socorrendo-se a arguida, na sua opção de defesa, da alegação de factos que por alguma forma a desresponsabilizassem da omissão ocorrida, não é de julgar verificado tal requisito e, na doutrina, João Ricardo Catarino e Nuno Victorino, “Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado”, Vislis, 2.ª ed., 2004, anotação 7 ao artigo 32.º, p. 205, entendem que esse requisito poderá ser dado como evidenciado «a partir dos actos e declarações que o arguido pratique no processo e da conduta que com elas evidencie concretamente assumir».
No caso, nem do probatório, nem dos elementos dos autos ou sequer da matéria alegada no recurso ressalta evidenciado aquele requisito do reconhecimento da responsabilidade por parte da infractora – cfr. Acórdão do TCA Norte, de 28/04/2016, proferido no âmbito do processo n.º 0438/13.3BEVIS.
Assim, não pode o Tribunal, em face da factualidade provada, subsumir a verificação do apontado requisito, sendo que a regularização da dívida, por si só, não traduz ou significa aquele reconhecimento, para aquele efeito.
A falta de concorrência deste requisito logo compromete a possibilidade da atenuação especial da coima, ainda que regularizada a dívida tributária, pelo que urge manter também o segmento decisório correspondente.
Passemos, por último, à análise da possibilidade de condenação da Recorrente em pena de admoestação.
O RGIT reúne num único diploma a maior parte das normas de carácter especial relativas à globalidade das infracções tributárias, abrangendo quer as aduaneiras quer as não aduaneiras – cfr. o seu artigo 1.º. Assim, estando em causa contra-ordenações e o respectivo processamento, é aplicável subsidiariamente, independentemente da natureza da infracção, o regime geral do ilícito de mera ordenação social – cfr. o seu artigo 3.º, alínea b).
O Decreto-Lei n.º 224/95, de 14 de Setembro, que alterou o RGIMOS, introduziu no artigo 51.º deste diploma a possibilidade de ser proferida apenas uma admoestação, pela “entidade competente”, “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique”.
Sendo o RGIMOS de aplicação subsidiária em matéria de contra-ordenações tributárias, é de entender que esta possibilidade existe em alternativa com as previstas no artigo 32.º, uma vez que depende de requisitos diferentes e não há qualquer particularidade das contra-ordenações tributárias que imponha o seu afastamento – cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos in Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado, 3.ª Edição, Áreas Editora, página 318.
A possibilidade de proferir admoestação está reservada para as contra-ordenações de reduzido grau de ilicitude, como se conclui da referência à “reduzida gravidade da infracção”, o que leva a afastar a aplicação desta sanção relativamente a contra-ordenações qualificadas como graves pelo artigo 23.º, n.º 3 do RGIT.
Não só não está em causa a situação prevista neste artigo (a contra-ordenação não excede o limite máximo de €15.000 – cfr. os artigos 114.º, n.º 2 e 26.º, n.º 4 do RGIT), como não é o caso de qualquer das circunstâncias previstas no artigo 27.º, n.º 3 do RGIT às quais está atribuído valor agravante.
Mas tal não significa que as condições em que foi cometida a infracção em apreço se mostrem devidamente apuradas nos autos, por forma a, com a segurança e certeza exigíveis, permitir a substituição da coima pela pena de admoestação.
Da fundamentação da decisão administrativa consta que é frequente a Recorrente praticar este tipo de infracções, logo, não estamos perante uma infracção com carácter acidental, que nunca antes sucedeu, mas confrontados com repetidas infracções ao longo dos anos.
Acentua a Recorrente que a sua culpa é manifestamente diminuta, tendo a infracção em causa sido praticada, conforme resulta da decisão de aplicação da coima, com mera “negligência simples”. No entanto, no caso especial dos impostos retidos na fonte (artigo 98.º do Código de IRS), a falta da sua entrega ou a entrega fora do prazo ganha particular gravidade, na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que, ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade. Nestes termos, para que este tribunal pudesse avaliar, em concreto, se realmente a culpa da Recorrente foi diminuta como alega, deveria ter invocado factos demonstrativos da mesma (e provado), uma vez que lhe cabe a devida diligência para que o pagamento seja feito atempadamente. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado. Mas tal razão para o atraso de um mês, que efectivamente se verificou, não foi alegada nem provada, impossibilitando a sindicância plena por parte deste tribunal.
Por outro lado, nas alegações de recurso faz-se referência à similitude da situação concreta com a julgada no Acórdão do STA em 13/10/2010. Todavia, a factualidade dada como assente neste acórdão indicado pela Recorrente é substancialmente diferente da factualidade dos presentes autos, desde logo, porque naquele caso o arguido/recorrente procedeu ao pagamento do imposto um dia após o término do prazo legal e, no caso sub-judice, esse pagamento ocorreu um mês depois.
Nestes termos, entendemos que a decisão recorrida, mantendo a decisão administrativa, não enferma de erro de julgamento, porquanto os fins, quer de prevenção geral quer de prevenção especial, que estão ínsitos na doutrina dos fins das penas, são atingidos. Deve, por isso, ser negado provimento ao recurso e mantidas a sentença recorrida bem como a decisão de aplicação de coima da autoridade administrativa.* Conclusões/Sumário
I - No processo contra-ordenacional tributário português, no que diz respeito às regras de apreciação da prova, vigora o regime jurídico estabelecido para o processo penal.
II - A atenuação especial da coima prevista no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT exige a verificação cumulativa de dois pressupostos: o reconhecimento, por parte do infractor, da sua responsabilidade e a regularização da situação tributária até à decisão do processo.
III - Não preenche o requisito de reconhecimento da sua responsabilidade o infractor que no recurso desenvolve a sua argumentação e conclui pelo carácter indevido da coima.
IV - A lei não indica os modos por que poderá demonstrar-se a verificação deste pressuposto “reconhecimento da responsabilidade”, mas, na doutrina, sobre este conceito, entendeu-se que esse requisito poderá ser tido como evidenciado: “a partir dos actos e declarações que o arguido pratique no processo e da conduta que com elas evidencie concretamente assumir”.
V - A possibilidade de aplicar a pena de admoestação está reservada para as contra-ordenações de reduzido grau de ilicitude, como se conclui da referência à “reduzida gravidade da infracção”, e de culpa do agente, no artigo 51.º do RGIMOS.*** IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC – cfr. artigo 513.º do Código de Processo Penal ex vi artigos 3.º, alínea b) do RGIT e 41.º, n.º 1 do RGIMOS e tabela III referida no artigo 8.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 17 de Janeiro de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães |
