| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrentes: FRV Serviços, SA (FRV) e NTG, SA (NTG); SM – SERVUMAMB, SA (SM).
Recorrido: Município de Matosinhos
Contra-interessados: Agrupamento RA – ES, SA e outros.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual no âmbito do “Concurso Público Para a Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente”, aos quais, por decisão de 10-01-2017 (fls 774 dos autos em papel), foram apensados os processos de contencioso pré-contratual nº 1230/16.9BEPRT e 1237/16.6BEPRT, vêm interpostos recursos da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 27-07-2017, a fls. 850 a 903 dos mesmos, que julgou parcialmente improcedente a referida acção:
- pela FRV e pela NTG, a fls. 991 e seguintes dos autos em papel;
- pela SM, a fls. 1049 e seguintes dos mesmos autos* O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões das respectivas alegações:
- conclusões apresentadas pela FRV e NTG:
a) “A sentença ora em crise está inquinada de manifesta nulidade, por violação do dever de fundamentação, por irrecusável obscuridade que a torna ininteligível, por omissão e excesso de pronúncia e por violação do princípio do contraditório, tudo nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC
b) A decisão aqui em recurso incorre em manifesto erro de apreciação da matéria de facto e de julgamento da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
c) A decisão constante da sentença recorrida nos termos da qual se sustenta que a assinatura aposta na submissão da proposta não tem de ser assinada por todos os proponentes manifestamente viola o regime legal imperativo que disciplina a submissão de propostas e/ou candidaturas em plataformas electrónicas constante do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho (diploma que “estabelece os princípios e as regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas de arquivo e de dados e informações., previstos no Código dos Contratos Públicos (…) em particular (…) o envio e a recepção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções” – cfr. artigo 1º, nº 1) e a Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, que “define os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos” (cfr. artigo 1º, nº 1), regulamentando os princípios e regras gerais definidos no supra citado Decreto-Lei nº 143-A/2008 – diplomas que estavam em vigor à data do lançamento do procedimento dos presentes autos
d) Muito inversamente ao que se decide na Sentença em recurso, a assinatura electrónica aposta na submissão não se confunde ou é por qualquer forma suprível pela aposição das assinaturas electrónicas nos diversos documentos que integram as propostas, consubstanciando uma formalidade essencial que valida e confere vinculatividade à proposta submetida na plataforma
e) Sublinha-se o que imperativamente se dispõe no artigo 14º, nº 2 do Decreto-Lei nº 143-A/2008, atrás transcrito quanto à submissão das propostas como sendo o momento em que “o concorrente ou candidato efectiva a assinatura electrónica das mesmas”, sendo certo que, para os efeitos daquele normativo, o concorrente ou candidato não é – como muito equivocadamente se sustenta na decisão recorrida – o “apresentante da candidatura na plataforma electrónica” que “funciona como um “estafeta” que leva o envelope ao correio” mas, como muito claramente dele resulta, a pessoa jurídica que possa legitima e legalmente vincular o concorrente ou candidato.
f) Tratando-se, como sucede na questão sub judice, da submissão de uma proposta apresentada por um agrupamento de empresas, irrecusável será que a assinatura aposta no momento da submissão da proposta deverá pertencer a quem represente todas as empresas constituintes daquele agrupamento, pois que só assim se dá cabal cumprimento às determinações constantes do já citado artigo 14º, nº 2 do Decreto-Lei nº 143-A-2008.
g) Impunha-se, assim, a junção de “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante” quanto às duas outras empresas constituintes do agrupamento concorrente, nos termos estabelecidos no preceito supra citado, imposição legal que, na decisão em recurso, o Tribunal a quo desconsiderou, alegando muito equivocadamente que “o legislador apenas obrigou os membros do júri verificar as assinaturas apostas na proposta, candidatura ou solução, é tarefa que apenas se pode realizar depois de abertas as propostas, candidaturas ou soluções”, quando na verdade, e em conformidade com aquele preceito normativo, é igualmente seu dever verificar os poderes de representação do assinante.
h) O entendimento do Tribunal a quo afigura-se contrário ao bonus iuri, desde logo porque, a acolher aquele entendimento (o que não se concede) qualquer pessoa jurídica poderia, no seio de uma plataforma electrónica, agir em alegada representação de terceiro sem que, para tanto, tivesse de fazer prova da existência de mandato que lhe confira tais poderes.
i) A Sentença em recurso viola manifestamente os ínsitos contidos nas alíneas d) e l) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, em conjugação com o disposto nos arts. 62.º, n.º 4, deste diploma legal e com as previsões imperativas constantes do artigo 14º, nº 2 do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho e do artigo 27.º, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, como igualmente viola as normas injuntivas contidas nos artigos 146º, nº 2, alínea l) e 62º, nºs 1 e 3 do CCP que determinam a exclusão da proposta da RA / ECRD / C&F.
Por outro lado,
j) No que toca à omissão da indicação dos dias da semana em que a Recorrida CI se propõe executar o serviço de varredura urbana, a sentença manifestamente de erro na apreciação da matéria de facto, quando nela se sustenta que a proposta não tinha de conter tais menções.
k) Com efeito, e muito inversamente ao que se refere na decisão recorrida, em esclarecimento prestado às aqui Recorrentes pelo Réu Recorrido (cfr. questão 14., alínea o) dos esclarecimentos juntos ao PA – ponto II da matéria assente) foi muito claro ao determinar que “Quanto à alínea o), aceita-se que nesta fase não seja indicada a ordem de passagem nos arruamentos e, consequentemente, respectiva hora de passagem.”
l) Ora, se analisarmos o teor do artigo 30º-B, nº 2, alínea b) do Caderno de Encargos (ponto J da matéria assente), nela se estabelece que deve integrar os atributos da proposta,
“O estudo relativo à varredura e limpeza de arruamentos e outros deve conter a apresentação de memórias descritivas do modo de execução do serviço e plantas e deve indicar, no mínimo, os seguintes elementos por circuito de varredura:
(…)
b. Arruamentos onde é feita a varredura, por ordem de passagem, e dias de varredura.”.
m) Deste modo, é forçoso concluir que o esclarecimento prestado pelo Recorrido Município dispensou a indicação da “ordem de passagem nos arruamentos e, consequentemente, respectiva hora de passagem”, mas não dispensou a indicação, nos atributos da proposta, dos dias de varredura.
n) Muito inversamente ao que se refere na decisão recorrida, a indicação dos dias da semana em que é executada a varredura está completamente omissa nos documentos da proposta da Recorrida CI, nomeadamente no Plano de Trabalhos e na Memória Descritiva, como se pode concluir por análise aos documentos que a integram, junta ao processo administrativo (ponto II da matéria assente).
o) Afigura-se juridicamente inadmissível que, para fundamentar a sua decisão, o Tribunal a quo convoque e reproduza a apreciação da proposta da Recorrida CI que consta do relatório preliminar, quando o conteúdo desse relatório – e, especificamente, tal apreciação – foi expressamente impugnado pelos restantes concorrentes, nomeadamente pelas aqui Recorrentes – constituindo, assim, aquela apreciação matéria controvertida nestes autos.
p) A decisão recorrida está, pois, inquinada de erro na apreciação da matéria de facto e padece de manifesta nulidade, por obscuridade da fundamentação, nos termos conjugados do disposto no artigo 607º, nº 4 e do artigo 615º, nº 1, alínea c), ambos do CPC.
q) As Recorrentes arguiram igualmente na sua p.i. a omissão, quanto ao serviço de recolha de resíduos indiferenciados domésticos em contentores de superfície e em zonas de recolha porta-a-porta, da prestação desse serviço nos arruamentos estreitos existentes na área de intervenção (artigos 106º a 121º da p.i.), que constitui um atributo da proposta em conformidade com as peças concursais.
r) A própria decisão recorrida não rejeita essa mesma qualificação (cfr. pág. 83), ao desqualificar como atributos da proposta os aspectos ali enumerados como i) e iv), mas já não aquele que enuncia como ii), a saber “Indicar os dias da semana que se propõe realizar o referido serviço e o estudo de circuitos respeitante aos arruamentos estreitos” (realce e sublinhado nossos).
s) O mesmo sucede quanto ao terceiro vício, invocado pelas Recorrentes na sua p.i., respeitante à omissão, na proposta da Recorrida CI, de qualquer menção no seu plano de trabalhos, memória descritiva e restantes documentos técnicos da proposta, aos meios humanos e equipamentos a afectar ao serviço de recolha de resíduos orgânicos domésticos nas fases seguintes da sua implementação, conforme estabelece e exige a cláusula 25º-A, nº 5 do caderno de encargos.
t) Sobre esta matéria, cumpre aliás referir que, na fundamentação da sentença, a mesma está completamente omissa, como omissa está qualquer decisão sobre os vícios descritos pelas Recorrentes na sua p.i..
u) A sentença em recurso manifestamente omite qualquer pronúncia sobre as matérias atrás descritas, circunstância que a inquina de irrecusável nulidade (artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC).
Ainda,
v) Não se compreende nem sequer longinquamente qual o percurso cognitivo prosseguido pelo Tribunal a quo para que, exclusivamente com base “na afirmação de que o diferencial entre custos [€ 28,416,336,71] e proveitos [preço] [€ 24,670,000,00] é apenas de € 3,746,336,71, sendo que este diferencial perfeitamente explicável considerando que estamos perante duas realidades distintas, reflectindo a primeira “os custos a preços correntes”, que já reflectem as actualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE, e a segunda exclusivamente o “valor das vendas e serviços prestados” possa ser concluído não ocorrer qualquer ambiguidade na apresentação do preço global na proposta da Recorrida CI que a torne insusceptível de avaliação.
w) Afigurando-se, pois, absolutamente gritante a obscuridade da fundamentação da decisão recorrida.
x) A decisão em recurso prossegue, na sua fundamentação, invocando o teor do relatório final produzido pelo Júri ao afirmar que “Assim também o entendeu o júri do concurso que, quanto ao aspeto ora tratado, concluiu: que “(… ) cálculos feitos pelo reclamante (…) partem de pressupostos errados, porquanto compara valores que não podem ser reflectidos e comparados. Mais concretamente, o reclamante compara o valor da proposta (decorrente do Mapa de quantidades e Lista de preços unitários, que coincide com o valor das “Vendas e serviços prestados” constante da Demonstração de Resultados), tendo unicamente como base o ano 1, com o valor total dos custos para os dez anos da exploração. Ou seja, o reclamante pretende comparar valores apresentados a preços constantes (valor das vendas e serviços prestados do ano 1, multiplicado por 10 anos), com valores apresentados a preços correntes (…)”.
y) Ora, as afirmações acima transcritas, produzidas pelo Júri, constituem matéria controvertida nestes autos.
z) Com efeito, e como demonstraram as Recorrentes na sua p.i. (cfr. artigos 174º e seguintes), aquela explicação do Júri não colhe pela simples razão de que as incongruências permanecem ainda que se corrija, como alega o Júri, o valor global da proposta (e isso admitindo, por hipótese que não se concede, que tal lapso seja suprível), uma vez que a discrepância entre os valores subsistem sem que o Júri tenha logrado minimamente justificá-la.
aa) A decisão em recurso simplesmente desconsidera tais incongruências, expressamente assinaladas na p.i. pelas Recorrentes, e inadmissivelmente dá como factos assentes as afirmações produzidas pelo Júri.
bb) Não restam pois dúvidas da manifesta nulidade da decisão em recurso também neste segmento, por obscuridade e insuficiente fundamentação que torna a decisão ininteligível.
cc) Prossegue-se, na decisão recorrida, considerando que «no tange ao particular dos “preços unitários”, não se descortina das peças procedimentais que fosse exigível aos concorrentes justificarem os preços unitários propostos, o que por si só importa a inverificação desta hipótese.»
dd) Afigura-se, também aqui, a ocorrência de um clamoroso erro de apreciação da matéria de facto, sendo absolutamente equivocada a afirmação constante do trecho acima transcrito, na medida em que, em conformidade com o que expressamente se extrai do modelo de avaliação das propostas, no factor V3 (Mapas Financeiros Constituídos pelos Preços Unitários das Propostas, a justificação dos preços unitários constitui, no procedimento dos autos, um dos atributos da proposta (pontos E. e II. do probatório).
ee) O mesmo se diga quanto à observação, constante da decisão recorrida, segunda a qual “não se retira da proposta económica apresentada pelo mesmo concorrente que o preço unitário proposto para gestão e exploração do Ecocentro de € 8,000,00 corresponda a um preço mensal, pelo que nenhum problema se coloca neste particular.” – afirmação que se reputa de manifestamente errada, Como se extrai do probatório (ponto II. da matéria assente), a Recorrida CI exerceu o seu direito de pronúncia sobre a impugnação administrativa (ponto BB. da matéria assente) deduzida pelas aqui Recorrentes, ali expressamente esclarecendo que aquele preço corresponde a um valor mensal.
ff) Como demonstraram as Recorrentes na sua p.i. (cfr. artigos 207º e seguintes), o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços era obrigatório nos termos expressamente previstos no artigo 43º do caderno de encargos, estando omisso na proposta da Recorrida CI; e a disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3 era expressamente exigido nos nºs 9 e 15 do Artigo 28º - A do caderno de encargos (Serviço de Recolha de Resíduos em Cemitérios), pelo que a sentença recorrida incorre em erro quando nela se sustenta que “as alegações em torno de imprecisões ou incorreções nos domínios dos valores reportados a título de subsídios de exploração, de custos de fornecimentos e Serviços Externos [FSE’s], de gastos de pessoal, entre outros, bem como em torno da omissão do investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, dos custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, e ainda da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3, inscrevem-se no domínio de aspectos não exigidos pelo procedimento concursal, pelo que nunca poderiam contender com a admissão das propostas, ademais e especialmente, com fundamento na “impossibilidade de avaliação das propostas” a que alude a alínea c) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P.”
Ainda por outro lado,
gg) Muito desacertadamente decidiu o Tribunal a quo quando deu por improcedentes as invalidades assacadas ao acto adjudicatório ao admitir a proposta da Recorrida CI, de tão abundantes, notórios e graves que são os vícios, violações, erros e insuficiências de que padece.
hh) A verificação da ocorrência de erro notório ou palmar nas operações de avaliação das propostas não se reconduz exclusivamente às situações em que ocorra uma causa de exclusão da proposta que deva ser apreciada em sede da sua análise formal.
ii) A densificação doutrinal do erro notório ou grosseiro na avaliação das propostas tem sido igualmente orientada para as situações em que esse erro ocorra em domínios em que a Administração decida de acordo com critérios de discricionariedade técnica e não em sede da sua actuação vinculada (como sucede na análise formal das propostas).
jj) Deste modo, a decisão em recurso decide muito desacertadamente quanto entende não ocorrer qualquer situação de erro grosseiro na operação de avaliação da proposta da Recorrida CI, de tantos que são as discrepâncias, notórias e graves, entre o conteúdo da proposta em questão e a classificação que lhe foi atribuída pelo Júri.
kk) Veja-se, a título de exemplo, o caso da classificação, de oito valores, atribuída àquela proposta no subfactor SF1 – Metodologia e Programa de Trabalhos incluindo Pormenorização Gráfica do factor Valia Técnica, em face das insuficiências de que padece – graves subdimensionamentos de meios, desconhecimento dos locais de intervenção, omissão de qualquer menção quanto às segunda e terceira fases de implementação do serviço de recolha de resíduos orgânicos domésticos e omissão do circuito relativo aos arruamentos estreitos e os recursos a afectar.
ll) Também quanto a esta matéria, a sentença recorrida peca por vício de fundamentação, reconduzindo-se a exposição a meras considerações genéricas sobre os vícios pormenorizadamente descritos pelas Recorrentes na sua p.i.. (cfr. artigos 256º a 344º).
Por último,
mm) A decisão contida na sentença recorrida no sentido de, apesar de ter anulado a adjudicação feita pelo Réu à Recorrida CI nos presentes autos e de ter considerado os vícios procedimentais que ferem de anulabilidade a adjudicação, enquanto acto de suporte do contrato, ainda assim ter decidido pelo afastamento do efeito anulatório do contrato, consubstancia uma notoriamente errada apreciação e aplicação do n° 4 do artigo 283° do CCP.
nn) A ponderação que o Tribunal a quo fez do interesse particular subjacente é errada, na medida em que o interesse privado em presença das Recorrentes não é, em primeira linha, o direito a uma indemnização, mas a expectativa ou o interesse legítimo em vir a ser elas a adjudicatárias.
oo) Na verdade, e atentos os vícios imputados à decisão recorrida no presente recurso, particularmente quanto ao facto de aquela declarar improcedentes todas as invalidades assacadas ao acto adjudicatório decorrentes da admissão da proposta da Recorrida CI, crêem as Recorrentes ser absolutamente evidente que a decisão em recurso procedeu a uma muito errada aplicação do Direito às situações sub specie.
pp) Deste modo, e como se sustenta nas presentes alegações, ocorrem razões e circunstâncias ponderosas que forçosamente determinam a revogação da decisão recorrida e a consequente exclusão da proposta da Recorrida CI por este Colendo Tribunal.
qq) A suceder assim, como legitimamente esperam as Recorrentes, soçobra a fundamentação da decisão em recurso quando nela se afirma que “não obstante aquilo que se apurou em torno da invalidade da proposta apresentada pelo concorrente graduado em 2º lugar, não resultou evidenciada nos autos a tese das Autoras no plano da invalidade da admissão e/ou da ilegalidade da proposta apresentada pelo concorrente graduado em 1º lugar, ou seja, o Agrupamento RA. O que conduz à constatação de que a anulação do procedimento concursal não trará àquelas Autoras nenhuma vantagem, pois, na hipótese de tal se verificar, ainda assim não serão reconduzidas ao 1º lugar do mesmo”.
rr) A decisão recorrida suporta-se em considerações fácticas que não constam do probatório na presente acção, sustentando o afastamento do efeito anulatório em elementos de facto invocados pelas partes no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo.
ss) E, isso, para além de se tratar de elementos de facto pretéritos, ocorridos há mais de um ano, ponderados numa fase do procedimento concursal em que o contrato ainda não havia sido celebrado, podendo pois afirmar-se que o Tribunal a quo não dispõe, nesta data, de quaisquer elementos que lhe permitam ponderar os interesses públicos e privados em presença para os efeitos do disposto no artigo 283º, nº 4 do CCP.
tt) Considerando que, até à entrada em vigor naquele normativo, hipóteses como esta (de grave desproporção, por impossibilidade absoluta ou por grave lesão do interesse público) eram altamente excepcionais (163°, 1 e 45º do CPTA), deve entender-se que a norma do 283°, nº 4 do CCP também deve ser objecto de uma leitura cautelosa e ponderada, só devendo ser aplicada a sua solução quando haja de facto um desequilíbrio notório entre, por um lado, os interesses do Direito (ou seja, os interesses associados à legalidade da actividade administrativa, que é o mais nuclear dos princípios do direito administrativo) e, bem assim, os interesses da tutela jurisdicional efectiva (que é um dos mais nucleares princípios do Estado de Direito) e, por outro lado, o interesse público do facto consumado.
uu) Ainda que assim se não entenda (o que apenas se admite como mera hipótese de raciocínio), competia ao Recorrido Réu provar que a anulação do contrato seria desproporcionada, prova que pura e simplesmente não foi produzida, pelo que também por aqui andou mal o Tribunal a quo que também a este respeito violou o n°4 do artigo 283° do CCP, sendo ao Réu que cabe o ónus da prova da desproporcionalidade da anulação do contrato – o que não sucedeu.
vv) A sentença em recurso viola, pois, o princípio do contraditório plasmado no artigo 3º do CPC e é nula por excesso de pronúncia, ao conhecer e decidir oficiosamente do efeito anulatório previsto no artigo 283º, nº 4 do CPC sem que qualquer pretensão nesse sentido fosse deduzida.
TERMOS EM QUE, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS., DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROVADO E PROCEDENTE, REVOGANDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA, COMO É DE JUSTIÇA.”* — Conclusões apresentadas pela Recorrente SM:
“I - Quanto à relevância de facos públicos e notórios supervenientes:
I. A Autora remeteu para o Tribunal recorrido em 21.07.2017 um requerimento com a adução de dois factos novos (complementares ou instrumentais) supervenientes. O Tribunal não atendeu a este requerimento, mas a matéria inegavelmente tem interesse para a boa decisão da causa.
II. Conforme nele demonstrado, foi notícia pública e tornou-se “facto público e notório” que o Administrador e accionista da RA, CIA foi agora indiciado por estar alegadamente envolvido num esquema de corrupção e adulteração de procedimentos de adjudicação em diversas autarquias do Norte do País. E ainda, e nesse contexto (do denominado “caso Ajuste Secreto”), noticiado foi que houve buscas ordenadas por Juiz na Câmara de Matosinhos relativamente a esta mesma empresa adjudicatária
III. E foi também notícia pública e “facto público e notório” que o novo adjudicatário (o CIA) do contrato aqui em causa não tem conseguido cumprir minimamente com as actividades de recolha e limpeza objecto do concurso e contratadas, estando a ficar o lixo diário acumulado e espalhado pelas ruas, tendo-se gerado uma situação calamitosa na prestação de um serviço público essencial, imprópria de uma cidade como Matosinhos; sendo que destes factos públicos (art. 412º CPC) deu conta a própria Câmara Municipal de Matosinhos, em comunicados ao público.
IV. De acordo com o disposto no art. art. 70º nº 2 g) do CCP, será motivo de exclusão e não admissão da proposta (e por isso também da invalidade da “adjudicação” e seus actos consequentes, como o contrato), “a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear a concorrência”. Ora, as notícias acima referidas indicam a existência de fortes indícios de actuação ilícita em processos de concursos/adjudicações, obviamente que com isso pondo em causa as regras exigíveis da sã concorrência, podendo falseá-las.
V. Por outro lado, na acção presente e apensadas, a impugnação do acto de adjudicação da proposta do agrupamento RA tem como um ponto fundamental da sua causa de pedir o não cumprimento, por esta proposta, de diversas condições mínimas exigidas pelo Caderno de Encargos, e bem assim a deficiente avaliação com erro grosseiro nos factores (e incompletude e contradições) da sua (dessa proposta) Valia Técnica, sendo que tudo significa a inconsistência e deficiente e/ou menor qualidade manifesta da prestação dos serviços dessa proposta, e a que o Júri resolveu passar por alto.
VI. Os factos gravíssimos ocorridos desde que começou a (tentar) executar-se o contrato são demonstrativos (factos instrumentais) de ser absolutamente verdade o que afirmaram todas as Autoras nestas acções pedindo a anulação da adjudicação: da inviabilidade manifesta da proposta da adjudicatária, suas inconsistências, e incumprimentos de exigências várias do Caderno de Encargos, e deficiências e contradições quanto ao modo preconizado para realizar diversas actividades da prestação concursada.
VII. Tais factos (art. 412º CPC) públicos e notórios deviam e devem ser tomados em conta, como relevantes e em apoio dos pedidos impugnatórios apresentados na PI.
II - Quanto à exclusão da proposta da Autora/ SM:
VIII. Contrariando o que analisou e referiu (e bem) o Júri quanto à proposta da SM, a sentença entende que esta proposta é incompleta quanto ao “Plano de Acção” para a redução de resíduos e incremento da reciclagem, e faltas essas de molde a dever ser excluída. Todavia, julgou mal neste ponto a sentença, de direito e apreciando/interpretando erradamente a proposta da SM.
IX. O art. 47º do CE fala em plano de acção para uma redução de resíduos e para o incremento da reciclagem. Este o grande objectivo, indicado no nº 1 do artigo.
X. O nº 6, a seguir, indica em 13 alíneas (pontos a. a m.) 13 elementos que devem ser apresentados em tal plano, assumindo em cada um deles, importância primordial (gravita tudo à volta disto) o que respeita a proposta comunicacional e imagem do serviço e sua difusão, e as campanhas de sensibilização /motivação/ incentivos da população para tais objectivos (de redução de resíduos e reutilização/reciclagem) nos diversos casos. Por isso, o nº 7 final do artigo refere, em geral, todas estas anteriores campanhas de sensibilização e comunicação.
XI. O que a SM cumpriu, e abundantemente na sua proposta, dando um ênfase especial a cada um destes aspectos principais de campanhas de sensibilização e comunicação e de incentivos para promover tais objectivos, e sem descurar, todavia, os outros aspectos com eles relacionados ou na sua “órbita”.
XII. A propósito (ou dentro) de cada um desses 13 elementos em especial (e aos quais, e a todos e cada um, a SM faz referência na sua proposta), indica ainda o CE, depois, para além das (como aspectos principais) campanhas de sensibilização e comunicação em cada um dos casos, alguns outros “aspectos que deverão ser abordados” na proposta (num total de menções – contando com aquelas campanhas de divulgação – em 41 subalíneas). E é quanto a estes últimos (e não àqueles 13 mais gerais) que a Sentença refere haver algumas falhas ou omissões na proposta da SM, havendo por isso “incompletude do seu Plano de Acção”.
XIII. Logo nas págs. 55 a 74 do documento da proposta da SM denominado “14.2.c.6) Plano de Acção para a Redução de Resíduos e Incremento da Reciclagem” (documento que integra o P.A.: cf. última alínea II. da “Factualidade fixada”, a págs. 46 da Sentença) se discriminam em quadro ou tabelas 17 objectivos principais e, com eles ligados, 195 pontos diferentes de planos de acção. E aí aparecem os aspectos que são mencionados no Caderno de Encargos como aspectos que devem ser abordados. E outros surgem, como medidas a efectuar pelo adjudicatário, mencionados no documento principal da proposta relativo às metodologias a seguir quanto a cada um dos serviços e tarefas, e que por isso se não pode em rigor dizer que sejam aspectos de acção que não chegam a ser contemplados na proposta da SM.
XIV. A Sentença começa por destacar (na pág. 91) 5 aspectos (entre outros mais, segundo diz) não abordados no corpo do documento denominado Plano de Acção, para depois, considerando a hipótese de poderem estar alguns destes referidos em outro documento denominado “c.1.1) e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adoptar”, apontar (na pág. 92) para 3 deles (os 2º, 3º e 4º casos infra explanados) que continuariam, “ainda assim” (totalmente) em falta.
XV. Segundo a sentença (1º caso) não é abordado o aspecto relativo ao modelo de deposição e recolha de resíduos orgânicos. Mas isto não é verdade, pois que a proposta da SM aborda este aspecto: o modelo ou opção a implementar, e isto consta claramente da sua proposta, será precisamente através de baldes específicos para resíduos orgânicos, domésticos, que denomina de “baldes de orgânicos”; de resto, tal como solução propugnada pelos outros concorrentes. Isto vem comprovado, tal como supra no art. 38º se cita e demonstra: a págs. 23, 25, e ainda mais adiante nas págs. 53-ponto 3, e 55 do Documento “c.6) Plano de Acção”.
XVI. (2º caso) não aborda a proposta da SM a identificação de zonas piloto de arranque e de alargamento do sistema. O que também não é verdade. A proposta da SM aborda este aspecto, tal como se indicou acima nos quadros e extractos citados no art. 39º.
XVII. Zona “piloto” significa zona alvo onde se começaria por implementar este serviço, havendo depois o seu alargamento. Ora, tal distinção é manifesta na proposta da SM, quer no documento “Orgânicos – “c.2 Anexo – Descrição Gráfica dos Serviços Nascente”, quer nos 3 mapas respeitantes à “recolha e transporte de RSU orgânicos” com nºs 24, 25 e 26, onde se assinala uma “1ª Fase”, e depois uma 2ª Fase nos mapas 28 e 29, abrangência de 100% da população alvo; quer também a referências a esta 1ª Fase, na implementação do sistema de recolha de orgânicos, nas págs. 157 e 158 do documento geral “c.1.1 e 2.” Metodologia Nascente, relativas aos => Anos 1 a 5. Distinguindo-se, pois, da 2ª Fase – Desenhos 27 a 29 (orgânicos) do Doc 2-Anexo. E referências nas págs. 157 e 158 do documento geral “c.1.1 e 2 Metodologia Nascente” => Anos 6 a 10.
XVIII. (3º caso) não aborda a proposta da SM o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição em ecopontos por parte da população. Também não é aqui correcta essa conclusão/asserção, pois a proposta da SM aborda na sua proposta estes aspectos de mecanismos de recolha selectiva nessas áreas (sem deposição em ecopontos). Conforme resulta do mencionado nas páginas 107, 108, 125 e 126, 127-128 do documento mais geral “c.1.1 e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adoptar”, supra transcritas no art. 40º.
XIX. (4º caso) não aborda a proposta da SM a indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher. Ora, a proposta da SM aborda em alguns passos do documento mais geral “c.1.1 e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adoptar” estes aspectos de quantidades previsionais de resíduos a recolher. Nas páginas 109-110, 133-134, 157-158, e 179, como se refere e cita supra no art. 41º.
XX. Quanto a este caso, cumpre concluir, por uma questão de princípio de igualdade e justiça relativamente à interpretação dos documentos e dos trechos das propostas, que o Agrupamento Adjudicatário, sobre isto, nada informa ou nada diz de substantivo (limitando-se a uma alusão vaga de que “esta informação será variável desde a implementação do sistema de recolha de resíduos valorizáveis até ao seu completo estabelecimento como procedimento de rotina”. Ora esta alusão nada informa de concreto sobre as quantidades previsionais de resíduos a recolher: é apenas algo “circular”, que nada diz de substantivo sobre quantidades). De igual modo, quanto a eventos, a proposta da Autora FRV (aqui impugnante da proposta da SM), contém uma mera alusão abstracta sem qualquer conteúdo substantivo positivo (“Ora naturalmente que desconhecendo à partida a dimensão do evento a realizar, é impossível prever as quantidades e resíduos a recolher”: página 85 do documento 9. Plano de Acção da FRV, constante do PA).
XXI. (5º caso) não aborda a proposta da SM o modelo de sistema de recolha de resíduos a adoptar, de forma a implementar e potenciar os resíduos recicláveis a recolher. Mas não é verdade isto: a proposta da SM aborda, em variados passos do documento “c.1.1 e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adoptar”, profundamente estes aspectos (e até, na verdade, de um modo mais detalhado ou desenvolvido que as outras propostas), tal como se demonstra supra no art. 44º.
XXII. Deste modo, decidiu correctamente o Júri quando entendeu que não teria de propor a exclusão da proposta da SM; o que a SM intencionava fazer relativamente a cada uma destas treze questões (e seus subaspectos considerados), encontra-se presente na sua proposta e possibilita o juízo apreciativo e avaliativo que compete ao Júri atribuir sob este item da “valia técnica da proposta”.
XXIII. Não deve, pois, acolher-se o juízo mais extremado e severo (errado) sobre o não-preenchimento substantivo de tais (5, ou depois 3) factos informativos, feito pela Sentença, como sendo isso uma relevante falta “absoluta” de tais informações, na proposta, e considerando-se além disso serem eles uns autênticos “atributos” (não assim qualificados no art. 47º CE, em contraste com outros artigos), devendo esta nessa parte, por isso, ser revogada.
III – Ilegalidade da admissão da proposta do Agrupamento RA:
(A)- Quanto ao modo de apresentação da proposta das 3 empresas agrupadas na Plataforma Electrónica:
XXIV. Julgamento errado da matéria de facto: Há um erro no facto provado sob a alínea P., 2ª parte, pág. 38 da sentença, pois a Sentença transcreve a “1ª inscrição” de registo, datada de 28/07/2008, da certidão permanente do registo comercial da empresa (cf. Matrícula em vigor, na 1ª página da respectiva Certidão Permanente, constante a páginas 3 e segs. do Doc. 2.D da Proposta do agrupamento RA, versão válida na altura do concurso e resultante da inscrição 8, datada de 2014.11.21, conforme folha 5 dessa certidão, a páginas 7 do referido doc. 2.D), e que não é a inscrição válida/vigente (sobre a forma de obrigar da empresa) na altura do concurso, pois a seguir àquela inscrição ocorreram outras sete, sendo a inscrição válida na altura do concurso a 8ª inscrição, datada de 21/11/2014, e que sobre este ponto (e diferentemente do transcrito na pág. 38 da Sentença), diz antes que: “Forma de Obrigar: Intervenção: a) de um administrador, para actos de gestão corrente da sociedade e nos contratos de valor igual ou inferior a 25.000,00 €; b) de dois administradores nos contratos de valor superior a 25.000,00 €.”
XXV. Assim REQUER-SE A ALTERAÇÃO DESTE FACTO PROVADO, para passar a ter o conteúdo acabado de transcrever. E bem assim que a administração da empresa é composta apenas “por dois administradores” (ao invés do que na pág. 38 da Sentença consta).
XXVI. 2º caso de julgamento errado da matéria de facto. A Sentença na factualidade dada por fixada utiliza o termo “proposta” (do agrupamento concorrente) em dois sentidos diferentes, sendo o último incorrecto e errado. O conceito de “proposta” é correctamente utilizado nas alínea N. (“Apresentaram proposta a concurso os seguintes concorrentes:…”), O. (“A proposta apresentada pelo Agrupamento RA era composta, de entre outros elementos, por uma declaração do seguinte teor:…”), Q. (“Na referida proposta constava o seguinte Índice Geral de Documentos:”), e T. (A referida proposta foi submetida no portal “Vortal” pelo responsável PRGR ….). Mas é já num sentido equívoco, errado e diferente destes (e fonte das questões a seguir mal resolvidas), aquele que é utilizado na alínea S.: “A referida proposta foi assinada digitalmente por JEGMS, e RGR, em representação da « RA - ES, S.A.»; pelos mesmos em representação da «ECRD - ES, S.A.»; e por JLF, em representação da «C&F EC, S.A.», [cfr. “PT1_RANL_423973_20150917075530…]).
XXVII. É que aqui (alínea S)), já não é a “referida proposta” (como conjunto de todos os 22 documentos que foram apresentados na Plataforma Electrónica e nela submetidos e assinados), mas apenas um documento que na lista dos documentos anexos consta em 3º lugar, como ou intitulado de  , no fundo a “declaração” a que se reporta a alínea O. dos factos assentes: “A proposta apresentada pelo Agrupamento RA era composta, de entre outros elementos, por uma declaração do seguinte teor:…”.
XXVIII. E por isso é equívoco e errado que se dê como facto provado que “a referida proposta” (tal como e bem se diz nas alíneas Q. e T.) apresentada ao concurso … foi assinada digitalmente por várias pessoas…Não!: aquilo que foi assinado digitalmente por várias pessoas, foi não “a proposta apresentada”, mas sim e apenas o conteúdo documental de vários (mas não todos) os ficheiros que daquela constam como documentos anexos; e dentre eles, o “doc. 1”, contendo a declaração aludida na alínea O. Assim,
XXIX. Requer-se que seja alterada a redacção da matéria de facto dada por assente, na alínea S. passando antes a dizer-se que “o doc. nº1 dos documentos anexos à proposta [tal como se diz no recibo da submissão: doc. 2 PI], constituído pela declaração cujo teor se transcreve na alínea O., foi assinado digitalmente por ….”.
Nulidade por omissão de pronúncia:
XXX. Invocou-se no art. 87º e depois 89º e ss da PI, que a fotocópia simples da acta apresentada, para ser verdadeira, completa e actual, deveria ter sido reconhecida como tal. Sucede que não foi apresentado qualquer documento que certifique que se trata de uma cópia fidedigna do original ou que reconheça as assinaturas que nela estão apostas, ou sequer a certificação de conformidade do referido livro de actas da sociedade. Pelo que, não se pode concluir que o Certificado Digital Qualificado da sociedade C&F EC S. A. emitido em nome de JLF signifique que detenha este poderes suficientes para, por si sozinho (sem outra assinatura também de “representação”), obrigar a sociedade.
XXXI. Ora a sentença recorrida não abordou esta questão específica. Havendo nulidade por omissão de pronúncia, a qual se requer, a V. Ex.ªs. seja devidamente suprida – e no sentido defendido na PI.
Julgamento errado da questão das exigências legais de apresentação de propostas electrónicas em concursos públicos, por empresas agrupadas:
XXXII. i)- Concluiu-se na sentença (nas transcrições que faz do Acórdão TCAN dado no processo 1224/16.4BEPRT, e ainda não transitado), que, estando todos os documentos (rectius, os que se apresentam previamente em formato pdf.) da proposta do Agrupamento assinados [previamente, fora da Plataforma] com recurso a certificados digitais qualificados de cada membro dele, então não seria necessário proceder à assinatura electrónica da “Proposta”, em si mesma, no momento da sua submissão por todos os membros do referido agrupamento concorrente.
XXXIII. Contrariamente a esta tese, afirma ESTEVES DE OLIVEIRA, em Parecer junto naqueles autos proc. 1224/16.4BEPRT e cujo conteúdo aqui totalmente assumimos: «no campo do Direito, …a posição sustentada na referida sentença da 1ª instância [e depois acolhida pelo acórdão TCAN] não tem a cobertura do complexo normativo constituído pelo referido Decreto-Lei [nº 143-A/2008] e pela mencionada Portaria [nº 701-G/2008 ].
XXXIV. O legislador não estabeleceu, em parte alguma, ser suficiente a assinatura electrónica dos documentos que constituem uma proposta e dispensável essa assinatura da própria proposta. Bem pelo contrário.
XXXV. Depois de se referir, nas citadas disposições da lei e do regulamento, aos documentos da proposta (e à sua assinatura electrónica), o legislador estabeleceu a obrigatoriedade de a proposta, em si mesma, globalmente considerada, ser também assinada electronicamente. Fê-lo, desde logo e de forma clara, no art. 11º/1 do Decreto-Lei nº 143-A/2008, dispondo que “as propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas”. As próprias propostas, como se vê, não os documentos delas.
XXXVI. E reiterou essa obrigação no art. 14º/2 do mesmo diploma, ao dispor que se “entende por submissão da proposta, candidatura ou solução o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma electrónica, em que o concorrente ou candidato efectiva a assinatura electrónica das mesmas” – “das mesmas”, note-se, ou seja, das próprias propostas (candidaturas ou soluções). E depois, no art. 19º/2 da Portaria nº 701-G/2008, estabeleceu-se também, quanto ao momento de submissão da proposta, ocorrer ele quando se inicia “a efectiva assinatura electrónica da proposta”. É a mesma e clara formulação aquela que se contém nas referidas disposições, não deixando margem para qualquer dúvida de que aquilo que aí se exige é a “assinatura electrónica das propostas” [constituída pelo conjunto de ficheiros antes carregados e encriptados na própria Plataforma].
XXXVII. Presumindo, como se impõe, que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos mais adequados” (cf. art. 9º/3 do Código Civil), então só podemos concluir ser reflectido e intencional o emprego, de um lado, do conceito ou expressão assinatura electrónica dos documentos – art. 8º/1 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008 e art. 27º/1 da Portaria nº 701-G/2008 – e, do outro, assinatura electrónica da proposta – os citados arts. 11º/1 e 14º/2 do referido Decreto-Lei e art. 19º/2 da mencionada Portaria. «Não se trata de um lapso, de um uso de expressões equivalentes ou de uma redacção menos cuidada.»
XXXVIII. A exigência de proceder a uma assinatura dos documentos da proposta e também da própria proposta [após os documentos e ficheiros respectivos já estarem devidamente carregados e encriptados, todos eles, na própria Plataforma] foi uma opção deliberada do legislador.
XXXIX. Poderia ele, claro, ter seguido caminho diferente: poderia determinar ser bastante a assinatura electrónica [prévia] dos documentos da proposta, como poderia determinar ser suficiente, apenas, a assinatura electrónica da proposta aquando da sua submissão, e poderia ainda optar apenas pela utilização de um qualquer certificado digital, e não apenas de um certificado digital qualificado.
XL. «Em tese, de lege ferenda, tudo isso seria certamente possível. Mas o legislador enveredou por um caminho diferente. Diferente e evidente.»
XLI. Neste mesmo sentido, e conforme se cita acima na alegação arts. 79º a 81º, depõem, nas prestigiadas e respectivas obras referidas, os Autores ESTEVES DE OLIVEIRA, Pedro Gonçalves e Luís Verde de Sousa.
XLII. Aliás, «poderá nomeadamente conjecturar-se a possibilidade de, estando todos os documentos da proposta devidamente elaborados e assinados, um dos membros do agrupamento concorrente, “à última hora” ¯ por razões atendíveis ou nem por isso, é indiferente ¯, desistir de participar no procedimento de contratação pública para o qual já havia assinado os documentos da proposta que desistiu de apresentar. Tal hipótese evidencia bem a relevância que assume o momento de submissão da proposta (e da assinatura electrónica dela), para mais quando a mesma é fruto da vontade de mais de uma entidade. É esse o momento em que é formalizada a vontade de participar, o momento a partir do qual surge uma vinculação jurídica do concorrente ao teor da sua proposta (ESTEVES DE OLIVEIRA, no Parecer cit.)
XLIII. «Antes disso, o que temos é um conjunto de documentos que podem estar finalizados e assinados electronicamente, mas que não constituem ainda uma proposta. Esta só surge depois, no momento em que é submetida na plataforma e, para ser submetida, tem de ser assinada – ela, a proposta, e não apenas os documentos que a constituem.
XLIV. O acto de submissão da proposta não corresponde, por isso, a uma “mera entrega” dela, nem se trata de tarefa equiparável à de um “mero estafeta”: não pode, pois, ser desconsiderado juridicamente o facto de “faltar a assinatura electrónica” no acto de submissão da proposta globalmente considerada na Plataforma Electrónica por quem possa vincular todo o Agrupamento Concorrente.
XLV. “Sendo manifesta, à luz dos nºs 1 e 2 art. 14º do Decreto-Lei nº 143-A/2008 – como depois o confirmam os nºs 1 e 2 do art. 19º da Portaria nº 701-G/2008 –, a distinção ou desagregação na lei entre (a assinatura e) o carregamento dos documentos da proposta e a (assinatura e) a submissão da proposta, então está o intérprete obrigado a entender, como aliás aí expressamente se dispõe, que há duas exigências ou momentos distintos, também, em relação às assinaturas electrónicas exigidas para o efeito e a distinguir, portanto, entre as assinaturas que são exigidas i) para o carregamento dos documentos assinados electronicamente que constituem ou integram as propostas e ii) para a submissão da proposta;
XLVI. «A obrigação de assinatura da proposta, aquando da respectiva submissão e após serem carregados (e assinados, claro) os documentos que a constituem, não corresponde a uma mera formalidade ad hoc estabelecida pela própria entidade adjudicante, nem resulta de uma interpretação criativa ou extensiva do regime estabelecido no Decreto-Lei e na Portaria a este propósito;
XLVII. «Constitui, sim, uma formalidade estabelecida por lei e por regulamento geral, e de modo claro e imperativo, pelo que o entendimento de que se trataria aí de uma “ampliação exacerbada do regime formalista” da contratação pública pode ser muito valioso de lege ferenda, mas, de iure constituto, foi assim mesmo que o legislador quis – nesta altura – as “coisas” electrónicas dos procedimentos de contratação pública;
XLVIII. «Pelo que só podemos dar por não cumprida, pelo Agrupamento RA, a exigência legal e regulamentar da submissão electronicamente assinada da proposta pelos concorrentes ou seu [de todos] representante, o que impõe a exclusão da mesma, em obediência ao disposto na al. l) do art. 146º/2 do Código dos Contratos Públicos» (Parecer cit.).
ii)- Além disso, existe ainda a questão dos 4 documentos (referidos supra nos arts. 94 e ss) que não foram sequer antes, previamente ao seu carregamento na Plataforma, assinados electronicamente (por ninguém):
XLIX. (primeiros 2 casos): a sentença admitiu que os dois documentos cuja apresentação em formato original “editável” é expressamente exigida nas peças do concurso, possam ser apresentados e carregados na Plataforma sem, antes ou depois disso, haver para eles qualquer uma assinatura electrónica (por quem vincule o concorrente) seja no prévio formato “editável”, seja até no respectivo “ficheiro” carregado e encriptado na Plataforma.
L. Porém, as Plataformas Electrónicas aceitam perfeitamente a assinatura múltipla (por mais de um assinante, que detenha “chave” de acesso para isso) de cada “ficheiro” nelas apresentado, por adição nele (no campo específico para isso intitulado: “adicionar assinatura”) de mais assinaturas electrónicas para além de uma primeira. Ou ainda, em alternativa, sabe-se que permitem a apresentação ou submissão de um texto/documento (instrumento de mandato) expresso que refira e certifique estar a única pessoa física (sendo o caso disso, como seria a situação dos autos) que assina electronicamente o ficheiro na Plataforma a representar suficientemente o concorrente, os diversos membros do agrupamento.
LI. Segundo a sentença, aqueles documentos editáveis, em especial, “não são autónomos em relação aos apresentados em pdf e [aí, neste pdf] devidamente assinados”. Assim, “os assinados e os [correspondentes] não assinados [mas expressamente também exigidos] retratam melhor ou pior a mesma realidade e, como o Júri não se sentiu mal informado nessa matéria, o TAF considerou irrelevante essa irregularidade” [TCAN].
LII. Mas isto não é assim, como bem esclarece ESTEVES DE OLIVEIRA (Parecer cit.): se o Programa do Concurso expressamente exige tanto os documentos pdf, como os documentos em formato editável, e quanto a todos eles expressamente exige (art. 9º/1 e 14º/2 al. c.2) e c.5) do PC) que sejam devidamente assinados, sabendo-se que não é impossível a assinatura electrónica na Plataforma do próprio ficheiro que contém o documento editável, então devem estes ser também assinados nesta Plataforma por quem possa vincular o concorrente. Não o sendo, deve a proposta ser excluída.
LIII. A única objecção oponível por um Tribunal à obrigatoriedade das “regras específicas” estatuídas no programa do procedimento adoptadas pela entidade adjudicante ao abrigo do art. 132º/4 do CCP é, di-lo a própria lei, a de que as mesmas possam ter por efeito “impedir, restringir ou falsear a concorrência”, o que não é aqui o caso;
LIV. Assim, não pode o Juiz sobrepor-se à específica avaliação de conveniência administrativa formulada pela entidade adjudicante em relação à obrigatoriedade da apresentação e da assinatura electrónica qualificada dos referidos documentos, que o Programa de Concurso exige.
LV. É o próprio CE que intitula a parte “B” do artigo de: B - Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta” (vd. pág. 86 do CE) e aí precisamente (sob esse aviso de ser um elemento para análise dos “atributos” da proposta) exige então que “todos os circuitos devem ser apresentados em plantas e também em formato Shapefile” (cf. vg. art. 30º B.6, pág. 897 CE, ou art. 25º B. 4, pág. 54 do CE, etc.).
LVI. Por conseguinte, julgou mal o Tribunal quando decidiu pela irrelevância da não apresentação e falta de assinatura electrónica suficiente dos Mapas Financeiros e Nota Justificativa do Preço em formato excel e do Programa de Trabalhos em formato shapefile.
LVII. Por outro lado, quanto ao documento intitulado Formulário Principal da proposta cuja assinatura electrónica a sentença também desmerece (tal como o questionário), aqui nem sequer há um documento prévio, específico e correspondente, que tenha sido antes assinado pelos representantes das três empresas concorrentes: o Formulário é gerado pela Plataforma e requer o seu preenchimento e submissão/assinatura electrónica pelo concorrente. Para a Sentença (e no proc. 1224, para a qual a decisão agora apelada remete e transcreve), todos estes casos – aqueles e este – correspondem a “meras reproduções ou resumos, não passíveis de influenciarem o Júri do concurso” (pág. 33).
LVIII. Só que, com isso, essa decisão viola o estatuído expressamente na lei: pois estatui o Art. 13º (sob a epígrafe “Preenchimento do Formulário Principal) do DL 143-A/2008, de 25.07, nº 2: “O não preenchimento do formulário referido no número anterior [Formulário Principal] é causa de exclusão da proposta”. Segundo o nº 1 do mesmo artigo, esse formulário “constitui a base da informação a enviar posteriormente ao Portal Único dos Contratos Públicos”. Não é pois passível de admissão uma proposta que o não possua, devidamente assinado!
LIX. Conforme impõe o art. 19º nº 4 da Portaria nº 701-G/2008, “a submissão de uma proposta só deve ter lugar após o completo preenchimento do formulário principal”. Devendo tal formulário principal ficar, também ele, como qualquer ouro documento, devidamente encriptado e assinado mediante assinatura electrónica do concorrente.
LX. É esta uma exigência formal da lei (DL143-A/2007). O legislador é que a impôs, tendo além disso o cuidado de – precisamente para não ser desrespeitada e desmerecida tal formalidade – sancionar especificamente a sua falta com a exclusão. Cf. também o art. 146º/2-l CCP: “exclusão das propostas” … “que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas…”, nomeadamente “os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas” nas plataformas electrónicas – art. 62º/4 do CCP.
LXI. Mesmo que fosse de considerar desnecessária do ponto de vista de conteúdo substantivo-vinculativo, essa formalidade (do Formulário), cumprirá, afinal, outros fins queridos por lei, e por esta sancionados! (Como o caso da falta de “referenda” ministerial, na promulgação duma lei da AR: imposta pela CRP, sob pena de “inexistência jurídica” da lei).
LXII. O Formulário Principal exigido por lei – como documento sem o qual as propostas não se consideram apresentadas devidamente nas Plataformas Electrónicas – não poderá ser submetido validamente sem estar assinado por quem represente o concorrente: sendo ilegal a admissão da proposta em que não tenha sido assinado nem o ficheiro específico com o Formulário Principal, nem depois toda a proposta globalmente considerada e submetida, por quem represente validamente o concorrente. Assim, julgou mal de direito a Sentença: pois nem a assinatura aposta no acto de submissão da proposta “globalmente” considerada foi feita por quem vincula o Agrupamento, nem, quanto a este Formulário Principal exigido, existe uma qualquer outra assinatura. Razão pela qual, deveria a proposta não ser admitia, antes excluída, por incumprimento das expressas exigências legais referidas.
B)-Outros fundamentos para a exclusão devida da proposta do Agrupamento RA (nos termos do art. 70º/2, alíneas a), b) e c) do CCP) – os seguintes 7 casos:
LXIII. (1º caso): Pelas razões referidas acima nos pontos 111º a 119º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA (ao apresentar 3 circuitos de recolha de RSU indiferenciados domésticos não exequíveis, porque as viaturas indicadas não circulam naqueles arruamentos, e ao não prever a afectação de viatura que permita a execução do serviço em conformidade com o estabelecido nas peças do procedimento) não cumpre, designadamente, o disposto no nº 43 do art.º 21º do CE que exige ao adjudicatário que possua viaturas e equipamentos de recolha adequados. Apresentando, por isso, a proposta do Agrupamento opções/atributos que violam exigências base fixados no CE, devendo ser excluída nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP.
LXIV. (2º caso) Pelas razões referidas acima nos pontos 120º a 122º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA (cf. pág. 46 do “Documento 2c2 Programa de trabalhos Nascente Final”, in P.A.) não cumpre estas exigências do CE (Art.º 24º, parte A, nº 3, alínea h) do CE, pág. 41, alínea b), ponto i.) supra transcritas, pois apresenta uma única equipa para fazer as três fracções selectivas, não se propondo executar o serviço por fracção, violando manifestamente um aspecto da execução do contrato fixado no CE não sujeito à concorrência. Situação que devia ter determinado a exclusão da proposta nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP.
LXV. (3º caso): Pelas razões referidas acima nos pontos 123º a 130º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA, ao não prever o aumento de recursos humanos e viaturas em conformidade com as exigências próprias do alargamento do projecto de recolha, não cumpre o estabelecido nas peças do procedimento, não apresentando atributos para aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência. Situação de omissão, pois, que deveria ter determinado a exclusão da proposta nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea a) do CCP.
LXVI. (4º caso): Pelas razões referidas acima nos pontos 131º a 133º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA não responde à exigência expressa do Caderno de Encargos de indicação dos elementos relativos à localização, tipologia e número de equipamentos existentes no circuito (art.º 25, parte B, nºs 1 e 2, ponto e. do CE, pág. 53), com isso não apresentando informações, que deveria fornecer, para poderem ser devidamente apreciadas e avaliadas, ie. “atributos” para aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência. Situação esta que determina a exclusão da proposta nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea a) do CCP.
LXVII. (5º caso): Pelas razões referidas acima nos pontos 134º a 136º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA não dá cumprimento aos conteúdos informativos exigidos (como “mínimo”) pelo CE (art.º 25, parte B, nº 3 do CE, pág. 54), em exigência para se poder avaliar profundamente o mérito da proposta. Não apresenta, pois, “atributos” para aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência. Situação que deveria ter determinado a exclusão da proposta (art.º 70º, nº 2, alínea a) do CCP).
LXVIII. 6º caso: Pelas razões referidas acima nos pontos 137º a 156º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA, quanto aos mapas dos circuitos de varredura manual e mecânica, não apresenta qualquer informação (que não seja mera repetição do CE) respeitante às frequências e dias de intervenção por arruamento, nem aos meios humanos e equipamentos afectos a cada circuito, que eram exigidas como “mínimas” na parte B [ B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta], nº 2 do art.º 30 do Caderno de Encargos.(pág. 87). E por outro lado,
LXIX. Dali se conclui que o CIA incumpre o estipulado pela Entidade Adjudicante relativamente quer ao nível do detalhe da informação exigível na apresentação da proposta, quer quanto à exigência da varredura mecanizada como “complemento” à varredura manual, exigências ambas previstas nas peças do procedimento (supra transcritas). Pelo que, não apresentando informação exigida relativa às soluções preconizadas/opções a tomar, para aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência, e ao apresentar atributos em violação de “parâmetros” base fixados no CE: deve ser decidida a exclusão da proposta nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do art.º 70º do CCP.
LXX. 7º caso: Pelas razões referidas acima nos pontos 157º a 160º, verifica-se e conclui-se que a proposta do CIA não apresentou quaisquer circuitos ou planos ou plantas relativas às operações de lavagem e de manutenção que indiquem os horários, frequências, viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal afectos às operações, tal como exigência do CE (art.º 30º, parte B [parte B do artigo, intitulada expressamente: B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta”] pág. 87, transcrita supra). Exigências de informação adicional estas, que obviamente (di-lo o próprio título da parte B deste artigo, destacando que são “B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta”) interessam para apreciar e avaliar o mérito da propostas quanto às soluções veiculadas em tais informações, situadas pois no “âmbito dos atributos” (e ainda que não venham cada informação dessa, de per si, a convocar uma pontuação própria, não deixam porém de ser informações relativas a atributos, e exigidas –como informações “mínimas” – para influenciar a avaliação a dar à proposta nos diversos descritores subsequentes espelhados no modelo de avaliação).
LXXI. Omissão de informações exigidas pelo CE, situadas no âmbito dos atributos (é o próprio CE que o expressa assim) e que deve determinar a exclusão da proposta nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea a) do CCP. Sob pena, como se referiu no caso anterior, da violação do princípio do tratamento igual de todas as propostas, e da sua efectiva “comparabilidade” das mesmas (art. 70, n º2, c)), entre umas que dão informações substantivas (requeridas no CE como “atributos”) sobre o que vão fazer, e como e com que meios, e outras que não dão tais informações.
LXXII. É que os “atributos” não podem ser única ou basicamente as características formais dos textos que compõem a proposta, mas sim que devem dizer substancialmente respeito à própria execução da prestação visada no concurso, às soluções para essa execução propostas pelo concorrente: "Para efeitos do presente Código, entende se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos" (art. 56º/2 do CPC; destaques obv. nossos).
LXXIII. O atributo terá a ver com “aspecto da execução do contrato”. Ou seja, o que se irá avaliar, propriamente, são as soluções, as opções concretas, preconizadas na proposta para a realização da “prestação” (das duas “prestações”, pois o concorrente a adjudicatário também é chamado a “preencher” o espaço –nos intervalos permitidos – referente ao “preço” que pretende receber e a ser satisfeito por prestação do contraente público).
LXXIV. Quanto a aspectos puramente formais dos documentos das propostas, se estão bem redigidas ou menos bem redigidas, mais perceptíveis, ou menos claras, parece óbvio serem estes aspectos mais “instrumentais”, e não da “substância” da proposta propriamente dita mas da sua apresentação formal. Será um campo, esse, mais propício a que os incumprimentos (patentes) nesse plano (formal/textual) provoquem recusa de admissão, do que propriamente uma “avaliação” do que se vai fazer no contrato (e comparação com as outras soluções propostas). Não é que não possam, de algum modo, esses aspectos formais dos textos/redacção e desenho descritivo do que se anuncia ir fazer, não possam, também ser avaliados, ser alvo de alguma avaliação (e atribuição de pontos, específicos, à proposta). Mas bom é de ver que não poderá ser essa a “essência” da avaliação: di-lo o senso comum, e di-lo até a lei (art. 75º nº1: …“devem abranger … apenas os aspectos de execução do contrato…”). Não poderá ser isso o principal e muito menos o exclusivo da apreciação do “mérito técnico” da proposta...
LXXV. Em princípio, o que for pedido no CE e for expressamente apresentado como elemento a configurar pelo concorrente “no âmbito dos atributos” em causa ( [Como no caso, expressamente, do ponto B) do art. 30º CE ( e parte B também de outros artigos supra citados) aqui em causa: “Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta”.]) deverá ser considerado como algo necessário a tal avaliação, ainda que por hipótese, esse elemento em si, isolado, não aparente vir destacado ou substantivado na redacção (às vezes prolixa, e nem sempre muito claro) dos “descritores” da grelha contida no modelo de avaliação (como no caso do modelo de avaliação do concurso presente).
LXXVI. O estar ou não estar sujeito a avaliação, não se circunscreve apenas aos “substantivos” apresentados nos descritores das grelhas de pontuação, mas também aos aspectos/elementos com eles relacionados – e anunciados antes no CE como sendo relevantes no âmbito dos atributos–, e que os ajudam a compreender e melhor identificar na sua intensidade/qualidade.
LXXVII. O caso (desenvolvido no proc. 1224) da relação pedida de quais os elementos de pessoal e viaturas (art. 30º/B/2 do CE) e para quais circuitos/cantões em concreto, ou seja a indicação desses elementos que são propostos afectar em CADA circuito, é um aspecto da proposta relativo à execução do contrato que vai possibilitar e contribuir claramente para a avaliação da proposta, devendo por isso ser tratado no âmbito dos atributos dela.
LXXVIII. Para a tese do acórdão sobre o proc. 1224 (que a sentença, toma em consideração, e transcreve), não é o circuito, o horário, o método propostos que a entidade adjudicante pretende avaliar, mas antes o modo como, globalmente, eles são descritos e apresentados de uma forma mais ou menos integrada, credível e coerente."
LXXIX. Nesta ordem de ideias, não serão os aspectos relativos à substância da solução ou prestação proposta pelo concorrente, o que interessa avaliar, mas sim e apenas “o modo” da sua descrição no documento… Tese que não pode ser sufragada. As soluções de planeamento e de meios, em si próprias, na sua substância, não interessariam, não seriam em nada avaliadas, segundo a doutrina partilhada pelo Acórdão e aplicada totalmente no caso sub judicio: apenas os aspectos da redacção formal do documento. É dar prevalência ao “significante” e não ao “significado”, à apresentação da solução, e não à solução em si…
LXXX. Segundo esta doutrina, tanto valerá uma proposta propor 2 varredores como 20, ou 100 varredores, seria indiferente: não estará sujeito a avaliação nada disto, mas sim e só aspectos “formais” dos documentos da proposta… E assim no caso concreto da proposta do CIA, dizer quantos dos cantoneiros/varredores vai afectar em CADA cantão [tal como explicitamente pedido pelo art 30º CE, e aí avisado ser aspecto a considerar no âmbito dos atributos], ou não dizer nada, será indiferente, sem interesse, não “poderá” contribuir para nenhuma pontuação.
LXXXI. A não individualização por CADA cantão/circuito de varredura urbana dos concretos cantoneiros afectos à sua execução, assim como das concretas viaturas, equipamentos e ferramentas afectos à sua realização, torna o exercício de comparabilidade objectiva das propostas (dessa Proposta, com as restantes Propostas que tal informação solicitada prestaram) impossível, segundo uma matriz comum (a todos pedida), de realizar com correcção. Dizer apenas no geral que são 16 cantoneiros, e que irão trabalhar nos 46 circuitos/cantões (proposta do CIA), fica-se sem se saber quem faz o quê, em que cantão, qual a área de cobertura individual de cada cantoneiro, e por isso nem sequer se está bem ou mal planeado dessa forma o serviço, etc.
LXXXII. O CE advertiu (Art. 30º-B-2) que esses elementos a apresentar pelos Concorrentes (ainda que em si, pudessem não estar sujeitos a avaliação específica ou isolada) – eram “importantes” (necessários) para poder ser correctamente desempenhada a tarefa de avaliação pelo Júri dos atributos (e o título da disposição refere-o expressamente “elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta”) em causa ou dos atributos relacionados com esses elementos. E isto é obviamente uma “densificação adicional dos documentos da proposta”, assim pedida, para ajudar a avaliar a mesma quanto ao seu mérito técnico nas opções tomadas quanto à planificação dos trabalhos.
LXXXIII. Sem a revelação pelo concorrente dos elementos concretos pedidos não se conseguirá avaliar bem – segundo o pretendido pelo CE — o modo como está na proposta a organização do serviço, e sua suficiência ou insuficiência (violação do art. 70º/2 a) e b)). E afectada fica, assim, a comparabilidade da propostas nesse ponto, quanto a essa matriz comum que deviam todas exibir (e que as outras exibiram, como se lhes pediu, menos a do CI): a indicação dos elementos (pessoas, viaturas) por cada circuito, em concreto (violação do art. 70º/2 c)). Por isso devia a proposta ser excluída, sendo inválido o acto impugnado.
IV-Erro de facto manifesto na classificação da proposta adjudicada, caso se considere que as deficiências acima apontadas não determinam a sua “exclusão”:
LXXXIV. Quanto aos alegados “erros grosseiros na avaliação” da proposta adjudicada (RA), se for entendido que as anomalias e deficiências (não resposta nem cumprimento do CE; inexequibilidade e inadequações manifestas e substantivas contidas nessa proposta) que acima se foram apontando, não servem ou não chegam para fundamentar o dever de exclusão dessa proposta, no que se não concede, terão então de relevar para que a “avaliação”/pontuação da mesma seja seriamente afectada e diminuída.
LXXXV. Ora a douta Sentença, sobre isto, nada analisou de concreto, e sob este prisma. Antes considerações algo vagas e em abstracto, de teoria. Com isto, não foi analisada nenhuma das questões concretas das deficiências supra elencadas. E as asserções tecidas correspondem apenas a fórmula textual, abstracta; que se afigura não servir – não poder servir, por verdadeira omissão de pronúncia ou por erro de julgamento – para uma fundamentação válida da resolução do caso sub judice.
TERMOS EM QUE, com o douto suprimento de V. Exªs, devem as nulidades da douta Sentença recorrida supra invocadas ser reconhecidas e supridas nos termos apontados (cf. vg. conclusões XXX-XXXI, e LXXXV), ser alterada a factualidade assente como acima se demonstrou (cf. vg. conclusões XXIV a XXIX), e ser a impugnada Sentença revogada e substituída (demais conclusões) por outra que decida conforme na PI da ora apelante se pediu.
ASSIM FAZENDO V. EXªS INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”.* Relativamente ao recurso interposto pelas Autoras FRV NTG, o Recorrido Município de Matosinhos contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“I – Não se pode confundir a proposta, como os documentos que a integram, com o ato de submissão da proposta e do preenchimento on line do formulário e do questionário da própria plataforma, sendo que a exigência do disposto no artº 27, nº 1, da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho e do artº 14 do PC, respeita à assinatura dos documentos da proposta e não do ato da sua submissão na plataforma eletrónica.
II – Ora, compulsada a proposta da contrainteressada adjudicatária verifica-se que cada uma das empresas que constituem o Agrupamento RA / ECRD / C&F declara aceitar, em declaração própria, o conteúdo do Caderno de Encargos, o que revela a firme intenção de todas cumprirem os termos da mesma peça e todas elas se vincularam à proposta, subscrevendo eletronicamente as suas peças.
III - Mas, para além disso, se alguma dúvida subsistisse, em declaração única assinada por todos os representantes das empresas concorrentes, com a designação de “Documento 1. Declaração dos Concorrentes”, os representantes das três empresas declaram que “ … manifestam a sua vontade de contratar e declaram, sob compromisso de honra, que se dispõem a fazê-lo em conformidade com a proposta apresentada e com todas as peças do procedimento”.
IV - E, também, “Declaram, ainda, sob compromisso de honra, que as suas representadas se obrigam a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo de todas as peças do procedimento, cujas cláusulas declaram aceitar integralmente e sem reserva, executando o referido contrato nos termos previstos nos documentos do procedimento e da proposta apresentada”.
V – Para além de que, em cumprimento do disposto no art.º 14, nº 2, al. b) do Programa do Concurso, os representantes das três empresas da contrainteressada subscrevem declaração conjunta com a referência ao concurso a que se refere a proposta apresentada, como ao diante melhor de verá.
VI - Assim, a proposta, incluindo todos os seus documentos, e as declarações de aceitação da vontade de concorrer e de contratar, bem como o conteúdo do caderno de encargos, encontram-se subscritas por todos os representantes das empresas da contrainteressada, donde não resulta qualquer dúvida que foi vontade de todos concorrerem ao concurso e com a proposta que foi apresentada.
VII - Por sua vez, dispõe o nº 1 do art.º 27, da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, então em vigor, que todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, pelo que, como vimos, a proposta, com todos os documentos que a constituem (salvo as peças em formatos eletrónicos específicos encontra-se devidamente assinada por todos os representantes legais que constituem o Agrupamento RA (contrainteressado).
VIII - Questão diferente tem a ver com a submissão da proposta na plataforma eletrónica, que, no caso de agrupamento de empresas, como é o caso, a proposta, por questões relativas ao funcionamento da plataforma eletrónica, é carregada por uma única pessoa física, diretamente do seu computador, onde se encontram gravadas as peças ou ficheiros informáticos que constituem a proposta, já assinados eletronicamente, consistindo a submissão no transporte ou exportação para a plataforma eletrónica, finalizando essa tarefa com a ordem final de envio da proposta.
IX - Aliás, a plataforma eletrónica não permite a assinatura múltipla simultânea do ato de submissão da proposta e de preenchimento do referido “Formulário Principal”, sendo que apenas o utilizador que inicia a sessão na plataforma eletrónica pode, utilizando apenas uma assinatura eletrónica, assinar no momento da submissão da proposta.
X - Ou, dito de outro modo, o ato de submissão da proposta é um processo informático automático associado ao usuário que iniciou a sessão, não sendo possível relacionar mais do que uma assinatura eletrónica no ato de submissão.
XI – Sendo que, o ato de carregamento e submissão da proposta, embora praticado por meios eletrónicos, corresponde, com as devidas especificidades, ao ato que antes da entrada em vigor do CCP, do DL n.º 143-A/2008 e da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, era praticado fisicamente com a entrega da proposta nos Serviços da entidade adjudicante ou do seu envio pelo correio, pelo que, ao contrário do que pretende a recorrida, não pode confundir-se a entrega da proposta com a própria proposta composta pelas respetivas peças e documentos.
XII - Mas ainda que se entendesse que, no caso, estaríamos em face de uma situação que cairia na previsão do nº 3, do art.º 27, da Portaria 701-G/2008, por o certificado digital utilizado não permitir relacionar o assinante com o poder de submeter a proposta em representação das três empresas do Agrupamento, o que apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, então o que deveria ter sido junto com a proposta era um “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante”, só que tal documento (ou aplicação eletrónica) não existe, pelo que o Agrupamento contrainteressado não o poderia juntar.
XIII – Por outro lado, não se justificaria nem a junção de uma procuração nem uma espécie de declaração “global” prestada por todos os elementos do Agrupamento no ato de carregamento e submissão da proposta, por tais atos se revelarem desnecessários e supérfluos e uma exigência que apenas encontraria justificação em nome de um excessivo formalismo, num procedimento que visa precisamente a desformalização e desmaterialização dos seus atos.
XIV - Mas mesmo que se concluísse ter existido alguma falha na submissão da proposta, o que, repete-se, apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, não existiria fundamento para exclusão da proposta, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, pois a eventual falta se teria degradado em irregularidade não essencial.
XV – Por outro lado, não se verifica qualquer nulidade, seja decorrente de obscuridade ou contradição na fundamentação, seja por omissão ou excesso de pronúncia da sentença, seja por outro fundamento qualquer invocado pelas Recorrentes, nem qualquer erro na apreciação da matéria de facto.
XVI – Ademais, a contrainteressada RA / ECRD / C&F, a quem foi adjudicado o concurso, por ter sido graduada em primeiro lugar, deu cabal cumprimento ao estabelecido pelo Caderno de Encargos, quanto às questões colocadas pelas Recorrentes nas conclusões das suas alegações.
XVII – Porém, mesmo que, por mera hipótese, que não se admite, a proposta da referida contrainteressada padecesse de omissões, nunca este facto poderia ser fundamento de exclusão da sua proposta.
XVIII – Com efeito, a al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, estabelece que o júri deve propor fundamentadamente no relatório preliminar a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º”, enquanto a alínea c) desta última norma prevê que a proposta seja instruída com os documentos que “contenham os termos ou condições”, quando exigidos no programa de concurso, “relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.
XIX - Porém, resulta também da norma contida na citada alínea d) do nº 2 do artigo 146º que só são excluídas as proposta não instruídas com todos os documentos e não aquelas que, apresentando todos esses documentos, os mesmos apresentem omissões ou insuficiências de informação, como seria o caso dos autos se se entendesse que faltavam os elementos apontados pelas Recorrentes, e não faltam.
XX- Com efeito, da interpretação do disposto no artigo 70º, conjugada com a norma contida na alínea d) do nº 2 do artigo 146º, entendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 931, que “pode haver um documento desses [um documento exigido ao abrigo do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 57º] mas faltar nele um termo e condição (hipótese em que já não funciona a referida norma do art. 146º)” (sublinhado nosso).
XXI - Por outro lado, a alínea a) do nº 2 do artigo 70º só prevê a exclusão das propostas cuja análise revele não apresentar “algum dos atributos, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 57º”, ou seja, atributos sobre aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, compreendendo-se que assim seja, pois só os atributos têm correspondência necessária com os fatores e subfactores de adjudicação e só eles são elementos imprescindíveis à comparabilidade das propostas.
XXII- Ora, mesmo admitindo que o que estava em causa era uma insuficiência ou deficiência na apresentação de um atributo da proposta, essa insuficiência ou deficiência consiste, apenas, num nível de detalhe menor do que aquele que poderia ser apresentado.
XXIII – Só que a qualidade e a clareza da informação, na medida em que se refletia nesse atributo da proposta, foram objeto de avaliação e valoração, de acordo com os respetivos fatores e subfactores de avaliação, sendo que menor grau de desenvolvimento da proposta, relacionado com algum factor ou subfactor de avaliação, foi um fator ponderado no âmbito da valoração da mesma, como consta expressamente do Relatório Preliminar e Relatório Final.
XXIV – Com efeito, cabendo o modelo de avaliação do concurso em apreço na modalidade em que se pretende avaliar o “modo como, globalmente” os atributos são “descritos e apresentados de uma forma mais menos integrada, credível e coerente”, mesmo que o mencionado atributo da proposta em causa padecesse da apontada incompletude, e não padece com a amplitude que lhe pretendem dar as Recorrentes, não seria fundamento de exclusão mas antes de “penalização” na avaliação, pois a proposta seria avaliável de acordo com os fatores e subfactores previamente estabelecidos, não se verificando qualquer impossibilidade de a avaliar e ordenar.
XXV – Finalmente, também não assiste razão às Recorrentes quando se insurgem contra o afastamento do efeito anulatório do contrato que decorre da decretada anulação parcial do ato de adjudicação, ordenando a exclusão da proposta da contrainteressada SM e a classificou em 2º lugar.
XXVI - Com efeito, resulta do número 4º do artº 238, do CCP, que “O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial”.
XXVII - Ora, independentemente da anulação do contrato celebrado já há mais de um ano e em execução há vários meses se mostrar claramente desproporcional, contrária à boa-fé, lesiva do interesse público prosseguido com a adjudicação de um serviço público essencial, como o que está em causa nos autos, e ser contrária ao princípio do aproveitamento do ato administrativo - aqui se dando por reproduzidos os fundamentos da sentença -, o afastamento do efeito anulatório impõe-se pela aplicação, só por si, do último segmento do referido nº 4, do artº 283, do CCP, ou seja, por estar demonstrado que excluindo-se a SM, posicionada em 2º lugar, a adjudicação tinha de ser feita obrigatoriamente à contrainteressada RA / ECRD / C&F, por ter sido posicionada, sem mácula, em 1º lugar, porquanto trata-se da proposta economicamente mais vantajosa.
XXVIII - Assim, a exclusão da SM não implica uma modificação subjetiva do contrato, pois as Recorrentes encontram-se graduadas apenas em 3º lugar e, com a exclusão da SM, passariam para 2ª lugar, mantendo-se a adjudicação à contrainteressada graduada em 1º lugar.
XXIX – Também não se verifica qualquer alteração do conteúdo do contrato, por força da anulação por exclusão da contrainteressada SM.
XXX - Assim sendo, como efetivamente é, carece de fundamento o recurso também neste particular, devendo improceder todas as conclusões das alegações das Recorrentes, mantendo-se, em consequência, a sentença recorrida.
Termos em que, deve negar-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, como é de inteira Justiça.”.
Relativamente ao recurso interposto pelas Autoras FRV NTG, a Recorrida RA contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
I.º “A Douta Sentença recorrida não padece das nulidades invocadas, nem se concede que se verifique qualquer erro de apreciação da matéria de facto ou de julgamento da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
II.º É falsa a alegação que a proposta do Agrupamento RA / ECRD / C&F se ache apenas assinada por um representante legal da RA.
III.º Nessa medida, não podem proceder os argumentos expandidos pelas Recorrentes quanto ao alegado erro na interpretação do disposto nas alíneas d) e l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, em conjugação com o disposto nos artigos. 62.º, n.º 4 do CCP e do disposto no artigo 27.º n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008.
IV.º A Recorrente confunde a proposta com o momento da submissão da proposta a que se refere o artigo 14.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, pretendendo deste modo dar-lhe o mesmo tratamento quando se tratam na verdade de questões distintas.
V.º A proposta do ora Recorrido foi devidamente assinada por todos os membros do Agrupamento.
VI.º Foi dado como assente que “A referida proposta foi submetida no portal “Vortal” pelo responsável PRGR” e assinada por «RA – ES», utilizando “Digital Sign Qualified”. cfr. alínea S) e na alínea T) da matéria assente e não impugnada pela Recorrente.
VII.º Erradamente, as Recorrentes indicam que a Douta Sentença recorrida entende a assinatura eletrónica aposta na submissão da proposta se confunde ou é por qualquer forma suprível pela aposição das assinaturas eletrónicas nos diversos documentos que integram as propostas, mas não é esse o ali entendimento explanado
VIII.º O Tribunal a quo aderiu e adotou a pronúncia da Primeira e Segunda Instância quanto a esta matéria, decidida pelo Acórdão do Tribunal Centrar Administrativo Norte, de 27/03/2016, no processo n.º 1224/16.4BEPRT, que tratou da mesma questão,
IX.º Termos em que se concluiu do raciocínio jurídico apresentado, e cujas premissas se encontram devidamente estabelecidas e claras, que o legislador não entendeu como fator essencial que a submissão da proposta na plataforma eletrónica também tivesse de ser assinada por todas as pessoas que pudessem vincular os proponentes.
X.º Ressalva-se que artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, refere-se apenas à assinatura eletrónica dos documentos que compõem a proposta e não à assinatura da submissão da proposta.
XI.º A submissão dos documentos na plataforma eletrónica, corresponde a um ato de entrega de documentos, e não ao próprio documento em si, e que por tal não carece da mesma exigência de assinaturas.
XII.º Posto isto, não se entendeu que a aposição de assinaturas era confundível ou suprível, mas sim que não se confirmava a exigência legal defendida pela Recorrente quando à necessidade de todos os elementos de um Agrupamento procederem à assinatura eletrónica aquando submissão da proposta.
XIII.º O sumário do referido Acórdão esclarece: “3. Do artigo 8º/1 do Decreto-Lei nº 143-A/2008 (“Os documentos electrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas electrónicas”) resulta que a proposta é definida pelo conjunto dos documentos, devidamente assinados, que a constituem, não sendo imperioso que, no momento da submissão na plataforma eletrónica, seja de novo “globalmente” assinada por todos os que vinculam cada um dos membros do consórcio.”
XIV.º Não foi posto em causa que é a assinatura eletrónica de todos os documentos que compõem a proposta que vincula os concorrentes no modo como se dispõe a contratar e na vontade de contratar.
XV.º Sucede que o ato de submissão é final e pressupõe que todas as restantes formalidades tenham sido cumpridas, o que se demonstrou e foi dado como provado pelo Tribunal a quo.
XVI.º As Recorrentes pretendem fazer valer o simples ato informático de pressionar um campo (“submeter”) de uma página eletrónica para fundamentar o argumento de que a proposta foi assinada apenas por um representante legal da RA, e assim justificar a aplicação do artigo 146.º, n.º 2 alíneas d) e l) do CCP, de forma a excluir a proposta do Contra-Interessado Adjudicatário.
XVII.º As Recorrentes não lograram demonstrar em que medida se verificou o alegado erro de julgamento na interpretação do disposto nas alíneas d) e l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, em conjugação com o disposto nos artigos. 62.º, n.º 4 do CCP e do disposto no artigo 27.º n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008 ao decidir a questão de determinar se a proposta apresentada pelo Agrupamento RA deveria ter sido excluída.
XVIII.º Ora, a questão de fundo é se está posta em causa a vinculação de cada um dos concorrentes à proposta apresentada por não ter sido submetida por todos na plataforma eletrónica.
XIX.º O Tribunal a quo concluiu que não estava posta em causa a vinculação de cada um dos concorrentes pois a proposta estava devidamente assinada por todos os membros do agrupamento.
XX.º A submissão dos documentos na plataforma eletrónica corresponde a um ato de entrega de documento, e não ao próprio documento em si, o que justifica que o ato de entrega de documentos não careça da mesma exigência que existe para assinatura da proposta.
XXI.º Não decorre dos termos do Decreto-Lei n.º 143-A/2008 de 25 de Julho nem da Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho que seja a assinatura no momento de submissão da proposta que vincula os concorrentes.
XXII.º Nesse caso, qual seria a pertinência do exigido pelo artigo 57.º, n.º 5 do CCP que estabelece inequivocamente que “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.” e do disposto no artigo 54.º do CCP com a epígrafe “Agrupamentos”, que no seu n.º 4 que “Todos os membros de um agrupamento são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.”.
XXIII.º Face a estas normas não se pode interpretar que a intenção do legislador era que a assinatura para efeitos de submissão tivesse de ser realizada por todos os membros de um agrupamento, pois se assim fosse tal teria de estar refletido no Decreto-Lei n.º 143-A/2008 de 25 de Julho e na Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho e, não está.
XXIV.º Tal resulta da impossibilidade dos membros do agrupamento se desvincularem daquilo que constitui a proposta, os documentos que manifestam a vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo e que foram assinados eletronicamente, previamente à sua submissão.
XXV.º Com efeito, a apreciação desta matéria realizada quer pelo TAF, quer pelo TCAN obedeceu a critérios de razoabilidade e adequação do espírito da lei ao interesse público, bem como aos princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento.
XXVI.º Não foi intenção do Tribunal a quo desvalorizar o ato da submissão da proposta na plataforma eletrónica, mas sim fazer proceder à adequada interpretação do espírito da lei quanto a esta matéria.
XXVII.º O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 08 de Março de 2012 (processo n.º 01056/11) mencionado pelas Recorrentes parece ser sobre uma situação idêntica mas na realidade não é, pois os concorrentes haviam manuscrito uma declaração e não haviam subscrito os documentos da proposta.
XXVIII.º No caso sub judice, o Recorrido constitui a sua proposta com todos os documentos assinados eletronicamente, por todos os membros do Agrupamento, de forma válida com assinaturas digitais qualificadas, e fizeram juntar certidões da conservatória do registo comercial que permitiram, sem margem para dúvidas, relacionar o assinante com o poder de representação, bem como deixaram assim clara a intenção de se vincularem perante a entidade adjudicante, garantindo a intangibilidade das propostas.
XXIX.º A simples submissão pelo usuário da plataforma, da proposta constituída por documentos assinados, na íntegra, por todos os membros do Agrupamento, seja o usuário da RA, ECRD, ou C&F, não é passível de colocar em causa a imutabilidade da proposta apresentada ou a vinculação de cada um dos concorrentes à proposta apresentada.
XXX.º O ato informático de submissão da proposta após carregamento de todos os documentos que a constituem não permite, pela sua natureza - pois apenas regista a assinatura do usuário da plataforma - alterar o conteúdo dos documentos que constituem a proposta, a qual se encontra indiscutivelmente assinada digitalmente por todos os concorrentes.
XXXI.º No caso sub judice, a constituição de um representante só seria necessária se cada um dos membros do agrupamento não tivesse subscrito, na íntegra, os documentos que constituem a proposta.
XXXII.º Torna-se evidente que a proposta apresentada pelo Recorrente, ao ser assinada regularmente, na íntegra - nos termos da legislação supra citada aplicável à contratação eletrónica - por todos os membros do agrupamento, dá garantias à entidade adjudicante quanto à declaração negocial que a mesma representa.
XXXIII.º Foi utilizado um Certificado Digital Qualificado, e tal certificado permite por si relacionar diretamente o assinante com a função/poder de assinatura em termos de representação ou vinculação do interessado, por aquele certificado já conter incorporados os poderes de representação do utilizador, o mesmo não necessita de anexar nenhum documento eletrónico oficial tal como previsto no nº3 do artigo 27º da Portaria nº 701-G/08.
XXXIV.º É assim incontestável que a proposta foi apresentada pelos três membros do agrupamento, independentemente de no ato de submissão apenas constar a assinatura do usuário da plataforma, que não passa de um ato cuja relevância se esgota na própria submissão, e se cinge a um “clique” sobre a opção “submeter proposta” na plataforma eletrónica.
XXXV.º Acresce que a plataforma eletrónica para submissão da proposta apenas permite uma assinatura, a assinatura do utilizador que tem acesso à plataforma, cuja identificação é realizada mediante certificado digital qualificado e após instalação do certificado de autenticação.
XXXVI.º Não tem assento na sentença recorrida, a versão das Recorrentes quanto ao entendimento do Tribunal a quo se afigurar contrário ao bonus iuri, porque a acolher aquele entendimento qualquer pessoa jurídica poderia, no seio de uma plataforma eletrónica, agir em alegada representação de terceiro sem que para tanto, tivesse de fazer prova da existência de mandato que lhe confira tais poderes.
XXXVII.º O Tribunal a quo pugna pela distinção entre a assinatura eletrónica dos documentos que compõem a proposta e o ato de submissão de entrega dos documentos que compõem a proposta, concluindo que nesta não carece da mesma exigência de assinaturas, no sentido apenas de não ser exigível a participação de todos os membros do agrupamento no ato de submissão da proposta.
XXXVIII.º Termos em que não é censurável o entendimento do Tribunal a quo quanto a esta matéria, professado pelo Tribunal Central Administrativo Norte, e em sintonia com os referidos dispositivos legais alegadamente violados.
XXXIX.º Não se ocorre erro de julgamento na interpretação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e do artigo 57.º, n.º 1, alínea b) do CCP pelo Tribunal a quo nem se verifica a nulidade da decisão em recurso por obscuridade da fundamentação e omissão de pronúncia.
XL.º A nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil (é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível) está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos artigos 154º e 607º nºs. 3 e 4, do mesmo diploma, de o Juiz fundamentar os despachos e as sentenças e, por outro, pelo facto de a Sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).
XLI.º A nulidade prevista no artigo 615.º nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil ocorre quando o Juiz, na Sentença, não responde a todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cujas decisões esteja prejudicada pela solução dada a outras.
XLII.º Da análise da Douta Sentença recorrida confirma-se que esta foi proferida com base no adequado silogismo lógico-jurídico quanto à quaestio decidendum, em que apurados os factos, e realizado o seu enquadramento legal, há uma ponderação conclusiva sobre a matéria de facto e de direito levada pelas partes aos autos.
XLIII.º Termos em que não podem proceder os vícios imputados à Sentença recorrida pelas Recorrentes.
XLIV.º Quanto à alegada omissão de atributos da proposta, o Tribunal a quo teve em consideração o disposto no artigo 14.º do Programa de Procedimento, no Caderno de Encargos, designadamente os elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta, e ainda no artigo 70.º, n.º 2 do Caderno de Encargos, e fixado o quadro legal e regulamentar atentou ao conceito legal de atributo da proposta e a sua distinção entre termos e condições da proposta;
XLV.º Face ao avançado enquadramento legal e doutrinal, o Tribunal a quo observou o invocado pelas Recorrentes quanto à ilegalidade da proposta, identificando nas alíneas i) a iv) da página 83 da sentença, cada um dos supostos atributos que a proposta do ora Recorrido deveria responder sob pena de exclusão, e concluiu em seguida que nenhuma delas corresponde a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência a que cada concorrente foi chamado a responder, ou seja, que nenhuma delas consubstancia um atributo da proposta.
XLVI.º Justifica tal entendimento, no facto de não serem autonomamente valoradas, em termos claros e atempados para os concorrentes, no sentido de pontuação de concretas soluções apresentadas pelos concorrentes.
XLVII.º Para o efeito, recorreu ainda ao disposto no ponto 8.º do Programa de Concurso, que concretiza o “Critério de Adjudicação”, bem como o conexo Regulamento de Avaliação das Propostas, onde são estabelecidas as grelhas de classificação dos subfactores identificados para avaliação das propostas no Fator Valia Técnica, concretizando que as exigências identificadas nas alíneas i) a iv) não têm correspondência com fatores, subfactores e coeficientes de ponderação do Regulamento de Avaliação das Propostas, nem tal correspondência foi demonstrada
XLVIII.º Bem andou assim o Tribunal a quo ao não considerar a verificada a omissão de atributos alegada pelas Recorridas, não se alcançando sequer de que modo tal decisão peca por obscuridade de fundamentação ou omissão de pronúncia. atenta a enunciada fundamentação legal.
XLIX.º O Tribunal a quo concretiza ainda que, por um lado, no que concerne aos pontos ii) e iii) as propostas a apresentar não tinham que proceder à tais indicações e que, por outro, tais indicações estão contidas nos Planos de Trabalhos e Memória Descritiva apresentadas pelo aqui Recorrido, identificando inclusivamente as concretas páginas que o demonstram.
L.º A constatação que a proposta em análise apresenta todos os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, suporta a conclusão final quanto a esta matéria de que não há razão para censura do procedimento concursal visado nos autos.
LI.º Ao contrário do que pretendem demonstrar as Recorrentes, o Tribunal a quo ao reproduzir a apreciação da proposta que consta do relatório preliminar está a validá-la e não a usá-la para fundamentar a sua decisão,
LII.º O Douto Tribunal a quo não considerou a indicação dos dias da semana para execução da varredura como atributo da proposta.
LIII.º , As Recorrentes teimam que o Recorrido não indica os dias da semana em que é executada a varredura, mas foi demonstrada na Contestação apresentada que os mesmos foram indicados.
LIV.º No primeiro parágrafo da página 86 da Sentença, o Tribunal a quo refere expressamente que “as exigências relativas à indicação dos respetivos dias da semana em que será efetuado o serviço de varredura, aos meios humanos e técnicos afetos à execução do serviço, trajetos, bem como relativas às operações de lavagem e ao aumento da frequência da varredura no período de inverno, encontram-se contidas nos Plano de Trabalhos e na Memória Descritiva…” indicando inclusivamente os documentos e as páginas que o confirmam.
LV.º Não existe a alegada omissão de pronúncia quanto ao serviço de recolha de resíduos indiferenciados domésticos em contentores de superfície e em zonas de recolha porta-a-porta, da prestação desse serviço nos arruamentos existentes na área de intervenção, que as Recorrentes identificam como atributo da proposta.
LVI.º Estas questões foram identificadas na página 59 e 60 da sentença, no âmbito da segunda questão a decidir. Porém, tal como decorre da análise jurídica realizada na sentença e supra exposta, não correspondem a atributos da proposta.
LVII.º Não se podem confundir aquelas questões que carecem de decisão com aquelas que são meros argumentos das partes.
LVIII.º Ficou demonstrado que o Tribunal a quo, de forma fundamentada e coerente, apreciou a questão decidenda pelo que não se verifica a alegada deficiência ou omissão de pronúncia, não podendo por isso proceder as invocadas nulidades previstas no artigo 615.º n.º 1, alínea c) e d) do Código de Processo Civil.
LIX.º Não se verifica o erro na apreciação da matéria de facto e na interpretação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea c) do CCP alegado pelas Recorrentes, pelo que a Sentença não merece qualquer censura.
LX.º As Recorrentes alegam que invocaram como causa de invalidade do ato adjudicatório a circunstância da proposta do Recorrido conter atributos ambíguos e contraditórios que tornam impossível a sua avaliação de acordo com o critério de adjudicação, invocando para o efeito que os documentos juntos na proposta não permitem compreender, aferir e avaliar os preços unitários propostos, que o preço global se afigura insuscetível de compreensão pois o preço global que resulta do Mapa de Quantidades é diverso do preço global da Demonstração de Resultados e do preço global que se extrai do Mapa de Resultados.
LXI.º O Douto Tribunal a quo após ter procedido ao apuramento dos factos verificou a existência de um diferencial entre custos e proveitos, diferente do alegado em sede de Petição Inicial, diferencial esse que considerou explicável atenta a situação de os custos terem sido apresentados a preços correntes (traduzidos no aumento de custos previsto pelo Recorrente de 2,5% ao ano) e os proveitos a preços constantes (traduzidos no valor das vendas e serviços a preços sem qualquer atualização).
LXII.º Termos em que notoriamente, e tal como discerniu o Tribunal a quo, a arguida diferença entre os preços indicados nos referidos documentos é suscetível de compreensão, afastando assim a aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea c), que penaliza com a exclusão as propostas que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação de algum dos atributos.
LXIII.º Salientando-se que após a exegese realizada pelo Tribunal a quo sobre esta matéria, a transcrição do referido pelo júri a este respeito, deve ser entendida como a validação pelo Tribunal a quo da apreciação realizada por aquela entidade, e não como fundamento da decisão, tal como pretendem enunciar as Recorrentes.
LXIV.º As Recorrentes não demonstram em que medida existe qualquer obscuridade da fundamentação que torne a decisão ininteligível, pois a apreciação dos factos foi realizada de forma clara e concisa, pelo que é facilmente compreensível.
LXV.º Relativamente ao que concerne aos “preços unitários” a sentença considera que não decorre das peças procedimentais a exigibilidade de justificar os preços unitários propostos, todavia, as Recorrentes alegam que tal apreciação incorre em manifesto erro de apreciação da matéria de facto, pois extrai-se do modelo de avaliação das propostas, no factor V3 (Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços) que a justificação dos preços unitários constitui, no procedimento um dos atributos da proposta, referenciando ainda os pontos E. e II. do probatório.
LXVI.º O ponto E. dos Factos Assentes transcreve a parte do Regulamento de Avaliação das Propostas, que identifica, entre o mais, os fatores e subfactores que são apreciados para apuramento da pontuação das propostas, todavia, a menção “Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços” não traduz a exigência de justificação dos preços unitários.
LXVII.º O ponto G. dos factos dados como assentes, referencia os documentos que instruem a proposta, e que cumpriam ser apresentados pelos concorrentes, para apreciação do subfactor V3 (Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços) e tal como disposto pelo art.º 14º nº 2, alínea c), c.5), definia a apresentação de “c.5) Mapas financeiros e nota justificativa dos preços, apresentados também em formato Excel ou folha de cálculo equivalente, detalhados e justificados, de acordo com o Anexo V e outros mapas financeiros inerentes à prestação do serviço, contendo, c.5.1.) Mapa de Custos da Estrutura Comum à Prestação de Serviços, c.5.2.) Mapas de Custos por Serviço, c.5.3.) Mapa de Custos com o Investimento.
LXVIII.º O Anexo IV referente ao Mapa de Quantidades e lista de preços unitários tem cerca de 80 descritivos aos quais cumpria aos concorrentes atribuir um preço unitário.
LXIX.º A nota justificativa dos preços foi apresentada pelos concorrentes de acordo com o referido Anexo V, de forma a ser apresentado um mapa de Custos por serviço.
LXX.º Termos em que de facto, tal como refere a Douta Sentença não se descortina das Peças Procedimentais que fosse exigível justificar cada um dos preços unitários indicados na lista de preços unitários do Mapa de Quantidades mas sim que o Anexo V pretende justificar os preços globalmente apresentados.
LXXI.º Todos os mapas previstos no Anexo V foram apresentados pelo Recorrido juntamente com a nota justificativa do preço, todavia, a proposta apresentada quanto ao subfactor VT3 apenas teve seis pontos que, conforme decorre do Anexo 1, do Programa de Procedimento corresponde na tabela de pontuação a “mapas financeiros e nota justificativa de preços suficientes, sem coerência e com dificuldade de aferir a adequação dos preços unitários propostos, tendo em consideração os meios humanos e meios técnicos na execução dos trabalhos.”
LXXII.º É notório que a Entidade Adjudicante assumiu nas peças concursais a possibilidade de aceitar e avaliar as propostas que apresentassem mapas financeiros e nota justificativas de preços suficiente e com dificuldade em aferir a adequação dos preços unitários propostos.
LXXIII.º Note-se ainda que tal como decorre do ponto R. da matéria de facto assente, referenciando o Documento 2.C.5. da proposta do aqui Recorrido junto aos autos, intitulado como “Mapas Financeiros e Nota Justificativa do Preço Proposto”, o Recorrido referiu que: “Pela prestação de serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes no Caderno de Encargos, o Município de Matosinhos deverá pagar o valor correspondente aos serviços prestados de acordo com a tabela de preços unitários apresentado no documento 2.C.4. O preço total da proposta resulta da multiplicação dos preços unitários apresentado no documento supra mencionado com as quantidades estimadas pelo Município para esta prestação de serviços ao longo do contrato, ou seja, 10 anos.”
LXXIV.º Posto isto foi dado como assente a justificação do Recorrido que o preço total da proposta (24.670.000,00€) resulta do valor obtido no Mapa de Quantidades e Lista de Preços Unitários (documento 2.C.4).
LXXV.º Termos em que é falso que, conforme alegam as Recorrentes, o preço global resulte do Mapa de Quantidades, da Demonstração de Resultados e dos Mapas Financeiros (ao fim ao cabo, mapas de custos).
LXXVI.º Decorre do ponto R) da matéria de facto assente, que o preço global resulta apenas da soma dos valores propostos na Lista de Preços Unitários, termos em que de factos as ponderações realizadas pelas Recorrentes quanto ao preço assentam em pressupostos errados.
LXXVII.º Não sendo de relevar a contradição/diferencial invocada pelas Recorrentes.
LXXVIII.º Tal como pondera o Tribunal a quo, o diferencial (nas palavras das Recorrentes: “contradição”) entre custos [€28.416,33] e proveitos [preço] [€24.670.000,00] além de explicável, por 1.º ser obtido a preços correntes e 2.º a preços constantes, não é passível de tornar impossível a avaliação da proposta, sendo ainda salientado que: A invocação existência de diferencial entre custos e proveitos é insuficiente para determinar a verificação de “preço anormalmente baixo” ou a violação de regras da “concorrência”; Os concorrentes podem fixar livremente o preços pois nem o CCP nem as peças concursais delimitam os termos em que o mesmo deve ser formado nem impõe a sua decomposição numa estrutura de fixa de custos; O exemplo do preço unitários proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros representa uma visão desagregada da proposta, já que a Gestão do Ecocentro gera de forma indireta o valor de €3.516.678,40, pelo que está afastada a existência de práticas anti-concorrenciais; As imprecisões ou incorreções alegadas pelas Autoras nos valores reportados a subsídios de exploração, a custos de fornecimentos e serviços externos, gastos com pessoal, entre outros, ( ….) inscrevem-se no domínio de aspetos não exigidos pelo procedimento concursal que não poderiam contender com a admissão das propostas, pelo que não sustentam o argumento da impossibilidade de avaliação das propostas.
LXXIX.º Sem prejuízo do exposto, note-se que foi demonstrado pelo ora Recorrido na contestação apresentada que foi considerado na proposta apresentada o custo com o investimento para adaptação de instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos, bem como a disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3, não estando estes valores omissos na proposta como pretendem induzir as Recorrentes.
LXXX.º O investimento para adaptação das instalações /obras a realizar no espaço a disponibilizar pela Entidade Adjudicante está previsto no Mapa de Custos Estrutura Comum, do Documento 2.C.5. – Mapas financeiros e Nota justificativa do preço, conforme demonstrado na contestação, foi englobada na verba “3 – Meios - Instalações, meios de apoio, comunicações e outros meios” a previsão para Outros Custos de gestão de estrutura (ex: Electricidade, Águas, Manutenção, instalações, Certificação, manutenção de contentores e outros equipamentos…)..
LXXXI.º A imputação desde custo no Mapa de Custos Estrutura Comum e não no Mapa de Investimentos resulta de em termos económicos, um investimento define-se como o emprego de capitais na aquisição de bens de equipamentos com o fim de tirar destes um proveito.
LXXXII.º O Recorrido vinculou-se a proceder às obras de adaptação do edifício a disponibilizar pela Entidade Adjudicante, conforme estudo prévio apresentado com a proposta, em cumprimento do artigo 43º A, n.º 11, do Caderno de Encargos, pelo que não tem lógica a alegação que não foi prevista a realização das ditas obras na proposta do Recorrido.
LXXXIII.º O Recorrido pronunciou-se sobre a previsão na proposta apresentada, do custo com o contentor de 30 m3, na Contestação junta aos autos e demonstrou que os valores relativos a este bem têm cabimento no Mapa de custos – Estrutura comum, 3 – Meios, Instalações de apoio, comunicações e outros meios, designadamente na verba “Outros Custos de gestão de estrutura”, destinada a equipamentos e contentorização, conforme consta no Documento 2.C.5. – Mapas financeiros e Nota justificativa do preço.
LXXXIV.º São destituídas de fundamento as considerações das Recorrentes quanto à omissão destas verbas na proposta do aqui Recorrido pois partem de pressupostos errados e que não têm correspondência com a proposta.
LXXXV.º Não se verifica o alegado erro na apreciação da matéria de facto quanto às invalidades existentes nas operações de avaliação da proposta apresentada pelo aqui Recorrido.
LXXXVI.º De fato, a atividade valorativa da Administração é, em princípio, insindicável, só não o sendo em caso de erro grosseiro ou de inobservância dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da adequação.
LXXXVII.º Compete ao Tribunal limitar a sua atuação à fiscalização da legalidade dos atos administrativos, e no caso concreto, verificar se é realizada uma avaliação justa das propostas.
LXXXVIII.º Posto isto, o Tribunal a quo considerou que da factualidade apurada nos autos não se deteta na avaliação da proposta do Recorrido graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do Tribunal.
LXXXIX.º Concluindo inclusivamente que a factualidade invocada contra o aqui Recorrido quanto ao Programa de Trabalhos e os mapas Financeiros, além de parcialmente não se verificar, não é reconduzível a qualquer violação do disposto no artigo 70.º do CCP.
XC.º Determinou-se apenas a verificação do vício em torno da invalidade da admissão da proposta da SM por falta de apresentação de atributos submetidos à concorrência ao nível do Plano de Ação proposto.
XCI.º As Recorrentes não logram demonstrar mesmo agora em sede de recurso em que é que se consubstancia o erro grosseiro na operação de avaliação.
XCII.º A mera invocação, a título de exemplo, de argumentos quanto à atribuição de oito valores no Subfactor Metodologia e Programa de Trabalhos, argumentos esses contestados pela Recorrida e apreciados pelo Tribunal a quo não é suficiente para sustentar a existência de erro grosseiro na avaliação da proposta do Recorrido.
XCIII.º As Recorrentes ao impugnar a decisão sobre esta matéria deveriam obrigatoriamente especificar os concretos pontos que consideram incorretamente julgados, os meios probatórios constantes no processo que impunham decisão diversa da recorrida, e ainda a decisão de que deveria ser proferida sobre as questões impugnadas, todavia, tal não sucedeu pelo que o recurso deve ser rejeitado.
XCIV.º Não se verifica o alegado erro de julgamento no afastamento da anulabilidade consequencial do contrato nem violação do princípio do contraditório.
XCV.º As Recorrentes invocam que a decisão contida na sentença consubstancia uma errada aplicação do n.º 4, do artigo 283.º do CCP, mas os argumentos invocados não podem proceder, já que é correta a apreciação realizada pelo Tribunal a quo quanto a esta matéria.
XCVI.º Ao referir-se às Autoras da ação n.º 1237/16.6, aqui Recorrentes, o Tribunal a quo entendeu considerou que lhes está um interesse particular de natureza essencialmente económica, e que se alicerça na perspetiva de graduação no procedimento concursal em primeiro lugar, que não será possível atender dada a sua posição no terceiro lugar, no âmbito do concurso público.
XCVII.º Tal contingência justifica que a anulação do procedimento concursal não lhes trará qualquer vantagem pois não seriam reconduzidas para o primeiro lugar já que não foi assacado nenhum vício à proposta do Contra-Interessado adjudicatário que fundamentasse a exclusão da proposta vencedora de molde a permitir que o concorrente colocado em terceiro lugar pudesse alcançar a adjudicação, face à exclusão da proposta do concorrente colocado em segundo lugar.
XCVIII.º A Douta Sentença recorrida invoca ainda o princípio do aproveitamento do ato administrativo em sede de contratos públicos e o princípio da inoperância dos vícios para sustentar a decisão de afastamento do efeito anulatório do contrato.
XCIX.º Assim, ao abrigo do artigo 283.º do CCP, e perante os interesses em jogo e o quadro fáctico apurado, a sentença recorrida, de forma fundamentada, considerou que a anulação do contrato entretanto celebrado seria desproporcionada, salientando a ausência de interesse atendível por parte das Autoras e a perturbação de serviços reputados como essenciais ao serviço público, acabando por afastar, por desproporcionalidade, a anulabilidade consequencial do contrato celebrado nos autos.
C.º É falso que a ponderação realizada pelo Tribunal a quo se limite balizar o interesse privado das Recorrentes no direito a uma indemnização.
CI.º Decorre assim que o raciocínio jurídico exposto pelo Tribunal a quo quanto a esta matéria é claro e fundamentado.
CII.º Por força do artigo 412.º do Código de Processo Civil, não carecem de prova ou nem de alegação os factos notórios do conhecimento geral, nem os de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
CIII.º Com efeito é infundada a alegação das Recorrentes que os elementos de facto referentes ao incidente de levantamento do efeito suspensivos relevem apenas no âmbito do referido incidente, e não fora do mesmo.
CIV.º Tendo corrido os processos de levantamento do efeito suspensivo por apenso ao processo principal é evidente que a Tribunal a quo teve conhecimento das matérias de facto e de direito neles resolvido, pelo que legitimamente, teve em consideração o invocado pelo Réu no sentido de levantamento suspensivo.
CV.º Conclui-se assim que o juízo proferido quanto à desproporcionalidade da anulação do contrato público em crise teve por fundamento, a ausência de qualquer interesse atendível das Recorrentes, que ficaram em terceiro lugar da classificação e a suscetibilidade da anulação do contrato entretanto celebrado vir perturbar a prestação de serviços de recolha de resíduos urbanos e limpeza urbana essenciais para serviço público.
CVI.º A anulação do contrato traduzir-se-ia em muito maiores prejuízos para o Réu, e para o interesse público do que para a Recorrida, pelo que se encontram devidamente preenchidos os pressupostos de aplicação daquele dispositivo legal.
CVII.º Não sendo sequer demonstrado devidamente pelas Recorrentes em que medida a sentença em recurso viola o princípio do contraditório ou que seja nula por excesso de pronúncia, em cumprimento do artigo 639.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
CVIII.º Não incorre, pois, a Douta Sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são apontados, pois a decisão assenta no correto apuramento dos factos e na correta interpretação e aplicação do Direito aplicável.
CIX.º Deve por isso improceder in totum o presente recurso.
ATENTO O exposto, e no mais que venha a ser suprido por V. Exas. deve ser NEGADO provimento ao recurso, e em consequência, deve ser mantida a doutA SENTENÇA RECORRIDA.
assim se fazendo Justiça.”.
Relativamente ao recurso interposto pela SM, o Recorrido Município de Matosinhos contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“I – Não assiste razão à recorrente quanto à invocada nulidade resultante do despacho saneador/sentença não se pronunciar sobre o pretenso articulado superveniente por ela apresentado, já que o requerimento deu entrada em juízo depois do processo estar concluso para ser proferido saneador/sentença, isto é, já depois do período equivalente ao encerramento da discussão, a que alude o artº 86º, nº 1, do CPTA, sendo, por isso, extemporâneo.
II - Para além, disso, só os factos constitutivos, modificativos ou extintivos da pretensão jurídica colocada a apreciação do Tribunal, que sejam de conhecimento posterior ao termo do prazo para os articulados previstos no artº 85-A, do CPTA, é que podem ser deduzidos em articulado superveniente, como decorre do disposto no referido artº 86, nº 1, o que não é o caso, pois no referido requerimento não são alegados quaisquer factos, muito menos com relevância para a decisão da impugnação do ato que decidiu a adjudicação do serviço em causa nos autos.
III - Trata-se, antes, de um arrazoado de suspeitas e suposições, baseadas em notícias dos média, comentários em redes sociais e quejandos meios e totalmente estranhas ao objeto da lide, não passando, por isso, de uma reprovável chicana processual de manifesto mau gosto e apenas com o objetivo de impressionar o Tribunal.
IV – Por outro lado, como resulta patente do Relatório de Análise das Propostas, que faz parte do PA, o Júri do concurso, apesar de ter detetado faltas na proposta da ora Recorrente, nomeadamente no Plano de Ação, optou por não a excluir, em apelo do princípio da concorrência, antes a penalizando na avaliação dos atributos da proposta relativos aos fatores e subfactores em causa.
V - Assim não o entendeu o Tribunal, considerando, pelo contrário, que a proposta deveria ter sido excluída, posição que o Réu/Recorrido respeita, pelo que não impugnou a decisão, razão pela qual, em coerência com a aceitação da decisão do Tribunal, o Recorrido entende que não assiste razão à Recorrente na parte das alegações em que é impugnado o referido segmento da decisão.
VI – Por sua vez, não se pode confundir a proposta, como os documentos que a integram, com o ato de submissão da proposta e do preenchimento on line do formulário e do questionário da própria plataforma, sendo que a exigência do disposto no artº 27, nº 1, da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho e do artº 14 do PC, respeita à assinatura dos documentos da proposta e não do ato da sua submissão na plataforma eletrónica.
VII – Ora, compulsada a proposta da contrainteressada adjudicatária verifica-se que cada uma das empresas que constituem o Agrupamento RA / ECRD / C&F declara aceitar, em declaração própria, o conteúdo do Caderno de Encargos, o que revela a firme intenção de todas cumprirem os termos da mesma peça e todas elas se vincularam à proposta, subscrevendo eletronicamente as suas peças.
VIII - Mas, para além disso, se alguma dúvida subsistisse, em declaração única assinada por todos os representantes das empresas concorrentes, com a designação de “Documento 1. Declaração dos Concorrentes”, os representantes das três empresas declaram que “ … manifestam a sua vontade de contratar e declaram, sob compromisso de honra, que se dispõem a fazê-lo em conformidade com a proposta apresentada e com todas as peças do procedimento”.
IX - E, também, “Declaram, ainda, sob compromisso de honra, que as suas representadas se obrigam a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo de todas as peças do procedimento, cujas cláusulas declaram aceitar integralmente e sem reserva, executando o referido contrato nos termos previstos nos documentos do procedimento e da proposta apresentada”.
X – Para além de que, em cumprimento do disposto no art.º 14, nº 2, al. b) do Programa do Concurso, os representantes das três empresas da contrainteressada subscrevem declaração conjunta com a referência ao concurso a que se refere a proposta apresentada, como ao diante melhor de verá.
XI - Assim, a proposta, incluindo todos os seus documentos, e as declarações de aceitação da vontade de concorrer e de contratar, bem como o conteúdo do caderno de encargos, encontram-se subscritas por todos os representantes das empresas da contrainteressada, donde não resulta qualquer dúvida que foi vontade de todos concorrerem ao concurso e com a proposta que foi apresentada.
XII - Por sua vez, dispõe o nº 1 do art.º 27, da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, então em vigor, que todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, pelo que, como vimos, a proposta, com todos os documentos que a constituem (nestes salvo as peças em formatos eletrónicos específicos) encontra-se devidamente assinada por todos os representantes legais que constituem o Agrupamento RA (contrainteressado).
XIII - Questão diferente tem a ver com a submissão da proposta na plataforma eletrónica, sendo que, no caso de agrupamento de empresas, como se verifica, a proposta, por questões relativas ao funcionamento daquela plataforma, é carregada por uma única pessoa física, diretamente do seu computador, onde se encontram gravadas as peças ou ficheiros informáticos que constituem a proposta, já assinados eletronicamente, consistindo a submissão no transporte ou exportação para a plataforma eletrónica, finalizando essa tarefa com a ordem final de envio da proposta.
XIV - Aliás, a plataforma eletrónica não permite a assinatura múltipla simultânea do ato de submissão da proposta e de preenchimento do referido “Formulário Principal”, sendo que apenas o utilizador que inicia a sessão na plataforma eletrónica pode, utilizando apenas uma assinatura eletrónica, assinar no momento da submissão da proposta.
XV - Ou, dito de outro modo, o ato de submissão da proposta é um processo informático automático associado ao usuário que iniciou a sessão, não sendo possível relacionar mais do que uma assinatura eletrónica no ato de submissão.
XVI – Sendo que, o ato de carregamento e submissão da proposta, embora praticado por meios eletrónicos, corresponde, com as devidas especificidades, ao ato que antes da entrada em vigor do CCP, do DL n.º 143-A/2008 e da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, era praticado fisicamente com a entrega da proposta nos Serviços da entidade adjudicante ou do seu envio pelo correio, pelo que, ao contrário do que pretende a recorrida, não pode confundir-se a entrega da proposta com a própria proposta, composta pelas respetivas peças e documentos.
XVII - Mas ainda que se entendesse que, no caso, estaríamos em face de uma situação que caía na previsão do nº 3, do art.º 27, da Portaria 701-G/2008, por o certificado digital utilizado não permitir relacionar o assinante com o poder de submeter a proposta em representação das três empresas do Agrupamento, o que apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, então o que deveria ter sido junto com a proposta era um “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante”, só que tal documento (ou aplicação eletrónica) não existe, pelo que o agrupamento contrainteressado não o poderia juntar.
XVIII – Por outro lado, não se justificaria nem a junção de uma procuração nem uma espécie de declaração “global” prestada por todos os elementos do Agrupamento no ato de carregamento e submissão da proposta, por tais atos se revelarem desnecessários e supérfluos e uma exigência que apenas encontraria justificação em nome de um excessivo formalismo, num procedimento que visa precisamente a desformalização e desmaterialização dos seus atos.
XIX – Por outro lado, o poder da assinatura ou poder de representação de quem submeteu a proposta na plataforma foi verificado pela empresa que emitiu o respetivo certificado de assinatura eletrónica qualificada, não sendo necessário conferir esse poder com qualquer documento adicional.
XX - Com efeito, o certificado de assinatura eletrónica qualificada utilizado por PRGR na submissão da proposta do Agrupamento foi emitido pela empresa “Digitalsign – Certificadora Digital”, a qual é uma entidade credenciada pelo Sistema de Certificação Electrónica do Estado, sendo que a referida empresa garante, como pode ler-se na “Nota Informativa de Janeiro de 2013”, que pode ser consultada no sítio da mesma na internet (in http://suporte digitalsign.pt), que ao emitir o certificado de assinatura eletrónica qualificada “verifica a qualidade e poderes de assinatura, através de reconhecimento prévio da assinatura em notário ou equivalente e posterior reverificação pelos nossos serviços, não sendo necessário proceder a qualquer submissão de documento adicional”.
XXI - Assim, não existe qualquer fundamento para pôr em causa o poder de assinatura de PRGR para submeter a proposta na plataforma eletrónica.
XXII – Também não assiste qualquer razão à Recorrente quando invoca a falta de poderes de JLF para assinar eletronicamente os documentos respeitantes ao concurso em apreço em representação da empresa C&F EC, SA. e nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre esta questão.
XXIII - Com efeito, conforme resulta da certidão permanente da referida sociedade, bem como ata nº 12 do Conselho de Administração da mesma, ambas juntas com a proposta, que, independentemente da questão de saber se a assinatura de propostas se inclui ou não na categoria de atos de gestão corrente, não existem quaisquer dúvidas de que no referido administrador foram delegados poderes especiais ou específicos para vincular a sociedade na assinatura de quaisquer documentos e propostas que a mesma apresente em quaisquer concursos, nomeadamente de prestação de serviços, como o que está em causa nos autos.
XXIV - Acontece que, nada na lei nem no Programa do Concurso exige que a cópia da ata deveria ser autenticada ou ser sujeita a qualquer forma de reconhecimento, sendo que a Recorrente nunca pôs em causa a fidelidade da cópia junta com o seu original, nem é isso que é objeto de discordância, razão pela qual não existe qualquer fundamento para pôr em crise os poderes do JLF para obrigar a sociedade C&F EC S.A. em quaisquer concursos, assinando as respetivas propostas.
XXV - Por fim, estando a proposta assinada com a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada, o certificado relaciona diretamente o assinante com a sua função e o poder de assinatura da sociedade que representa.
XXVI – Também não de verifica a invocada nulidade por omissão de pronúncia quanto à não apreciação na decisão da questão da falta de poderes do referido representante da empresa C&F, SA, pois a questão encontra-se enunciada a fls. 59 da decisão e a fls. 63 é referido que “no que concerne a cada uma das peças do procedimento emitidas em pdf, as mesmas encontram-se assinadas pelos membros de cada uma das empresas integrantes do Agrupamento, nas primeiras folhas de tais documentos (pág. 2 e 3)” e a fls. 65 consta que “o concorrente [a contrainteressada] juntou certidão permanente, bem como Ata de deliberação da sociedade C&F” que permite relacionar o ou os assinantes com o poder de assinatura. Desta forma, basta a leitura da certidão do registo comercial, bem como da ata, para se saber quem assina, e em que qualidade”.
XXVIII – Embora se admita que a decisão não se tenha pronunciado especificamente sobre a questão da cópia simples da ata ser suficiente para a prova dos referidos poderes de representação, isso não significa omissão de pronúncia mas apenas que essa questão está prejudicada com a solução global adotada, sendo que o acerto ou desacerto dessa posição não é questão de nulidade mas de eventual erro de julgamento que, no caso, não se verifica, como já se demonstrou.
XXIX - Quanto à questão da existência de documentos não assinados, convém ter presente que em relação ao “Questionário”, e “Formulário Principal”, trata-se de mera compilação, para formulários electrónicos da própria plataforma, de dados e elementos que constam das peças assinadas, não se verificando qualquer divergência entre os dados constantes daquele “Questionário” e “Formulário Principal” com os que constam dos documentos da proposta de onde foram extraídos.
XXX - Quanto ao Programa de Trabalhos também em formato Shapefile e os Mapas Financeiros também em formato Excel, constituem os mesmos apenas um outro modo informático de apresentar alguns elementos do Programa de Trabalhos e os Mapas Financeiros, para além das versões dos mesmos que se encontram em formato pdf, estas assinadas eletronicamente por todas as empresas concorrentes, não revestindo qualquer carácter de autonomia em relação à informação constante destes.
XXXI - Pretender que estes ficheiros em formato especial também viessem assinados por todas as empresas que constituem a contrainteressada, para além da dificuldade, senão mesmo impossibilidade, de conciliar os respetivos formatos com a assinatura eletrónica qualificada, seria uma duplicação de formalidades que não encontra qualquer justificação, atento os fins em vista.
XXXII – Finalmente, mesmo que se concluísse ter existido alguma falha na assinatura e/ou na submissão da proposta, o que, repete-se, apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, não existiria fundamento para a sua exclusão, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, pois a eventual falta se teria degradado em irregularidade não essencial.
XXXIII – Ademais, a contrainteressada RA / ECRD / C&F, a quem foi adjudicado o concurso, por ter sido graduada em primeiro lugar, deu cabal cumprimento ao estabelecido pelo Caderno de Encargos, quanto às questões impugnadas pela Recorrente nas conclusões das suas alegações no que tange aos atributos da proposta (os denominados sete casos), como melhor e detalhadamente se pode ver no corpo das alegações que antecedem e para onde, por economia, se remete.
XXXIV - Porém, mesmo que, por mera hipótese, que não se admite, a proposta da referida contrainteressada padecesse de omissões, nunca este facto poderia ser fundamento de exclusão da sua proposta.
XXXV - Com efeito, a al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, estabelece que o júri deve propor fundamentadamente no relatório preliminar a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º”, enquanto a alínea c) desta última norma prevê que a proposta seja instruída com os documentos que “contenham os termos ou condições”, quando exigidos no programa de concurso, “relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.
XXXVI - Porém, resulta também da norma contida na citada alínea d) do nº 2 do artigo 146º que só são excluídas as proposta não instruídas com todos os documentos e não aquelas que, apresentando todos esses documentos, os mesmos apresentem omissões ou insuficiências de informação, como seria o caso dos autos se se entendesse que faltavam os elementos apontados pelas Recorrentes, e não faltam.
XXXVII- Com efeito, da interpretação do disposto no artigo 70º, conjugada com a norma contida na alínea d) do nº 2 do artigo 146º, entendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 931, que “pode haver um documento desses [um documento exigido ao abrigo do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 57º] mas faltar nele um termo e condição (hipótese em que já não funciona a referida norma do art. 146º)” (sublinhado nosso).
XXXVIII - Por outro lado, a alínea a) do nº 2 do artigo 70º só prevê a exclusão das propostas cuja análise revele não apresentar “algum dos atributos, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 57º”, ou seja, atributos sobre aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, compreendendo-se que assim seja, pois só os atributos têm correspondência necessária com os fatores e subfactores de adjudicação e só eles são elementos imprescindíveis à comparabilidade das propostas.
XXXIX - Ora, mesmo admitindo que o que estava em causa era uma insuficiência ou deficiência na apresentação de um atributo da proposta, essa insuficiência ou deficiência consiste, apenas, num nível de detalhe menor do que aquele que poderia ser apresentado.
XL - Só que a qualidade e a clareza da informação, na medida em que se refletia nesse atributo da proposta, foram objeto de avaliação e valoração, de acordo com os respetivos fatores e subfactores de avaliação, sendo que menor grau de desenvolvimento da proposta, relacionado com algum fator ou subfactor de avaliação, foi um elemento ponderado no âmbito da valoração da mesma, como consta expressamente do Relatório Preliminar e Relatório Final.
XLI - Com efeito, cabendo o modelo de avaliação do concurso em apreço na modalidade em que se pretende avaliar o “modo como, globalmente”, os atributos são “descritos e apresentados de uma forma mais ou menos integrada, credível e coerente”, mesmo que o mencionado atributo da proposta em causa padecesse da apontada incompletude, e não padece com a amplitude que lhe pretendem dar a Recorrente, não seria fundamento de exclusão mas antes de “penalização” na avaliação, pois a proposta seria avaliável de acordo com os fatores e subfactores previamente estabelecidos, não se verificando qualquer impossibilidade de a avaliar e ordenar.
XLII - Assim sendo, como efetivamente é, carece de fundamento o recurso também neste particular, devendo improceder todas as conclusões das alegações da Recorrente, mantendo-se, em consequência, a decisão recorrida.
Termos em que, deve negar-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, como é de inteira Justiça.”.
Relativamente ao recurso interposto pela SM, a Contra-interessada RA contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
I.º “A Douta Sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento.
II.º Releva que a aqui Recorrente viu a sua proposta excluída pela Douta Sentença, circunstância que motivou a anulação do ato de adjudicação.
III.º Tal resultou da procedência do pedido das Autoras da ação 1237/16.6BEPRT, que invocaram a violação do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, atenta a omissão de atributos da proposta da Recorrente quanto ao Plano de Ação para redução de resíduos e incremento da reciclagem, um dos subfactores, concretamente o “VT4 - Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem”, que densifica o fator “Valia Técnica” do Critério de Adjudicação.
IV.º O Recorrido desconhecia a existência do alegado articulado superveniente por si apresentado.
V.º Os supostos factos levados aos autos por via de tal requerimento não interessam à boa decisão da causa, pois a presente ação de contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação do contrato público.
VI.º A douta Sentença foi proferida antes do articulado superveniente ser levado à apreciação do Douto Tribunal a quo e uma vez proferida a Sentença, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Juiz.
VII.º Termos em que não se verifica qualquer nulidade por omissão de pronúncia quanto a este articulado.
VIII.º De todo o modo, tal articulado sempre teria que ser rejeitado, pois é manifesto que os fatos nele deduzidos não interessam à boa decisão da causa.
IX.º Não é facto constitutivo, modificativo ou extintivo do direito em crise a circunstância de um dos administradores de um dos concorrentes posteriormente ao procedimento concursal ter sido constituído arguido nem a alegada circunstância do início da execução do serviço de recolha e limpeza de um município com a dimensão de Matosinhos ter apresentado algumas dificuldades.
X.º A Recorrente com tal articulado apenas pretendeu denegrir a boa imagem do Recorrido.
XI.º Não estão preenchidos os requisitos para ser declarada a nulidade por omissão de pronúncia promovida pela Recorrente, pelo que não deve ser reconhecida, já que ainda que houvesse alguma irregularidade, esta apenas seria significativa se influísse no exame ou na decisão da causa, o que não é o caso.
XII.º A Recorrente não conseguiu demonstrar a existência de qualquer erro de julgamento na apreciação da matéria de facto quanto ao segmento da Sentença que considera “que a proposta apresentada pelo concorrente SM não apresenta atributos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, na medida em que no Plano de Ação não aborda todos os aspectos elencados no ponto 6 do artigo 47.º do Caderno de Encargos, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º n.º 2 al. b), ambos do CCP.
XIII.º Foi feita a análise correta e minuciosa das peças concursais e das propostas dos concorrentes, designadamente da proposta da Recorrente, o que levou a concluir que o Plano de Ação apresentado na proposta da Recorrente não aborda em si mesmo todos os aspetos elencados no ponto 6 do artigo 47.º do Caderno de Encargos, designadamente, o modelo de deposição e recolha de resíduos orgânicos, a identificação de zonas piloto de arranque e de alargamento do sistema, a definição de um plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição de ecopontos por parte da população, a indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher, o modelo de sistema de recolha de resíduos a adotar, de forma a implementar e potenciar os resíduos recicláveis a recolher, de entre outros.
XIV.º O Tribunal a quo considerando que o Plano de Ação assume relevância adjudicatória claramente assumida no subfactor “VT4 - Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem”, bem andou ao entender que a falta de apresentação de elementos previstos no artigo 47.º, n.º 6 do Caderno de Encargos representou a omissão de atributos da proposta, levados à concorrência.
XV.º Os respetivos descritores qualitativos de análise, e respetivas ponderações e pontuações subfactor têm de ser tidos em consideração.
XVI.º A Recorrente SM obteve a pontuação 6 neste subfactor, que corresponde ao seguinte descritor qualitativo de análise: “Plano de ação constituído por um conjunto de medidas tradicionais, em coerência com as políticas nacionais para os resíduos sólidos urbanos, sem demonstração clara das vantagens técnicas das medidas propostas, com participação passiva da população.”
XVII.º Nesta conformidade, foi submetido à concorrência o conjunto de medidas propostas pelo concorrente com vista à redução de resíduos e incremento da reciclagem.
XVIII.º Assim, o Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem detalhado com os planos de acções propostos, conforme definido no Caderno de Encargos.”, era um dos documentos que deveria compor a proposta, em notória remissão para o artigo 47.º do Caderno de Encargos, tal como dispôs o Artigo 14.º do Programa de Concurso
XIX.º Pelo que pretendendo a Entidade Adjudicante avaliar as concretas medidas propostas pelos concorrentes com vista à redução de resíduos e incremento da reciclagem definidas num plano de ação, composto por 13 sub-planos, com vários aspetos mínimos a considerar, as mesmas tinham que ser apresentadas no Plano de Ação, em documento autónomo e com as concretizações exigidas pelo Caderno de Encargos e definidas no Artigo 47.º.
XX.º A Recorrente não conseguiu demonstrar qualquer erro de julgamento na Sentença a este respeito.
XXI.º Mesmo fazendo apelo ao que consta, segundo refere, no documento mais geral, identificado como “c.1.1. e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adoptar” verifica-se que, mesmo assim, não foi demonstrada a existência de definição de um plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição em ecopontos por parte da população
XXII.º Termos em que se confirma a omissão de um elemento que diz respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.
XXIII.º Ora, a omissão deste atributo impede a comparabilidade das propostas, pois a intenção da Entidade Adjudicante era submeter à concorrência cada um dos concretos planos, ou melhor dito no descritor de avaliação do Subfactor VT4, medidas propostas pelos concorrentes.
XXIV.º Verifica-se ainda a omissão da indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher no “Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos,” no “Plano para melhoria do sistema de recolha e transporte dos resíduos provenientes das feiras”, no “Plano para melhoria do sistema de recolha e transporte dos resíduos provenientes dos eventos”
XXV.º A Recorrente pretendendo demonstrar o cumprimento da proposta evidencia mais uma vez a existência de informação generalista, retirada da sua proposta, do Documento “c.1.1. e c.1.2.) Metodologias e Sistemas a Adoptar” não se refere sequer concretamente aos resíduos provenientes de feiras e eventos.
XXVI.º É de salientar que o ora alegado pela Recorrente foi devidamente considerado na Sentença recorrida, e mesmo assim não foi considerado suficiente para demonstrar o cumprimento do previsto no Caderno de Encargos e no Programa do Concurso.
XXVII.º Mais se acrescentando que quando a Sentença indica determinados casos para justificar a existência de omissão de atributos e usa a expressão “entre os mais”, não os especificando, reporta-se aos diversos vícios da proposta invocados pela Autora FRV, concluindo até que “Vinga, portanto, a tese das Autoras da ação n.º 1237/16.6 quanto a este fundamento”.
XXVIII.º Sucede que o Douto Tribunal a quo não teve de se pronunciar quanto a todos os argumentos apresentados pela Autora FRV para sustentar a invocada violação da proposta da Recorrente por omissão de atributos, e assim proferir decisão devidamente fundamentada quanto a esta matéria.
XXIX.º Não estão corretas as apreciações realizadas pela Recorrente com vista a fundamentar a alteração deste facto dado como assente identificado como alínea P).
XXX.º O Douto Tribunal limitou-se a transcrever parcialmente o teor da Certidão do Registo Comercial da RA ES, S.A. terminando a transcrição com as seguintes reticências (…), o que indica a supressão de texto, mas dando-o como aceite.
XXXI.º Não se justifica a alteração da matéria de facto dada como assente na alínea S) pois foi comprovado que a proposta foi assinada digitalmente conforme consta no texto da alínea S), pretendendo a Recorrente confundir a submissão da proposta com a proposta em si.
XXXII.º Não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão dos poderes de representação de JLF para representar a sociedade C&F EC, S.A..
XXXIII.º Está implícito na Sentença que o Tribunal a quo reconheceu a validade da referida cópia simples, ainda que por adesão à argumentação da decisão proferida em 1.º instância no processo 1224/16BEPRT.
XXXIV.º Aliás, não existe qualquer imperativo legal que implicasse a junção da uma cópia certificada da ata.
XXXV.º A submissão da proposta na plataforma foi realizada apenas por um dos representantes legais, PRGR, pelo que a Recorrente pugna pela consideração da falta de assinatura da proposta.
XXXVI.º A decisão do Douto Tribunal a quo quanto a esta matéria obteve o acolhimento do Tribunal Administrativo Central Norte, mas a Recorrente invocar novamente a existência de um erro de julgamento.
XXXVII.º A Recorrente entende que deve ser apenas valorado o momento da submissão da proposta a que se refere o artigo 14.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, em detrimento da assinatura dos representantes legais das empresas que constituem o Agrupamento em cada um dos documentos que compõem a proposta,
XXXVIII.º Não é correta a afirmação que a Sentença recorrida entende o ato de submissão da proposta como pouco importante e que pode ser desmerecido.
XXXIX.º Não resulta da Sentença que a assinatura eletrónica aposta na submissão da proposta se confunde ou é por qualquer forma suprível pela aposição das assinaturas eletrónicas nos diversos documentos que integram as propostas.
XL.º A Sentença considerou que o legislador não entendeu como fator essencial que a submissão da proposta na plataforma eletrónica também tivesse que ser assinada por todas as pessoas que pudessem vincular os proponentes.
XLI.º De facto, a submissão dos documentos na plataforma eletrónica, corresponde a um ato de entrega de documentos, e não ao próprio documento em si, e por tal não carece da mesma exigência de assinaturas.
XLII.º Assim, conforme sumário do referido Acórdão citado na Sentença, “Do artigo 8º/1 do Decreto-Lei nº 143-A/2008 (“Os documentos electrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas electrónicas”) resulta que a proposta é definida pelo conjunto dos documentos, devidamente assinados, que a constituem, não sendo imperioso que, no momento da submissão na plataforma eletrónica, seja de novo “globalmente” assinada por todos os que vinculam cada um dos membros do consórcio.”
XLIII.º É a assinatura eletrónica de todos os documentos que compõem a proposta que vincula os concorrentes no modo como se dispõe a contratar e na vontade de contratar.
XLIV.º Por sua vez, o ato de submissão é final e pressupõe que todas as restantes formalidades tenham sido cumpridas.
XLV.º A questão de fundo é a vinculação de cada um dos concorrentes à proposta apresentada.
XLVI.º O Tribunal a quo considerou que não estava posta em causa a vinculação de cada um dos concorrentes pois a proposta estava devidamente assinada, considerou que a submissão dos documentos na plataforma eletrónica corresponde a um ato de entrega de documento, e não ao próprio documento em si, pelo que julgou que o ato de entrega de documentos não carece da mesma exigência que existe para assinatura da proposta.
XLVII.º Não decorre dos termos do Decreto-Lei n.º 143-A/2008 de 25 de Julho nem da Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho que seja a assinatura no momento de submissão da proposta que vincula os concorrentes.
XLVIII.º Decorre do teor dos artigos 54.º e 57.º, n.º 5 do CCP que não era intenção do legislador que a assinatura para efeitos de submissão fosse realizada por todos os membros de um agrupamento, pois se assim fosse tal teria de estar refletido no Decreto-Lei n.º 143-A/2008 de 25 de Julho e na Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho e, de facto, não está.
XLIX.º Tal resulta da impossibilidade dos membros do agrupamento se desvincularem daquilo que constitui a proposta, os documentos que manifestam a vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo e que foram assinados eletronicamente, previamente à sua submissão.
L.º A apreciação quanto a esta matéria quer pelo TAF, quer pelo TCAN obedeceu a critérios de razoabilidade e adequação do espírito da lei ao interesse público, bem como aos princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento.
LI.º Estando toda a documentação que instruiu a proposta assinada por via de assinatura eletrónica qualificada, com certificados digitais válidos, pretender ainda que a submissão da proposta fosse feita com nova subscrição conjunta – o que é tecnicamente impossível – redundaria na duplicação da declaração de vontade.
LII.º As alegações da Recorrente privilegiam uma burocracia exacerbada e que não têm qualquer implicação efetiva na vinculação quanto aos termos da proposta pelos proponentes ou na alteração da sua intangibilidade.
LIII.º A proposta será sempre o conjunto de documentos que a constituem e não o ato informático de carregar os referidos documentos (já assinados) numa plataforma eletrónica.
LIV.º Na prática o ato de submissão da proposta é um processo informático automático e que fica sempre associado à assinatura do usuário que iniciou a sessão - efetuou o “log in - e apenas a este, não sendo possível relacionar mais que uma assinatura eletrónica ao ato de submissão da proposta, e tal assinatura é do utilizador que tem acesso à plataforma, cuja identificação é realizada mediante certificado digital qualificado e após instalação do certificado de autenticação.
LV.º Apenas o utilizador que iniciou a sessão pode submeter a proposta que contém todas as assinaturas digitais qualificadas.
LVI.º E apenas a dele pode ser usada para submeter a proposta, não sendo possível que a realização de assinaturas simultâneas e sobre o mesmo ato, ou seja, apenas assinatura do usuário constará no recibo eletrónico respeitante à submissão da proposta.
LVII.º Os argumentos expandidos pela Recorrente quanto à desagregação entre a “proposta” constituída pelos documentos prévios à sua apresentação, carregamento e encriptação na Plataforma Eletrónica e a “própria proposta” constituída pelos documentos já assinados eletronicamente na própria plataforma e submetidos com a aposição de assinatura certificada não são adequados e não têm correspondência na lei.
LVIII.º Não tem correspondência legal a imperatividade de todos os membros de um agrupamento procederem à sua assinatura para efeitos de submissão da proposta.
LIX.º Sendo que, na realidade tal não é sequer possível de concretizar na plataforma eletrónica.
LX.º A submissão da proposta pelo usuário não é passível de colocar em causa a imutabilidade da proposta apresentada ou a vinculação de cada um dos concorrentes à proposta apresentada.
LXI.º A proposta ao ser assinada eletronicamente por todos os membros do agrupamento, dá garantias à entidade adjudicante quanto à declaração negocial que a mesma representa.
LXII.º A proposta foi devidamente assinada pelos três membros do agrupamento, independentemente de no ato de submissão apenas constar a assinatura do usuário da plataforma, que não passa de um ato cuja relevância se esgota na própria submissão, e se cinge a um “clique” sobre a opção “submeter proposta” na plataforma eletrónica.
LXIII.º Nesta conformidade, não é censurável o entendimento do Tribunal a quo quanto a esta matéria, aliás professado pelo Tribunal Central Administrativo Norte, e em sintonia com os referidos dispositivos legais, artigo 8.º e 11.º do DL 143-A/2008 e artigos 14.º e 19.º da Portaria n.º 701-G/2008.
LXIV.º Foi demonstrado que os 4 documentos que não foram assinados pelos representantes legais dos membros do agrupamento não são de facto autónomos nem são passíveis de influenciar o Júri.
LXV.º Posto isto, a irregularidade alegada pela Recorrente foi considerada irrelevante, apelando aos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento.
LXVI.º Os referidos documentos em formato Shapefile ou Excel integraram a proposta, mas dadas as suas características informáticas não se encontravam assinados, todavia são meras reproduções de outros documentos noutro formato, que foram assinados digitalmente.
LXVII.º Quanto ao Formulário Principal e o outro documento, os mesmos são gerados na própria plataforma.
LXVIII.º Ora, não sendo referenciados pelo artigo 14.º do Programa de Concurso como “documentos que instruem a proposta” não podem nem têm de ser assinados por todos os membros do Agrupamento.
LXIX.º Ora, tais documentos foram preenchidos em concordância com o constante na proposta, pelo que as considerações apresentadas pela Recorrente desembocam novamente num formalismo sem nexo, nem justificação, pelo que não pode ser assacado qualquer vício à sentença a este respeito.
LXX.º A Recorrente tece considerações quanto à noção de atributos, todavia não demonstra em que medida a apreciação do Tribunal foi incorreta.
LXXI.º Para que os elementos indicados pela Recorrente pudessem ser considerados atributos seria necessário demonstrar a sua correspondência com fatores, subfactores e coeficientes de ponderação do Regulamento de Avaliação das Propostas, constantes do Anexo I, do Programa de Concurso, o que não sucedeu.
LXXII.º O artigo 56.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos dispõe que se entende por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
LXXIII.º O Tribunal a quo teve em consideração aquilo que o júri do concurso se propôs avaliar, não lhe cabendo em sede jurisdicional inverter o modelo de avaliação das propostas ou os fatores e subfactores de adjudicação, respetivos atributos ou escalas de avaliação.
LXXIV.º O alegado pela Recorrente quanto aos atributos da proposta não tem qualquer correspondência com as peças do procedimento do Concurso Público apreciado nos autos, nos termos que as peças do procedimento os definem, pelo que o enquadramento jurídico da questão não pode proceder.
LXXV.º Consigna-se que a proposta do Recorrido foi apresentada em conformidade com o previsto no Caderno de Encargos, no Programa de Concurso e nos Esclarecimentos prestados.
LXXVI.º As especificidades de informação mencionadas pela Recorrente não eram exigíveis, não tão pouco foi ferido o princípio da comparabilidade das propostas.
LXXVII.º Decorreu dos esclarecimentos prestados pelo júri que, atendendo ao volume da matéria em causa, os concorrentes foram dispensados de apresentar os detalhes previstos no âmbito dos pontos b), c) e d) do n.º 2, da Parte B, do artigo 30.º do Caderno de Encargos.
LXXVIII.º De forma coerente e bem fundamentada, o Tribunal a quo atestou que a proposta em análise apresenta todos os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.
LXXIX.º A constatação que a proposta em análise apresenta todos os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, suporta a conclusão final quanto a esta matéria de que não há razão para censura do procedimento concursal visado nos autos, pelo que foi validada a apreciação da proposta do Recorrida pelo Júri, não se verificando a alegada falta de análise a este respeito.
LXXX.º Tal como refere a Sentença, a atividade valorativa da Administração é, em princípio, insindicável, só não o sendo em caso de erro grosseiro ou de inobservância dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da adequação.
LXXXI.º O Tribunal deve limitar a sua atuação à fiscalização da legalidade dos atos administrativos.
LXXXII.º Tendo por base este critério que o Tribunal a quo considerou que, da factualidade apurada nos autos, não se detetam graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do Tribunal.
LXXXIII.º Concluindo inclusivamente que a factualidade invocada contra o aqui Recorrido quanto ao Programa de Trabalhos e os mapas Financeiros, além de parcialmente não se verificar, não é reconduzível a qualquer violação do disposto no artigo 70.º do CCP.
LXXXIV.º Não incorre, pois, a Douta Sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são apontados, tendo procedido a um correto apuramento dos factos e interpretação e aplicação do Direito aplicável.
ATENTO O exposto, e no mais que venha a ser suprido por V. Exas. deve ser NEGADO provimento ao recurso, e em consequência, deve ser mantida a doutA SENTENÇA RECORRIDA.
assim se fazendo Justiça.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e não se pronunciou.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece dos seguintes vícios:
— Relativamente ao recurso interposto pela FRV e pela NTG:
a) Nas conclusões a) e b) da alegação de recurso, enunciam as Recorrentes os vícios de que, no seu entendimento, padece a sentença sob recurso, designadamente, nulidade, por violação do dever de fundamentação, por irrecusável obscuridade que a torna ininteligível, por omissão e excesso de pronúncia e por violação do princípio do contraditório, tudo nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, e bem assim erro de apreciação da matéria de facto e de julgamento da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional;
b) Conclusões c) a i): Violação do disposto nas alíneas d) e l) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, em conjugação com o disposto nos arts. 62.º, n.º 4, deste diploma legal e com as previsões imperativas constantes do artigo 14º, nº 2 do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho e do artigo 27.º, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, como igualmente viola as normas injuntivas contidas nos artigos 146º, nº 2, alínea l) e 62º, nºs 1 e 3 do CCP que determinam a exclusão da proposta da RA / ECRD / C&F;
c) Conclusões b) e j) a p):
c1) Erro na apreciação da matéria de facto no que toca à omissão da indicação dos dias da semana em que a Recorrida CI se propõe executar o serviço de varredura urbana; e
c2) Nulidade, por obscuridade da fundamentação, nos termos conjugados do disposto no artigo 607º, nº 4 e do artigo 615º, nº 1, alínea c), ambos do CPC;
d) Omissão de pronúncia sobre as matérias descritas em q) a u) das conclusões da alegação de recurso, circunstância que a inquina de nulidade (artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC);
e) Nulidade da decisão em recurso no segmento identificado em v) a bb) das conclusões da alegação de recurso, por obscuridade e insuficiente fundamentação que torna a decisão ininteligível;
f) Erros de “apreciação da matéria de facto” — conclusões cc) a ff);
g) Desacerto na decisão sobre a não ocorrência de erro grosseiro — gg) a kk) — e “vício de fundamentação alegado em ll) das conclusões da alegação de recurso;
h) Errada apreciação e aplicação do nº 4 do artigo 283º do CCP — conclusões mm) a tt);
i) Nulidade por excesso de pronúncia — conclusões uu) a vv);
j) Violação do princípio do contraditório — conclusões uu) a vv).
— Relativamente ao recurso interposto pela SM:
a) Nulidade processual — conclusões I a VII;
b) Erro de julgamento quanto à questão da exclusão da proposta da Recorrente SM (conclusões VIII a XXIII);
c) Quanto à questão da ilegalidade da admissão da proposta do Agrupamento RA:
c1) Erro de julgamento sobre a matéria de facto — conclusões XXIV a XXV;
c2) Erro de julgamento sobre a matéria de facto — conclusões XXVI a XXIX;
d) Nulidade por omissão de pronúncia — conclusões XXX a XXXI;
e) Erro de julgamento da questão das exigências legais de apresentação de propostas electrónicas em concursos públicos, por empresas agrupadas — conclusões XXXII a XLVIII;
f) Erro de julgamento da questão das exigências legais de apresentação de propostas electrónicas em concursos públicos, por empresas agrupadas — conclusões XLIX a LVI mais LVII a LXII;
g) Outros fundamentos para exclusão da proposta do Agrupamento RA:
g1) 1º caso: conclusão LXIII ;
g2) 2º caso: conclusão LXIV;
g3) 3º caso: conclusão LXV;
g4) 4º caso: conclusão LXVI;
g5) 5º caso: conclusão LXVII;
g6) 6º caso: conclusões LXVIII e LXIX;
g7) 7º caso: conclusões LXX a LXXXIII;
h) Omissão de pronúncia ou erro de julgamento, quanto aos alegados “erros grosseiros na avaliação” — conclusões LXXXIV e LXXXV.* Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
“Com interesse para a decisão a proferir, fixa-se a seguinte factualidade:
A. O Réu promoveu o procedimento concursal internacional identificado como Procedimento 4041/2015, tendo por objeto a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e de limpeza urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente, pelo prazo de 10 anos [cfr. publicação no Diário da República, 2ª Série, nº 128, de 3 de julho de 2015];
B. Reproduz-se na íntegra o teor do referido Aviso:” (...)
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE NIF e designação da entidade adjudicante:
501305912 - Município de Matosinhos
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: DIVISÃO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA Endereço: AV. D.
AFONSO HENRIQUES
Código postal: 4454 510
Localidade: MATOSINHOS Telefone: 00351 22…
Endereço Eletrónico: …@...pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: CONCURSO PÚBLICO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECOLHA E TRANSPORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS E DE LIMPEZA URBANA NO CONCELHO DE MATOSINHOS - ZONA NASCENTE
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços
Valor do preço base do procedimento 39450000.00 EUR Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) Objeto principal
Vocabulário principal: 90510000
Valor: 39450000.00 EUR
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Não
O concurso destina-se à instituição de um sistema de aquisição dinâmico: Não
É utilizado um leilão eletrónico: Não
É adotada uma fase de negociação: Não
4 - ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES: Não
6 - LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO CONCELHO DE MATOSINHOS - ZONA NASCENTE País: PORTUGAL
Distrito: Porto Concelho: Matosinhos Código NUTS: PT114
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO Restantes contratos
Prazo contratual de 120 meses a contar da celebração do contrato
8 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, NOS TERMOS DO N.º 6 DO ARTIGO 81.º DO CCP REPORTA-SE AO PROGRAMA DE CONCURSO
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: DIVISÃO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Endereço desse serviço: AV. D. AFONSO HENRIQUES Código postal: 4454 510…
Endereço Eletrónico: …@....pt
9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante https:\\www.vortalgov.pt
10 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO Até às 24:00 do 47 º dia a contar da data de envio do presente anúncio
11 - PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPETIVAS PROPOSTAS
365 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Proposta economicamente mais vantajosa
Fatores e eventuais subfactores acompanhados dos respetivos coeficientes de ponderação: FATOR 1: PREÇO DA PROPOSTA (FPP) - 60%
FATOR 2: VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA (FVT) - 40%
13 - DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não
14 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: MUNICÍPIO DE MATOSINHOS
Endereço: AV. D. AFONSO HENRIQUES Código postal: 4454 510
Localidade: MATOSINHOS Telefone: 00351 22…
Endereço Eletrónico: …@....pt
15 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA 2015/07/02
16 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim
17 - OUTRAS INFORMAÇÕES
O processo do concurso para a presente prestação de serviços, encontrar-se-á patente na Câmara Municipal de Matosinhos - Departamento de Ambiente, sito na Avenida D. Afonso Henriques, 4450-510 Matosinhos, Portugal, onde poderá ser consultado, nas horas de expediente, das 09h00 às 12h00 e das 14h00 às 17h00, desde o dia da publicação do anúncio, até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.
Regime de contratação: DL nº 18/2008, de 29.01
18 - IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO ANÚNCIO
Nome: GMLP Cargo: PRESIDENTE DA CÂMARA (...)”;
C. O procedimento em questão era integrado pelas peças do procedimento designadas por Programa do Concurso e Caderno de Encargos, que integram o PA apenso [suporte digital], e que aqui se consideram reproduzidos para todos os legais efeitos;
D. O Programa de Concurso estabelece no artigo 8.º, que a adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, sendo a seleção da proposta economicamente mais vantajosa efetuada de acordo com o estipulado no Regulamento de Avaliação das Propostas, constante do Anexo I, para o efeito sendo considerados os fatores, subfactores e coeficientes de ponderação:
a) Fator Preço da Proposta (FPP) - 60%
b) Fator Valia Técnica da Proposta (FVP) - 40%;
E. No Regulamento de Avaliação das Propostas, constante do Anexo I, estabelece-se:
“(...)
Artigo 5.º – Proposta economicamente mais vantajosa
1. A determinação da proposta economicamente mais vantajosa será efetuada tendo em consideração os seguintes fatores e coeficientes de ponderação:
a. Fator Preço da proposta (FPP) – 60%
b. Fator Valia Técnica da proposta (FVT) – 40%
2. Cada fator terá um índice de 0 (mínimo) a 10 (máximo), obtido a partir da ponderação dos diferentes subfactores, conforme Artigos 6º e 7º deste Regulamento.
3. A pontuação final (PF) da proposta é obtida pela seguinte fórmula:
PF = (FPP x 0.60) + (FVT x 0.40)
Em que,
PF - pontuação final,
FPP – fator preço da proposta
FVT – fator valia técnica da proposta.
(...)
Artigo 7.º – Fator Valia Técnica da Proposta
1. O fator Valia Técnica da proposta (FVT) será avaliado de acordo com a seguinte expressão: FVT = (VT1 x 0,25) + (VT2 x 0,25) + (VT3 x 0,25) + (VT4 x 0,125) + (VT5 x 0,125)
Em que,
FVT – Fator Valia Técnica da proposta
VT1 - Memória descritiva e justificativa da execução dos trabalhos a realizar
VT2 - Programa de trabalhos
VT3 - Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços
VT4 - Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem
VT5 - Plano de inovação do serviço
2. Aos subfactores considerados para a aferição da valia técnica da proposta (FVT) serão atribuídas as seguintes classificações, conforme a avaliação que se fizer dos mesmos.
(...);”
F. O Programa do Concurso, estabelece, no artigo 9º, o seguinte: “ (...)
Artigo 9.º – Assinatura eletrónica dos documentos
1. Todos os documentos carregados na plataforma deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica.
2. Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter na plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante qualificada.”;
G. O Programa do Concurso para apresentação da Proposta define como condições:
“(...)
Artigo 14.º – Documentos que instruem a proposta
1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, tendo de apresentar obrigatoriamente proposta para a totalidade dos serviços submetidos à concorrência.
2. A proposta que deverá ser assinada eletronicamente pelo concorrente, ou seu representante, é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I, do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas (conforme Anexo II ao presente programa do procedimento), do qual faz parte integrante, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para a obrigar;
b) Referência ao concurso a que se refere a proposta;
c) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
c.1) Memória Descritiva e Justificativa pormenorizada do modo de execução da prestação de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, com especificação dos aspetos considerados essenciais pelo concorrente para a manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia, nomeadamente,
c.1.1.) Metodologia e sistemas a aplicar para cada uma das operações, incluindo a adoção de técnicas e metodologias mecânicas.
c.1.2.) Âmbito da aplicação das técnicas e metodologias a adotar, nomeadamente as que revelem modernidade e adequabilidade aos diferentes locais e operações envolvidas na prestação do serviço.
c.1.3.) Descrição detalhada da equipa de pessoal a afetar à prestação de serviços, com indicação da categoria e número de todos os envolvidos, direta ou indiretamente.
c.1.4.) Descrição detalhada de todos os equipamentos e veículos a afetar à execução dos serviços.
c.1.5.) Planos de manutenção de instalações, equipamentos e veículos.
c.1.6.) Planos de formação profissional dos trabalhadores.
c.2) Programa de Trabalhos, devidamente pormenorizado com mapas e cronograma de trabalhos da prestação de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, sendo que no que se refere aos serviços de recolha de resíduos e varredura, competirá a cada concorrente estabelecer a definição dos trajetos dos circuitos inerentes aos serviços, os quais deverão ser apresentados sob a forma de plantas e também em formato Shapefile.
c.3) Proposta económica, com a indicação expressa da não inclusão do IVA, nos termos da minuta do Anexo III.
c.4) Mapa de quantidades e lista de preços unitários, de acordo com o Anexo IV.
c.5) Mapas financeiros e nota justificativa dos preços, apresentados também em formato Excel ou folha de cálculo equivalente, detalhados e justificados, de acordo com o Anexo V e outros mapas financeiros inerentes à prestação do serviço, contendo,
c.5.1.) Mapa de Custos da Estrutura Comum à Prestação de Serviços.
c.5.2.) Mapas de Custos por Serviço.
c.5.3.) Mapa de Custos com o Investimento.
c.6) Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem, detalhado com os planos de ações propostos, conforme definido no Caderno de Encargos.
c.7) Plano de inovação do serviço, detalhado com os planos de ações propostos, conforme definido no Caderno de Encargos.
c.8) Catálogos e especificações técnicas de todos os equipamentos e veículos a afetar à prestação de serviços, conforme definido no Caderno de Encargos.
c.9) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direita ou indiretamente, das peças de procedimento.
c.10) Outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis.
d) Cópia de certidão permanente atualizada ou documento equivalente, sendo que quando a proposta for apresentada por um agrupamento, dever-se-á juntar documentação de todos os membros do agrupamento.
e) Cópia do alvará para o exercício da atividade de transporte rodoviário de mercadorias por conta de outrem, sendo que quando a proposta for apresentada por um agrupamento, pelo menos um membro deverá ser possuidor de tal alvará.
3. Na proposta económica os concorrentes devem indicar o preço total dos serviços que o constituem em algarismos e por extenso, o qual não deve incluir o IVA. (...)”;
O Caderno de encargos, estabelece na Parte II, as seguintes Condições Técnicas:
Artigo 20.º – Obrigações principais do adjudicatário
Artigo 21.º – Recolha de RSU indiferenciados domésticos
Artigo 22.º – Recolha de RSU indiferenciados em estabelecimentos
Artigo 23.º – Recolha seletiva multimaterial
Artigo 24.º – Recolha de frações seletivas em estabelecimentos
Artigo 25.º – Recolha de resíduos orgânicos domésticos
Artigo 26.º – Recolha de resíduos por marcação
Artigo 27.º – Recolha de resíduos em feiras
Artigo 28.º – Recolha de resíduos em cemitérios
Artigo 29.º – Recolha de resíduos de montureiras
Artigo 30.º – Varredura urbana
Artigo 31.º – Limpeza em zonas sem varredura urbana
Artigo 32.º – Limpeza de terrenos
Artigo 33.º – Limpeza de linhas de água urbanas
Artigo 34.º – Limpeza de praias
Artigo 35.º – Limpeza em eventos extraordinários
Artigo 36.º – Remoção de panfletos, cartazes, grafitis ou outros materiais
Artigo 37.º – Instalação e limpeza de sanitários públicos
Artigo 38.º – Gestão e exploração de ecocentros
Artigo 39.º – Gestão das espécies pecuárias do Parque Ecológico Monte de S. Brás e gestão e exploração do Centro de Recolha Oficial de Matosinhos
Artigo 40.º – Monitorização e manutenção do aterro sanitário e do parque de ciência
Artigo 41.º – Equipamentos
Artigo 42.º – Pessoal
Artigo 43.º – Fardamento e Equipamento de Proteção Individual
Artigo 44.º – Seguros
Artigo 45.º – Instalações
Artigo 46.º – Relatórios
Artigo 47.º – Programa de trabalhos e modificação do programa de trabalhos
Artigo 48.º – Plano de Inovação do Serviço
Artigo 49.º – Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem
Artigo 50.º – Controlo, fiscalização e inspeção
Artigo 51.º – Regras de medição
H. O Caderno de Encargos, no artigo 23.º [Recolha seletiva multimaterial], dispõe:
“(…)
A – Cláusulas técnicas do serviço
1. O Adjudicatário tem como obrigação recolher e transportar os resíduos sólidos resultantes da recolha seletiva multimaterial produzidos pela população na área do concelho de Matosinhos delimitada na planta apresentada em Anexo I.
(...)
22. Com uma periodicidade mínima mensal os locais onde se localizam os equipamentos de deposição seletiva de resíduos e respetiva zona envolvente imediata (inferior a 1 metro) devem ser lavados com água, a quente, devendo os locais ficar impecavelmente limpos, isentos de detritos, gorduras e resíduos. Nas zonas identificadas na planta apresentada em Anexo VI, a periodicidade de lavagem deverá ser, no mínimo, semanal.
23. A recolha e o transporte de resíduos sólidos da recolha seletiva será efetuada com a frequência necessária, de segunda-feira a sábado inclusive, incluindo feriados, e incluirá os domingos se necessário, sem que tal se traduza em custos adicionais no serviço.
(...)
25. O Adjudicatário obriga-se a efetuar a recolha de resíduos da recolha seletiva multimaterial, por baldeação, em Ecopontos, Vidrões e Pilhões, e contentores, existentes ou a instalar, ou de qualquer outra fração de resíduos e/ou outra tipologia ou sistema de acondicionamento de resíduos que venha a ser adotada, sendo que é responsável por assegurar o fornecimento à população dos meios que permitam o acondicionamento doméstico dos resíduos, sem que tal se traduza em custos adicionais no serviço,
(...)
36. A recolha dos resíduos deve ser efetuada nas condições ótimas de higiene e limpeza por parte das viaturas utilizadas e pessoal, devendo obedecer às seguintes condições:
a) Os locais (georreferenciados) onde se situam os equipamentos de deposição seletiva de resíduos devem constar de um plano de localização a apresentar pelo Adjudicatário, no prazo de 30 dias após a adjudicação, para aprovação pelo Adjudicante, em formato digital Shapefile, compatível com o sistema do Município, em duplicado, em suporte CD e reproduzido em plantas, estas em tamanhos que permitam uma ótima leitura.
(...)
d) Os equipamentos de deposição seletiva que sejam pertença do Adjudicante, bem como aqueles pertença de estabelecimentos de ensino sob concessão do Município e os de Mercados, devem ser lavados de acordo com plano a apresentar pelo Adjudicatário, a aprovar pelo Adjudicante, observando, no mínimo, os seguintes requisitos:
· A lavagem, por dentro e por fora e a quente, a desinfeção e a desodorização de todos os equipamentos de deposição, a realizar sempre que necessário mas com periodicidade mínima mensal, poderá ser efetuada no local em viaturas lava contentores adequadas para ecopontos ou em estaleiro.
· Na lavagem de equipamentos de deposição enterrados deverá ser prevista a aspiração de líquidos e a remoção de sólidos.
· O esvaziamento dos líquidos e dos resíduos das viaturas lava contentores (adequadas para ecopontos) deve ser efetuado em lugar apropriado para tal fim, sendo da responsabilidade do Adjudicatário.
· De dois em dois meses os equipamentos de recolha que não sejam enterrados deverão ser transportados para estaleiro onde se fará a limpeza integral dos mesmos por dentro e por fora, a quente, a desinfeção e a desodorização, bem como todas as necessárias intervenções de conservação e manutenção dos equipamentos.
(...)
40. O Adjudicatário deve possuir viaturas e equipamentos de recolha adequados, sendo as viaturas devidamente identificadas de acordo com o tipo de recolha a que se destinam, de forma a sensibilizar os Munícipes. A imagem e mensagem comunicacionais a constar têm de ser sempre aprovadas pelo Adjudicante. No Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem o Adjudicatário deverá apresentar um estudo prévio com proposta comunicacional e de imagem associado ao serviço.
(...)
B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta
1. Deve ser apresentado um estudo pormenorizado de todos os circuitos de recolha propostos pelo concorrente.
2. O estudo deve conter a apresentação de memórias descritivas do modo de execução do serviço e plantas e deve indicar, no mínimo, os seguintes elementos por circuito de fração seletiva recolhida:
(...)
e. Indicação do número de viaturas ao serviço e de reserva, capacidades e características das viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associados ao circuito.
3. Deverá ser apresentado um plano relativo às operações de lavagem e de manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memórias descritivas do modo de execução do serviço, planos e plantas indicando, no mínimo, os programas, os circuitos, os horários e as frequências de lavagem e de manutenção, bem como as viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associados às operações.
4. Todos os circuitos devem ser apresentados em plantas e também em formato Shapefile (...); I. O Caderno de Encargos no art.º 29.º [Recolha de resíduos de montureiras] estabelece:” (...)
A – Cláusulas técnicas do serviço
1. O Adjudicatário tem como obrigação proceder à recolha e transporte de resíduos de qualquer tipologia provenientes de descargas indevidas / clandestinas efetuadas no espaço público, na área do concelho de Matosinhos delimitada na planta apresentada em Anexo I.
(...)
11. O Adjudicatário tem como obrigação recolher e transportar os resíduos de descargas clandestinas observando as seguintes condições gerais:
a. Após comunicação escrita pelo Adjudicante, deve o Adjudicatário verificar as condições locais e identificar a tipologia de resíduos presentes de modo a destacar uma equipa e os meios necessários e suficientes para proceder a uma adequada limpeza do local.
b. Sempre que possível, dever-se-á proceder a uma recolha seletiva de resíduos valorizáveis no local e deverão ser tomadas todas as medidas necessárias de modo a minimizar os impactes decorrentes da descarga clandestina dos resíduos.
c. Os resíduos indiferenciados deverão ser enviados para a Central de Valorização Energética da LIPOR II, ou para outro destinatário a aprovar pelo Adjudicante, na área de intervenção da LIPOR, sem que tal se traduza em custos adicionais no serviço.
d. Os resíduos valorizáveis recolhidos poderão ser enviados diretamente para as unidades operacionais da LIPOR, ou para outro destinatário a aprovar pelo Adjudicante, ou para o Ecocentro, onde se procederá à separação de resíduos, caso esta não tenha sido efetuada no local.
i. Caso o envio seja efetuado para destinatário final autorizado, o Adjudicatário fica responsável por assegurar que apenas são enviados resíduos autorizados pelo destinatário,
1. No momento da entrega dos resíduos no destinatário, se se verificar que a carga é não conforme, o Adjudicatário deverá recolher o resíduo e proceder à entrega do mesmo no Ecocentro, sem que tal se traduza em custos adicionais no serviço. Todos os encargos decorrentes de cargas não conformes serão imputados ao Adjudicatário (...)”;
J. O Caderno de Encargos no artigo 30.º [Varredura urbana] estabelece: “(...)
A – Cláusulas técnicas do serviço
1. O Adjudicatário tem como obrigação proceder à varredura urbana na área do concelho de Matosinhos delimitada na planta apresentada em Anexo I.
(...)
3. O serviço de varredura urbana será executado com base em processos manuais, sendo da responsabilidade do Adjudicatário assegurar os necessários recursos humanos, equipamentos e materiais de apoio, de modo a garantir uma perfeita execução do serviço e assegurando um estado impecável de limpeza urbana.
4. O Adjudicatário deverá garantir a realização de operações de varredura mecanizada, como complemento à varredura manual, com auxílio de um cantoneiro de apoio à limpeza, para além do motorista/condutor. Para as operações de varredura mecanizada o horário de realização poderá ser diurno e/ou noturno, desde que seja cumprida a legislação aplicável, nomeadamente, de ruído.
5. A varredura urbana inclui todas as operações necessárias à completa e impecável limpeza e remoção dos detritos existentes no espaço a limpar. (...)
8. Em Anexo XVII apresenta-se plantas localizando os arruamentos com varredura urbana e respetivas frequências de verão e inverno, quando aplicável.
9. Em Anexo VII apresenta-se plantas localizando os arruamentos cuja varredura urbana, às segundas-feiras, deverá iniciar-se às 06h00.
(...)
13. Em Anexo XIX apresenta-se listas de arruamentos, indicando a frequência e a extensão de varredura urbana e situações especiais de varredura.
(...)
16. É da responsabilidade do Adjudicatário proceder à substituição de 500 papeleiras existentes, estejam estas localizadas nas zonas de varredura urbana ou não, nos primeiros 6 meses a contar do início da prestação do serviço, por papeleiras equivalentes em estado novo e a estrear. As papeleiras a instalar devem ser previamente aprovadas pelo Adjudicante.
17. É da responsabilidade do Adjudicatário assegurar a instalação de papeleiras em cada paragem de transporte público e junto dos dispensadores de sacos, estejam estas localizadas nas zonas de varredura urbana ou não, sem que tal se traduza em custos adicionais no serviço. As papeleiras a instalar deverão ser previamente aprovadas pelo Adjudicante.
18. O Adjudicatário instalará 100 papeleiras nas paragens de transporte público e junto aos dispensadores de sacos, nos primeiros 90 dias a contar do início da prestação do serviço.
(...)
21. A recolha dos resíduos das papeleiras e a manutenção das mesmas deve ser efetuada nas condições ótimas de higiene e limpeza, devendo obedecer às seguintes condições:
a) Os locais onde se situam as papeleiras, estejam estas localizadas nas zonas de varredura urbana ou não, devem constar de um plano de localização (dados de morada e georreferenciação) a apresentar pelo Adjudicatário, no prazo de 90 dias após a adjudicação, para aprovação pelo Adjudicante, em formato digital Shapefile, compatível
(...)
d) As papeleiras devem ser lavadas de acordo com plano a apresentar pelo Adjudicatário, a aprovar pelo Adjudicante, observando, no mínimo, os seguintes requisitos:
(...)
34. Os resíduos resultantes da varredura, que não os provenientes das papeleiras, devem ser colocados em sacos translúcidos ou transparentes, previamente aprovados pelo Adjudicante, e removidos de imediato no fim dos serviços por viatura adequada ao efeito e transportados para o Ecocentro onde serão depositados num contentor/caixa destinada exclusivamente a resíduos de varredura.
(...)
36. Cada concorrente deverá definir o sistema de recolha e transporte dos resíduos resultantes da varredura urbana que considere mais adequado às características das distintas operações. No contexto do Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem o Adjudicatário deverá apresentar um plano de ação em que expõe a proposta a adotar.
(...)
B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta
1. Deve ser apresentado um estudo pormenorizado de todos os circuitos de varredura propostos pelo Concorrente.
2. O estudo relativo à varredura e limpeza de arruamentos e outros deve conter a apresentação de memórias descritivas do modo de execução do serviço e plantas e deve indicar, no mínimo, os seguintes elementos por circuito de varredura:
a. Início do circuito e fim do circuito.
b. Arruamentos onde é feita a varredura, por ordem de passagem, e dias de varredura.
c. Horário previsível de passagem nos referidos arruamentos, para as ações de varredura (manual e mecanizada) e lavagem, não sendo permitida uma variação para mais e para menos de 15 minutos, considerando,
i. Horário diurno, com início após as 06h00 e previsão do término do mesmo,
ii. Horário diurno, com início após as 13h00 e previsão do término do mesmo, apenas para repassagens.
iii. Horário noturno, com início às 21h00 e previsão do término do mesmo, apenas para lavagens ou varredura mecanizada.
d. Indicação do pessoal e do número, capacidades e características das viaturas, equipamentos e ferramentas a afetar a cada circuito.
(...)
5. Deverá ser apresentado um plano relativo às operações de lavagem e de manutenção de todos os equipamentos contendo memórias descritivas do modo de execução do serviço, planos e plantas indicando, no mínimo, os programas, os circuitos, os horários e as frequências de lavagem e de manutenção, bem como as viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associados às operações.
6. Todos os circuitos devem ser apresentados em plantas e também em formato Shapefile. C – Elementos a apresentar após a adjudicação
1. O plano definitivo deve ser apresentado até 30 dias após a adjudicação.
2. A implementação dos circuitos deve ser imediata com o início da prestação dos serviços (...)”;
3. K. É o seguinte o teor do Anexo VIII do Caderno de Encargos: “(...)
[imagem omissa]
L. Em 17.07.2015, o Agrupamento FRV, de entre outros, solicitou o seguinte esclarecimento:”(...)
Relativamente ao número de circuitos indicados no Anexo VIII:
i. Os circuitos indicados para papel + embalagens+ vidro, são apenas relativos aos circuitos de recolha em Ecopontos?
ii. Por exemplo para o “vidro” é indicado: 1 circuito - 6 x semana. Solicita-se que esclareçam, se tal indicação significa que todos os dias, de 2ª F a sábado, há um circuito de recolha de vidro? Ou seja, o mesmo número de circuitos necessários para papel e embalagens?
iii. Queiram esclarecer, a que se destina o circuito de recolha identificado como “Outros (viaturas de pequena capacidade)”?
(...) [cfr. “PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS FRV.pdf” que integra o PA digital apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
M. Relativamente a esta questão o júri prestou os seguintes esclarecimentos:”(...) Quanto à alínea k), primeiro ponto, sim. Quanto à alínea k), segundo ponto, a informação respeita ao número e frequência dos circuitos. Dentro das regras do Caderno de Encargos os horários serão definidos pelos concorrentes (...)” [cfr. “Esclarecimentos Nascente - concorrentes_signed_signed_signed” que integra o PA apenso, cujo teor se dá por integralmente por reproduzido];
N. Apresentaram proposta a concurso os seguintes concorrentes: MJC, Lda., no valor de 0,04 €; SM – SERVUMAMB, S.A., no valor de 28.000.282,50 €; FCS- SSUP, S.A., no valor de 33.142.094,08 €; Agrupamento RA – ES, S.A./ ECRD – ES, S.A./ C&F EC S.A., no valor de 24.670.000,00 €; Agrupamento FRV Serviços, S.A./ NTG, S.A., no valor de ETA S.A., no valor de 32.727.250,10 €; HGR, S.A., no valor de 31.996.242,50 €; RCT- SMA, S.A., no valor de 31.053.536,80 €; LGSA, S.A., no valor de 32.599.807,50 €; Agrupamento E ECAB – CEGPS, S.A./ ELT, S.A., no valor de 27.752.254,53€; e RR, S.A., no valor de 100.638,43 € [cfr. relatório preliminar que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
O. A proposta apresentada pelo Agrupamento RA era composta, de entre outros elementos, por uma declaração do seguinte teor: “(...)
JEGMS, NIF 1…96, portador do Cartão do Cidadão n.º0…33, com domicílio na Av. …, 4490-604 Póvoa de Varzim, e PRGR, NIF 1…47, portador do Cartão do Cidadão n.º0…06, com domicílio na R. I…, 4785-185 Trofa, na qualidade de Administradores e representantes legais da RA – ES, S.A., NIPC: 5…57, com sede no Lugar dos A…, 5400 – 694 Chaves, e JEGMS, NIF 1…96, portador do Cartão do Cidadão n.º0…33, com domicílio na Av. …, 4490-604 Póvoa de Varzim, e PRGR, NIF 1…47, portador do Cartão do Cidadão n.º0…06, com domicílio na R. I…, 4785-185 Trofa, na qualidade de Administradores e representantes legais da ECRD – ES, S.A., NIPC: 5…54, com sede no Lugar A…, 5400–694 Chaves, na qualidade de representantes do agrupamento constituído pelas empresas RA - ES S.A. e ECRD - ES S.A., e JLF, portador do Cartão de Cidadão n.º 0…47, com domicílio na Rua A…, 4450-024 Matosinhos, na qualidade…, com sede na Rua A… 4450-053 Matosinhos, depois de terem tomado conhecimento do objeto do Concurso Público para a Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente, manifestam a sua vontade de contratar e declaram, sob compromisso de honra, que se dispõe a fazê-lo em conformidade com a presente proposta apresentada e com todas as peças do procedimento.
Declaram ainda, sob compromisso de honra, que as suas representadas se obrigam a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo de todas as peças do procedimento, cujas cláusulas declaram aceitar integralmente e sem reserva, executando o referido contrato nos termos previstos nos documentos do procedimento e na proposta apresentada.
“(...)” [cfr. “PT1_RANL_423973_20150917075530” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
P. Era igualmente composta pelos documentos “Ata Número 12”, da reunião do dia 12 de agosto de 2014, do Conselho de Administração da sociedade «C&F EC, S.A.», o qual deliberou delegar no Administrador JLF, “a gestão corrente da sociedade, conferindo-lhe todos os poderes necessários e suficientes para, por si só, e em nome e representação da sociedade, vinculando-a a praticar quaisquer atos de gestão corrente da mesma e designadamente as seguintes: adquirir, alienar, onerar, dar e ou tomar em locação, incluindo leasing, renting ou outras formas ou modalidades de locação financeira, quaisquer bens, imóveis ou móveis, designadamente veículos automóveis, máquinas e outros equipamentos; contratar e distratar apólices de seguros, inclusive seguros-caução e seus aditamentos; subscrever e assinar todos e quaisquer documentos, nomeadamente propostas, declarações, esclarecimentos, requerimentos, credenciais, reclamações, recursos ou outros que sejam ou se mostrem necessários para que a sociedade se apresente a quaisquer concursos, quer públicos, quer privados, designadamente de empreitada, de concessão, de fornecimento, de prestação de serviços ou outros e celebrar os contratos decorrentes dos mesmos concursos e suas alterações, modificações ou aditamentos, outorgando os respetivos instrumentos notariais ou particulares, bem como os demais atos subsequentes aos contratos, designadamente os autos de consignação, autos de receção, aditamentos e o mais que for necessário e conveniente para cabal execução dos contratos, incluindo a prestação de garantias e autos de receção; negociar, celebrar, subscrever e assinar contratos de consórcio e respetivos adicionais; outorgar contratos individuais de trabalho, assinando os respetivos instrumentos de contratação e, bem assim, de cessação dos mesmos a qualquer título e por qualquer causa; (...)», e “Certidão Permanente” emitida pelo Registo Nacional de Pessoas Coletivas, constando da referente à «RA – ES, S.A.», a indicação do objeto social, da Estrutura da administração [composta por um mínimo de dois e um máximo de cinco membros], e a seguinte Forma de Obrigar: “1) pela intervenção de dois administradores, do administrador delegado, dentro dos poderes da delegação, ou de um ou mais mandatários ou procuradores, nos termos dos respectivos mandatos, sem prejuízo do disposto no número seguinte; 2) Nos atos adiante identificados, é necessária a intervenção de todos os membros do conselho de administração: a) celebrar contratos no âmbito da atividade comercial da sociedade e dentro dos limites do respectivo objeto de montante superior a cinquenta mil euros; b) movimentar contas bancárias por montantes superior a vinte e cinco mil euros; c) Aceitar, sacar e endossar cheques, letras, livranças e outros efeitos comerciais por montantes superiores a cinquenta mil euros; d) Admitir e despedir pessoal ou celebrar contratos de prestação de serviço que envolvam responsabilidade anual da sociedade superior a cinquenta mil euros; e) Comprar e vender bens móveis, incluindo veículos automóveis, e celebrar contratos de aluguer ou de locação financeira mobiliária por montantes superiores a trinta mil euros; f) Comprar, hipotecar, onerar e locar bens imóveis e estabelecimentos necessários ao desenvolvimento da sociedade; g) Aceitar empréstimos ou outros compromissos financeiros similares e bem assim realizar quaisquer operações de crédito comercial e aplicações financeiras por montantes superiores a vinte e cinco mil euros; h) Prestar caução ou garantias nos termos da lei. 3. Em todos os documentos de mero expediente, tais como o endosso de cheques, vales e outros valores a depositar em conta da sociedade aberta em instituição de crédito e simples correspondência, e na execução de deliberações da assembleia geral, que constem de ata da sociedade, é sempre suficiente a intervenção de um administrador (...)” [idem];
Q. Na referida proposta constava o seguinte Índice Geral de Documentos:
“(...)
Documento 1 - Declaração dos concorrentes
Documento 2.A - Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos
Documento 2.B - Referência ao concurso a que se refere a proposta
Documento 2.C.1 - Declaração de preço global dos serviços a executar
Documento 2.C.2 - Programa de trabalhos
Documento 2.C.3 - Proposta económica
Documento 2.C.4 - Mapa de quantidades
Documento 2.C.5 - Mapas financeiros e nota justificativa do preço proposto
Documento 2.C.6 - Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem
Documento 2.C.7 - Plano de inovação do serviço
Documento 2.C.8 - Catálogos e especificações técnicas
Documento 2.C.9 - Declaração justificativa de preço anormalmente baixo
Documento 2.C.10 - Outros documentos
Documento 2.d - Certidão permanente
Documento 2.e - Cópia do alvará para o exercício da atividade de transporte rodoviário de mercadorias por conta de outrém. (...)” [idem];
R. O Agrupamento RA A Contrainteressada apresentou os Mapas Financeiros e Nota Justificativa do Preço Proposto, com um Custo total global a 10 anos de € 28,416,336,71, montante do somatório dos custos totais globais [10 anos] inscritos em cada quadro de custos do Doc. 2.C.5, tendo referido que:” (...)
«II. PREÇO TOTAL E PREÇO UNITÁRIO (pág. 3)
Pela prestação de serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes no Caderno de Encargos, o Município de Matosinhos deverá pagar o valor correspondente aos serviços prestados de acordo com a tabela de preços unitário s apresentado no documento 2.C.4.
O preço total da proposta resulta da multiplicação dos preços unitários apresentado no documento supra mencionado com as quantidades estimadas pelo Município para esta prestação de serviços ao longo do contrato, ou seja, 10 anos.».
1) No mesmo documento apresentou os Custos com Equipamentos [viaturas, máquinas e equipamentos vários], nos quais incluiu os custos com seguros, taxas e impostos, manutenção, combustíveis e outros, sem especificar cada um destes itens, não apresentando valores em relação:
- Artigo 34.º - Limpeza de eventos, para o efeito referindo que: «Custos a afetar de acordo com os equipamentos necessários para o desenvolvimento da atividade em função do evento a realizar, cujo os custo já estão refletidos nos outros serviços».
- Artigo 36.º - instalação e limpeza de sanitários, para o efeito referindo que: «Custos Refletidos na estrutura comum, uma vez que este serviço será determinados em função do número de sanitários a instalar»
2) No referido documento apresentou a Demonstração de Resultados, indicando o valor anual para os anos 1 ao 10, dos Rendimentos e Gastos, conforme consta do Mapa de fls. 35 a 39, que aqui se dá por reproduzido.
3) Na Demonstração de Resultados mencionou como Rendimentos e Gastos «Subsídio à exploração» para os anos 1 a 10, em todos esses anos, o mesmo valor de € 289,770,00, não indicando a origem do subsídio à exploração.
4) Na rubrica «Fornecimento e serviços externos», indicou os gastos descritos nas colunas referentes aos anos 1 a 10, tendo especificado o tipo de fornecimentos e serviços a que se referem aqueles gastos.
5) Na Demonstração de Resultados, indicou como «Gastos com o pessoal», para os anos 1 a 10, respetivamente: € 1.574.246,1; € 1.613.602,34; € 1.653.942,40; € 1.695.290,96; € 1.737.673,24; € 1.781.115,07; € 1.825.642,95; € 1.871.284,02; € 1.918.066,12; € 1.966.017,77.
6) Na Demonstração de Resultados, indicou como «Gastos/reversões de depreciação e de amortização», para os anos 1 a 8, o valor de € 283,769,64, para cada ano e o valor de € 229,340,11, para os anos 9 e 10.
S. A referida proposta foi assinada digitalmente por JEGMS, e PRGR, em representação da «RA - ES, S.A.»; pelos mesmos em representação da «ECRD – ES, S.A.»; e por JLF, em representação da «C&F EC, S.A.», [cfr. “PT1_RANL_423973_20150917075530' que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
T. A referida proposta foi submetida no portal “Vortal” pelo responsável PRGR e assinada por « RA – ES», utilizando “Digital Sign Qualified CA” (Valid) [cfr. “PT1_RANL_423989.pdf' que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
U. Em 22 de dezembro de 2015, o Júri do referido procedimento concursal reuniu com vista a elaborar o Relatório Preliminar, onde registou a exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes MJC, Lda., ETA, S.A. e RR, S.A, bem como a avaliação das propostas apresentadas, graduando-as da seguinte forma [idem]:
[imagem omissa]
V. Em 22.12.2015 foram os concorrentes notificados para, no prazo de cinco dias, se pronunciaram por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, quanto ao teor do relatório preliminar referido na sobredita alínea E) do probatório [idem e mensagem de envio do relatório preliminar que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos]
W. A autora exerceu, em tempo, o seu direito de resposta, pugnando pela exclusão das propostas dos Agrupamentos ECAB e RAM; pela alteração da classificação atribuída à sua proposta, consequentemente, passando a Autora a ocupar o primeiro lugar da graduação concursal [cfr. anexo II do Relatório Final que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
X. Os Agrupamentos RA, Eco Ambiente e FRV emitiram igualmente pronúncia quanto ao teor do aludido Relatório Final nos termos e com os fundamentos que integram o anexo II do Relatório Final que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos;
Y. Em 22 de março de 2016, o Júri do procedimento concursal, em sede de Relatório Final, deliberou manter a decisão prevista no relatório preliminar e adjudicar o procedimento concursal ao concorrente agrupamento concorrente, constituído pelas entidades “RA – ES, S.A.”, “ECRD – ES, S.A.” e “C&F EC S.A.”, pelo preço de 24.670.000,00€ (vinte e quatro milhões seiscentos e setenta mil euros) [idem];
Z. Em reunião ordinária de 29.03.2016, a Câmara Municipal de Matosinhos deliberou aprovar o relatório final de análise de propostas e adjudicar a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e de limpeza urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente, ao agrupamento " RA – ES, S.A.”, “ECRD – ES, S.A.” e “C&F EC S.A..” no valor de 24.670.000,00€ (vinte e quatro milhões, seiscentos e setenta mil euros) a que acresce o IVA à taxa legal em vigor e com o prazo de execução de 120 (cento e vinte) meses [cfr. “Ata reunião Câmara Adjudicação” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
AA. Em 01.04.2016 foram os concorrentes notificados da referida decisão adjudicatória [cfr. “Notificação Adjudicação” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
BB. No dia 08.04.2016, o Agrupamento FRV deduziu impugnação administrativa peticionando a reordenação das classificações atribuídas com vista a lhe ser adjudicado o procedimento concursal visado nos autos [cfr. “Impugnação Administrativa Matosinhos versão final” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
CC. Por despacho do Presidente da Câmara Municipal datado de 22 de abril de 2016 foi negado provimento à impugnação administrativa deduzida pelo Agrupamento FRV [cfr. “relatório detalhado” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
DD. Aos 02 de maio de 2016 foi celebrado o contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente entre o Réu e o Agrupamento RA [cfr. “contrato 71-2016-nascente” que integra o P.A. apenso [suporte digital], e que aqui se considera reproduzido para todos os legais efeitos];
EE. O contrato referido em N) tem a duração de 120 meses [cf. cláusula segunda];
FF. A presente ação [nº. 1223/16BEPRT] deu entrada em juízo no dia 02 de maio de 2016 [cfr. fls. 3 dos autos – suporte físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
GG. A ação n°. 1230/16.9BEPRT deu entrada em juízo no dia 04 de maio de 2016 [cfr. fls. 2 dos autos – suporte físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
HH. A ação n°. 1237/16.6BEPRT deu entrada em juízo no dia 02 de maio de 2016 [cfr. fls. 1 e seguintes dos autos e registo CTT, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
II. Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos [inclusive o PA em suporte digital apenso].
Inexistem outros factos com interesse para a decisão a proferir senão os que antecedem.”.* II.2 – DO MÉRITO DOS RECURSOS
A matéria em apreciação inscreve-se no litígio instalado no procedimento pré-contratual no âmbito do concurso público lançado pelo Município de Matosinhos visando a aquisição de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e limpeza urbana no Concelho de Matosinhos, Zona Nascente.
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1 — Importa, em primeiro lugar, no âmbito do recurso interposto pela SM, conhecer do erro de julgamento sobre a matéria de facto suscitado relativamente à alegada ilegalidade da admissão da proposta do agrupamento RA.
II.2.1.a) — Erro de julgamento sobre a matéria de facto — conclusões XXIV a XXV.
Requer a Recorrente a alteração do facto provado sob a alínea P., 2ª parte, página 38 da sentença recorrida, na medida em que ali se «transcreve a “1ª inscrição” de registo, datada de 28/07/2008, da certidão permanente do registo comercial da empresa (cf. Matrícula em vigor, na 1ª página da respectiva Certidão Permanente, constante a páginas 3 e segs. do Doc. 2.D da Proposta do agrupamento RA, versão válida na altura do concurso e resultante da inscrição 8, datada de 2014.11.21, conforme folha 5 dessa certidão, a páginas 7 do referido doc. 2.D), e que não é a inscrição válida/vigente (sobre a forma de obrigar da empresa) na altura do concurso, pois a seguir àquela inscrição ocorreram outras sete, sendo a inscrição válida na altura do concurso a 8ª inscrição, datada de 21/11/2014, e que sobre este ponto (e diferentemente do transcrito na pág. 38 da Sentença), diz antes que: “Forma de Obrigar: Intervenção: a) de um administrador, para actos de gestão corrente da sociedade e nos contratos de valor igual ou inferior a 25.000,00 €; b) de dois administradores nos contratos de valor superior a 25.000,00 €.”.».
No facto assente, o TAF remeteu para a certidão, mas certo é que transcreve uma parte da mesma que entendeu conter relevância motivadora da transcrição.
Ora, do documento 2.D integrante da proposta do agrupamento RA, certidão permanente emitida pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas constam várias inscrições, a última das quais, na relevância à data do concurso em crise, a «Insc.8 AP. 3/20141121 11:15:12 UTC - ALTERAÇÕES AO CONTRATO DE SOCIEDADE E DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
FORMA DE OBRIGAR/ÓRGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Intervenção:
a) de um administrador, para atos de gestão corrente da sociedade e nos contratos de valor igual ou inferior a 25.000,00 €;
b) de dois administradores nos contratos de valor superior a 25.000,00 €.
Estrutura da administração: Compete a um concelho de Administração composto de dois membros.».
O que se assenta como facto em substituição da 2ª parte do facto P. da matéria assente, sobre esta mesma matéria.
II.2.1.b) — Erro de julgamento sobre a matéria de facto — conclusões XXVI a XXIX.
Alega a recorrente que “A Sentença na factualidade dada por fixada utiliza o termo “proposta” (do agrupamento concorrente) em dois sentidos diferentes, sendo o último incorrecto e errado. O conceito de “proposta” é correctamente utilizado nas alíneas N. (“Apresentaram proposta a concurso os seguintes concorrentes:…”), O. (“A proposta apresentada pelo Agrupamento RA era composta, de entre outros elementos, por uma declaração do seguinte teor:…”), Q. (“Na referida proposta constava o seguinte Índice Geral de Documentos:”), e T. (A referida proposta foi submetida no portal “Vortal” pelo responsável PRGR….). Mas é já num sentido equívoco, errado e diferente destes (e fonte das questões a seguir mal resolvidas), aquele que é utilizado na alínea S.: “A referida proposta foi assinada digitalmente por JEGMS, e PRGR, em representação da « RA - ES, S.A.»; pelos mesmos em representação da « ECRD - ES, S.A.»; e por JLF, em representação da « C&F EC, S.A.», [cfr. “PT1_RANL_423973_20150917075530…]).
É que aqui (alínea S)), já não é a “referida proposta” (como conjunto de todos os 22 documentos que foram apresentados na Plataforma Electrónica e nela submetidos e assinados), mas apenas um documento que na lista dos documentos anexos consta em 3º lugar, como ou intitulado de  , no fundo a “declaração” a que se reporta a alínea O. dos factos assentes: “A proposta apresentada pelo Agrupamento RA era composta, de entre outros elementos, por uma declaração do seguinte teor:…”.».
Vejamos.
O facto assente em S. da matéria assente apoia-se no documento PT1_RANL_423973_20150917075530' que integra o P.A. apenso [suporte digital].
O identificado documento consubstancia o ficheiro que contém a proposta apresentada pelo agrupamento RA, pelo que nenhuma incorrecção se verifica na utilização do termo “proposta”, enquanto declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo a mesma constituída por diversos documentos que a materializam e que de tal ficheiro constam.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta parte.
II.2.2. — Do recurso interposto pela FRV e pela NTG:
II.2.2.a) Nas conclusões a) e b) da alegação de recurso, enunciam as Recorrentes os vícios de que, no seu entendimento, padece a sentença sob recurso, designadamente, nulidade, por violação do dever de fundamentação, por irrecusável obscuridade que a torna ininteligível, por omissão e excesso de pronúncia e por violação do princípio do contraditório, tudo nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, e bem assim erro de apreciação da matéria de facto e de julgamento da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
Vejamos pontualmente.
II.2.2.b) Conclusões c) a i): Violação do disposto nas alíneas d) e l) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, em conjugação com o disposto nos arts. 62.º, n.º 4, deste diploma legal e com as previsões imperativas constantes do artigo 14º, nº 2 do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho e do artigo 27.º, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, como igualmente viola as normas injuntivas contidas nos artigos 146º, nº 2, alínea l) e 62º, nºs 1 e 3 do CCP que determinam a exclusão da proposta da RA / ECRD / C&F.
Em síntese, enunciam as Recorrentes que a questão é a de saber se “Muito inversamente ao que se decide na Sentença em recurso, a assinatura electrónica aposta na submissão não se confunde ou é por qualquer forma suprível pela aposição das assinaturas electrónicas nos diversos documentos que integram as propostas, consubstanciando uma formalidade essencial que valida e confere vinculatividade à proposta submetida na plataforma”.
Sobre esta questão lê-se na sentença sob recurso:
«Em primeiro lugar, determinar se a proposta apresentada pelo Agrupamento RA deveria ter sido excluída nos termos do disposto nas alíneas d) e l) do n.º 2 do art. 146.° do CCP, em conjugação com o disposto nos arts. 62.°, n.º 4, deste diploma legal e 27.°, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, por ter sido assinada digitalmente por um “sujeito” destituído de poderes para assinar eletronicamente a proposta na plataforma e proceder à sua entrega/vinculação final eletrónica [submissão], não tendo poderes jurídicos efetivos para vincular, em tais atos, cada uma das sociedades do agrupamento aos compromissos assumidos na proposta; por conter 4 documentos [dois deles expressamente solicitados pelo Caderno de Encargos] que não foram assinados por quem tem poderes para representar e obrigar cada uma das sociedades que compõem o agrupamento, e ainda por a sociedade C&F EC S. A. ter assinado de forma eletrónica previamente documentos da proposta, designadamente o Anexo I - Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos, por quem, por si só, não tem poderes para obrigar e vincular a respetiva sociedade neste concreto concurso público.
(…)
Sobre o primeiro ponto, importa que se comece por sublinhar que a nossa tarefa encontra-se algo facilitada pelas decisões judiciais proferidas no âmbito do processo n°. 1224/16BEPRT, que tem como “objeto confesso” a ilegalidade do procedimento concursal “Concurso Público Para a Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos - Zona Poente”, e em que eram partes igualmente a aqui Autora e o aqui Réu.
Efetivamente, uma das questões levadas ao conhecimento no âmbito do referido processo é exatamente a mesma que agora se procurar dilucidar no âmbito do Concurso Público Para a Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos - Zona Nascente”, cabendo ainda notar que a argumentação aduzida por ambas as partes é, essencialmente, a mesma a exposta no âmbito da presente ação n°. 1223/16.6BEPRT.
Assim, resulta natural que a convicção deste Tribunal ligada, direta ou indiretamente, às questões ora colocadas corresponda, no essencial, ao acolhimento do ali decidido, na medida em, embora não seja vinculativa, a doutrina ali acolhida, mormente no aresto do T.C.A. que julgou o recurso ali interposto, tem a força persuasiva que é - e deve ser - inerente ao respeito pela sua qualidade e pelo seu valor intrínseco, devendo, por isso, ser ponderada e, em princípio, respeitada, a não ser que existam novos factos, argumentos, razões ou circunstâncias que possam justificar uma nova e diferente decisão.
Acompanhemos, por isso, as partes mais significativas da argumentação expendida da decisão proferida em 1ª instância no mencionado processo:
“(...)
As questões essenciais a serem decididas resumem-se em saber se o ato impugnado padece dos vícios imputados ao mesmo e acima resumidos.
Assim, em primeiro lugar alega a Autora que a proposta do Agrupamento vencedor não cumpriu com diversas exigências legais e regulamentares aplicáveis à assinatura eletrónica de propostas estabelecidas no CCP, no DL 143-A/2008, de 25/07 e na Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, pelo que deve ser excluída.
No que concerne à assinatura digital de apenas uma pessoa, sem deter poderes para vincular o Agrupamento, compete referir que tal assinatura apenas se refere à submissão da proposta e respetiva documentação na plataforma eletrónica.
Por sua vez, no que concerne a cada uma das peças do procedimento emitidas em pdf, as mesmas encontram-se assinadas pelos membros de cada uma das empresas integrantes do Agrupamento, nas primeiras folhas de tais documentos (pág. 2 ou 3).
Compete então saber se também os membros do agrupamento careciam de produzir a sua assinatura na plataforma eletrónica, ou se basta a assinatura de um membro integrante desse Agrupamento.
Conforme acima se deu por assente, na alínea D) da matéria de facto, o programa do concurso obrigava à aposição da assinatura eletrónica em todos os documentos carregados na plataforma eletrónica. O Programa do Concurso não refere que a submissão na plataforma eletrónica deve ser assinada por todas as pessoas que vinculem o concorrente ou concorrentes.
Por sua vez, o artigo 7.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, referia que na abertura das propostas, candidaturas ou soluções, os membros do júri deviam verificar as assinaturas eletrónicas apostas e a integridade dos dados submetidos.
Ora, se o legislador apenas obrigou os membros do júri verificar as assinaturas apostas na proposta, candidatura ou solução, é tarefa que apenas se pode realizar depois de abertas as propostas, candidaturas ou soluções, sendo que a assinatura de submissão na plataforma eletrónica, fica desde logo visível, não sendo necessária a abertura do documento que esteja em causa para se saber quem a submeteu.
Significa isto, que o legislador não entendeu como fator essencial que a submissão da proposta na plataforma eletrónica também tivesse de ser assinada por todas as pessoas que pudessem vincular os proponentes. Ou seja, o apresentante da candidatura na plataforma eletrónica funciona como um “estafeta” que leva o envelope ao correio, sendo que o conteúdo da documentação constante do envelope já carece de se encontrar assinada por quem possa vincular os proponentes.
Aliás, o artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, refere-se à assinatura eletrónica dos documentos, não à assinatura da submissão na plataforma eletrónica.
Assim, conclui-se que a submissão dos documentos na plataforma eletrónica, corresponde a um ato de entrega de documentos, não ao próprio documento em si. E o ato de entrega de documentos não carece da mesma exigência de assinaturas, que são necessárias para cada um dos documentos.
Face ao exposto, improcede o alegado vício ora em análise.* Alega, a Autora a violação do disposto no art.º 27.º, n.º 3 da Portaria n.º 701-G/2008, por o certificado digital não permitir relacionar diretamente o assinante com a função de poder de assinatura, não havendo documento oficial indicando o poder de representação.
Relativamente a este assunto, compete referir que, não obstante cada uma das assinaturas eletrónicas não mencionar a qualidade do assinante, mas apenas a indicação do nome e a localização de quem assina, sucede que o concorrente juntou certidão permanente, bem como Ata de deliberação da sociedade «C&F» que permite relacionar o ou os assinantes com o poder de assinatura. Desta forma, basta a leitura da certidão do registo comercial, bem como da ata, para se saber quem assina, e em que qualidade. Vide alínea VII) da matéria de facto.
Assim, não carecia de ser elaborado ainda um outro documento em que os membros do Agrupamento mencionassem que formavam um Agrupamento e que nessa qualidade apresentavam uma proposta a concurso. É que, constando a assinatura de todos os membros de cada uma das sociedades em todos os documentos em que foram apostas essas assinaturas, presume-se que apresentam uma proposta em conjunto, não obstante cada um se vincular a si mesmo.
Aliás, é isso que resulta do art.º 54.º do Código de Contratos Públicos, que refere:
Artigo 54.º (Agrupamentos)
1 - Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.
2 - Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nos termos do disposto nos artigos anteriores, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente.
3 - Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.
4 - Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento.
Desta forma, carece de fundamento o invocado pela Autora a este título.* Relativamente à assinatura dos quatro documentos que não estão assinados eletronicamente pelos representantes legais das sociedades do Agrupamento, mas apenas por uma pessoa física, conforme resumo do alegado pela Autora, efetuado na alínea b) do relatório desta Sentença.
Quanto a este aspeto, o próprio Réu reconhece na Contestação (art.° 68.°) que aquelas peças do procedimento não se encontram assinadas eletronicamente por todos os membros do Agrupamento. No entanto, desvaloriza tal situação por se tratar de mera compilação, para formulários eletrónicos.
O artigo 31.°, n.º 2 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho de 2008, referia que todos os documentos devem ser assinados eletronicamente. Por sua vez, o art.° 9.°, n.º 1 do Programa do Concurso – vide sua transcrição na alínea D) da matéria de facto – estabelecia que todos os documentos deviam ser assinados eletronicamente.
Ora, se um documento corresponde ao resumo de outro ou outros documentos, e não se encontra assinado, então deveria ter sido desentranhado e devolvido ao apresentante. É o caso, por exemplo do documento apresentado em formato Excel (Quadros_Anexo V_Poente), que tem o correspondente conteúdo apresentado em formato pdf., assinado por todos os membros do Agrupamento (Doc 2.C.5.pdf).
Em todo o caso, deve-se admitir que tais documentos não são autónomos em relação aos apresentados em pdf. e devidamente assinados, pelo que por si só nunca influenciariam análise do Júri, pois que em nada inovam. Assim, tratam-se de documentos que não são passíveis de análise autónoma e de molde a modificar os termos da proposta, pelo que é irrelevante que tenham sido apresentados.
Tratando-se de documentos que resumem outros, ou reproduzem outros documentos, entende-se como irrelevante a sua apresentação, em formato editável e sem assinatura, pois que em nada inovam, nem são passíveis de influenciar o Júri.
Face ao exposto, improcede o alegado vício ora em análise.* No que concerne aos ditos quatro documentos, que o Agrupamento não terá expressamente declarado que adere, em especial os “Mapas financeiros em formato Excel”, e os “Programas de Trabalho em formato Shapefile, vale o acima referido, pois que se tratam de meras reproduções ou resumos, não passíveis de influenciarem o Júri do concurso.
Por sua vez, conforme dado por assente na alínea N) da matéria de facto, o Agrupamento declara aderir a todas as peças do procedimento e à proposta apresentada, concluindo-se que adere a toda a documentação do concurso e à que por si foi submetida, sendo que a que a vincula é que assinada por todos os membros do Agrupamento.
Face ao exposto, improcede o vício alegado ora em análise.* No que concerne à assinatura eletrónica dos documentos da proposta pela sociedade “C&F EC S.A.”, com o Certificado Digital Qualificado emitido a quem não ostenta poderes jurídicos para soánho a vincular: JLF; compete referir que, foi junta uma Ata correspondente a uma deliberação social, que confere poderes ao referido JF. Vide subalínea 1) da alínea VII) da matéria de facto supra. Não obstante, no introito daquela Ata se referir que se conferem poderes de gestão corrente, o certo é que lidas as alíneas subsequentes, verifica-se que são conferidos que vão para além da gestão corrente, conforme se pode verificar pelo que consta da alínea c) e d) da mesma Ata. Ora, na alínea c) dessa Ata, a sociedade confere poderes ao referido JLF, para, por si só, vincular a sociedade na apresentação de propostas a concursos públicos.
Face ao exposto, improcede o vício alegado e ora em análise (...)”.
Conforme emerge grandemente do exposto, no âmbito da referida ação nº. 1224/16BEPRT, o Tribunal considerou que a proposta do Agrupamento RA cumpria as diversas exigências legais e regulamentares aplicáveis à assinatura eletrónica de propostas estabelecidas no CCP, no DL 143-A/2008, de 25/07 e na Portaria 701-G/2008, de 29 de julho.
Entendimento esse que o venerando T.C.A.N, em aresto datado de 24.03.2017, que decidiu o recurso interposto de tal decisão judicial, perfilhou integralmente.
Porque confirmador do ora exposto, acompanha-se o expendido no aludido aresto do T.C.A.N. quanto a esta matéria:” (...)
Conclusões LIV – LXXVI
Para compreender a questão transcreve-se da sentença:
«Assim, em primeiro lugar alega a Autora que a proposta do Agrupamento vencedor não cumpriu com diversas exigências legais e regulamentares aplicáveis à assinatura eletrónica de propostas estabelecidas no CCP, no DL 143-A/2008, de 25/07 e na Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, pelo que deve ser excluída.
No que concerne à assinatura digital de apenas uma pessoa, sem deter poderes para vincular o Agrupamento, compete referir que tal assinatura apenas se refere à submissão da proposta e respetiva documentação na plataforma eletrónica.
Por sua vez, no que concerne a cada uma das peças do procedimento emitidas em pdf, as mesmas encontram-se assinadas pelos membros de cada uma das empresas integrantes do Agrupamento, nas primeiras folhas de tais documentos (pág. 2 ou 3).
Compete então saber se também os membros do agrupamento careciam de produzir a sua assinatura na plataforma eletrónica, ou se basta a assinatura de um membro integrante desse Agrupamento.
Conforme acima se deu por assente, na alínea D) da matéria de facto, o programa do concurso obrigava à aposição da assinatura eletrónica em todos os documentos carregados na plataforma eletrónica. O Programa do Concurso não refere que a submissão na plataforma eletrónica deve ser assinada por todas as pessoas que vinculem o concorrente ou concorrentes.
Por sua vez, o artigo 7.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, referia que na abertura das propostas, candidaturas ou soluções, os membros do júri deviam verificar as assinaturas eletrónicas apostas e a integridade dos dados submetidos.
Ora, se o legislador apenas obrigou os membros do júri verificar as assinaturas apostas na proposta, candidatura ou solução, é tarefa que apenas se pode realizar depois de abertas as propostas, candidaturas ou soluções, sendo que a assinatura de submissão na plataforma eletrónica, fica desde logo visível, não sendo necessária a abertura do documento que esteja em causa para se saber quem a submeteu.
Significa isto, que o legislador não entendeu como fator essencial que a submissão da proposta na plataforma eletrónica também tivesse de ser assinada por todas as pessoas que pudessem vincular os proponentes. Ou seja, o apresentante da candidatura na plataforma eletrónica funciona como um estafeta que leva o envelope ao correio, sendo que o conteúdo da documentação constante do envelope já carece de se encontrar assinada por quem possa vincular os proponentes.
Aliás, o artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, refere-se à assinatura eletrónica dos documentos, não à assinatura da submissão na plataforma eletrónica.
Assim, conclui-se que a submissão dos documentos na plataforma eletrónica, corresponde a um ato de entrega de documentos, não ao próprio documento em si.
E o ato de entrega de documentos não carece da mesma exigência de assinaturas, que são necessárias para cada um dos documentos.
Face ao exposto, improcede o alegado vício ora em análise.* Alega, a Autora a violação do disposto no art.º 27.º, n.º 3 da Portaria n.º 701-G/2008, por o certificado digital não permitir relacionar diretamente o assinante com a função de poder de assinatura, não havendo documento oficial indicando o poder de representação.
Relativamente a este assunto, compete referir que, não obstante cada uma das assinaturas eletrónicas não mencionar a qualidade do assinante, mas apenas a indicação do nome e a localização de quem assina, sucede que o concorrente juntou certidão permanente, bem como Ata de deliberação da sociedade «C&F» que permite relacionar o ou os assinantes com o poder de assinatura. Desta forma, basta a leitura da certidão do registo comercial, bem como da ata, para se saber quem assina, e em que qualidade. Vide alínea VIS da matéria de facto.
Assim, não carecia de ser elaborado ainda um outro documento em que os membros do Agrupamento mencionassem que formavam um Agrupamento e que nessa qualidade apresentavam uma proposta a concurso. É que, constando a assinatura de todos os membros de cada uma das sociedades em todos os documentos em que foram apostas essas assinaturas, presume-se que apresentam uma proposta em conjunto, não obstante cada um se vincular a si mesmo.
Aliás, é isso que resulta do art.º 54.º do Código de Contratos Públicos, que refere:
Artigo 54.º (Agrupamentos)
1 - Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.
2 - Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nos termos do disposto nos artigos anteriores, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente.
3 - Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.
4 - Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento.
Desta forma, carece de fundamento o invocado pela Autora a este título.»* O primeiro aspeto a reter é que a matéria de facto não foi impugnada pela Recorrida.
O problema não está portanto em os documentos da Proposta do Agrupamento terem sido assinados por quem tinha poderes bastantes para vincular as três sociedades consorciadas, o que decorre de N) da matéria de facto, mas sim no facto de da submissão dessa proposta na plataforma eletrónica ter sido feita apenas por uma pessoa física – PRG.
É que a Recorrida repudia a tese do TAF segundo a qual “o legislador não entendeu como fator essencial que a submissão da proposta na plataforma eletrónica também tivesse de ser assinada por todas as pessoas que pudessem vincular os proponentes.»
E diversamente, na esteira de douto parecer jurídico apresentado, professa que “a exigência legal da assinatura eletrónica da própria proposta, em si mesma, globalmente considerada – depois de o legislador se referir, no art. 8°/1 do Decreto-Lei n° 143-A/2008, à assinatura eletrónica dos “documentos da proposta” - vem estabelecida, expressa e claramente, nos arts. 11°/1 e 14°/2 desse diploma legal e no art. 19°/2 da Portaria n° 701-G/2008”.
Não se descarta, em abstrato, a defensabilidade da tese da Recorrida no plano literal das normas indicadas. É teoricamente concebível um conceito de proposta em que se exija a adição de mais uma declaração “global” ao conjunto de documentos (declarações negociais) que a constituem, algo que na citada passagem se designa ou caracteriza como “a própria proposta, em si mesma, globalmente considerada”, concretizado na exigência de mais assinaturas na plataforma eletrónica, no caso concreto novas assinaturas de quem tivesse poderes bastantes para vincular as três sociedades consorciadas. Sobre o assunto poderiam escrever-se bibliotecas, que o legislador poderia tornar anacrónicas numa penada.
Mas não se professa essa tese e entende-se ser supérflua essa declaração “global”.
Teoricamente parece excessivamente rebuscada a desagregação entre a “proposta” e a “própria proposta”, não se compreendendo bem um esforço teórico tão ingente para colher resultados práticos tão magros, uma vez que, se bem se pensa, da assinatura de todos os documentos que constituem a proposta já resulta uma vinculação séria dos proponentes.
Por outro lado, não passaria de mais uma formalidade extra a acrescer às muitas que já sobrecarregam o regime da contratação pública, entendendo-se que o esforço a fazer deverá ser de contenção e não de ampliação desse formalismo algo exacerbado.
Ora, o elemento literal das normas invocadas, quer na sentença que pela Recorrida, também autoriza o sentido interpretativo adotado pelo TAF. Inclusivamente as normas invocadas pela Recorrida pro domo sua acomodam uma leitura reversível, em apoio da tese impugnada. Por exemplo, dos citados artigo 8º/1 (“Os documentos eletrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas”) em conjugação com o artigo 11º/1 (“As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas eletrónicas...”) pode deduzir-se que a proposta é definida pelo conjunto dos documentos que a constituem devidamente assinados e intui-se que entre essa figura e a submissão da proposta regulada nos artigos 14º e 19º há uma distinção de natureza e funcional nítida e relevante.
Como se diz na sentença, “o artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, refere-se à assinatura eletrónica dos documentos, não à assinatura da submissão na plataforma eletrónica.”
A aceitar-se a tese da Recorrida, naquele artigo 8º/1 deveria constar “os documentos eletrónicos que se integram na proposta” ou expressão semelhante e não aquilo que realmente lá está, ou seja, os documentos que constituem a proposta. No Dicionário de Língua Portuguesa da Porto Editora, ed. 2004, arrisca-se uma incursão na aceção jurídica da entrada «Constituir»: DIREITO estabelecer legalmente». Sem pretender elevar o dicionário à categoria de autoridade na matéria, pensa-se que, no caso, a definição serve como uma luva.
Finalmente, perante a elasticidade dogmática do elemento normativo será de prezar sobretudo a ideia pragmática de que os documentos que constituem a proposta sejam assinados nos termos legalmente exigidos e introduzidos na plataforma eletrónica devidamente encriptados, seja qual for a tecnologia e a metodologia que o permita. E esse objetivo foi atingido como decorre de N) da matéria de facto. Portanto, nesta questão confirma-se o julgado em 1ª instância.* Conclusões LXXVII – XCV
O TAF ponderou sobre esta questão:
«Relativamente à assinatura dos quatro documentos que não estão assinados eletronicamente pelos representantes legais das sociedades do Agrupamento, mas apenas por uma pessoa física, conforme resumo do alegado pela Autora, efetuado na alínea b) do relatório desta Sentença.
Quanto a este aspeto, o próprio Réu reconhece na Contestação (art.° 68.°) que aquelas peças do procedimento não se encontram assinadas eletronicamente por todos os membros do Agrupamento. No entanto, desvaloriza tal situação por se tratar de mera compilação, para formulários eletrónicos.
O artigo 31.°, n.º 2 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho de 2008, referia que todos os documentos devem ser assinados eletronicamente. Por sua vez, o art.° 9.°, n.º 1 do Programa do Concurso – vide sua transcrição na alínea D) da matéria de facto – estabelecia que todos os documentos deviam ser assinados eletronicamente.
Ora, se um documento corresponde ao resumo de outro ou outros documentos, e não se encontra assinado, então deveria ter sido desentranhado e devolvido ao apresentante. É o caso, por exemplo do documento apresentado em formato Excel (Quadros_AnexoV_Poente), que tem o correspondente conteúdo apresentado em formato pdf., assinado por todos os membros do Agrupamento (Doc 2.C.5.pdf).
Em todo o caso, deve-se admitir que tais documentos não são autónomos em relação aos apresentados em pdf. e devidamente assinados, pelo que por si só nunca influenciariam análise do Júri, pois que em nada inovam. Assim, tratam-se de documentos que não são passíveis de análise autónoma e de molde a modificar os termos da proposta, pelo que é irrelevante que tenham sido apresentados.
Tratando-se de documentos que resumem outros, ou reproduzem outros documentos, entende-se como irrelevante a sua apresentação, em formato editável e sem assinatura, pois que em nada inovam, nem são passíveis de influenciar o Júri.
Face ao exposto, improcede o alegado vício ora em análise.»* Sobre isto, a Recorrida investe boa parte da sua argumentação a demonstrar que os documentos em formato Excel ou Shapefile “dão muito mais informação relevante do que a sua mera reprodução em PDF”.
Mas com isso não atinge o cerne da argumentação do TAF, que não se preocupa em comparar as virtualidades de cada um desses formatos, mas apenas em referir que, no caso, “não são autónomos em relação aos apresentados em pdf e devidamente assinados”. Isto é, na opinião do TAF, que neste aspeto não é desmentida, tais documentos, os assinados e os não assinados, retratam melhor ou pior a mesma realidade e, como o Júri não se sentiu mal informado nessa matéria o TAF considerou irrelevante essa irregularidade.
Dito de outro modo, os objetivos da apresentação de tais documentos foi alcançado e, perante isso, seria excessiva e desproporcionada a sanção de exclusão da proposta.
Reitera-se neste caso a jurisprudência já seguida no acórdão de 17-06-2016 deste TCAN, Proc. 01349/14.0BEPRT, com o seguinte sumário:
«I - A formatação informática de certos documentos a apresentar pelos candidatos ao Concurso pré-contratual dos autos, indicada no Programa do Concurso (PC), no caso em Excel, adicionalmente à exigida em formato PDF, visou facilitar a consulta e manuseamento de tais documentos pelo júri.
II - Neste contexto, não ocorre fundamento, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP, para a exclusão de propostas que não apresentaram certo documento em determinado formato solicitado no PC (Excel), mas apresentaram documento de igual conteúdo, em formato distinto (PDF) - o que permitiu à entidade adjudicante analisar as respetivas propostas com recurso a todos os elementos exigidos e necessários à sua avaliação.
III - Do mesmo modo inexistindo fundamento, ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. l) do CCP, para a exclusão de propostas que apresentaram documentos solicitados no PC nos dois formatos indicados, mas apenas os assinaram eletronicamente num dos formatos (PDF), mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, dessa forma cumprindo o objetivo do Programa concursal em sintonia com o artigo 27.º, n.º 1, da Portaria 701-G/2008, de 29.07.»
IV - Trata-se, afinal, de apelar aos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento, incompatíveis com a exclusão de propostas cuja valia não vem questionada, apenas como decorrência de meras irregularidades formais (...)”.
Assim, a questão improcede e confirma-se a decisão recorrida (...)”.
Por concordarmos com o aí decidido, e com o arrazoado jurídico que sustenta o sentido da decisão, e inexistindo quaisquer razões ou circunstâncias específicas que justifiquem diverso procedimento, não vemos razões sustentáveis para divergir da doutrina ali produzida [em ambas as instâncias], antes a ela aderimos.
Efetivamente, vertida a solução a que aderimos num texto jurídico que merece a nossa inteira concordância, não se justifica o esforço de elaboração de um novo nesta matéria, porventura menos conciso molde textual.
Deste modo, é mandatório concluir pela improcedência do invocado vício em torno do incumprimento das diversas exigências legais e regulamentares aplicáveis à assinatura eletrónica de propostas estabelecidas no CCP, no DL 143-A/2008, de 25/07 e na Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, no âmbito da proposta apresentada pelo Agrupamento RA.».⋆ Quanto a esta matéria, apoiou-se a sentença recorrida no acórdão, de 24-03-2017, proferido por este TCAN no processo nº 1224/16.4BEPRT, que apreciou idêntica questão no âmbito do procedimento concursal “Concurso Público Para a Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos - Zona Poente” (sendo que o concurso aqui em crise se reporta a concurso com idênticas finalidades, mas relativo à Zona Nascente), e em que eram partes ou co-partes igualmente a aqui Autora e o aqui Réu.
Deve esclarecer-se que o ora Relator foi ali Juiz Adjunto e, portanto, incoerência haveria se agora, quanto a esta idêntica questão, sufragasse diferenciada solução sem que tivesse ocorrido uma fundamental modificação no seu posicionamento em face da matéria, o que não acontece.
Por outro lado, há uma segurança acrescida na correcção do decidido, uma vez que tal acórdão, tendo sido objecto de recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, veio a manter-se, tendo sido negado provimento ao mesmo — acórdão de 18-01-2018, processo nº 0742/17.
De resto, quanto à questão em apreço, lê-se neste acórdão do STA:⋆ «A «1ª questão» acabada de formular coloca-se porque a submissão da proposta vencedora na plataforma electrónica foi efectuada, e assinada, apenas por uma pessoa física - ……- sem poderes para vincular o Agrupamento. E ambas as instâncias, com mais ou menos convicção, acabaram por considerar que uma vez assinados - devidamente - todos os «documentos integradores da proposta», seria desnecessário [1ª instância] ou exagerado [2ª instância], exigir também semelhante rigor de assinatura electrónica no âmbito da submissão da proposta.
Importará ver, e é isso o fundamental, se a lei impõe ou não a «assinatura do próprio concorrente», ou de quem devidamente o representa, na submissão da proposta.
O CCP define proposta como «a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [ver artigo 56º]. Sobre os documentos que integram a proposta, diz que ela é constituído, logo à cabeça, pela «declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos», que «deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar», sendo que quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, tal declaração deverá ser «assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes» - artigo 57º, nº1 alínea a), nº4, e nº5, do CCP, na versão aqui aplicável [DL nº149/2012, de 12.07].
Sobre o modo de apresentação da proposta, diz que os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, sem prejuízo do disposto na alínea g) do nº1 do artigo 115º [artigo 62º, nº1], sendo que este artigo 115º, nº1 alínea g), manda que o «convite à apresentação de propostas» indique o modo de apresentação da proposta, através de meio de transmissão electrónica de dados, se diferente do previsto no nº1 do artigo 62º.
Continuando no âmbito do mesmo diploma legal, prescreve o seu artigo 62º, no nº4, que os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas são definidos por diploma próprio. E o mesmo refere o seu artigo 170º sobre o modo de apresentação de candidaturas: os documentos que constituem a candidatura devem ser apresentados directamente na plataforma electrónica usada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados [nº1], e os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das candidaturas nos termos do disposto nos números anteriores são definidos por diploma próprio [nº3].
Aqui entronca o DL nº143-A/2008, de 25.07, que estabelece os princípios e as regras gerais a que deve obedecer, além do mais, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e recepção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções.
Este diploma legal refere no nº1 do seu artigo 8º - sobre a encriptação e classificação de documentos - que os documentos electrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinatura electrónica [nº1], e, no nº1 do seu artigo 11º - sobre assinaturas electrónicas - que as propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas…
Com interesse, diz ainda o mesmo diploma no seu artigo 14º - sobre «data e hora de apresentação da proposta, candidatura ou solução» - que para efeitos de determinação da data e hora de entrega das propostas, candidaturas ou soluções, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que integram as propostas, as candidaturas ou as soluções [nº1], e que se entende por submissão da proposta, candidatura ou solução o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma electrónica, em que o concorrente ou candidato efectiva a assinatura electrónica das mesmas [nº2].
Por fim, a Portaria 701-G/2008, de 29.07, que define os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes na fase de formação dos contratos -diploma aplicável ao tempo, entretanto revogado pela Lei nº96/2015, de 17.08 - refere, sobre «submissão de propostas», que a apresentação de uma proposta é concluída quando, após ter procedido ao progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respectivos, devidamente encriptados, o concorrente procede à sua submissão [artigo 19º nº1], e que se entende por momento da submissão da proposta o momento em que se inicia a efectiva assinatura electrónica da proposta [artigo 19º nº2]. E diz, ainda, sobre «assinatura electrónica», que «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada» [artigo 27º, nº1].
Sublinhe-se, ainda, porque é ao abrigo desta norma que a recorrente entende dever ser «excluída» a proposta vencedora, que o CCP estipula, no artigo 146º, nº2 alínea l), que no relatório preliminar o júri deve propor fundamentadamente, e além do mais, a exclusão das propostas que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º.
São estas, pois, as normas pertinentes para apreciar e decidir a «questão» em apreço, sem esquecer, nunca, a metodologia interpretativa fixada no artigo 9º do Código Civil.
No plano meramente teórico, de rigor, faz todo o sentido distinguir na proposta a «declaração de vontade global de contratar», dirigida à entidade adjudicante, e que deve provir do próprio concorrente - e portanto, se ele for um «Agrupamento», de todos os «legais representantes» das sociedades agrupadas -, e os documentos que a integram - no caso, «Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos», «Memória Descritiva e Justificativa», «Programa de Trabalhos», «Proposta Económica», «Mapa de Quantidades e Lista de Preços Unitários», os «Mapas Financeiros e Notas Justificativas», o «Plano de Acção para a Redução de Resíduos», o «Plano de Inovação», os «Catálogos», «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo», e «Outros Documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis». Na verdade, não são realidades juridicamente confundíveis.
Ora, no âmbito daquela declaração de vontade, a lei - ao menos na versão aplicável ao caso em apreço - parece bastar-se com a «assinatura autógrafa» do concorrente, ou de quem tem poderes para o obrigar, da «declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos». Esta assinatura é indispensável, de facto, à formulação da vontade de contratar, que fica genuinamente enunciada com ela.
Diferente desta, como já salientou este Supremo Tribunal [ver o AC STA de 09.04.2014, Rº040/14], é a «assinatura digital» dos documentos por terceiro, necessária ao seu carregamento na plataforma electrónica [artigos 8º, nº1, do DL nº143-A/2008, de 25.07, e 27º, nº1, da Portaria nº701-G/2008, de 29.07], bem como a assinatura da submissão, na mesma, da própria proposta [artigos 110, nº1, e 14º, nº2, do DL nº143-A/2008, de 25.07, e 19º, nº2, da Portaria nº701-G/2008, de 29.07].
Esta assinatura digital, eventualmente feita por terceiro, deverá ser autenticada por um certificado digital emitido por uma entidade certificadora do Sistema de Certificação Electrónica do Estado, e, nos casos em que tal certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante – [ver os nºs 2 e 3 do artigo 27º da Portaria nº701-G/2008, de 29.07].
É esta assinatura digital, pois, que vai garantir a «genuinidade do nexo entre os documentos carregados» e a respectiva concorrente, que é autora da proposta, enquanto entidade interessada nesses carregamento e submissão.
No presente caso, a «questão», tal como vem tratada pelas instâncias, não foi colocada por o «terceiro» que «assinou digitalmente a submissão da proposta» carecer de credenciais para o poder fazer, mas antes por esse terceiro «não ter poderes para vincular» o Agrupamento. Isto é, a questão coloca-se em termos de saber se a submissão da proposta tinha de ser assinada por «representante comum das sociedades que integram o Agrupamento vencedor», ou, então, por «todos os representantes» daquelas.
E a resposta à mesma, face ao acabado de expor, terá de ser «negativa», pelo que não se impunha, in casu, que o Júri do concurso propusesse, como entende a recorrente, a «exclusão» da proposta vencedora com base no artigo 146º nº2 alínea l) do CCP.
Não se verifica, por conseguinte, o erro de julgamento de direito, por parte do acórdão recorrido, quanto à apreciação e decisão desta questão - subquestão- devendo, no que a ela concerne, manter-se a sua decisão.».⋆ Quanto a esta questão improcedem os fundamentos do recurso.
II.2.2.c) Conclusões j) a p):
II.2.2.c1) Erro na apreciação da matéria de facto no que toca à omissão da indicação dos dias da semana em que a Recorrida CI se propõe executar o serviço de varredura urbana.
Este foi um de entre vários argumentos utilizado pelas Recorrentes na questão de saber se a proposta apresentada pelo Concorrente RA deveria ter sido excluída do procedimento concursal visado nos autos, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, por não apresentarem atributos nos termos das alíneas b) do nº 1 do artigo 57º do CCP.
Quanto a este aspecto, lê-se na sentença recorrida:
«(…) Para facilidade de análise, convoquemos o teor pertinente do artigo 14º do Programa do Concurso:
“(...)
2. A proposta que deverá ser assinada eletronicamente pelo concorrente, ou o seu representante, é constituída pelos seguintes elementos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (...);
b) Referência ao concurso a que se refere a proposta;
c) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais os concorrentes se dispõe a contratar:
c.1 – Memória Descritiva e Justificativa pormenorizada do modo de execução da prestação de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, com a especificação dos aspetos considerados essenciais pelo concorrente para a manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia, nomeadamente,
c.1.1.) Metodologias e sistemas a aplicar para cada uma das operações, incluindo a adoção de técnicas e metodologias mecânicas.
C.1.2.) Âmbito da aplicação das técnicas e metodologias a adotar, nomeadamente as que revelem modernidade e adequabilidade aos diferentes locais e operações envolvidas na prestação do serviço.
C.1.3) Descrição detalhada da equipa de pessoal a afetar à prestação de serviços, com indicação da categoria e número de todos os envolvidos, direta ou indiretamente.
C.1.4.) Descrição detalhada de todos os equipamentos e veículos a afetar à execução dos serviços.
C.1.5.) Planos de manutenção de instalações, equipamentos e veículos.
C.1.6.) Planos de formação profissional dos trabalhadores.
C.2.) Programa de Trabalhos, devidamente pormenorizado com mapas e cronogramas de trabalhos da prestações de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, sendo que no que se refere aos serviços de recolha de resíduos e varredura, competirá a cada concorrente estabelecer a definição dos trajetos dos circuitos, os quais deverão ser apresentados sob a forma de plantas de também em formato Shapefile.
C.3) Proposta económica, com indicação expressa da não inclusão do IVA (...);
C.4) Mapa de quantidades e lista de preços unitários (...);
C.5) Mapas financeiros e nota justificativa de preços (...), contendo:
C.6) C.5.1) Mapa de custos de estrutura comum à prestação de serviços;
C.7) C.5.2.) Mapa de Custos por Serviço;
C.5.3) Mapa de Custos com o Investimento;
C.6) Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem detalhado com os planos de ações propostos (...);
C.7) Plano de inovação de serviço, detalhado com os planos de ações propostos (...);
C.8) Catálogos e especificações técnicas de todos os equipamentos e veículos a afetar à prestação de serviços (...);
C.9) Documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulta, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
C.10) Outros documentos que o concorrente por os considerar indispensáveis;
d) Cópia da certidão permanente atualizada (...);
e) Cópia do alvará para o exercício da atividade de transporte rodoviário de mercadorias por conta de outrem;
(...)”.
De igual modo, chamemos à colação o expendido no Caderno de Encargos neste domínio:”(...)
B- Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta
1. Deve ser apresentado um estudo pormenorizado de todos os circuitos de recolha propostos pelo concorrente.
2. O estudo deve conter a apresentação de memórias descritivas do modo de execução do serviços e plantas e deve indicar, no mínimo, os seguintes elementos por circuito:
a. Início do circuito e fim do circuito;
b. Arruamentos onde é feita a recolha, por ordem de passagem;
c. Horário previsível de passagem nos referidos arruamentos, não sendo permitida uma variação para mais e para menos de 15 minutos, considerando:
i) Horário noturno com inicio à 21h00 e previsão do término do mesmo,
ii) Horário diurno de acordo com os seguintes turnos,
1. Início do 1° turno e previsão do término do mesmo, exceto às 2° feiras, em determinadas zonas, em que o turno tem início às 2ªs feiras, em determinadas zonas, em que o turno tem início, no mínimo, às 06h00,
2. Inicio do 2° turno às 14h00 e previsão do termino do mesmo:
d. Diariamente – Segunda a Sábado – inclusive, incluindo feriados, com reforço ao domingo quando se verifique necessário.
e. Localização, tipologia e número dos equipamentos existentes nos circuitos.
f. Indicação do número de viaturas ao serviço e de reserva, capacidades e características das viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associado ao circuito.
g. Deverá ser apresentado um plano relativo às operações de lavagem e de manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memórias descritivas do modo de execução do serviço, planos e plantas indicando, no mínimo, os programas, os circuitos, os horários e as frequências de lavagem e de manutenção, bem como as viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associados às operações.
4. Todos os circuitos devem ser apresentados em plantas e também em formato Shapefile. C. Elementos a apresentar após a adjudicação
1. Os circuitos e planos definitivos deverão ser apresentados até 30 dias após a adjudicação.
2. A implementação dos circuitos deve ser imediata com o início da prestação de serviços.
3. (...)”.
Por fim, dispõe o artigo 70.° n.º 2 do CCP sob a epígrafe “Análise das propostas” o seguinte:
“2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 57°;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49°;
(...)”
Com reporte para a alínea a) do artigo 70.° n.º 2, refere-se no artigo 57.° n.º 1, b), que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.
Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.°, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Os atributos da proposta são assim “as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” [Vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929].
Diferentes dos “atributos” serão os “termos e condições” das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.
Na verdade, “o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspetos tidos por relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa [...] só há um critério para o efeito: se esse aspeto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição” [cfr. autores e obra citada, p. 584].
Cientes destes considerandos de enquadramento legal e doutrinal, e revertendo ao caso sujeito, cabe notar que, na génese da invocação da ilegalidade, radica o entendimento e/ou o pressuposto prévio que a proposta do Agrupamento RA deveria obrigatoriamente, sob pena de exclusão do procedimento:
i) Prever o aumento de recursos e humanos e viaturas em conformidade com as exigências próprias do alargamento do projeto de recolha, bem como prever uma equipa ou viatura para recolha dos resíduos resultantes do serviço de varredura manual;
ii) Indicar os dias da semana que se propõe realizar o referido serviço e o estudo de circuitos respeitante aos arruamentos estreitos;
iii) Conter um estudo dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; um plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas; bem como uma planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno;
iv) Indicar o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, bem com os custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, para além da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3.
(…)
Por sua vez, no que concerne aos elementos indicados nos pontos ii) e iii) [falta de indicação dos respetivos dias da semana em que será efetuado o serviço de varredura, inclusão dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; do plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas, bem como da planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno], estamos em crer convictamente que a proposta a apresentar nem sequer tinha que indicar alguma destas indicações.
Na verdade, conforme se extrai inequivocamente do documento denominado “Esclarecimentos Nascente - concorrentes_signed_signed_signed.pdf” que integra o P.A. em suporte digital apenso, em sede de esclarecimentos prestados, ficou estabelecida a dispensa de apresentação dos circuitos solicitados no âmbito dos pontos B.1 e B.2 do artigo 25º do Caderno de Encargos, o mesmo sucedendo quanto ao ponto B do artigo 30º do Caderno de Encargos, em função do qual ficou dispensada a apresentação de informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos e, por conseguinte, inicio, fim e horário de passagem.
Daí que, na perspetiva em apreço, verdadeiramente se possa falar em ofensa do disposto na alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P.
Por outra banda, as exigências relativas à indicação dos respetivos dias da semana em que será efetuado o serviço de varredura, aos meios humanos e técnicos afetos à execução desse serviço, trajetos, bem como relativas às operações de lavagem e ao aumento da frequência da varredura no período de inverno, encontram-se contidas nos Plano de Trabalhos e a Memória Descritiva que constam do procedimento do concurso na pasta, RA – ECRD – C&F, subpasta, PT1_RANL_423973_20150917075530, nomeadamente nos documentos 2.C.1 Memória Descritiva – Capítulo 5 [página 301 e seguintes] e Capítulo 10 [página 532 e seguintes] e 2.C.2 Programa de Trabalhos – Anexo 02 Programa de Trabalhos – Pormenorização Gráfica [página 225 e seguintes], onde se incluem as operações de manutenção e de lavagem de contentorização e os acréscimos de varredura em período de inverno [páginas 233 e seguintes].
O que conduz à constatação a proposta em análise apresenta todos os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, acrescendo a esta ilação a circunstância do relatório preliminar expressamente atestar que a proposta adjudicada apresenta uma memória descritiva e justificativa boa e de especificação pormenorizada; um programa de trabalhos suficientes, apresentando deficiências de pormenorização; mapas financeiros e nota justificativa de preços suficientes, sem coerência e com dificuldade de aferir a adequação dos preços unitários propostos; um plano de ação constituído por um conjunto de medidas atuais, em total coerência com as politicas nacionais para os resíduos sólidos urbanos, demonstrando com clareza as vantagens técnicas das medidas propostas, com a participação ativa da população; e ainda um plano de desenvolvimento dos serviços constituído por um conjunto de medidas atuais de modernização, demonstrando com clareza as vantagens técnicas das medidas propostas e, no que, respeita à componente de resíduos, em total coerência com as politicas nacionais para os resíduos sólidos urbanos.
Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura do procedimento concursal visado nos autos.». (nossos sublinhados).⋆ Vejamos.
O TAF, neste particular aspecto, considerou que dos esclarecimentos prestados “ficou estabelecida a dispensa de apresentação dos circuitos solicitados no âmbito dos pontos B.1 e B.2 do artigo 25º do Caderno de Encargos, o mesmo sucedendo quanto ao ponto B do artigo 30º do Caderno de Encargos, em função do qual ficou dispensada a apresentação de informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos e, por conseguinte, inicio, fim e horário de passagem”.
Quanto à varredura urbana, constam do artigo 30º do Caderno de Encargos, em B2b, os “elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta”, entre os quais os “arruamentos onde é feita a varredura, por ordem de passagem, e dias de varredura”.
O segmento da norma regulamentar em causa impõe dois elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta: (i) os arruamentos onde é feita a varredura — e, quanto a estes, a indicação da ordem de passagem — e (ii) os dias de varredura.
Em B2c daquele artigo 30 do caderno de encargos, indica-se ainda como elemento a apresentar no âmbito dos atributos da proposta o “horário previsível de passagem nos referidos arruamentos (…)”
Os esclarecimentos solicitados nesta matéria foram os seguintes:
“n) No ponto B 2b, é solicitado que nos elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta sejam apresentados os arruamentos onde é efetuada a varredura, por ordem de passagem e dia de varredura. Ora, tendo em conta o reduzido prazo para preparação da proposta solicita-se que nesta fase seja dispensada a indicação da ordem de passagem no serviço de varredura.
o) Ainda no seguimento da questão anterior, solicita-se que nesta fase de proposta, seja dispensável a presentação da hora de passagem por arruamento.”.
E os esclarecimentos prestados foram:
“Quanto à alínea n), aceita-se que nesta fase não seja indicada a ordem de passagem nos arruamentos e, consequentemente, respectiva hora de passagem.
Quanto à alínea o), aceita-se que nesta fase não seja indicada a ordem de passagem nos arruamentos e, consequentemente, respectiva hora de passagem.” (nosso sublinhado).
Na compaginação dos apontados elementos normativos regulamentares com o teor dos referidos pedidos e prestados esclarecimentos, é de concluir que apenas foi aceite em sede de esclarecimentos que não fosse indicada a ordem de passagem nos arruamentos e a respectiva hora de passagem, pelo que os arruamentos onde é feita a varredura e os dias de varredura, intocados no esclarecimento, são elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta.
Está em causa a indicação dos “dias de varredura”.
Em primeiro lugar, verifica-se que o Agrupamento RA indica para os arruamentos a varrer, em sede do Programa de Trabalhos integrante da sua proposta (documento 2.C.2. – Programa de Trabalhos, páginas 50 e 285 e seguintes), o número de dias de varredura, resultante dos mapas ali indicados (no caso, Mapa ZN_VU_C37, e Varredura Urbana) que, para além de indicarem frequência diária, indicam planificação semanal, uns, segunda a sábado e, outros, segunda a domingo.
O que se afigura preencher aquela exigência.
Em qualquer caso, no já citado acórdão deste TCAN, de 24-03-2017, processo nº 1224/16.4BEPRT, no qual o ora Relator foi Juiz Adjunto, foi também apreciada questão em tudo semelhante a esta, reportada a idênticas incidências impugnatórias que, no âmbito do paralelo concurso atinente à Zona Poente, incluíam ponto semelhante ao ora em discussão, a saber: «A Proposta adjudicada apresenta, de páginas 324 a 364 do já referido “Documento 2.C.2. | Programa de Trabalhos”, uma “listagem” que identifica os arruamentos que compõem cada circuito/cantão, indica também, entre outras informações, a frequência de realização do serviço de varredura em cada um dos referidos arruamentos (se 1x por semana, 2x por semana, 3x por semana, 2x por mês, etc.), mas NÃO INDICA os concretos dias de varredura (dias da semana) em que CADA circuito é executado (se a varredura naquele arruamento é executada à 2ª e 6ª feira, ou se à 3ª, 5ª e Sábado, etc…), conforme exigido na alínea b., do nº 2, da Parte “B – Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta” do “Artigo 30º - Varredura urbana” do CE.».
Quanto a idêntica questão, lê-se no citado acórdão do TCAN:
«Ora, em primeiro lugar há que reconhecer que, tal como alega o Recorrente Agrupamento nas conclusões LVIII e seguintes da sua reposta à ampliação do objecto do recurso, em resposta aos esclarecimentos solicitados pela Concorrente F..., designadamente no ponto 14, o júri aceitou e os concorrentes foram dispensados de apresentar a informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos, e por conseguinte, indicar o início, fim e horário de passagem.
E, ainda em sede de esclarecimentos em resposta a uma questão (83.º) posta pela RCT foi referido que os circuitos deverão integrar, no mínimo, os trajetos, dispensando consequentemente que por circuito sejam considerados os equipamentos afectos a cada circuito de varredura.
Por outro lado, há que ponderar o que é atributo da proposta, e objecto de avaliação, se o estudo pormenorizado dos circuitos, se cada um dos elementos que sobre os quais deve incidir.
Para tanto não pode deixar de atentar-se no acórdão de 30-11-2016, proc. 02037/15.6BEPNF deste TCAN, onde se decidiu uma questão similar, tanto mais que dois dos membros da presente formação de Juízes Desembargadores subscreveram participaram e votaram favoravelmente aquela decisão.
A propósito da exclusão de um concorrente (por coincidência o Agrupamento RA) com base na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP por remissão da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do mesmo diploma – omissão de atributos, foi ponderada a noção de “atributo”, em termos que se entende deverem ser reiterados:
«Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar, tal como o fez a sentença recorrida, no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.º, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Tendo presente que, de acordo com o artigo 70.º do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e termos ou condições, sendo excluídas aquelas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º e que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º (cf. al a) e b)).
Os atributos da proposta são assim “as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos factores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929.
Ou, noutras palavras, “as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades e por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter em troca da celebração do contrato.” Configurando, por isso, os atributos “a proposta propriamente dita apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”.
Este aspecto de execução do contrato (v.g. preço, prazo, etc.) pode ser totalmente deixado à concorrência, “caso em que os concorrentes, salvo limitação legal, dispõem de liberdade plena na conformação do respectivo atributo, ou pode haver limites mínimos e/ou máximos no caderno de encargos [...] caso em que a proposta, o seu atributo, se deve situar dentro dos limites apontados [...]. Como quer que seja, para a lei, só há atributo quando esteja em causa um qualquer aspecto (minimamente relevante) da execução do contrato sobre o qual a concorrência é chamada a oferecer a sua prestação, a sua proposta propriamente dita. Por outro lado, justamente por tais aspectos serem deixados à concorrência, a lei exige que eles encontrem um reflexo nos factores ou subfactores do critério da proposta economicamente mais vantajosa. E se é assim, isso significa que são os atributos, todos eles e só eles, que valorizam ou desvalorizam as propostas em sede da sua avaliação, ordenação e adjudicação – salvo, claro, no caso de, por razões que se prendem com deficiências da respectiva formulação ou características, eles darem lugar à exclusão da própria proposta, em virtude do disposto nas alíneas a), b) e c) do art. 70.º/1.” – cfr. autores e obra citada, p. 584.
Diferentes dos atributos serão os termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.
Na verdade, “o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa […] só há um critério para o efeito: se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer factor ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição” – cfr. autores e obra citada, p. 584.»
E, passando ao caso concreto, veio este TCAN a concluir que as ditas exigências não tinham a natureza de atributos, nestes termos:
«Em síntese, não ressalta do exposto, a obrigatoriedade de os concorrentes fixarem na sua proposta os concretos dias da semana/mês/ano e os períodos temporais específicos (de entre os definidos no caderno de encargos) em que se propõem efectuar a prestação do serviço de limpeza de cada um dos circuitos indicados.
Mas, mesmo que assim se não pudesse considerar, tal concretização não seria qualificável como atributo porquanto não autonomamente valorada, em termos claros e atempados para os concorrentes, no sentido de pontuação de concretas soluções, designadamente de melhor classificação de uma solução que apresentasse dias espaçados, em relação a outra que apresentasse dias seguidos.
De acordo com o ponto 11 do Programa de Procedimento, a adjudicação é efectuada – segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores e subfactores, indicados por ordem decrescente de importância: a) Preço – 60% (…) b) Mérito Técnico – 40%.
A avaliação das propostas no Mérito Técnico foi efectuada de acordo com a seguinte fórmula: MT = MT1 (Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar) +MT2 (Plano de trabalhos) +MT3 (Plano de mão-de-obra) +MT4 (Plano de equipamento).
Tais subfactores serão avaliados tendo em conta grelhas de classificação, relevando, no que ao plano de trabalhos concerne, a qualidade geral, a pormenorização e o detalhe ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar, ou seja, a informação global transmitida pelos planos de trabalho dos concorrentes.
Acrescendo que o probatório atesta que a proposta adjudicada apresentou todos a aspectos da execução do contrato relativos à Periodicidade, Circuitos e Horários.
Nestes pressupostos, inexiste a omissão de atributos proibida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e assim o fundamento de exclusão da proposta adjudicada nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.»
Em coerência com estas ideias, para que os elementos indicados pela Recorrida pudessem ser considerados atributos seria necessário demonstrar a sua correspondência com factores, subfactores e coeficientes de ponderação do Regulamento de Avaliação das Propostas, constante do Anexo I, o que não sucede.
Neste ponto assiste decisivamente razão ao Recorrente Agrupamento quando alega (transcrevendo um douto parecer jurídico por si apresentado):
“Ora, neste último caso, o atributo – recorde-se: o “elemento ou característica” da proposta que visa responder a um fator ou subfactor do critério de adjudicação – é o conjunto de informação que o concorrente apresenta num dado documento para avaliação global da sua memória descritiva, do seu plano de trabalhos ou do seu mapa financeiro, e não uma qualquer informação individualizada que a entidade adjudicante não pode nem quer avaliar de modo isolado. É que, insista-se, não é o circuito, o horário, o método propostos que a entidade adjudicante pretende avaliar, mas antes o modo como, globalmente, eles são descritos e apresentados de uma forma mais ou menos integrada, credível e coerente.”
Assim, reconhece-se que a sentença perfilhou a solução acertada nesta questão.» (nosso sublinhado).
Com os fundamentos supra expostos e os acabados de transcrever aqui aplicáveis mutatis mutandis, aqui totalmente aplicáveis, improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria quanto à decisão da questão.
II.2.2.c2) Nulidade, por obscuridade da fundamentação, nos termos conjugados do disposto no artigo 607º, nº 4 e do artigo 615º, nº 1, alínea c), ambos do CPC.
Vem arguida esta nulidade na sequência e na matéria apreciada no ponto acabado de dirimir em II.2.1c1.
Em face do que no ponto anterior se decidiu, perde utilidade a apreciação desta questão, o que prejudica o seu conhecimento.
II.2.2.d) Omissão de pronúncia sobre as matérias descritas em q) a u) das conclusões da alegação de recurso, circunstância que inquina de nulidade a sentença [artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC].
Vem suscitada omissão de pronúncia quanto aos meios humanos e equipamentos a afectar ao serviço de recolha de resíduos orgânicos domésticos nas fases seguintes da sua implementação, conforme estabelece e exige a cláusula 25º-A, nº 5 do caderno de encargos (veja-se artigo 106º e seguintes da petição inicial).
Enunciou a sentença recorrida:
“Em segundo lugar, apurar se a mesma proposta deveria ter sido excluída nos termos da alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P, por não apresentar atributos aludidos na alínea b) do nº.1 do artigo 57º do C.C.P., decorrente de não prever o aumento de recursos e humanos e viaturas em conformidade com as exigências próprias do alargamento do projeto de recolha; de não apresentar um estudo dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; de não apresentar um plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas; de omitir informação essencial para a avaliação da execução do serviço de varredura urbana, designadamente a indicação dos dias da semana que se propõe realizar o referido serviço e o estudo de circuitos respeitante aos arruamentos estreitos; de não incluir qualquer planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno; de não prever qualquer equipa ou viatura para recolha dos resíduos resultantes do serviço de varredura manual; de omitir o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, bem com os custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, para além da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3.».
A questão foi, pois, incluída na apreciação, e segundo a atinente lógica de apreciação, das questões que a sentença recorrida entendeu agrupar enquanto grupo de questões com pretensão de, na sua procedência, impor a exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento RA, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º, por não apresentarem os atributos nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 57º, ambos do CCP.
Tendo vindo a concluir-se ali pela inexistência de razões, nessa matéria, para censura do procedimento concursal visado nos autos.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta questão.
II.2.2.e) Nulidade da decisão recorrida no segmento identificado em v) a bb) das conclusões da alegação de recurso, por obscuridade e insuficiente fundamentação que torna a decisão ininteligível.
Alegam as Recorrentes: «v) Não se compreende nem sequer longinquamente qual o percurso cognitivo prosseguido pelo Tribunal a quo para que, exclusivamente com base “na afirmação de que o diferencial entre custos [€ 28,416,336,71] e proveitos [preço] [€ 24,670,000,00] é apenas de € 3,746,336,71, sendo que este diferencial perfeitamente explicável considerando que estamos perante duas realidades distintas, reflectindo a primeira “os custos a preços correntes”, que já reflectem as actualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE, e a segunda exclusivamente o “valor das vendas e serviços prestados” possa ser concluído não ocorrer qualquer ambiguidade na apresentação do preço global na proposta da Recorrida CI que a torne insusceptível de avaliação. w) Afigurando-se, pois, absolutamente gritante a obscuridade da fundamentação da decisão recorrida.».
A transcrição do trecho da sentença recorrida mostra-se truncada, sendo necessário, por relevante à apreciação da questão, a sua integral transcrição:
«Na verdade, e em súmula, vem invocado que i) existe um diferencial entre custos e proveitos na ordem dos 6.600.000,00 €, ou seja, 26%; ii) que é proposto um preço unitário para a Gestão e Exploração de Ecocentros infinitamente inferior aos custos que o serviço em questão representa; iii) que o preço unitário proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros a correspondente a um valor global mensal e não anual; iv) que não é possível compreender o preço global e os preços unitários propostos; v) que existem imprecisões ou incorreções nos domínios dos valores reportados a título de subsídios de exploração, de custos de fornecimentos e Serviços Externos [FSE’s], de gastos de pessoal, entre outros; e vi) ainda que se encontra omisso o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, bem com os custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, para além da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3.
Ora, no que se tange ao primeiro dos argumentos invocados, o probatório coligido nos autos, mais concretamente as alíneas N), R) e seguintes, é inequívoco na afirmação de que o diferencial entre custos [€ 28,416,336,71] e proveitos [preço] [€ 24,670,000,00] é apenas de € 3,746,336,71, sendo que este diferencial perfeitamente explicável considerando que estamos perante duas realidades distintas, refletindo a primeira “os custos a preços correntes”, que já refletem as atualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE, e a segunda exclusivamente o “valor das vendas e serviços prestados”.
De todo o modo, ainda que assim não fosse, sempre o presente fundamento teria que soçobrar integralmente, e isto porque, como se decidiu no mencionado citado aresto do TCAN proferido no processo nº. 1224/16BBEPR, “(...) o diferencial entre custos e proveitos [preço] invocado é insuficiente, só por si, para substanciar a verificação de “preço anormalmente baixo” ou a violação das regras da “concorrência”.
Sobre este tema, leia-se por exemplo o seguinte trecho da fundamentação do Acórdão de 29-01 2015 do TCAS, proc. 11661/14, consultável em www.dgsi.pt:” (...) «Concluímos, assim, que os concorrentes fixam livremente o preço, na medida em que, como bem refere a contra-interessada, não há no CCP qualquer disposição que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos. Nem o Convite o impôs.
Como se refere no aludido Acórdão do TCA Sul, “no limite, (...) o preço “mínimo legal” seria aquele que, nos termos do disposto no artigo 71º, nº 1 do CCP, levaria a considerar que uma proposta é de preço anormalmente baixo, ou seja, quando fosse 40% ou mais inferior ao preço base fixado no caderno de encargos, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada, ou 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos”.
Sendo assim, falece a posição das Autoras na demonstração da existência de um diferencial entre custos e proveitos que “(...) não é explicado, nem explicável, por nenhum documento da proposta (...)”.,
Por sua vez, refira-se que a invocação de que “(...) o preço unitário proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros é infinitamente inferior aos custos que o serviço em questão representa (...)” representa uma visão desagregada da proposta económica globalmente considerada, ademais e especialmente, do que deriva do ponto 4.1. do Mapa de quantidade [cfr. doc. “2.C.4”], do qual se extrai que a gestão do Ecocentro gera de forma indireta as vendas ali reportadas no valor de € 3,516,678,40, o que só por si arreda qualquer vislumbre de práticas anti-concorrenciais por parte do concorrente visado no âmbito do aspeto ora abordado.
Já quanto à alegação de que “(...) não resulta possível compreender o preço global proposto (...) e os preços unitários propostos”, convoque-se que tudo o quanto já ficou expendido no domínio do invocado diferencial entre os “custos” e o “proveito”, frisando-se que o “valor das vendas e serviços prestados”, a que corresponde o preço da proposta, não é comparável com “custos a preços correntes”, que já refletem as atualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE.
Assim também o entendeu o júri do concurso que, quanto ao aspeto ora tratado, concluiu: que “(...) cálculos feitos pelo reclamante (...) partem de pressupostos errados, porquanto compara valores que não podem ser diretamente comparados. Mais concretamente, o reclamante compara o valor da proposta (decorrente do Mapa de quantidades e Lista de preços unitários, que coincide com o valor das “Vendas e serviços prestados” constante da Demonstração de Resultados), tendo unicamente como base o ano 1, com o valor total dos custos para os dez anos da exploração. Ou seja, o reclamante pretende comparar valores apresentados a preços constantes (valor das vendas e serviços prestados do ano 1, multiplicado por 10 anos), com valores apresentados a preços correntes (...)”.
Daí que nem sequer se possa equacionar a invocada “incompreensibilidade do preço global proposto”.
Por sua vez, e desta feita no tange ao particular dos “preços unitários”, não se descortina das peças procedimentais que fosse exigível aos concorrentes justificarem os preços unitários propostos, o que por si só importa a inverificação desta hipótese.
Adicionalmente, reitere-se que não se retira da proposta económica apresentada pelo mesmo concorrente que o preço unitário proposto para gestão e exploração do Ecocentro de € 8,000,00 corresponda a um preço mensal, pelo que nenhum problema se coloca neste particular.
Derradeiramente, saliente-se que as alegações em torno de imprecisões ou incorreções nos domínios dos valores reportados a título de subsídios de exploração, de custos de fornecimentos e Serviços Externos [FSE’s], de gastos de pessoal, entre outros, bem como em torno da omissão do investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, dos custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, e ainda da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3, inscrevem-se no domínio de aspetos não exigidos pelo procedimento concursal, pelo que nunca poderiam contender com a admissão das propostas, ademais e especialmente, com fundamento na “impossibilidade de avaliação das propostas” a que alude a alínea c) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P.
Acrescente-se que “(...) o facto de alguns fornecimentos e investimentos obrigatórios não estarem expressamente mencionados nas propostas dos concorrentes não significa que estes se subtraiam à sua execução ou fornecimento no âmbito da execução da prestação de serviços; tal facto é sim alvo de avaliação das propostas e encontra-se refletido nas pontuações atribuídas (...)” [sublinhado nosso - cfr. resposta do júri à reclamação apresentada quanto à proposta do Agrupamento RA vertida no doc. “Relatório Final Nascente_signed_signed_signed.pdfJ.
Por conseguinte, bem visto e enquadrado o fundamento em análise, não pode deixar de se concluir que não ocorre, no caso versado, qualquer impossibilidade de avaliação da proposta apresentada pelo Agrupamento RA.».⋆ Quanto ao alegado nas conclusões v) e w), nenhuma obscuridade ou ambiguidade se vislumbra, sendo questão diversa a eventual discordância quanto a tais fundamentos.
Note-se que a arguição de nulidade por obscuridade ou ambiguidade não se destina à reapreciação do julgado, sendo “vícios de conteúdo”, ou seja, os vícios próprios na própria decisão em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam — Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1968, 2º, p. 306.
Como refere o Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 151, «A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos».
Podendo as Recorrentes discordar dos fundamentos da sentença, certo é que os mesmos se mostram perfeitamente inteligíveis, não denotando qualquer obscuridade na fundamentação do decidido sobre a questão colocada e recordemos:
A questão enunciada era a de saber se era patente a impossibilidade de avaliação da proposta apresentada pelo Agrupamento RA e, nesta, vem posto em crise apenas a apreciação do argumento, entre vários, de que “existe um diferencial entre custos e proveitos na ordem dos 6.600.000,00€, ou seja, 26%”.
O que a sentença faz, de forma clara, é negar aquele diferencial, ao concluir que «o probatório coligido nos autos, mais concretamente as alíneas N), R) e seguintes, é inequívoco na afirmação de que o diferencial entre custos [€ 28,416,336,71] e proveitos [preço] [€ 24,670,000,00] é apenas de € 3,746,336,71».
Na verdade, na sequência do apuramento dos factos, o TAF verificou a existência de um diferencial, entre custos e proveitos, diferente do alegado na PI, diferencial esse que considerou «perfeitamente explicável considerando que estamos perante duas realidades distintas, refletindo a primeira “os custos a preços correntes”, que já refletem as atualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE, e a segunda exclusivamente o “valor das vendas e serviços prestados”.», no que se perfila completamente inteligível e sem ambiguidade — o eventual desacerto de tal conclusão é outro domínio, que não o da obscuridade ou ambiguidade —, na consideração de custos apresentados a preços correntes (traduzidos no aumento de custos previsto de 2,5% ao ano) e os proveitos a preços constantes (traduzidos no valor das vendas e serviços a preços sem qualquer actualização).
Também não se vislumbra, nem as Recorrentes explicam, os sentidos diferentes e porventura opostos de que padeça tal afirmação.
É, pois vício que não se verifica.
Nas conclusões x) a bb) as Recorrentes reiteram a argumentação de “obscuridade e insuficiente fundamentação que torna a decisão ininteligível”.
A sentença transcreve parte do teor do relatório final que verte a posição do júri do concurso sobre questão a dirimir, tal como enunciada na sentença, a de saber se “é proposto um preço unitário para a Gestão e Exploração de Ecocentros infinitamente inferior aos custos que o serviço em questão representa”. Entendem as Recorrentes constituírem incongruências as afirmações transcritas e que são estas: «Assim também o entendeu o júri do concurso que, quanto ao aspeto ora tratado, concluiu: que “(...) cálculos feitos pelo reclamante (...) partem de pressupostos errados, porquanto compara valores que não podem ser diretamente comparados. Mais concretamente, o reclamante compara o valor da proposta (decorrente do Mapa de quantidades e Lista de preços unitários, que coincide com o valor das “Vendas e serviços prestados” constante da Demonstração de Resultados), tendo unicamente como base o ano 1, com o valor total dos custos para os dez anos da exploração. Ou seja, o reclamante pretende comparar valores apresentados a preços constantes (valor das vendas e serviços prestados do ano 1, multiplicado por 10 anos), com valores apresentados a preços correntes (...)”».
Isto porque, entendem as Recorrentes, “as afirmações acima transcritas, produzidas pelo Júri, constituem matéria controvertida nestes autos. Com efeito, e como demonstraram as Recorrentes na sua p.i. (cfr. artigos 174º e seguintes), aquela explicação do Júri não colhe pela simples razão de que as incongruências permanecem ainda que se corrija, como alega o Júri, o valor global da proposta (e isso admitindo, por hipótese que não se concede, que tal lapso seja suprível), uma vez que a discrepância entre os valores subsistem sem que o Júri tenha logrado minimamente justificá-la.”.
Mas, as invocadas obscuridade ou insuficiência de fundamentação não se vislumbram, não podendo ignorar-se que, contrariamente ao alegado, as afirmações produzidas pelo júri do concurso não foram “dadas como factos assentes” (facto assente foi, é, ter sido produzido um relatório com aquele teor, entre o demais). Por outro lado, não pode ignorar-se que a sentença trouxe à colação o entendimento do júri do concurso, mas precedido do julgamento da questão, assim:
«Por sua vez, refira-se que a invocação de que “(...) o preço unitário proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros é infinitamente inferior aos custos que o serviço em questão representa (...)” representa uma visão desagregada da proposta económica globalmente considerada, ademais e especialmente, do que deriva do ponto 4.1. do Mapa de quantidade [cfr. doc. “2.C.4”], do qual se extrai que a gestão do Ecocentro gera de forma indireta as vendas ali reportadas no valor de € 3,516,678,40, o que só por si arreda qualquer vislumbre de práticas anti-concorrenciais por parte do concorrente visado no âmbito do aspeto ora abordado.
Já quanto à alegação de que “(...) não resulta possível compreender o preço global proposto (...) e os preços unitários propostos”, convoque-se que tudo o quanto já ficou expendido no domínio do invocado diferencial entre os “custos” e o “proveito”, frisando-se que o “valor das vendas e serviços prestados”, a que corresponde o preço da proposta, não é comparável com “custos a preços correntes”, que já refletem as atualizações de preços consideradas pelo Agrupamento de 2,5% e a prevista no artigo 9º do CE.».
Como se constata, a sentença procede ao julgamento fundamentado da questão, referindo, de seguida, que também o júri do concurso assim havia entendido no discurso que transcreve.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2.f) Erros de “apreciação da matéria de facto” — conclusões cc) a ff).
As Recorrentes entendem que ocorre “erro na apreciação da matéria de facto” em duas circunstâncias que descrevem, com nosso sublinhado:
«Prossegue-se, na decisão recorrida, considerando que «no tange ao particular dos “preços unitários”, não se descortina das peças procedimentais que fosse exigível aos concorrentes justificarem os preços unitários propostos, o que por si só importa a inverificação desta hipótese.»
Afigura-se, também aqui, a ocorrência de um clamoroso erro de apreciação da matéria de facto, sendo absolutamente equivocada a afirmação constante do trecho acima transcrito, na medida em que, em conformidade com o que expressamente se extrai do modelo de avaliação das propostas, no factor V3 (Mapas Financeiros Constituídos pelos Preços Unitários das Propostas, a justificação dos preços unitários constitui, no procedimento dos autos, um dos atributos da proposta (pontos E. e II. do probatório).
O mesmo se diga quanto à observação, constante da decisão recorrida, segunda a qual “não se retira da proposta económica apresentada pelo mesmo concorrente que o preço unitário proposto para gestão e exploração do Ecocentro de € 8,000,00 corresponda a um preço mensal, pelo que nenhum problema se coloca neste particular.” – afirmação que se reputa de manifestamente errada, Como se extrai do probatório (ponto II. da matéria assente), a Recorrida CI exerceu o seu direito de pronúncia sobre a impugnação administrativa (ponto BB. da matéria assente) deduzida pelas aqui Recorrentes, ali expressamente esclarecendo que aquele preço corresponde a um valor mensal.».
Quanto à primeira questão.
Retira-se do Regulamento de Avaliação das Propostas constante do Anexo I (facto E. da matéria assente), que o factor valia técnica da proposta é avaliado de acordo com uma expressão que inclui VT3, que corresponde aos mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços.
Resulta de G. dos factos assentes, relativo ao Programa do Concurso, que para apreciação do subfactor V3 (Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços) e tal como disposto no artigo 14º, nº 2, alínea c), c.5), cumpria aos concorrentes apresentar:
c.5) Mapas financeiros e nota justificativa dos preços, apresentados também em formato Excel ou folha de cálculo equivalente, detalhados e justificados, de acordo com o Anexo V e outros mapas financeiros inerentes à prestação do serviço, contendo,
c.5.1.) Mapa de Custos da Estrutura Comum à Prestação de Serviços.
c.5.2.) Mapas de Custos por Serviço.
c.5.3.) Mapa de Custos com o Investimento.
É pacífico nos autos terem tais mapas sido apresentados pelo Agrupamento RA — Documento 2.C.5 /Mapas Financeiros e Nota Justificativa do Preço Proposto, integrante da proposta do Agrupamento RA —, aqui se tendo referido que ‘Pela prestação de serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes no Caderno de Encargos, o Município de Matosinhos deverá pagar o valor correspondente aos serviços prestados de acordo com a tabela de preços unitários apresentado no documento 2.C.4.
O preço total da proposta resulta da multiplicação dos preços unitários apresentado no documento supra mencionado com as quantidades estimadas pelo Município para esta prestação de serviços ao longo do contrato, ou seja, 10 anos.”.
Questão diversa é a qualidade desses elementos para efeitos de avaliação e valoração da proposta, designadamente, a integração naquela justificação dos preços da demonstração do cálculo dos preços unitários apresentados na proposta.
A justificação e mapas apresentados permitiram a avaliação e valoração da proposta, mas não sem penalização na classificação para determinação da proposta economicamente mais vantajosa — que não na exclusão da proposta —, especificamente na avaliação do factor “valia técnica da proposta”, tal como vertido no referido artigo 7º do Regulamento de Avaliação das Propostas referido, na medida em que tal justificação tem reflexo na qualidade da informação apresentada nas propostas e, por conseguinte, na ponderação e classificação das mesmas.
Na verdade, na avaliação do subfactor “VT3 — Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa do preço”, em face da não demonstração do cálculo dos preços unitários apresentados na proposta do concorrente em crise, o júri do concurso, no Relatório Final, menciona que tal circunstância foi objecto de ponderação no Relatório Preliminar, tendo merecido uma referência explícita e consequente tradução na pontuação atribuída, ali se mencionando que os mapas de custos de serviço têm como referência os serviços objecto do concurso, não sendo efectuada a articulação com os centros de custos do mapa de quantidades o que condiciona o estabelecimento das respectivas correlações — o que se traduziu numa menor pontuação (6 pontos) em face do limite máximo possível (9 pontos).
No mais, quanto à segunda questão supra enunciada, não se ignore que a questão dirimenda em cuja fundamentação surge a primeira das transcritas afirmações se prendia com a alegação de que “o preço unitário proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros é infinitamente inferior aos custos que o serviço em questão representa”.
Ora, atento ao acima exposto e tendo presente a restante fundamentação da decisão da questão, não se vislumbra qualquer decisividade na segunda afirmação transcrita em ee) das conclusões, pois verte argumento adicional, como ali expressamente se afirma, tendente a contrariar um mero argumento de “incompreensibilidade do preço global proposto” arguida pelas Autoras ora Recorrentes.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2.g) Desacerto na decisão sobre a não ocorrência de erro grosseiro — gg) a kk) — e vício de fundamentação alegado em ll) das conclusões da alegação de recurso.
Alegam as Recorrentes o desacerto da sentença recorrida quanto ao entendimento de não ocorrência de situação de erro grosseiro na avaliação da proposta da Recorrida CI, apontando como exemplo «o caso da classificação, de oito valores, atribuída àquela proposta no subfactor SF1 – Metodologia e Programa de Trabalhos incluindo Pormenorização Gráfica do factor Valia Técnica, em face das insuficiências de que padece – graves sub-dimensionamentos de meios, desconhecimento dos locais de intervenção, omissão de qualquer menção quanto às segunda e terceira fases de implementação do serviço de recolha de resíduos orgânicos domésticos e omissão do circuito relativo aos arruamentos estreitos e os recursos a afectar».
A decisão recorrida, após indicar a linha jurisprudencial, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, incluindo do Pleno do CA, sobre as limitações da sindicância jurisdicional aos aspectos técnicos da actuação administrativa, com ressalva do erro grosseiro ou manifesto ou a violação dos ali apontados princípios da actividade administrativa, veio a concluir, designadamente:
«… ao tribunal não compete substituir a avaliação dos candidatos, feita por quem a devia fazer, mas antes deve apreciar, perante as imputações dirigidas à decisão final, se ela foi realizada de forma legal e se traduz numa avaliação justa.
E esta apreciação judicial terá de se limitar aos erros grosseiros, notórios, porque só eles legitimarão a intromissão do judiciário no âmbito do administrativo.
Erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas.
Ora, em aplicação deste critério, em face do conjunto da factualidade apurada nos autos, não se deteta na avaliação de proposta visadas nos autos nenhuma dessas graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do tribunal.
Na verdade, e em jeito de síntese, vem invocado que as pontuações atribuídas ao concorrente RA no domínio dos subfactores VT1 - Metodologia e Programa de Trabalhos, VT2 – Programa de Trabalhos, VT3 – Mapas Financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços, e, bem assim, ao concorrente SM no que tange aos subfactores VT4 – Plano de Ação para redução de resíduos e incremento de reciclagem e VT5 – Plano de Inovação do Serviço, são manifestamente incompatíveis com as graves falhas e omissões expressamente assinaladas Júri do Concurso no domínio da avaliação de cada um dos fatores.
Ora, esta alegação não consubstancia a existência de qualquer erro grosseiro nos termos e com o alcance supra explicitados, mas quando muito a existência de deficiente [por contraditória] fundamentação, o que nem sequer vem invocado.».
Tal como resulta do probatório, a adjudicação em causa foi efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo para tal considerados os seguintes factores e coeficientes de ponderação:
a) Fator Preço da Proposta (FPP) – 60%
b) Fator Valia Técnica da proposta (FVT) – 40%
O fator Valia Técnica da proposta (FVT) foi avaliado de acordo com a seguinte expressão:
FVT = (VT1 x 0,25) + (VT2 x 0,25) + (VT3 x 0,25) + (VT4 x 0,125) + (VT5 x 0,125)
Em que,
FVT – Fator Valia Técnica da proposta
VT1 - Memória descritiva e justificativa da execução dos trabalhos a realizar
VT2 - Programa de trabalhos
VT3 - Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços
VT4 - Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem
VT5 - Plano de inovação do serviço.
Consta do relatório preliminar que aos subfactores considerados para a aferição da valia técnica da proposta (FVT) serão atribuídas as classificações, conforme a avaliação que se fizer dos mesmos, de acordo com o modelo de avaliação proposta no programa do concurso.
Não se vislumbra o subfactor que as Recorrentes identificam, o SF1 – Metodologia e Programa de Trabalhos.
Mas sempre se dirá:
Quanto ao Agrupamento RA – ES, S.A., ECRD – ES, S.A. e C&F EC S.A., consta do relatório preliminar o que, entre o mais, adiante se transcreve apenas como exemplificativo da menção qualitativa e escala quantitativa:
«VT1 - Memória descritiva e justificativa da execução dos trabalhos a realizar
No que respeita à metodologia e sistemas a aplicar para cada uma das operações que constituem o objeto do concurso, o concorrente apresenta uma descrição com muito bom nível de detalhe e especificação, particularmente no que se refere aos serviços de recolha de resíduos indiferenciados e de frações seletivas e de varredura e limpeza urbanas. Verifica-se a incorporação e justificação de processos mecânicos nas operações. Os processos mecânicos adotados são normais.
As técnicas e metodologias a adotar para a concretização das operações estão com muito bom nível de detalhe e especificação, particularmente no que se refere aos serviços de recolha de resíduos indiferenciados e de frações seletivas e de varredura e limpeza urbanas. Contudo, no que se refere ao alcance temporal, o serviço de recolha de resíduos orgânicos doméstico apresenta uma abordagem focada na fase piloto do serviço. O concorrente menciona a adoção de algumas práticas inovadoras, por exemplo, a utilização de equipamento (um) para remoção de pastilhas elásticas do pavimento.
No que se refere à equipa de pessoal a destacar para a realização dos serviços, o concorrente apresenta uma quantificação dos elementos das equipas e a respetiva afetação de tempos, contudo não “identifica” esses elementos o que condiciona a contabilização dos elementos que integram a prestação, bem como a interpretação integrada entre as diferentes peças da proposta, como sejam os mapas de pessoal e o programa de trabalho. O concorrente destaca a 100% um Diretor Técnico e 4 encarregados, afetações superiores aos requisitos definidos no caderno de encargos.
Relativamente aos equipamentos, o concorrente identifica, especifica e quantifica os equipamentos e a respetiva afetação de tempos aos serviços. O concorrente apresenta os catálogos dos equipamentos e das viaturas a afetar ao serviço, verificando-se, contudo, que alguns catálogos são generalistas o que dificulta a identificação do equipamento específico proposto pelo concorrente.
O concorrente apresenta planos de manutenção de instalações, viaturas e equipamentos. O plano de manutenção dos equipamentos não cobre a totalidade dos mesmos, nomeadamente as viaturas ligeiras. No plano de manutenção dos equipamentos verifica-se a referência a equipamento que não integra a proposta, nomeadamente, a varredora de 4 m3. O concorrente apresenta um estudo prévio relativo à adaptação / construção das instalações a utilizar.
O plano de formação dos trabalhadores apresenta um bom nível de desenvolvimento, abrangendo as diversas funções e colaboradores que integram a proposta de organização do pessoal.
Da avaliação efetuada, considera-se que, apesar das falhas verificadas, o concorrente apresenta uma memória descritiva e justificativa boa e de especificação pormenorizada, de acordo com o exigido no caderno de encargos, demonstrando com clareza as vantagens técnicas nas opções tomadas na planificação dos trabalhos, meios humanos e meios técnicos. Neste subfactor à referida menção qualitativa corresponde uma escala quantitativa que se situa entre 7 e 9 pontos. Atendendo às falhas apontadas na análise que antecede, a classificação atribuída deve situar-se no valor médio do intervalo, ou seja, 8 pontos.».
Quanto ao subfactor VT2 Programa de trabalhos:
«VT2 – Programa de trabalhos
O Programa de Trabalhos, regra geral, apresenta um adequado nível de detalhe e pormenorização. O nível de organização é bom e o planeamento está programado por dia, semana e mês, considerando os diferentes serviços do caderno de encargos.
No Programa de Trabalhos o concorrente apresenta uma quantificação dos elementos das equipas de pessoal, contudo não “identifica” esses elementos o que condiciona a contabilização dos mesmos e a respetiva relação face ao serviço, particularmente no que se refere à varredura urbana, bem como a interpretação integrada entre as diferentes peças da proposta, como sejam os mapas de pessoal, o programa de trabalho ou os mapas financeiros. Os equipamentos estão quantificados e identificados e associados aos serviços a que estão afetos.
O concorrente definiu os circuitos de recolha de resíduos e de limpeza urbana. O nível de detalhe da informação é adequado, embora com deficiências de pormenorização, nomeadamente, no que se refere ao serviço de recolha de resíduos orgânicos domésticos a programação apresentada considera apenas a fase piloto, na varredura urbana apenas é indicada a periodicidade do serviço por arruamento, não sendo indicado o dia da semana de execução do mesmo. Particularmente no que se refere à varredura manual, a informação apresentada não permite relacionar o número de cantoneiros com o número de cantões. Foi efetuado um levantamento e estudo das papeleiras e dispensadores de sacos existentes.
Da avaliação efetuada, considera-se que o concorrente apresenta um programa de trabalhos suficiente, apresentando deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no Caderno de Encargos, ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar. Neste subfactor à referida menção qualitativa corresponde uma escala quantitativa que se situa entre 4 e 6 pontos. Apesar das falhas apontadas na análise que antecede, a classificação atribuída deve situar-se no valor superior do intervalo, ou seja, 6 pontos.».
Em sede de reclamações apresentadas na sequência da audiência de interessados, o júri do concurso respondeu concluiu “não existem fundamentos, para a alteração de nenhuma das notas atribuídas a nenhum destes subfactores, e que as notas anteriormente atribuídas, em sede de relatório preliminar, já tiveram em conta as penalizações pelos lapsos, incompletudes e erros apresentados, pelo que considera que as mesmas se encontram corretas”.
De notar que, por referência à apreciação qualitativa a escala quantitativa que o júri entendeu estabelecer neste caso se situou entre 4 e 6 pontos, ao contrário da escala utilizada para os restantes concorrentes, que se situou acima, entre 7 e 9 pontos, com excepção da concorrente LGSA, S.A., tendo havido uma penalização na pontuação em face da pontuação máxima possível, em termos que, relacionando os fundamentos justificativos de cada pontuação de cada concorrente entre si e relativamente às deficiências encontradas, apontam para uma justificação que se vislumbra coerente, partindo de apreciações técnicas sobre a valia de tais subfactores que não se apresentam como manifesto ou grosseiro erro de avaliação e, portanto, insindicáveis jurisdicionalmente no caso.
A sentença não padece do apontado erro de julgamento.
Ainda quanto a esta questão, alegam as Recorrentes o “vício de fundamentação” da sentença [conclusão ll)], o que se entende como alegada falta de fundamentação, já que acrescentam que a mesma se reconduz a meras considerações genéricas sobre os vícios descritos na petição inicial.
Mas a falta de fundamentação, relevante enquanto causa de nulidade da sentença, ocorre apenas quando a sentença não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão — alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC —, o que, no caso, não acontece — Cfr. ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140. e a jurisprudência, entre muitos outros, os acórdãos proferidos pelo STA em 10-10-90, no proc. nº 11946, em 31-1-90, no proc. nº 11921, em 29-5-91, no proc. nº 24722, em 22-2-1995, no proc. n.º 18494, em 5-2-1997, no proc. n.º 21024, em 12-7-2000, no proc. n.º 25056, em 21-1-2003, no proc. n.º 633/02, em 14-7-2008, no proc. n.º 510/08, e em 3-12-2008, no proc. n.º 540/08.), tal nulidade só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre, contraditória ou errada.
Como ensina ALBERTO DOS REIS, na obra citada, «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.».
Improcedem os fundamentos do recurso nestas questões.
II.2.2.h) Nulidade por excesso de pronúncia (conclusão vv); Errada apreciação e aplicação do nº 4 do artigo 283º do CCP — conclusões mm) a tt); Violação do princípio do contraditório — conclusões uu) a vv).
Porque estas são questões decorrentes da decisão judicial, ora também sob recurso, de invalidade do acto de adjudicação decorrente da admissão da proposta apresentada pela concorrente SM, que se julgou dever se excluída, serão as mesmas conhecidas, por imposição de ordem lógica, em momento posterior ao conhecimento do objecto do recurso interposto pela recorrente SM.
II.2.3. — Relativamente ao recurso interposto pela SM:
II.2.3.a) Nulidade processual — conclusões I a VII.
Alega a Recorrente que factos que supervenientemente trouxe ao conhecimento do TAF, que reputa de públicos e notórios, que, entende, indicam a existência de fortes indícios de actuação ilícita em processos de concursos/adjudicações por banda de administrador e accionista da concorrente RA, deveriam ter sido tomados em conta como relevantes e em apoio dos pedidos impugnatórios apresentados na petição inicial.
Vejamos o iter procedimental quanto a este requerimento.
No processo foi aberta conclusão com data de 18-07-2017 (fls. 847/papel) e a sentença foi proferida com data de 27-07-2017.
Entretanto, pelo correio oficial, com data de 21-07-2017, a ora Recorrente enviou ao TAF um requerimento de articulado superveniente dando conta, em síntese, da publicação de notícias em jornais: (i) de que o administrador e accionista da RA, adjudicatária no concurso ora em crise, havia sido indiciado/constituído arguido por estar alegadamente envolvido num esquema de corrupção e adulteração de procedimentos de adjudicação de diversas autarquias do Norte do país; (ii) noticiado ainda que “houve buscas ordenadas por juiz na Câmara de Matosinhos relativamente a esta mesma empresa adjudicatária”; (iii) notícia ainda de que “o novo adjudicatário do contrato (na decorrência do concurso e adjudicação que, nestas acções sob estes processos, são impugnados) de recolha dos resíduos sólidos urbanos e limpeza pública de Matosinhos, dando agora início À execução de tal contrato, não tem conseguido cumprir minimamente com as actividades de recolha objecto do concurso e contratadas, estando a ficar o lixo diário acumulado e espalhado pelas ruas”, do que também é dado conta pela Câmara Municipal de Matosinhos através de comunicados divulgados no site da autarquia e página de rede social.
Pediu a Requerente a admissão de tal articulado que entende com relevância para a boa decisão da causa, mormente em face do disposto na alínea g) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Sobre esse requerimento veio depois a recair adrede despacho, a fls. 1463/físico, que, fundamentadamente, concluiu: “Em razão do acabado de expor, tudo aponta, portanto, para que a alegação desenvolvida ao longo da peça processual em análise, porque conclusiva, genérica e abstracta, e sem qualquer incidência quanto ao posto em crise, não tenha qualquer interesse para a boa decisão da causa. Deve, por isso, ser rejeitado liminarmente, por desnecessário à boa decisão da causa, o articulado superveniente em análise, o que se determina expressamente.”.
Esta decisão foi notificada às partes e, não sobrevindo recurso do mesmo, transitou em julgado.
A invocada nulidade não é operante.
II.2.3.b) Erro de julgamento quanto à questão da exclusão da proposta da Recorrente SM (conclusões VIII a XXIII).
A questão foi apreciada pelo TAF em face do pedido de anulação do acto de adjudicação, que procedeu, formulado pelas Autoras, ora Recorrentes, na acção 1237/16.6BEPRT, no sentido da exclusão da proposta da concorrente SM, por invalidade da admissão da sua proposta e consequente violação do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, atenta a omissão de atributos da proposta quanto ao Plano de Acção para redução de resíduos e incremento da reciclagem, um dos subfactores, concretamente o “VT4 - Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem”, que densifica o fator “Valia Técnica” do Critério de Adjudicação.
O que está em causa é a chamada “incompletude do Plano de Acção” relativamente a aspectos ínsitos no ponto 6 do artigo 47º do Caderno de Encargos, designadamente, tal como se lê na sentença sob recurso, «identificação de zonas piloto de arranque e de alargamento do sistema; a definição de um plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição em ecopontos por parte da população, bem como a indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher, para não indicar outros».
O artigo 47º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe "Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem” verte no seu ponto 5, designadamente, que os concorrentes deverão apresentar uma proposta do referido plano de acção para o primeiro ano de serviço, sendo que, em caso de adjudicação, o adjudicatário deverá apresentar a versão final de tal plano para o período em causa.
E no seu ponto 6 indica os elementos que o referido plano de acção deve conter relativamente a cada um dos planos que integram o Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem, exigindo que esses elementos sejam definidos pelo estudo prévio.
Assim, v.g., no artigo 47º do Caderno de Encargos, ponto 6/b. prevê-se que o Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem deverá apresentar os seguintes elementos:
«Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos, sendo que o estudo prévio deverá considerar, no mínimo, a abordagem dos seguintes aspectos,
i. Modelo de deposição e recolha de resíduos orgânicos,
ii. Identificação de zonas piloto, de arranque e de alargamento do sistema,
iii. Caracterização dos resíduos sólidos urbanos nas zonas de implementação do sistema,
iv. Quantidades previsionais evolutivas de utilizadores e de resíduos orgânicos a recolher,
v. Planificação da distribuição da contentorização para resíduos orgânicos de dispositivos tipo chave triangular de acesso à contentorização (se aplicável) e dos mecanismos de acondicionamento doméstico de resíduos orgânicos,
vi. Campanhas de sensibilização e mobilização / motivação da população, promovendo, complementarmente, a redução da produção de resíduos e a recolha das demais fracções selectivas (…)
vii. Acompanhamento e monitorização da implementação do sistema de recolha de resíduos orgânicos (…)”.
Sobre a matéria, decidiu a sentença sob recurso, designadamente:
«Efetivamente, e não obstante se reconheça não é o índice deste documento que releva para aferição dos indicadores elencados no ponto 6 do artigo 47º do Caderno de Encargos, mas antes o corpo do Plano de Ação em si mesmo, não sentimos qualquer hesitação em assumir que o mesmo não aborda todos os aspetos ali elencados, designadamente, o modelo de deposição e recolha de resíduos orgânicos; a identificação de identificação de zonas piloto de arranque e de alargamento do sistema; a definição de um plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição em ecopontos por parte da população; a indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher; o modelo de sistema de recolha de resíduos a adotar, de forma a implementar e potenciar os resíduos recicláveis a recolher, de entre outros.
Refere o concorrente SM que, não obstante os elementos solicitados terem sido apresentados ao longo do documento do documento “c.6) Plano de Ação”, foram novamente abordados em outros documentos da proposta.
Não lhe assiste razão, porém, pois, e como já vimos, o documento “c.6) Plano de Ação” não integra muitos dos aspetos abordados no ponto 6 do artigo 47º do Caderno de Encargos, pelo que alegação de os mesmos “foram novamente abordados” configura um manifesto absurdo.
De qualquer maneira, ainda que se admitisse conforme alegado, que, nos capítulos “8 – Recolha de Resíduos Orgânicos Domésticos” e “9 – Recolha de Resíduos por Marcação” do documento da proposta denominado “c.1.1) e c.1.2) Metodologias e Sistemas a Adotar”, a SM aborda alguns daqueles pontos e propõe outras medidas concretas de ação para redução de resíduos e incremento da reciclagem, designadamente, o alargamento da área porta-a-porta para recolha seletiva, o cumprimento do objetivo de recolha de orgânicos em 100% da área pretendida alcançar pela Entidade Adjudicante, e em menor tempo que o prazo concedido, entre muitas outras medidas apresentadas, e ainda que, no documento “Orgânicos - c.2 Anexo – Descrição Gráfica dos Serviços Nascente”, são apresentados os circuitos de recolha de resíduos orgânicos com uma abrangência de 100% da população alvo, ainda assim estariam em falta muitos dos aspetos abordados no ponto 6 do artigo 47° do Caderno de Encargos, designadamente a identificação de identificação de zonas piloto de arranque e de alargamento do sistema; a definição de um plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de recolha seletiva em áreas onde não haja a possibilidade de deposição em ecopontos por parte da população, bem como a indicação das quantidades previsionais de resíduos a recolher, para não indicar outros.
Não colhe, portanto, a argumentação invocada no plano da irrelevância desta irregularidade.».
Vejamos.
O que o artigo 47º/6/b. exige é um Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos.
Exige ainda que o estudo prévio deverá considerar, no mínimo, a abordagem dos aspectos que da norma regulamentar constam e de que acima respigamos alguns.
No caso presente, não se demonstra, nem alega, nem se vislumbra que tal Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos — enquanto tal, ou seja, uma unidade de projecto que contenha aqueles obrigatórios elementos — tenha sido incluído no plano de acção que apresentou, nos concretos pontos que a Recorrente aponta.
A Recorrente começa por reinterpretar a exigência contida na referida norma regulamentar concursal, resultando a diminuição da importância do plano e seus elementos obrigatórios, ou da sua apresentação, em favor de uma primordial importância no que “respeita a proposta comunicacional e imagem do serviço e sua difusão, e as campanhas de sensibilização /motivação/ incentivos da população para tais objectivos (de redução de resíduos e reutilização/reciclagem) nos diversos casos”, que entende ter, isso sim, cumprido.
Alega ainda, em síntese, a inclusão, avulsamente, de alguns elementos que, interpretados, entende como elementos susceptíveis de preencher a exigência normativa regulamentar.
Os elementos que a Recorrente aponta não logram preencher a exigência do plano e dos elementos em causa enquanto tal. Há uma substancial diferença entre apresentar um plano de acção definido com o conteúdo que a norma regulamentar exige e, com pretensão de consubstanciar um plano de acção para efeito de preencher a exigência regulamentar, retirar avulsamente das várias peças que compõe a proposta da Recorrente aspectos que podem no todo ou em parte assimilar-se a alguns elementos do plano exigível.
Não demonstra a Recorrente que haja incluído no Plano de acção o apontado Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos no qual deveriam estar indicados os elementos, tal como exigem as normas regulamentares.
Verifica-se, isso sim, que o plano de acção apresentado aparenta contemplar, tal como alegado pela Recorrente, uma “proposta comunicacional e imagem do serviço e sua difusão, e as campanhas de sensibilização /motivação/ incentivos da população para tais objectivos (de redução de resíduos e reutilização/reciclagem) nos diversos casos”, mas mostra-se omisso quanto ao Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos e elementos referidos.
E não se ignore que o Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem devia ser detalhado com os planos de acções propostos, conforme definido no Caderno de Encargos.
O Programa de Concurso relativamente aos subfactores considerados para a aferição da “Valia técnica da proposta” (FVT) estabeleceu as classificações, conforme a avaliação que se fizesse dos mesmos.
Neste concreto subfactor, a Recorrente obteve a pontuação 6, correspondendo-lhe o seguinte descritor qualitativo de análise:
“Plano de acção constituído por um conjunto de medidas tradicionais, em coerência com as políticas nacionais para os resíduos sólidos urbanos, sem demonstração clara das vantagens técnicas das medidas propostas, com participação passiva da população.”
É de elementos colhidos pontualmente deste conjunto de medidas e bem assim de outros documentos que integram a proposta — documento “Orgânicos – c.2 Anexo – Descrição Gráfica dos serviços Nascente”, mapas respeitantes à “recolha e transporte de RSU orgânicos”, documento geral “c.1.1 e 2 Metodologia Nascente”, documento geral “c.1.1 e c.1.2) Metodologia e Sistemas a Adoptar” — em recolha avulsa de elementos, que a Recorrente pretende ver cumprido o Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos que deveria, enquanto tal, ter incluído no Plano de Acção.
Note-se que o Programa de Concurso, no seu artigo 14º, “Documentos que instruem a proposta”, dispõe na alínea c) do seu ponto 2 que a proposta é constituída pelos documentos ali indicados e, entre eles, os “Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos a proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar: (…) c.6) Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem detalhado com os planos de acções propostos, conforme definido no Caderno de Encargos.” (nossos sublinhados e ênfase).
E, no Caderno de Encargos, já vimos, lá se encontra a exigência dos referidos planos e sub-planos, com os vários aspectos mínimos a considerar, numa inegável imposição quanto aos elementos ou documentos constituintes da proposta — e, necessariamente, uma avaliação das concretas medidas, planos e elementos propostos pelos concorrentes. Um Plano para implementação do sistema de recolha selectiva da fracção orgânica dos resíduos sólidos urbanos domésticos, enquanto unidade de projecto que contivesse aqueles obrigatórios sub-planos e elementos, nas concretizações exigidas pelo Caderno de Encargos e definidas no artigo 47º, é aquilo que a recorrente não demonstra, nem alega, ter integrado na sua proposta.
Por outro lado, as referências a elementos que alega integrarem a sua proposta e que serviriam a tal finalidade, mostram-se avulsa e dispersamente efectuadas em vários documentos constituintes da proposta, de carácter mais generalista ou em contextos temáticos diferenciados, como a titulação logo indicia e de concreto se verifica, e não mostram cumprir tal exigência normativa regulamentar, nos termos supra exarados.
A fundamentalidade do referido plano, enquanto atributo da proposta e na relevância adjudicatória assumida no subfactor VT4, não foi posta em crise.
Na verdade, o TAF destaca essa relevância do Plano de Acção, que entende claramente assumida no subfactor “VT4 - Plano de acção para a redução de resíduos e incremento da reciclagem”, pelo que entendeu que a falta de apresentação de elementos previstos no artigo 47.º, n.º 6 do Caderno de Encargos representou a omissão de atributos da proposta levados à concorrência.
Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outro fundamento impugnatório relativo a esta questão.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.3.c) Quanto às questões da ilegalidade da admissão da proposta do Agrupamento RA:
II.2.3.c.1) Nulidade por omissão de pronúncia — conclusões XXX a XXXI.
Argui a Recorrente: «Invocou-se no art. 87º e depois 89º e ss da PI, que a fotocópia simples da acta apresentada, para ser verdadeira, completa e actual, deveria ter sido reconhecida como tal. Sucede que não foi apresentado qualquer documento que certifique que se trata de uma cópia fidedigna do original ou que reconheça as assinaturas que nela estão apostas, ou sequer a certificação de conformidade do referido livro de actas da sociedade. Pelo que, não se pode concluir que o Certificado Digital Qualificado da sociedade C&F EC S. A. emitido em nome de JLF signifique que detenha este poderes suficientes para, por si sozinho (sem outra assinatura também de “representação”), obrigar a sociedade.
Ora a sentença recorrida não abordou esta questão específica. Havendo nulidade por omissão de pronúncia».
Vejamos.
Ainda que se verificasse a referida omissão de pronúncia, é de notar que na petição inicial — artigos 87º, 89º e 90º — a Autora e ora Recorrente não impugna a exactidão do documento (enquanto fotocópia, por não ser exacto relativamente ao original), antes relevando o facto de ser uma fotocópia simples e desse concreto facto retira as consequências que enuncia no âmbito da questão dos poderes de JLF para assinatura electrónica de documentos em representação e vinculação da sociedade C&F EC, SA.
Como tal, o facto de ser uma fotocópia simples, mas cuja exactidão não é posta em crise, não menoriza a sua capacidade probatória, no caso.
Nos termos do artigo 368º do Código Civil, as reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos não impugnar a sua exactidão.
Em concreto, porém, a questão vem colocada relativamente à questão da legitimidade do representante legal em causa, a qual foi resolvida pelo TAF na parte final da página 67 e início da página 68 da sentença recorrida, reportando-se especificamente à questão jurídica alegada pela Recorrente, reconhecendo implicitamente a validade da referida cópia simples, ainda que por adesão à argumentação da decisão proferida em 1.º instância no processo 1224/16BEPRT sobre idêntica questão, onde se salienta que “na alínea c) dessa ata, a sociedade confere poderes ao referido JL, para, por si só, vincular a sociedade na apresentação de propostas a concursos públicos”.
Termos em que improcede este fundamento do recurso.
II.2.3.c.2) Erro de julgamento da questão das exigências legais de apresentação de propostas electrónicas em concursos públicos, por empresas agrupadas — conclusões XXXII a XLVIII, e ainda conclusões XLIX a LVI mais LVII a LXII.
Alega a Recorrente, basilarmente, que «Concluiu-se na sentença (nas transcrições que faz do Acórdão TCAN dado no processo 1224/16.4BEPRT, e ainda não transitado), que, estando todos os documentos (rectius, os que se apresentam previamente em formato pdf.) da proposta do Agrupamento assinados [previamente, fora da Plataforma] com recurso a certificados digitais qualificados de cada membro dele, então não seria necessário proceder à assinatura electrónica da “Proposta”, em si mesma, no momento da sua submissão por todos os membros do referido agrupamento concorrente.», contrapondo os argumentos que as identificadas conclusões vertem e aqui se dão por reproduzidos e bem assim os demais relativamente à questão dos quatro documentos não assinados electronicamente.
Deve dizer-se, reiterando o que já acima se deixou exarado sobre a matéria [II.2.2.b)], a propósito de questão de idêntica incidência carreada pelas Recorrentes FRV e NTG, que o citado acórdão, no qual o ora Relator foi Juiz Adjunto, transitou já em julgado, reiterando-se aqui toda a fundamentação que serviu de suporte à decisão recorrida nesta questão, constante da sentença sob recurso, sendo certo que com aqueles fundamentos o referido acórdão se manteve na ordem jurídica, por negação de provimento do recurso de revista que do mesmo foi interposto para o STA.
Como tal, improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.3.c.3) Outros fundamentos de exclusão da proposta do Agrupamento RA (os casos):
Sem que omissão de pronúncia venha suscitada, enquanto tal, nesta matéria, e em mera contraposição aos argumentos que fundam a decisão recorrida nestas questões, a Recorrente reitera aqui o discurso que vem da petição inicial quanto à matéria que pontualmente verte nos denominados casos que apresenta nas conclusões LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII a LXIX e LXX a LXXXIII, nos quais alega dever ser excluída a proposta apresentada pelo Agrupamento RA, por (i) não apresentarem algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP — como tal, subsumível à previsão normativa da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP — e (ii) porque apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, na previsão da norma da alínea b) do nº 2 do referido artigo 70º do CCP.
Estes casos, como denominados pela Recorrente, foram enunciados na questão colocada em segundo lugar na sentença recorrida — no sentido de «…apurar se a mesma proposta deveria ter sido excluída nos termos da alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P, por não apresentar atributos aludidos na alínea b) do nº.1 do artigo 57º do C.C.P….» — e na questão ali colocada em terceiro lugar — em ordem a «… indagar se a referida proposta deveria ter sido excluída nos termos da alínea b) do n°. 2 do artigo 70° do C.C.P por apresentar atributos que violam parâmetros base fixados no Caderno de Encargos…».
Quanto à referida questão que o TAF conheceu em segundo lugar, ali se verteu:
«Dissolvida esta questão, vejamos agora se a proposta apresentada pelo Concorrente RA ter sido excluída do procedimento concursal visado nos autos, nos termos da alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P, por não apresentarem atributos nos termos das alíneas b) do nº.1 do artigo 57º do C.C.P.
Para facilidade de análise, convoquemos o teor pertinente do artigo 14º do Programa do Concurso:
“(...)
2. A proposta que deverá ser assinada eletronicamente pelo concorrente, ou o seu representante, é constituídas pelos seguintes elementos:
d) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (...);
e) Referência ao concurso a que se refere a proposta;
f) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais os concorrentes se dispõe a contratar:
c.1 – Memória Descritiva e Justificativa pormenorizada do modo de execução da prestação de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, com a especificação dos aspetos considerados essenciais pelo concorrente para a manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia, nomeadamente,
c.1.1.) Metodologias e sistemas a aplicar para cada uma das operações, incluindo a adoção de técnicas e metodologias mecânicas.
C.1.2.) Âmbito da aplicação das técnicas e metodologias a adotar, nomeadamente as que revelem modernidade e adequabilidade aos diferentes locais e operações envolvidas na prestação do serviço.
C.1.3) Descrição detalhada da equipa de pessoal a afetar à prestação de serviços, com indicação da categoria e número de todos os envolvidos, direta ou indiretamente.
C.1.4.) Descrição detalhada de todos os equipamentos e veículos a afetar à execução dos serviços.
C.1.5.) Planos de manutenção de instalações, equipamentos e veículos.
C.1.6.) Planos de formação profissional dos trabalhadores.
C.2.) Programa de Trabalhos, devidamente pormenorizado com mapas e cronogramas de trabalhos da prestações de serviços, considerando os diferentes serviços e parâmetros definidos no Caderno de Encargos, sendo que no que se refere aos serviços de recolha de resíduos e varredura, competirá a cada concorrente estabelecer a definição dos trajetos dos circuitos, os quais deverão ser apresentados sob a forma de plantas de também em formato Shapefile.
C.8) Proposta económica, com indicação expressa da não inclusão do IVA (...);
C.9) Mapa de quantidades e lista de preços unitários (...);
C.10) Mapas financeiros e nota justificativa de preços (...), contendo:
C.11) C.5.1) Mapa de custos de estrutura comum à prestação de serviços;
C.12) C.5.2.) Mapa de Custos por Serviço;
C.5.3) Mapa de Custos com o Investimento;
C.11) Plano de ação para a redução de resíduos e incremento da reciclagem detalhado com os planos de ações propostos (...);
C.12) Plano de inovação de serviço, detalhado com os planos de ações propostos (...);
C.13) Catálogos e especificações técnicas de todos os equipamentos e veículos a afetar à prestação de serviços (...);
C.14) Documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulta, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
C.15) Outros documentos que o concorrente por os considerar indispensáveis;
f) Cópia da certidão permanente atualizada (...);
g) Cópia do alvará para o exercício da atividade de transporte rodoviário de mercadorias por conta de outrem;
(...)”.
De igual modo, chamemos à colação o expendido no Caderno de Encargos neste domínio:”(...)
B- Elementos a apresentar no âmbito dos atributos da proposta
3. Deve ser apresentado um estudo pormenorizado de todos os circuitos de recolha propostos pelo concorrente.
4. O estudo deve conter a apresentação de memórias descritivas do modo de execução do serviços e plantas e deve indicar, no mínimo, os seguintes elementos por circuito:
c. Início do circuito e fim do circuito;
d. Arruamentos onde é feita a recolha, por ordem de passagem;
c. Horário previsível de passagem nos referidos arruamentos, não sendo permitida uma variação para mais e para menos de 15 minutos, considerando:
iii) Horário noturno com inicio à 21h00 e previsão do término do mesmo,
iv) Horário diurno de acordo com os seguintes turnos,
3. Início do 1° turno e previsão do término do mesmo, exceto às 2° feiras, em determinadas zonas, em que o turno tem início às 2ªs feiras, em determinadas zonas, em que o turno tem inicio, no mínimo, às 06h00,
4. Inicio do 2° turno às 14h00 e previsão do termino do mesmo:
d. Diariamente – Segunda a Sábado – inclusive, incluindo feriados, com reforço ao domingo quando se verifique necessário.
e. Localização, tipologia e número dos equipamentos existentes nos circuitos.
f. Indicação do número de viaturas ao serviço e de reserva, capacidades e características das viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associado ao circuito.
g. Deverá ser apresentado um plano relativo às operações de lavagem e de manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memórias descritivas do modo de execução do serviço, planos e plantas indicando, no mínimo, os programas, os circuitos, os horários e as frequências de lavagem e de manutenção, bem como as viaturas, equipamentos, ferramentas e pessoal associados às operações.
4. Todos os circuitos devem ser apresentados em plantas e também em formato Shapefile. C. Elementos a apresentar após a adjudicação
4. Os circuitos e planos definitivos deverão ser apresentados até 30 dias após a adjudicação.
5. A implementação dos circuitos deve ser imediata com o início da prestação de serviços.
6. (...)”.
Por fim, dispõe o artigo 70.° n.º 2 do CCP sob a epígrafe “Análise das propostas” o seguinte:
“2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
c) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 57°;
d) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49°;
(...)”
Com reporte para a alínea a) do artigo 70.° n.º 2, refere-se no artigo 57.° n.º 1, b), que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.
Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.°, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Os atributos da proposta são assim “as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” [Vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929].
Diferentes dos “atributos” serão os “termos e condições” das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.
Na verdade, “o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspetos tidos por relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa [...] só há um critério para o efeito: se esse aspeto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição” [cfr. autores e obra citada, p. 584].
Cientes destes considerandos de enquadramento legal e doutrinal, e revertendo ao caso sujeito, cabe notar que, na génese da invocação da ilegalidade, radica o entendimento e/ou o pressuposto prévio que a proposta do Agrupamento RA deveria obrigatoriamente, sob pena de exclusão do procedimento:
i) Prever o aumento de recursos e humanos e viaturas em conformidade com as exigências próprias do alargamento do projeto de recolha, bem como prever uma equipa ou viatura para recolha dos resíduos resultantes do serviço de varredura manual;
ii) Indicar os dias da semana que se propõe realizar o referido serviço e o estudo de circuitos respeitante aos arruamentos estreitos;
iii) Conter um estudo dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; um plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas; bem como uma planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno;
iv) Indicar o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, bem com os custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, para além da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3.
Ora, diga-se já, que não resulta dos autos que as exigências contidas nos sobreditos pontos i) e iv) constituam aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos [atributos] a que cada concorrente foi chamado a “responder”.
Efetivamente, tais concretizações não podem ser valoradas como atributos porquanto não autonomamente valoradas, em termos claros e atempados para os concorrentes, no sentido de pontuação de concretas soluções, designadamente de melhor classificação de uma solução que apresentasse dias espaçados, em relação a outra que apresentasse dias seguidos.
De acordo com o ponto 8º do Programa de Concurso, a adjudicação é efetuada – segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e subfactores, indicados por ordem decrescente de importância: a) Fator preço – 60% b) Fator valia Técnica – 40%.
A avaliação das propostas no Mérito Técnico foi efetuada de acordo com a seguinte fórmula: FVT = [VT1 (Memória Justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos] * 0,25) + [VT2 (Programa de Trabalhos) *0,25] + [VT3 (Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários e nota justificativa dos preços) + [VT4 (plano de ação para a redução dos resíduos e incremento da reciclagem) *, 0,125] + [VT5 (Plano de inovação do serviço) * 0,125].
Tais subfactores serão avaliados tendo em conta grelhas de classificação, relevando os descritores, designadamente ao nível da memória descritiva e justificativa e do plano de trabalhos, de pormenorização e do detalhe ao nível da das vantagens técnicas das opções tomadas na planificação dos trabalhos, da organização, e da calendarização e das tarefas a realizar.
Em coerência com estas ideias, para que os elementos indicados nos sobreditos pontos i) a iv) pudessem ser considerados atributos seria necessário demonstrar a sua correspondência com fatores, subfactores e coeficientes de ponderação do Regulamento de Avaliação das Propostas, constante do Anexo I, o que não sucede.
Por sua vez, no que concerne aos elementos indicados nos pontos ii) e iii) [falta de indicação dos respetivos dias da semana em que será efetuado o serviço de varredura, inclusão dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; do plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas, bem como da planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno], estamos em crer convictamente que a proposta a apresentar nem sequer tinha que indicar alguma destas indicações.
Na verdade, conforme se extrai inequivocamente do documento denominado “Esclarecimentos Nascente - concorrentes_signed_signed_signed.pdf” que integra o P.A. em suporte digital apenso, em sede de esclarecimentos prestados, ficou estabelecida a dispensa de apresentação dos circuitos solicitados no âmbito dos pontos B.1 e B.2 do artigo 25º do Caderno de Encargos, o mesmo sucedendo quanto ao ponto B do artigo 30º do Caderno de Encargos, em função do qual ficou dispensada a apresentação de informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos e, por conseguinte, inicio, fim e horário de passagem.
Daí que, na perspetiva em apreço, verdadeiramente se possa falar em ofensa do disposto na alínea a) do nº. 2 do artigo 70º do C.C.P.
Por outra banda, as exigências relativas à indicação dos respetivos dias da semana em que será efetuado o serviço de varredura, aos meios humanos e técnicos afetos à execução desse serviço, trajetos, bem como relativas às operações de lavagem e ao aumento da frequência da varredura no período de inverno, encontram-se contidas nos Plano de Trabalhos e a Memória Descritiva que constam do procedimento do concurso na pasta, RA – ECRD – C&F, subpasta, PT1_RANL_423973_20150917075530, nomeadamente nos documentos 2.C.1 Memória Descritiva – Capítulo 5 [página 301 e seguintes] e Capítulo 10 [página 532 e seguintes] e 2.C.2 Programa de Trabalhos – Anexo 02 Programa de Trabalhos – Pormenorização Gráfica [página 225 e seguintes], onde se incluem as operações de manutenção e de lavagem de contentorização e os acréscimos de varredura em período de inverno [páginas 233 e seguintes].
O que conduz à constatação a proposta em análise apresenta todos os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, acrescendo a esta ilação a circunstância do relatório preliminar expressamente atestar que a proposta adjudicada apresenta uma memória descritiva e justificativa boa e de especificação pormenorizada; um programa de trabalhos suficientes, apresentando deficiências de pormenorização; mapas financeiros e nota justificativa de preços suficientes, sem coerência e com dificuldade de aferir a adequação dos preços unitários propostos; um plano de ação constituído por um conjunto de medidas atuais, em total coerência com as politicas nacionais para os resíduos sólidos urbanos, demonstrando com clareza as vantagens técnicas das medidas propostas, com a participação ativa da população; e ainda um plano de desenvolvimento dos serviços constituído por um conjunto de medidas atuais de modernização, demonstrando com clareza as vantagens técnicas das medidas propostas e, no que, respeita à componente de resíduos, em total coerência com as politicas nacionais para os resíduos sólidos urbanos.
Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura do procedimento concursal visado nos autos.».⋆ Verifica-se, assim, que o TAF entendeu que “na génese da invocação da ilegalidade, radica o entendimento e/ou o pressuposto prévio que a proposta do Agrupamento RA deveria obrigatoriamente, sob pena de exclusão do procedimento:
i) Prever o aumento de recursos e humanos e viaturas em conformidade com as exigências próprias do alargamento do projeto de recolha, bem como prever uma equipa ou viatura para recolha dos resíduos resultantes do serviço de varredura manual;
ii) Indicar os dias da semana que se propõe realizar o referido serviço e o estudo de circuitos respeitante aos arruamentos estreitos;
iii) Conter um estudo dos circuitos de recolha para os para os primeiros 36 meses; um plano relativo às operações de lavagem e manutenção de todos os equipamentos de deposição contendo memória descritiva do modo de execução do serviço, planos e plantas; bem como uma planta relativa aos circuitos do aumento da frequência de varredura exigida para o inverno;
iv) Indicar o investimento para a adaptação das instalações/obras a realizar no espaço a disponibilizar pelo Município de Matosinhos e destinado a servir de Instalações de Apoio à presente prestação de serviços, bem com os custos associados à modernização dos serviços no âmbito da plataforma Edubox, para além da disponibilização de um equipamento de deposição de resíduos verdes com capacidade de 30 m3.”.
Ora, quanto aos enunciados pontos i) e iv), concluiu, com a fundamentação expendida, que «não resulta dos autos que as exigências contidas nos sobreditos pontos i) e iv) constituam aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos [atributos] a que cada concorrente foi chamado a “responder”».
Relativamente aos pontos ii) e iii), entendeu, com os fundamentos ali expendidos, e entre o mais, que “a proposta a apresentar nem sequer tinha que indicar alguma destas situações”, porque, em síntese, em sede de esclarecimentos, havia ficado «estabelecida a dispensa de apresentação dos circuitos solicitados no âmbito dos pontos B.1 e B.2 do artigo 25º do Caderno de Encargos, o mesmo sucedendo com o ponto B do artigo 30º do Caderno de Encargos, em função do qual ficou dispensada a apresentação de informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos e, por conseguinte, início, fim e horário de passagem».
Quanto a esta matéria, remete-se para o que acima se expôs em “II.2.1.c1) Erro na apreciação da matéria de facto no que toca à omissão da indicação dos dias da semana em que a Recorrida CI se propõe executar o serviço de varredura urbana”, designadamente a fundamentação ali transcrita do acórdão deste TCAN, de 24-03-2017, processo nº 1224/16.4BEPRT, cujo discurso fundamentador, mutatis mutandis, aqui se reitera por aplicável.
Com tais fundamentos, porque nos considerados aspectos não estamos perante atributos da proposta, é de concluir pelo acerto da decisão recorrida no sentido de que a referida proposta não deveria ter sido excluída nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
Quanto à questão colocada em terceiro lugar na sentença recorrida, a de «… indagar se a referida proposta deveria ter sido excluída nos termos da alínea b) do n°. 2 do artigo 70° do C.C.P por apresentar atributos que violam parâmetros base fixados no Caderno de Encargos…».
Pronunciou-se o TAF, assim, na parte que implica a análise das questões atinentes ao agrupamento RA, designadamente:
«No que se refere à terceira questão, impõe-se apurar se se as propostas apresentadas pelos concorrentes RA e SM deveriam ter sido excluídas por apresentar atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
Nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, as propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspetos por ele subtraídos à concorrência devem ser excluídas.
Assim, é evidente que a verificação de que os termos duma proposta se conformam com os requisitos obrigatórios do caderno de encargos é uma operação de análise da proposta, que se dirige a aferir da sua admissibilidade.
Se for constatada a não conformidade da proposta com o caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão.
No caso, e como decorre da argumentação neste domínio, a proposta apresentada pelo concorrente RA incumpre com o estabelecido nas peças do procedimento, pois i) apresenta três circuitos de recolha de RSU indiferenciados domésticos não exequíveis; ii) não prevê a afetação de uma viatura que permita a execução do serviço em conformidade com o estabelecido nas peças do procedimento; iii) apresenta uma única equipa para fazer as três frações seletivas, não se propondo executar o serviço por fração; iv) para além de propor um preço unitário proposto para a Gestão e Exploração de Ecocentros a correspondente a um valor global mensal e não anual.
De igual modo, e no que tange à proposta apresentada pela concorrente SM, aqui Autora, resulta invocado que a mesma integra termos ou condições que violam aspetos subtraídos à concorrência pelo caderno de encargos, como sejam: a v) não previsão da execução de serviço ao sábado; a vi) não afetação de colaboradores a tempo parcial; vii) contradição na identificação de algumas viaturas propostas; a não afetação em exclusividade de diversos equipamentos propostos; viii) a adaptação da plataforma informática que possui [GISM] ao serviço que venha a prestar em divergência com o estipulado no Caderno de Encargos; ix) a apresentação de incongruências e contradições no domínio do serviço de recolha seletiva material; e x) ainda a omissão de vários elementos mínimos de apresentação obrigatória elencados no ponto 6 do artigo 47º do caderno de encargos.
Ora, no que se refere à recolha de resíduos indiferenciados domésticos, importa que se comece por sublinhar que o Caderno de Encargos permite aos concorrentes a definição dos circuitos de recolha e dos meios para a realização do serviço, apenas impondo a apresentação de um estudo pormenorizado de todos os circuitos de recolha propostos pelo concorrente [que aliás foi dispensado] e a descrição detalhada de todos os equipamentos e veículos a afetar à execução dos serviços.
Quer isto tanto significar que a definição dos circuitos de recolha e dos meios para a realização do serviço constitui um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, cuja omissão e/ou deficiente formulação não conduz à exclusão da proposta.
Assim também o entendeu o venerando T.C.A.N, no aresto de 10.03.2017, tirado no processo nº 322/16.9BEVIS, e toda a vasta jurisprudência que cita, no sentido assim sintetizado no respectivo sumário:” A falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70°, n° 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”.
Desta feita, e sopesando que, conforme emerge grandemente do «Doc 2.C.5.pdf» apresentado pelo concorrente RA, nas páginas 6 e seguintes, e do documento “c.1.4. Equipamentos Nascente Ass.pdf” apresentado pelo concorrente SM, são identificadas diversas viaturas e modo da sua afetação, inclusive a cada um dos serviços referidos nos diversos artigos do Caderno de Encargos, nenhum suporte se divisa na argumentação mobilizada sob os sobreditos pontos i), ii), iii), vi) e viii) para se concluir, com a certeza e segurança que o direito exige, no sentido da apresentação por parte destes concorrentes de propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspetos por ele subtraídos à concorrência.
De todo o modo, e no plano concreto da proposta apresentada pela SM, acrescente-se ainda a certeza de que, em sede de esclarecimentos prestados, ficou estabelecido que “(...) A periodicidade de recolha é estabelecida nas condições contratuais a celebrar com as entidades, o horário de recolha será programado de acordo com os circuitos e horários de funcionamento dos estabelecimentos (...)”, o que significa que tais elementos apenas serão fornecidos pela entidade adjudicante após a adjudicação [cfr. documento denominado “Esclarecimentos Nascente - concorrentes_signed_signed_signed.pdf” que integra o P.A. em suporte digital apenso].
Na perspetiva em apreço, assoma como evidente que, não sendo finais as indicações a este propósito nas peças procedimentais postas a concurso e desconhecendo os concorrentes os elementos a fornecer após adjudicação, as referências assumidas neste domínio nas propostas apresentadas pelos concorrentes não operam a eficácia invalidante das mesmas à luz do que se expende na alínea b) do nº.2 do artigo 70º do CCP.
Adicionalmente, saliente-se que não se retira da proposta económica apresentada pelo Agrupamento RA que o preço unitário proposto para gestão e exploração do Ecocentro de € 8,000,00 corresponda a um preço mensal, nem se sequer se vislumbra que a pretensa adaptação da plataforma informática [GISM] ao serviço que a Autora venha a prestar seja manifestamente incompatível com a utilização simultânea da plataforma colaborativa municipal, nem tal evidência se extrai da proposta apresentada pelo concorrente SM, o que significa que estas motivações se funda em suposições e conjeturas que, independentemente da sagacidade que lhes preside, não permitem demonstrar a invocada violação do disposto na alínea b) do nº. 2 do artigo 70º do CCP. (…)».⋆ Vejamos.
Infere-se do alegado pela Recorrente, nesta matéria, que as questões enunciadas no segmento decisório ora sob escrutínio, foram erradamente julgadas.
Mas, mais uma vez, a Recorrente limita-se a sobrepor a sua argumentação sem, no entanto, abalar os argumentos fundamentadores da decisão recorrida nesta matéria.
No entanto, vejamos.
Quanto à questão do 1º caso (conclusão LXIII), dir-se-á que a proposta do agrupamento RA indica para tanto uma viatura com a designação VTR7 (cfr. Documento 2.C.1 Memória Descritiva, Documento 2.C.1.4- Descrição Detalhada de todos os Equipamentos e Veículos e Documento 2.C.5 – Mapas Financeiros e Nota Justificativa do Preço Proposto), não se discutindo as concretas características físicas dos arruamentos nem da viatura em causa, pelo que, como tal e enquanto tal, a sua inter-adequabilidade não integra, nesse plano, o objecto do recurso.
Relativamente ao 2º caso, (conclusão LXIV), conclui a recorrente que a referida proposta apresenta uma única equipa para fazer as três fracções selectivas, não se propondo executar o serviço por fracção.
Mais uma vez, resulta da Memória Descritiva da Proposta, Subcapítulo 2.1.1. do Capítulo 4, pág. 283, que “No âmbito da Recolha de Fracções Selectivas em Estabelecimentos serão utilizadas diferentes viaturas, consoante as fracções de resíduos a recolher (…)”, trabalhos que se propõe realizar de segunda a sábado (cfr. Documento 2.C.2 – Programa de Trabalhos, pág. 46).
No que toca ao vertido nas conclusões LXVIII e LXIX (6º caso), na parte correspondente à alegada exclusão da proposta do agrupamento RA nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, já acima se deixou sobejamente explanada esta matéria, que aqui se reitera em fundamentação.
De resto, como visto, em sede de esclarecimentos ficou clarificada a dispensa de apresentação de informação relativa à ordem de passagem nos arruamentos e, por conseguinte, início, fim e horário de passagem, quanto à Parte B do artigo 30 do Caderno de Encargos.
Como também já visto supra, O agrupamento RA, no Programa de Trabalhos — cfr. Documento 2.C.2. – Programa de Trabalhos, pág. 285 e seguintes—, indica para os arruamentos a varrer o número de dias de varredura, segunda a sábado em determinados mapas e de segunda a domingo noutros; e no Programa de Trabalhos – Varredura Urbana (documento 2.C.2 - Programa de Trabalhos, pág. 50, quanto aos meios humanos e meios materiais e mecânicos, define a respectiva alocação de acordo com a tipologia de circuitos de varredura, mecânica e manual; e veja-se ainda, quanto à varredura mecanizada, o Programa de Trabalhos – Varredura Urbana (documento 2.C.2. - Programa de Trabalhos, pág. 50) e as listagens de arruamentos por cantão (documento 2.C.2. - Programa de Trabalhos, pág. 285 e seguintes) e o mapa ZN_VU_C01 (documento 2.C.2. - Programa de Trabalhos, pág. 239).
Também os arruamentos atinentes ao aumento das necessidades de varredura no Inverno, se mostram identificados, assinalados em planta (documento 2.C.2. - Programa de Trabalhos, pág. 238), e listados os arruamentos de cada cantão, sempre que tal situação se aplique a um arruamento em particular (documento 2.C.2. - Programa de Trabalhos, pág. 285 e seguintes).
Por fim, quanto à recolha dos resíduos provenientes do serviço de varredura manual, afirma o agrupamento RA na memória descritiva (documento 2.C.1 Memória Descritiva – Capítulo 10, página 532 e seguintes) que «os resíduos resultantes do serviço de varredura serão devidamente acondicionados em sacos de plástico translúcidos ou transparentes sendo recolhidos e transportados para o Ecocentro no fim dos Serviços».
Não se pode concluir de forma diversa daquela alcançada na sentença recorrida quanto aos aspectos colocados em crise.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.3.c.4) Omissão de pronúncia ou erro de julgamento, quanto aos alegados “erros grosseiros na avaliação” — conclusões LXXXIV e LXXXV.
Defende a Recorrente que se os alegados vícios da proposta adjudicada (RA), não servem ou não chegam para fundamentar o dever da sua exclusão, terão então de relevar para que a “avaliação”/pontuação da mesma seja seriamente afectada e diminuída.
E conclui a Recorrente: “Ora a douta Sentença, sobre isto, nada analisou de concreto, e sob este prisma. Antes considerações algo vagas e em abstracto, de teoria. Com isto, não foi analisada nenhuma das questões concretas das deficiências supra elencadas. E as asserções tecidas correspondem apenas a fórmula textual, abstracta; que se afigura não servir – não poder servir, por verdadeira omissão de pronúncia ou por erro de julgamento – para uma fundamentação válida da resolução do caso sub judice.
Vejamos.
Compulsada a petição inicial, não se vislumbra que tal pedido supletivo ali haja sido formulado ou tal supletiva questão tenha sido suscitada, como tal, não se mostrando anteriormente suscitada em termos de dever ser decidida pelo tribunal a quo não integra o objecto do recurso.
Em todo o caso, sempre se dirá, no puro plano da questão tal como alegada, que a Recorrente se apresenta a jogar simultaneamente em todos os tabuleiros da mesma, mas de forma algo descoordenada e até antagónica, pois se, por um lado, alega omissão de pronúncia, por outro, sempre vai dizendo que afinal a sentença pronunciou-se (embora com “considerações algo vagas e em abstracto, de teoria”) quanto à questão ou questões (desta feita já não sendo muito claro a que questões se refere).
Na verdade, de seguida, a Recorrente parece abandonar a tese da omissão de pronúncia quanto à supletiva questão do relevo dos vícios da proposta “para que a “avaliação”/pontuação da mesma seja seriamente afectada e diminuída” para alegar uma outra, agora uma insuficiência de fundamentação, por falta de concreta análise e pela utilização de forma textual, abstracta, conducente a omissão de pronúncia ou então a erro de julgamento.
Mas vejamos.
Quanto à alegada omissão de pronúncia, é por demais evidente que não se verifica, quanto ao pedido ou questão supletivos, por não integrar o objecto do recurso; e quanto às questões implicadas (e, de resto, não pontualmente identificadas), no apontado arrazoado que a suscita, também não se verifica, uma vez que a matéria foi objecto de apreciação e decisão, o que não contende com eventual erro de julgamento, mas isso foi, precisamente, o alvo da actividade dirimente ao longo deste aresto, ponto por ponto, relativamente às questões objecto do recurso.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.4 .Tempo agora para apreciação das questões suscitadas pelas recorrentes FRV e NTG e que acima se deixaram para conhecimento em momento posterior ao conhecimento do objecto do recurso interposto pela recorrente SM.
Questões: II.2.2.h) Nulidade por excesso de pronúncia (conclusão vv); Errada apreciação e aplicação do nº 4 do artigo 283º do CCP — conclusões mm) a tt); Violação do princípio do contraditório — conclusões uu) a vv).
A sentença recorrida anulou o acto de adjudicação, “pela verificação do vício em torno da invalidade da admissão da proposta apresentada pelo concorrente SM, por não apresentar atributos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos ao nível do Plano de Ação proposto”, no entendimento de que a sua admissão “em violação do regime imperativo no art. 70º nº 2 al. b), ambos do C.C.P. constitui causa de invalidade própria do ato de adjudicação de 29.03.2016 da Entidade Adjudicante, sancionável com a anulabilidade, por aplicação do regime do artº 163º nº 1 do C.P.A.(…)”.
E entendeu afastar o efeito anulatório do contrato, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 4, do CCP.
As Recorrentes defendem que a decisão recorrida é nula por excesso de pronúncia, ao conhecer e decidir oficiosamente do efeito anulatório previsto no artigo 283º, nº 4, do CCP, sem que qualquer pretensão nesse sentido fosse deduzida.
Mas, cremos, não têm razão.
O que está em causa é a invalidade do contrato, derivada de vício ocorrido no procedimento de formação do contrato, na medida em que os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração (cfr. artigo 283º, nº 2, do CCP).
O nº 4 do referido artigo 283º dispõe que «O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial».
O que se inscreve no princípio geral de direito que se exprime pela expressão utile per inutile non vitiatur — e, como tal, o útil não é viciado pelo inútil —, com relevo ainda especificamente para os princípios constitucionais da actividade administrativa e da contratação pública, no caso, o princípio da proporcionalidade e o princípio da boa fé, no considerado contexto.
A juridicidade aplicável não pode, pois, deixar de ser aplicada, ademais sabendo-se que “jura novit curia” (artigo 5º, nº 3, do CPC).
Como tal, o efeito anulatório pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral — havendo lugar ao aproveitamento do contrato —, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé. [V. o Acórdão do TCA-N de 07/10/2011, P. 858/10.5BEAVR, que funda o aproveitamento no princípio da proporcionalidade; v. o Acórdão do STA de 9/05/2012, P. 760/11, que refere uma ampla discricionariedade judicial nessa apreciação] — veja-se José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, IUC, 5ª ed. pág. 293 —, tendo neste último acórdão sido sumariado, nesta matéria: “VI - O nº4 do artº283º do CCP encerra o princípio de que nem toda a invalidação do acto em que assenta a celebração do contrato provoca, necessariamente, a invalidação do próprio contrato.
VII - A apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade.».
A nulidade por excesso de pronúncia não se verifica.
Vejamos o mais.
Entendem ainda as Recorrentes que a decisão recorrida, ao afastar o efeito anulatório decorrente da verificação do vício procedimental que fere de anulabilidade o acto adjudicatório, consubstancia uma “notoriamente errada apreciação e aplicação do nº 4 do artigo 283º do CCP”.
Vejamos, tendo presentes as conclusões da alegação de recurso acima mencionadas.
A sentença decidiu neste ponto, designadamente:
«Mercê de tudo o quanto ficou exposto, conclui-se apenas pela verificação do vício em torno da invalidade da admissão da proposta apresentada pelo concorrente SM, por não apresentar atributos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos ao nível do Plano de Ação proposto.
Pelas razões de direito supra, a admissão da proposta apresentada pelo concorrente SM em violação do regime imperativo no art. 70º nº. 2 al. b), ambos do C.C.P constitui causa de invalidade própria do ato de adjudicação de 29.03.2016 da Entidade Adjudicante, sancionável com a anulabilidade por aplicação do regime do art° 163° n° 1 do C.P.A. [revisão de 2015], posto que inexiste cominação expressa de nulidade para a inobservância do bloco legal aplicável e a invalidade em causa não se enquadra nos casos previsto no art° 161° n° 2 do C.P.A.
Por sua vez, cabe atender aos efeitos de comunicação automática da invalidade do ato pré-contratual de adjudicação de 29.03.2016, efeitos repercutíveis no regime da invalidação derivada automática dos contratos entretanto celebrados com o contra-interessado RA, determinativa, também, da sua anulação ao abrigo do disposto no artigo 283° n° 2 C.C.P.
No entanto, não se pode encerrar a questão sem considerar o princípio do aproveitamento do ato administrativo em sede de contratos públicos.
Neste domínio, cabe notar que dimana do probatório [mormente das alíneas AA) e DD)] que o contrato adjudicatório não foi outorgado em violação do prazo stand still, o que significa que aqui resulta inteiramente aplicável, não o disposto no artigo 283-A do CCP, mas antes o preceituado no artigo 283° do mesmo diploma.
Destarte, atento o ali disposto, impõe-se apurar se a anulação dos referidos contratos se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé ou se o vício supra descrito importa uma modificação subjetivo do contrato aqui em causa ou uma alteração do seu conteúdo essencial.
Na verdade, impõe esta norma, sob a epígrafe Invalidade Consequente dos Atos Procedimentais Inválidos, que:
“Artigo 283.º
2 – Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração. (...)
4 – O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.”.
Como melhor referido no sumário do Acórdão do TCA Norte, de 08/01/2016, no P. 02366/14.6BEBRG [disponível em www.dgsi.pt], “(...) Efetivamente, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, vem sendo reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias. Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa. Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante. Na realidade, se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduár à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”
Revisitando a situação dos autos, importará ter presente o Réu invocou, no sentido do levantamento do efeito suspensivo dos contratos, aqui também aplicável, que existem riscos graves e sérios de ficar o Município sem serviço de recolha de lixo durante o tempo que mediar entre o fim dos contratos atualmente em vigor e o início da execução do novo contrato cujo procedimento concursal se encontra em tramitação, o que constitui, na sua ótica, um incontornável prejuízo para o interesse público; que os contratos atualmente em vigor já foram objeto de uma prorrogação, que só durará até que se esgote a verba destinada para o efeito, o que estima que ocorra previsivelmente até fim do corrente mês, e uma vez que a presente impugnação também suspendeu o prazo de obtenção de visto para o novo contrato junto do Tribunal de Contas; e que, sendo este serviço sua atribuição, e mais atendendo à imprescindibilidade do serviço público em causa, estariam em causa graves consequências ao nível da saúde e higiene públicas, até porque não dispõe de meios humanos nem equipamentos que permitam assegurar a prestação de tal serviço caso cessem os contratos atualmente em vigor em momento anterior ao do início da execução do contrato em discussão na presente lide.
Por sua vez, e no que tange às Autoras da ação nº. 1237/16.6, deve considerar-se que estamos perante um interesse particular de natureza essencialmente económica, e que se alicerça numa perspetiva de graduação no procedimento concursal em 1º lugar, e, consequentemente, de ser-lhes adjudicada a prestação de serviços visados nos autos.
Gozando o tribunal de uma ampla discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização de todos os interesses conflituantes, importará ainda atender a impossibilidade da satisfação dos interesses das Autoras, dada a sua posição na graduação do concurso [terceiro lugar].
E isto porque, não obstante aquilo que se apurou em torno da invalidade da proposta apresentada pelo concorrente graduado em 20 lugar, não resultou evidenciada nos autos a tese das Autoras no plano da invalidade da admissão e/ou da ilegalidade da proposta apresentada pelo concorrente graduado em 10 lugar, ou seja, o Agrupamento RA.
O que conduz à constatação de que a anulação do procedimento concursal não trará àquelas Autoras nenhuma vantagem, pois, na hipótese de tal se verificar, ainda assim não serão reconduzidas ao 10 lugar do mesmo.
Perante os interesses em jogo que vimos de referir e do quadro fático apurado, estamos em crer convictamente que a anulação do contrato entretanto celebrado, neste momento, decorrido mais de um ano sobre a respetiva celebração, seria desproporcionada na ausência de qualquer interesse atendível por parte das Autoras da ação n0. 1237/16.6BEPRT, e por suscetível de vir a perturbar a prestação de serviços reputados como imprescindíveis ao serviço público em causa.
Efetivamente, seriam muito maiores os prejuízos advindos para o Réu e para o interesse público do que para a parte preterida, que pode ver ressarcidos os seus eventuais danos se se verificarem os pressupostos legais necessários para tal.
Daqui resulta preenchido o critério do n° 4 do art. 283° do CCP, podendo ser afastado o efeito anulatório do contrato.
Deste modo, e apesar da anulabilidade do ato de adjudicação, este tribunal entende não a decretar, tão pouco a do contrato, ao abrigo do artigo 283° n°. 4 do C.C.P.
Uma nota final apenas para referir o óbvio, ou seja, que, na ausência de demonstração de qualquer ilegalidade associada à proposta apresentada pelo Agrupamento RA, não logrará provimento qualquer pretensão conexa [direta ou indiretamente] de exclusão da mesma e subsequente reformulação da graduação efetuada com vista à adjudicação do procedimento concursal visado nos autos.».⋆ À data do acto impugnado, vigorava o Código dos Contratos Públicos na versão do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro.
Rezavam os nºs 2 e 4 do artigo 283º: «Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração»; «O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial».
Vejamos.
Tendo presente a decisão tal como adoptada e o atinente objecto do recurso, a primeira constatação é a de que a exclusão da concorrente SM, graduada em segundo lugar no concurso, não implica uma modificação subjectiva do contrato; a situação da adjudicatária permanece incólume e as Recorrentes FRV e NTG, graduadas em terceiro lugar, ascenderão apenas ao segundo lugar.
A verificação do vício conducente à exclusão da proposta apresentada pela SM, se bem que formalmente possa afectar o acto que formal e implicitamente a graduou em segundo lugar — o acto de adjudicação —, na medida em que este consome os vícios dos actos procedimentais que não tenham autonomia externa, não o afecta em substância, pois, nesse sentido, mostra-se inócuo relativamente a ele, na medida em que a celebração do contrato assenta numa adrede decisão de adjudicação e respectiva fundamentação de classificação à qual é substantivamente indiferente tanto, positivamente, a classificação concretamente alcançada (2º lugar) pela concorrente SM, como, negativamente, a exclusão da sua proposta nas concretas circunstâncias. Na verdade, pode afirmar-se, com segurança, que a referida relevância anulatória não interfere com o conteúdo da decisão administrativa adjudicatória.
Crê-se necessário revisitar a ideia da autonomia do contrato em face do procedimento de adjudicação. Este, o procedimento de adjudicação, é instrumental à formação dos contratos públicos e destina-se primacialmente a encontrar o co-contratante. Aquele, o contrato, é um acordo de vontades celebrado entre contraentes públicos entre si ou outros co-contratantes (cfr. nº 6 do artigo 1º do CCP).
Donde, o contrato não se perfila como mero acto consequente ou de execução da adjudicação.
Por isso, tal como verte José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, IUC, 5ª ed. pág. 295-296, o regime do artigo 283º do CCP toma em consideração «a) o carácter “prejudicial” da invalidade dos actos procedimentais, isto é, a sua susceptibilidade de influenciar irreversivelmente a configuração do contrato em aspectos nucleares, prejudicialidade que não é, por isso, automática, só se manifestando quando afecte a identidade do co-contratante privado ou o conteúdo essencial do contrato (só então sendo “causa adequada” de anulabilidade contratual);
b) a “relevância substancial” de princípios jurídicos fundamentais como os da proporcionalidade, da boa fé e da protecção da confiança, com a ponderação de interesses e a avaliação da gravidade dos vícios, evitando formalismos injustificados e automatismos cegos, que não servem o interesse público e muitas vezes geram consequências nefastas ou absurdas e podem até premiar intenções más ou desqualificadas.» (nossos sublinhados).
De resto, o acto procedimental de adjudicação, em crise, é susceptível de ser renovado validamente com o mesmo conteúdo e, nesse sentido, a única consequência seria a de eventual posicionamento do agrupamento recorrente em segundo lugar, que é, afinal, o posicionamento natural resultante da exclusão da proposta da concorrente SM.
Em, todo o caso, ao abrigo do artigo 283º do CCP e perante os interesses em jogo e o quadro fáctico apurado, a sentença recorrida concluiu, fundamentadamente, pelo preenchimento do critério ínsito no referido nº 4 do artigo 283º do CCP, com análise atinente à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, à desproporcionalidade ou contrariedade à boa-fé da anulação do contrato e à demonstração de que inequivocamente o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Por fim, note-se que de entre os processos apensos encontra-se o nº 1223/16.6BEPRT-A, no qual o Município de Matosinhos suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo a que alude o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, pelo que a situação dos autos foi revisitada, como da sentença a quo consta, visando a concreta ponderação em curso.
Em todo o caso, importa referir que por força dos artigos 5º e 412º do CPC, não carecem de prova nem de alegação, entre os demais ali previstos, os factos notórios do conhecimento geral, nem os de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
Por fim, no âmbito da resolução do conflito de interesses carreado a juízo, a aplicação da juridicidade ao caso concreto, na qual se integra a aplicação do regime do artigo 283º, nº 4, do CCP, não carece de contraditório, pois o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (nº 3 do artigo 5º do CPC), tudo isto sem prejuízo do eventual uso dos poderes inquisitórios do juiz, quando necessário se mostre no âmbito do apuramento da verdade e da justa composição do litígio, nos termos vertidos no artigo 411º do CPC.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria. *** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento aos recursos interpostos pela SM – SERVUMAMB, e pelas FRV Serviços, SA, e NTG, SA.
Custas pelas Recorrentes (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 16 de Março de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
