| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
O Sindicato …, com sede na Rua …, Porto, em representação do seu associado, JC. …, instaurou acção administrativa especial contra a Caixa Geral de Aposentações, tendo em vista a impugnação da Deliberação do seu Conselho de Administração que não lhe considerou a remuneração auferida enquanto membro do Conselho de Administração do Hospital de São João, pelo período de três anos e durante o qual realizou os respectivos descontos.
Por acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi julgada improcedente a acção.
Deste vem interposto o presente recurso.
Na alegação o recorrente concluiu assim:
A- Está assente no acórdão recorrido que o representado do Recorrente, que detinha o cargo de enfermeiro – director, veio a desempenhar as funções de vogal não executivo no conselho de administração no Hospital de S. João, no Porto, durante o período de três anos que precederam a sua aposentação, e que efectuou descontos para a Caixa Geral de Aposentações sobre a totalidade da remuneração auferida e conexa com esse cargo de membro do conselho de administração.
B- Todavia, a Caixa Geral de Aposentações veio a efectuar o cálculo da sua pensão apenas com base na remuneração de referência, desprezando o acrescento remuneratório que lhe advinha daquelas funções.
C- O acórdão seguiu a esteira da posição da Recorrida vindo a decidir que, pelo facto de o representado do Recorrente haver sido nomeado como enfermeiro – director, só por isso, passava a integrar o Conselho de Administração do Hospital, por inerência das funções daquele cargo, e que “ … não foi nomeado para integrar o Conselho de Administração mas antes para ser enfermeiro – director, função que só por si o investe como membro do órgão da administração … “.
D- Embora mereça respeito tal conclusão, a verdade é que ela não traduz o que a Lei aplicável versava sobre tal matéria.
E- Desde logo, se o n.º 1 do art. 5.º do Dec.-Lei n.º 188/03, de 20/08, faz referência ao facto de um Conselho de Administração num hospital do sector público administrativo ser constituído por um presidente e dois vogais executivos, mais dois vogais não executivos, estes últimos desempenhados pelo director clínico e pelo enfermeiro – director, a verdade é que no seu n.º 4 a nomeação destes dois últimos vogais não executivos estava sempre dependente de nomeação pelo Ministro da Saúde, sob proposta do presidente do Conselho de Administração.
F- Ou seja, o representado do A. pelo facto de deter o cargo de enfermeiro – director, não estava obrigatoriamente vinculado por Lei a pertencer ao Conselho de Administração.
G- Bem pelo contrário, esse cargo de vogal não executivo não se operava ope legis, antes dependia, sempre, da anuência e última decisão do Ministro.
H- E, sendo a inerência a investidura obrigatória num cargo por força de disposição legal, por via do exercício de outro cargo, tal obrigatoriedade não decorria, expressamente, do texto do Dec.-Lei n.º 188/2003.
I- Passou a existir, sim, tal obrigatoriedade, mas só com a entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 233/2005, de 29/12, nomeadamente no n.º 1 do seu art. 6.º.
J- Ou seja, na vigência do Dec.-Lei n.º 188/2003, e por via deste diploma, que versou sobre gestão hospitalar, o legislador, ao tempo, não fez referência expressa a qualquer situação de inerência, relativamente a cargos desempenhados pelo representado do Recorrente, nem tão pouco refere também uma relação de investidura obrigatória num dos cargos por ele desempenhados, por força do exercício do outro.
K- Após a publicação do Dec.-Lei n.º 233/05, outros diplomas lhe seguiram caminho, nomeadamente o Dec.-Lei n.º 47/2005, de 24/02, relativo à Orgânica do Ministério das Finanças a Administração Pública, e no que concerne à constituição do respectivo Conselho de Administração, ficando a constar de texto legal a questão da inerência.
L- No caso dos autos a situação é totalmente diferente, a legislação aplicável não se reporta à inerência, e, se fosse esse o caso, se a acumulação de cargos pelo representado do Recorrente fosse por inerência, decerto se teria utilizado a mesma técnica legislativa, fazendo as correspondentes referências expressas.
M- Aliás, ainda sob o devido respeito, sempre haverá que convir que, na presunção de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º n.º 3 do Código Civil), então ter-se-á de concluir que a acumulação de cargos desempenhados pelo representado do Recorrente não resulta de inerência.
N- O representado do Recorrente, mau grado ser titular do cargo de enfermeiro – director, só seria imbuído no cargo de vogal executivo do Conselho de Administração do Hospital, se o Ministro anuísse em nomeá-lo para esse cargo, não se vislumbrando razão para que no acórdão se conclua o contrário, ou seja, que só o facto de ser enfermeiro – director o investe, sem mais, no órgão colegial da Administração do Hospital.
O- O Despacho Conjunto n.º 46/2006, de 17/01, fez uma interpretação extensiva e incorrecta da Lei, por dar a entender que as funções de membro não executivo no Conselho de Administração o eram por inerência, sendo que o diploma legal subjacente não era expressa quanto a isso, e, bem pelo contrário, a nomeação do representado do Recorrente no aludido cargo estava sempre dependente da anuência do Ministro da Saúde.
P- Tal cargo de membro não executivo jamais o investia “ … só por si como membro do órgão da administração … “, tal como foi levado ao acórdão recorrido.
Q- Sobressaindo, assim, que ao representado do Recorrente assiste direito a ver reflectida na sua pensão a média das remunerações auferidas enquanto membro do Conselho de Administração do Hospital de S. João, tudo, aliás, como o prevê, entre outros, o art. 51.º do Estatuto da Aposentação.
R- O acórdão ao ter negado provimento ao representado do Recorrente, fez má interpretação e incorrecta interpretação da Lei e do Direito, pelo que não poderá manter-se.
Deverá, assim, revogar-se o acórdão, julgando-se a acção por procedente e provada, condenando-se a Ré no pedido formulado, dessa forma se fazendo, J U S T I Ç A A Caixa Geral de Aposentações juntou contra-alegação onde concluiu que:
A. Não merece censura a Sentença proferida em 2010-10-29 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção proposta pelo A. contra a CGA, nela se conjugando as razões de facto e de direito que permitem claramente apreender as razões que sustentam a decisão proferida.
B. Tal como bem fundamenta o Tribunal a quo, “...o cargo (que não categoria) de enfermeiro-director, não resulta de uma normal progressão na carreira ou motivada por concurso, mas antes de uma nomeação a título pessoal, em regime de comissão de serviço. Esta nomeação tem como consequência imediata que o enfermeiro-director passe a integrar o Concelho de Administração do Hospital. Significa isto que integra o Concelho de Administração por inerência do exercício das funções do cargo de enfermeiro-director.”.
C. E, de facto, as funções de membro não executivo do conselho de administração exercidas pelo interessado não corresponderam ao exercício das funções próprias do cargo pelo qual está inscrito na CGA, ou seja o cargo de enfermeiro-director, pois foram exercidas por inerência.
D. De acordo com o artigo 6.°, n.° 2, do EA, as remunerações provenientes de simples inerências não estão sujeitas a desconto de quotas, pelo que não relevam para o cálculo da pensão de aposentação.
E. Quanto ao facto de o associado do Autor ter, eventualmente, descontado quotas por outro cargo que não aquele pelo qual tinha direito de inscrição na CGA, importa apenas notar que a Caixa regista os descontos de acordo com os elementos que lhe são transmitidos pelos serviços que processam as remunerações (cfr. art.º 7.º e ss. do EA), e que o interessado – embora, naturalmente, ainda possa diligenciar nesse sentido – jamais formulou a esta Caixa qualquer pedido de restituição de quotas, conforme se prevê no artigo 21.º do EA.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente e confirmada a decisão recorrida, com as legais consequências.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi fixada a seguinte factualidade:
1. Por Despacho da Ministra da Saúde de 27 de Junho de 2000, publicado por extracto no Apêndice do Diário da República, 2.ª série, n.º 187, de 14 de Agosto de 2000, sob Despacho n.º 6023/2000, foi o representado do Autor, Enfermeiro J..., nomeado para o cargo de enfermeiro director do serviço de enfermagem do Hospital de São João.
2. O Autor desempenhou, as funções de membro não executivo do Conselho de Administração do «Hospital de São João», tendo sido nomeado de acordo com o Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20/08 e durante o período compreendido entre Setembro de 2002 e Junho de 2004 realizou os respectivos descontos de quota para a «Caixa Geral de Aposentações», enquanto membro do Conselho de Administração e conforme a remuneração percebida no exercício deste cargo – vide recibos do vencimento juntos com a PI.
3. Nos três anos que precederam a determinação da sua aposentação, o Autor exerceu o cargo de membro não executivo do Conselho de Administração do «Hospital de São João», sito no Porto.
4. A «Caixa Geral de Aposentações» tomou para base de cálculo para pagamento da pensão de aposentação de € 2.455,27, considerando-se no seu cálculo a remuneração base de € 2.728,08 correspondente ao escalão I - índice 330, da categoria de Enfermeiro Director, conforme despacho proferido a 30/09/2005.
O Autor recorreu hierarquicamente dessa decisão, a qual foi indeferida por deliberação do Conselho de Administração da «CGA» de 22/01/2007
DE DIREITO
Está posto em crise o acórdão do TAF do Porto que julgou improcedente a acção movida pelo ora recorrente contra a CGA.
Aquele assaca à decisão erro de julgamento.
Todavia, adianta-se já que não lhe assiste razão.
Vejamos.
Como o tribunal a quo sintetizou, a questão nuclear aqui em causa resume-se a saber se ao A., aqui recorrente, caberá ou não o direito a que, para efeitos da sua aposentação, lhe seja considerada a remuneração por si auferida, enquanto membro do Conselho de Administração do Hospital de S. João, e reportada ao período em que lhe couberam tais funções.
Conforme resulta do probatório, o representado do Autor, Enfermeiro J..., foi nomeado para o cargo de enfermeiro director.
“Ora, o referido cargo não corresponde a uma categoria de carreira de enfermagem, mas antes a uma nomeação para um cargo de chefia em comissão de serviço, tal como resulta do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro (diploma que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem), na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de Dezembro, bem assim como do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto de 2003- vide respectivo artigo 13.º, n.º 1 (ao invés do que invoca o Autor).
Nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 8.º do referido Decreto-Lei 437/91, de 8 de Novembro, compete ao enfermeiro-director integrar os órgãos de gestão do estabelecimento ou serviço de saúde em causa.
Nos termos dos Estatutos dos Hospitais, E.P.E., aprovados pelo Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro – vide artigo 6.º, n.º 1, o enfermeiro director integra obrigatoriamente o Conselho de Administração.
No mesmo sentido dispõe o artigo 5.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto – diploma que desenvolveu o regime jurídico da gestão hospitalar.
Assim, o cargo (que não categoria) de enfermeiro-director, não resulta de uma normal progressão na carreira ou motivada por concurso, mas antes de uma nomeação a título pessoal, em regime de comissão de serviço. Esta nomeação tem como consequência imediata que o enfermeiro-director passe a integrar o Conselho de Administração do Hospital. Significa isto que integra o Conselho de Administração por inerência do exercício das funções do cargo de enfermeiro-director. É que a inerência pressupõe que o titular de um cargo desempenhe outro cargo por força da titularidade do primeiro cargo. Ora, o representado do Autor era titular do cargo de enfermeiro-director, daí que, só por essa razão, igualmente fosse titular do órgão colegial de administração. É que, com excepção do director clínico, os membros do Conselho de Administração são nomeados exactamente para integrarem esse Conselho. No caso do Autor, não foi nomeado para integrar o Conselho de Administração, mas antes para ser enfermeiro-director, função que só por si o investe como membro do órgão de administração. Daí que o enfermeiro-director não pode ser nunca exonerado ou demitido do cargo de membro do Conselho de Administração, enquanto for enfermeiro-director. Por outro lado, caso seja desinvestido da titularidade de enfermeiro-director, automaticamente deixa de ser membro do Conselho de Administração que esteja em causa. Daí que a interpretação efectuada pela Ré de que o cargo era exercido por inerência de funções esteja correcta. Desta forma, mostra-se aplicável à situação o artigo 6.º, n.º 2 do Estatuto da Aposentação.
Logo, o representado do Autor não pode beneficiar, para efeitos de cálculo da sua aposentação, da remuneração a mais que percepcionava enquanto membro do Conselho de Administração do Hospital em causa.”X Esta interpretação levada a cabo pelo acórdão recorrido, contrariamente ao alegado, não merece censura.
Na verdade, o exercício do cargo de vogal, executivo ou não, do Conselho de Administração do Hospital de S. João não confere, só por si, direito de inscrição na CGA, e, por consequência, não é passível de desconto de quotas para esta Instituição.
Tal como bem fundamenta o acórdão recorrido“...o cargo (que não categoria) de enfermeiro-director, não resulta de uma normal progressão na carreira ou motivada por concurso, mas antes de uma nomeação a título pessoal, em regime de comissão de serviço. Esta nomeação tem como consequência imediata que o enfermeiro-director passe a integrar o Concelho de Administração do Hospital. Significa isto que integra o Concelho de Administração por inerência do exercício das funções do cargo de enfermeiro-director.”
E, de facto, as funções de membro não executivo do conselho de administração exercidas pelo interessado não corresponderam ao exercício das funções próprias do cargo pelo qual está inscrito na CGA, ou seja o cargo de enfermeiro-director, pois foram exercidas por inerência.
De acordo com o artº 6.°, n.° 2, do Estatuto da Aposentação (EA), as remunerações provenientes de simples inerências não estão sujeitas a desconto de quotas, pelo que não relevam para o cálculo da pensão de aposentação.
Aliás nem o exercício de funções enquanto membro executivo do conselho de administração confere, só por si, direito a descontar por aquele cargo e direito a fazer relevar tais quotas para efeitos do cálculo da pensão de aposentação.
Logo, por maioria de razão, o mesmo regime tinha de ser aplicado a um membro não executivo.
É que o artº 8.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20/08, determina que "O estatuto de gestor público aplica-se aos membros executivos do conselho de administração, designadamente quanto ao mandato, incompatibilidades, regime de trabalho e remunerações”.
Trata-se de uma norma remissiva para o Estatuto de Gestor Público (EGP) – Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro –, sendo que a expressão "designadamente quanto ao mandato, incompatibilidades, regime de trabalho e remunerações” pretende apenas exemplificar as matérias que são regidas por aquele Estatuto, não excluindo a aplicação de normas reguladoras de outras matérias igualmente previstas no Estatuto do Gestor Público, como é o caso das relativas ao regime de previdência.
Nesse particular, prescreve o art.º 5.º do EGP – norma que estabelece o regime da requisição e comissão de serviço dos gestores públicos –, que “Aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerada como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direito inerentes” (n.º 4).
Por outro lado, aquele Estatuto estabelece, ainda, no n.º 6 do art.º 7.° – norma que respeita essencialmente às “remunerações” –, que “Os gestores públicos que não exerçam funções em regime de requisição ou comissão de serviço ficam sujeitos ao regime de previdência dos trabalhadores independentes (...)”.
Tem assim razão a recorrida quando argumenta que mesmo os membros executivos do Conselho de Administração dos Hospitais do sector Público Administrativo não têm direito de inscrição na CGA pelo exercício daqueles cargos.
Razão pela qual apenas se estiverem inscritos na CGA por outro cargo que lhes confira direito de inscrição (cargo de origem) é que poderão descontar quotas pela remuneração correspondente a este cargo.
E se assim é para as situações de exercício de funções enquanto membro executivo do conselho de administração, igualmente o será nos casos de exercício de funções enquanto membro não executivo – situação do aqui recorrente – que não corresponderam ao exercício das funções próprias do cargo pelo qual está inscrito na CGA. Na hipótese vertente o cargo pelo qual ali figura é o de enfermeiro-director; assim, as funções exercidas por inerência, e respectivas remunerações, de acordo com o artº 6.°, n.° 2, do EA, não estão sujeitas a desconto de quotas e não relevam para o cálculo da pensão de aposentação.
Quanto ao facto de o associado do Autor ter eventualmente descontado quotas por outro cargo que não aquele pelo qual tinha direito de inscrição na CGA, importa apenas salientar que os serviços da recorrida registam os descontos de acordo com os elementos que lhes são transmitidos por aqueles que processam as remunerações -art.º 7.º e segs. do EA. Todavia, daí não decorre qualquer prejuízo para o interessado, no caso o recorrente, que poderá diligenciar no sentido da respectiva restituição, conforme se prevê no artº 21.º do falado EA.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação. Contrariamente ao ali defendido, o acórdão sob recurso fez correcta leitura dos preceitos supra citados, razão pela qual não merece a censura que lhe é tecida. Com alguma similitude decidiu este TCAN em 25/11/2011, no rec. nº 01658/07.5BEPRT, que, havendo uma acumulação de cargos que não propriamente de funções, tal não é relevante para o cálculo da pensão de aposentação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 25/05/2012
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
