| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Recorrido: PAM
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente procedente a providência cautelar e, em consequência, condenou a Entidade Requerida a, provisoriamente, emitir autorização de residência temporária ao Requerente nos termos do art. 122º, nº 1, alínea k), da Lei nº 23/2007, de 04/07.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“A – Inexistem quaisquer direitos constitucionais de que Recorrido se pudesse prevalecer para efeitos de lhe ser atribuída a autorização de residência solicitada;
B – O tribunal ao intimar o SEF à prática da emissão do título de residência desconsiderou o quadro legal aplicável da Lei n.º 23/2007 de 4/7;
C – O tribunal decidiu favoravelmente o processo cautelar sem que estivessem preenchidos os respectivos requisitos legais;
D – O tribunal estabeleceu como pressuposto da ocorrência do risco, corporizado no requisito do periculum in mora, a existência de direitos fundamentais dos pais e de direitos subjectivos dos filhos, que inexistem em concreto e na situação em apreço;
E - A Lei n.º 23/2007 de 4/7 realiza ao nível do direito ordinário, directamente concernente aos cidadãos estrangeiros, a intermediação necessária e congruente desses direitos, e inclusive no que especificamente concerne ao reagrupamento familiar, devendo a Administração observar e cumprir o que nela se dispõe, em observância do princípio da legalidade, que o tribunal desconsiderou;
F - Para além de inexistir, ao nível constitucional, um qualquer direito de entrada e residência dos cidadãos estrangeiros, no território nacional, a circunstância de a Constituição Portuguesa garantir determinados direitos, não obsta a que a sua regulamentação directa quando reportada aos cidadãos estrangeiros se busque na Lei n.º 23/2007 de 4/7, que cumpre observar, e que o tribunal desconsiderou;
G - Ainda assim, uma das soluções equacionáveis e que satisfaria os propósitos do recorrido, que, reafirma-se, não reside em Território Nacional – nem pretende residir - é exactamente a solução que considera a titularidade de um visto de curta duração, que lhe permitiria permanecer em Território Nacional, três meses (prorrogáveis), em cada seis.
H - Balizado o dito critério, do periculum in mora a articular com o “fumus boni iuris“, resulta evidente o não preenchimento do mesmo, uma vez que não sendo o recorrido titular de um qualquer direito à concessão de autorização de residência, pelos motivos descritos, não é possível antecipar a produção na sua esfera jurídica de quaisquer efeitos, e, consequentemente, de quaisquer prejuízos ou factos consumados.
I – Do mesmo modo, não poderia o tribunal considerar verificado o requisito legal do “fumus boni iuris“, com fundamento exclusivo na presença do recorrido em território nacional;
J – A presença refere-se à realização do pedido que deve ser efectuado presencialmente, e a concessão da autorização de residência pressupõe a residência em território nacional, que o tribunal também desconsiderou;
K – O tribunal não poderia ter considerado verificado o requisito da aparência do bom direito, quando o recorrido não cumpre os requisitos legais para a concessão da autorização de residência – a residência em território nacional.
Termos em que deve esse Tribunal revogar a Sentença ora recorrida, atento os fundamentos invocados.
Nestes termos, e no mais de direito, deve o presente recurso e pedido formulado ser julgados procedentes com todas as legais consequências.”.
O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“1. In casu, os requisitos da concessão da providência cautelar encontram-se reunidos.
2. Com efeito, o recorrido é pai e exerce as responsabilidades parentais sobre dois menores residentes em Portugal.
3. A situação de facto que fundamenta o pedido do recorrido, e que consta da douta sentença, é a “produção de uma situação de facto consumado, de uma lesão irreversível, resultante da impossibilidade de acompanhamento e exercício efetivo das suas responsabilidades parentais, acentuada no período das férias de Verão”.
4. Efectivamente, o recorrido é titular de um visto de curta duração com uma permanência permitida de 90 dias durante um ano, situação que não acautela o superior interesse dos menores.
5. O visto de curta duração “destina-se a permitir a entrada em território português ao seu titular para fins que, sendo aceites pelas autoridades competentes, não justifiquem a concessão de outro tipo de visto, designadamente de turismo e de visita ou acompanhamento de familiares que sejam titulares de visto de estada temporária” (artigo 51.º, n.º 1 da lei n.º 23/2007).
6. Acresce que, do n.º 2 do artigo 51.º da Lei n.º 23/2007, limita a possibilidade de permanência a 180 dias por ano, o que é manifestamente insuficiente para um efectivo exercício das responsabilidades parentais.
7. E uma vez esgotado o tempo de permanência permitido por lei, 180 dias em cada ano, o recorrido não poderia voltar a entrar em Portugal.
8. Atento o tempo envolvido na normal tramitação de um processo principal, a decisão que vier a ser proferida poderia revelar-se inútil, uma vez que os menores residem em Portugal e o visto de curta duração não permite ao recorrido permanecer de forma regular e constante em território nacional para exercer as responsabilidades parentais.
9. A alínea c), do artigo 77.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pela Lei n.º 59/2017, de 31 de julho, NÃO exige residência em território português.
10. Efectivamente, só após autorizada a emissão do título de residência é que o cidadão estrangeiro fica habilitado a residir legalmente em Portugal.
11. Acresce que, o artigo 85.º, n.º 4 do diploma supra citado, dispõe que “não é cancelada a autorização de residência aos cidadãos que estejam ausentes por períodos superiores aos previstos no n.º 2 (seis meses seguidos ou oito meses interpolados), quando comprovem que durante a sua ausência do território nacional estiveram no país de origem e que no mesmo desenvolveram uma actividade profissional ou empresarial ou de natureza cultural ou social.”
12. Mais, compulsados os autos, verifica-se que o recorrido se desloca REGULARMENTE a território português, permanecendo inclusive por 20 dias ou mais, isto é, ao efectuar uma análise perfunctória verifica-se a actualidade e regularidade da presença do recorrido em território nacional.
13. Porquanto, encontram-se reunidos os requisitos legais previstos no artigo 77, n.º 1 e 122, n.º1 alínea c) da lei n.º 23/2007.
14. Quanto à ponderação de interesses, verifica-se que os danos e prejuízos que advêm para o recorrido e para os seus dois filhos menores do levantamento da providência cautelar não poderão deixar de se reconduzir, antes de mais, aos efeitos lesivos da denegação do superior interesse dos menores, justamente o valor ético-jurídico que motivou a consagração do regime legal previsto no artigo 122.º, n.º 1, alínea k) da Lei dos Estrangeiros.
15. Porém, compulsados os presentes autos, verifica-se que o recorrente nunca releva o superior interesse dos menores.
16. Acresce que, uma vez que preenchidos os requisitos gerais e especiais exigidos por lei para a concessão de título de residência, apenas por motivos de perigosidade para a ordem pública, segurança pública ou saúde pública, poderia o SEF recusar a concessão de residência (artigo 77.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007).
17. O que não sucede.
18. Pelo que, fica inequivocamente demonstrado que o interesse público invocado pelo recorrido não sofre qualquer prejuízo com a concessão da autorização de residência, como, muito inversamente, o mesmo se acha plenamente salvaguardado.
19. Por conseguinte, in casu, mostram-se preenchidos todos os requisitos de que depende a adopção da providência cautelar decretada, isto é, para emissão de autorização de residência temporária ao recorrido.
Termos em que, e nos demais de Direito que V.ª Ex.ª Entender por convenientes, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença proferida.”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos, fundamentados e concludentes da verificação dos requisitos de que depende a adopção da respectiva medida cautelar.
O Recorrente respondeu à pronúncia do Ministério Público, em termos que se dão por reproduzidos, sendo tomados em linha de conta.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas[ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir[ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito quanto à verificação dos pressupostos de que depende a adopção da providência cautelar.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, considero indiciariamente provados os seguintes factos:
1. O Requerente, PAM, é titular do passaporte de cidadão de Angola com o número N…9. — cfr. doc. de fls. 6 e ss. do pa junto aos autos.
2. Do certificado de registo criminal do Requerente, emitido em 24.5.2016 pela Direção Nacional do Arquivo de Identificação Civil e Criminal do Ministério da Justiça e dos Direitos Humanos da Republica de Angola, resulta que "nada consta a respeito de PAM". — cfr. doc. de fls. 50 dos autos.
3. O Requerente é casado com CLGM, de nacionalidade angolana. — cfr. doc. de fls. 17 e ss. do p.a.
4. O Requerente é pai de HGM, nascido em 5.9.1999 e de SAGM, nascido em 19.1.2003, ambos de nacionalidade angolana e titulares das autorizações de residência temporária emitidas pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, ao abrigo do disposto no art. 92.°, n.º 2 da Lei 23/2007, validas até, respetivamente, 17.3.2017 e 17.10.2017, com os números 9…..4 e 2…..2. — cfr. fls. 42 e ss. do pa, facto não controvertido.
5. HGM e SAGM são estudantes do ensino secundário, sendo que o primeiro estuda no CC em Vila Nova de Gaia. — cfr. doc. de fls. 82 do p.a.
6. O A. é funcionário da PCCOP, Lda. auferindo o salário de 350.000,00 AKZ e exercendo funções em Angola. — cfr. doc. de fls. 33 do p.a., facto não controvertido.
7. O A. desloca-se com regularidade a Portugal, permanecendo por períodos de duração de 20 ou mais dias, sendo que entre 1.12.2015 e 6.12.2016 o A. deslocou-se a Portugal entre 3.6.2016 e 1.7.2017, 9.8.2016 e 22.8.2016, 7.9.2016 e 27.9.2016 e, posterior entrada, em 6.12.2016. — cfr. facto confessado na p.i. e doc. de fls. 42 do pa.
8. Em 15.6.2016 o A. e CLGM subscreveram declaração da qual consta que "partilham o poder paternal do nosso filho, HGM [...J e que o sustento e educação do mesmo é assegurado pelo seu pai, PAM". — cfr. doc. de fls. 17 do p.a.
9. O Requerente é titular de uma conta de depósitos à ordem no Banco BPI que, em 16.6.2016 apresentava um saldo de € 13.994,80. — cfr. doc. de fls. 26 do p.a.
10. O Requerente celebrou contratos de arrendamento para fins habitacionais, sendo senhorio CAFA, pelo qual arrendou uma fração autónoma destinada a habitação no 3.° andar esq., do prédio sito na Rua….., n.º 145, Mafamude, Vila Nova de Gaia, um com inicio em 1.7.2016 e termo em 31.12.2016, e outro com inicio em 1.1.2017 e termo em 31.7.2017, sem renovação. — cfr. doc. de fls. 27 do p.a. e 51 dos autos.
11. Em 11.8.2016 o Requerente apresentou, junto da Direção Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, requerimento de concessão de autorização de residência nos termos do art. 122.°, n.º 1, al. k) da Lei 23/2007, indicando como residência a Rua….., n.º 145, 3.° esquerdo, Vila Nova de Gaia. — cfr. doc. de fls. 1 do p.a.
12. Juntamente com o requerimento apresentou: cópia de passaporte, certificado de registo criminal, cópia de contrato de arrendamento, cópia de extrato bancário, título de residência e certidão de nascimento de HGM, declaração relativa ao exercício do poder paternal, ficha de inscrição no Serviço Nacional de Saúde, declaração da PCCOP, Lda., declaração do CC. — cfr., doc. de fls. 1 e ss. do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13. Em 2.12.2015 os inspetores do SEF deslocaram-se à Rua….., n.º 145, 3.° esquerdo, Vila Nova de Gaia, onde ouviram WSGM e SAGM, filhos do Requerente, tendo lavrado auto do qual consta,
"- Ambos são estudantes em TN — W… estuda Direito na Universidade Portucalense, e o irmão S… é aluno externo do CC, onde o seu irmão HGM permanece como aluno interno. O S… e o H… são menores de idade, sendo que o S… tendo sido aluno interno do CC, não se adaptou ao regime de internato daquele colégio, vivendo naquela morada na companhia do irmão.
- O pai não se encontra em Portugal — referencia ao c. e. PAM, sendo residente em Angola, onde exerce a sua actividade profissional, mas viaja com alguma frequência para TN, onde permanece cerca de 4-5 dias de cada vez, com a intenção de acompanhar os seus três filhos, que cá se encontram a estudar;
- O apartamento é arrendado pelo pai, o qual assegura igualmente o sustento e demais despesas da família em Portugal".
- cfr. doc de fls. 41 do pa.
14. Em 1.3.2017 a Diretora Regional após despacho de "Visto. Concordo. Notificar do sentido provável de indeferimento, nos termos e ao abrigo das disposições legais invocadas." sob informação de serviço da qual consta:
1.2 - Nos termos da alínea k) do n.º 1 do art.° 122 da LE, conjugado com o nº. 1 e 13 do art.° 61.° do DR n.°2/2013, o pedido de concessão de autorização de residência temporária deve ser apresentado com os seguintes documentos:
- Passaporte ou outro documento de viagem válido;
- Comprovativo dos meios de subsistência, conforme previsto na Portaria n.º 1563/2007, de 11/12;
- Comprovativo de que dispõe de alojamento;
- Registo criminal do País de origem (exceto menores de 16 anos);
- Certidão de nascimento do menor;
- Prova do exercício efectivo do poder paternal e da contribuição para o sustento do menor, nomeadamente através de declaração do progenitor não requerente;
1.3 - Exposição por escrito, subscrita pela mandatária do requerente, a requerer que lhe seja concedida uma autorização de residência temporária que aqui se dá por integralmente reproduzida. (cfr. fls, 2 a 5).
1.4 - Passaporte válido até 23/10/2023. Verifica-se a existência de vários visto de curta duração válidos para Estados Schengen, emitidos pelas autoridades consulares portuguesas em Luanda, Angola. O último visto foi emitido a 19/04/2016 cora validade de 24/04/2016 até 23/04/2017. Verifica-se ainda várias entradas em território nacional, o última das quais era 09/08/2016, (cfr. fls. 6 a 10).
1.5 - Certificado de registo criminal do país de origem devidamente autenticado pelas autoridades consulares de Portugal em Luanda, Angola. (cfr. fls. 11 e verso).
1.6 - Certidão de registo de nascimento do filho menor da requerente, com o nome de HGM, (cfr. fls. 12 a 15).
1.7 - Declaração subscrito pelo requerente e por CLGM, cidadã de Angola, a informarem que partilham em comum o poder paternal do filho de ambas, HGM, nascido a 05/09/1999, titular de autorização de residência temporária válida até 17/03/2016, emitida pelo SEF e que o sustento e educação do mesmo é assegurado pelo progenitor. (cfr. fls. 16 a 19).
1.8 - Autorização de residência temporária para estudantes de ensino secundário, emitida a favor de HGM, que está válida até 17/03/2017, (cfr., fls. 20 a 22).
1.9 - Autorização de residência temporária para estudantes de ensino superior, emitida a favor de WSGM, que está válida até 05/01/2017. (cfr. fls. 23 a25).
1.10 - Comprovativo em como o requerente dispõe de uma conta bancária em Portugal. Verifica-se que em 16/06/2016, o saldo disponível era de 13994,80 (cfr., fls. 26).
1.11 - Para comprovar o alojamento o requerente apresenta contrato de arrendamento. Verifica-se que este contrato foi celebrado a 20/06/2016 com início a 01/07/2016, com termo a 31/12/2016, sem renovação. (cfr. fls. 27 a 29).
1.12 - Comprovativo em como a requerente está devidamente inscrito no Serviço Nacional de Saúde. (cfr. fls. 30).
1.13 - Procuração subscrita pelo requerente a constituir como suo procurado a advogada Dr.° Marisa Seixas Pinto, à qual confere poderes especiais de representação para requerer, perante o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, autorização de residência, praticando e assinando qualquer acto que se tome necessário ao indicado fira. (cfr. fls. 31).
2. Da instrução:
2.1 - Em sede de instrução e após consultas aos processos administrativos já integrados no fluxo de trabalho electrónico utilizado pelo SEF, que o requerente é funcionário de uma empresa de Angola, denominado " PCCOP, Lda." e aufere um salário de 350.000,00 Kwanzas. (cfr. fls. 33).
2.2 - Verifica-se também que o filho menor do requerente é aluno do CC em Vila Nova de Gaia em regime de internato (alojamento de domingo até sexta-feira). (cfr. fls. 34).
2.3.- Atento as dúvidas suscitadas, proposta as diligências complementares pertinentes para a boa decisão e aceite, foram as mesmas efectuadas e que aqui se dão por reproduzidas a folhas 40 a 52 dos presentes autos administrativos.
2.4 - Em sede de diligências complementares foi possível apurar que o cidadão não se encontra em Portugal, apenas permanece por pequenos períodos, tendo a sua vida profissional organizada no país de origem, conforme se comprovo pelos documentos que o mesmo anexou oro sede do pedido.
3. Da proposta de decisão:
3.1 Face ao anteriormente descrito, s.m.o., proponho o INDEFERIMENTO ao pedido concessão de Autorização de Residência Temporária nos termos requeridos por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais que permitam reconhecer a pretensão do requerente de concessão de autorização de residência temporária, nos termos do art. 122° n.1-k), da Lei 23/07, alterada pelas Leis 29712, 56/15 e 63/15, conjugado com o artigo 61° do Decreto Regulamentar 84/07, alterado pelos Decreto Regulamentares 2/13 e 15-A/ 15.
3.2.- Por tudo quanto antecede, dever-se-á proceder a notificação da decisão de provável indeferimento do pedido, nos termos e para os efeitos dos art.ºs 121° e 122° do C.P.A.
- cfr. doc. de fls. 53 e ss. do p.a.
15. Em 7.3.2017 a mandatária do A. foi notificada da proposta de indeferimento e para se pronunciar no prazo de 10 dias. — cfr. doc. de fls. 56 e ss. do p.a.
16. O A. pronunciou-se em 21.3.2017 nos termos que aqui se dão por reproduzidos. — cfr. doc. de fls. 58 e ss. do p.a.
17. Em 23.5.2017 a Diretora Regional do SEF proferiu despacho determinando o envio do processo do Requerente à URAJ para análise. — cfr. doc. de fls. s/n do p.a.
18. A presente ação foi instaurada em 23.6.2017.— cfr. doc. de fls. 1 do p.a.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, a adopção da providência cautelar pode ainda ser recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos o caso sub judice, tendo presentes os factos indiciariamente assentes.
Quanto ao fumus boni iuris, a sentença recorrida começa por afirmar, do que damos nota sintética, que a tutela constitucional da família, tal como prevista no artigo 36º da Constituição da República Portuguesa, não obsta a que, por aplicação de outras normas constitucionais ou legais, sejam proferidas decisões que comprometam a vida familiar, donde um estrangeiro cujos filhos residam legalmente em Portugal não tem, ipso facto, um direito constitucional a residir em Portugal.
De seguida, considerou que o caso concreto é subsumível à previsão da norma da alínea k) do nº 1 do artigo 122º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, pelo que o Requerente não carece de visto para obtenção de autorização de residência, o que releva para efeito do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 77º do mesmo diploma legal, tendo ainda considerado não ser questionado o preenchimento, pelo Requerente, dos requisitos previstos nas alíneas b), g), h), i), j) do nº 1 do mencionado artigo 77º, acrescentando que o Requerido não avançou com qualquer razão de ordem pública, segurança pública ou saúde pública que, à luz do nº 2 desse artigo 77º, pudesse determinar a recusa da concessão de autorização de residência.
Como bem observa o Ministério Público no seu douto Parecer:
“(…) Em causa nos presentes autos está apenas o preenchimento do requisito da al. c) do art. 77.° da Lei n.º 23/2007.
Resulta que o entendimento da Administração é o de que, por um lado, é necessário proceder a uma actividade instrutória que, por ainda não ter sido terminada, determina a impossibilidade de o Requerente obter a autorização de residência e, por outro, o de a lei exigir que o Requerente resida em Portugal.
Ora, tendo em conta que o Requerente apresentou o pedido de concessão de autorização de residência em 11.8.2016, resulta que, quando em 7.3.2017 foi notificado para o exercício do direito de audição prévia, a Administração há muito tinha esgotado o prazo de que dispunha quer para realizar a actividade instrutória, quer para decidir.
No que concerne à alegação de o Requerente não residir em Portugal, a lei não exige que o interessado resida em Portugal, de tal forma que a circunstância de o Requerente trabalhar em Angola onde reside com a sua esposa, não o impede de obter a autorização de residência pretendida. O que o art. 77.°, n.º 1 al. c) da Lei 23/2007 demanda é a "presença em território português".
Assim, tendo ficado provado que A. se desloca com regularidade a Portugal, permanecendo por períodos de duração de 20 ou mais dias, afigura-se que tal permanência em território nacional é suficiente para lograr demonstrado o preenchimento do requisito previsto na al. c) do art. 77.°, n.º 1 da Lei 23/2007.
Assim, mostra-se preenchido o requisito do fumus boni iuris, plasmado na segunda parte do n.º 1 do art. 120.° do CPTA.(…)”.
Quanto à alínea c) do nº 1 do referido artigo 77º — que, entre os demais requisitos cumulativos para a concessão de autorização de residência impõe a “presença em território português” — lê-se na sentença sob recurso:
“Já quanto à alegação de o Requerente não residir em Portugal dir-se-á que a lei não exige que o interessado resida em Portugal, de tal forma que a circunstância de o Requerente trabalhar em Angola onde reside com a sua esposa, o impeça de obter a autorização de residência pretendida. O que o art. 77.°, n.º 1 al c) da Lei 23/2007 demanda é a "presença em território português".
Considerando a metodologia de interpretação da lei que se extrai do artigo 9.° do Código Civil, de acordo com a qual o intérprete deve partir da «letra da lei», entrevendo aí os sentidos dotados de «um mínimo de correspondência verbal»; e, dentre eles, se forem vários, deve eleger o que melhor corresponda ao pensamento legislativo, ainda que «imperfeitamente expresso», bem se vê que o legislador não quis assimilar o conceito de presença a residência.
Em primeiro lugar, porque o texto legal assim o aponta, já que quando o legislador pretendeu, no diploma legal que regula a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, referir-se a residência assim o fez e, em termos linguísticos, residência e presença não se confundem.
Em segundo lugar, porque a ratio da norma o indica, pois que se a obtenção da autorização de residência nos termos do art. 122.°, n.º 1, al. k) dispensa o requisito da exigência de visto de residência válido não se compreenderia que a obtenção da autorização de residência ao abrigo desse normativo fizesse pressupor a residência em território nacional, além de que seria desprovido de sentido reiterar a exigência de residência nas als. a) e c) do art. 77.°.
Ora, o conceito de residência (habitual) (coincidente com o conceito de domicilio voluntário) que se encontra no art. 82.° do Código Civil, corresponde ao local onde uma pessoa singular normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos. Já o conceito de presença reporta-se ao ato de estar ou comparecer num lugar determinado comparecer num lugar determinado, não pressupondo que seja nesse local que o interessado tem centrada a vida doméstica com estabilidade.
Acrescente-se que a lei não impõe qualquer duração ou continuidade para essa presença ou que a mesma seja contemporânea ao pedido de concessão de autorização de residência, à sua tramitação procedimental ou à sua conclusão.
De todo modo, em termos perfunctórios, a figura-se ao Tribunal necessária alguma atualidade e regularidade nessa presença em território nacional, cujo cumprimento e adequação deverá ser aferida no caso concreto.
Demonstrado nos autos que o A. se desloca com regularidade a Portugal, permanecendo por períodos de duração de 20 ou mais dias, tendo-se verificado essa sua presença de 3.6.2016 a 1.7.2017, de 9.8.2016 a 22.8.2016, de 7.9.2016 a 27.9.2016 e novamente entrando no país 6.12.2016, afigura-se que tal permanência em território nacional é suficiente para lograr demonstrado o preenchimento do requisito previsto na al. c) do art. 77.°, n.º 1 da Lei 23/2007.
Em suma, perfunctoriamente demonstrado o preenchimento dos requisitos de que depende a obtenção pelo Requerente de autorização de residência à luz do art. 77.° e 122.°, n.º 1 al. k) da Lei n.º 23/2007, afigura-se ser provável a procedência da ação.”.
Não discordamos desta análise e interpretação, que se mostra coerente no âmbito da unidade do sistema e do regime jurídico em que se move e que foi efectivamente convocado e no respeito pelas normas de interpretação, designadamente o nº 2 do artigo 9º do Código Civil.
Ademais o próprio Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, na sua página virtual — em Legispedia SEF: https://sites.google.com/site/leximigratoria/artigo-77-o-condicoes-gerais-de-concessao-de-autorizacao-de-residencia-temporaria —, em anotação ao artigo 77º da referida Lei nº 23/2007, refere: “Um dos requisitos da concessão de autorização de residência é a presença do requerente em território português. Aliás, o visto de residência destina-se precisamente a que o interessado se desloque a território nacional, a fim de solicitar a autorização. A concessão desta é da competência do SEF, entidade com jurisdição em território nacional, pelo que aqui deve o interessado solicitar e obter a autorização. Até porque o processo, maxime em sede de identificação, exige a presença física do interessado.” (nosso sublinhado).
Improcedem os fundamentos do recurso, nesta parte.
Quanto ao periculum in mora, o juízo operado na sentença recorrida assenta em duas vertentes essenciais, num enquadramento, como vimos acima, em que se afirma que um estrangeiro cujos filhos residam legalmente em Portugal não tem, ipso facto, um direito constitucional a residir em Portugal: (i) o fundamental direito do Requerente, ora Recorrido, no papel primordial e insubstituível na educação e acompanhamento dos seus filhos e efectivo exercício das suas responsabilidades parentais, acentuada no período de férias de verão, em que os menores, porque afastados da escola, necessitam de um acompanhamento mais permanente, como também o direito dos filhos a essa vivência conjunta, como manifestação da unidade familiar; (ii) o visto de curta duração, que tem vindo a ser utilizado pelo Requerente em ordem a permanecer em território nacional acompanhando os seus e filhos, em face do regime decorrente do nº 2 do artigo 51º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, que limita a duração da estada ininterrupta ou a duração total das estadas a 90 dias em cada 180 dias a contar da primeira passagem de uma fronteira externa, é manifestamente insuficiente para o exercício efectivo das responsabilidades parentais em causa.
Quanto a estas considerações, o Recorrente faz depender a verificação do periculum in mora do preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris, em síntese: “Balizado o dito critério, do periculum in mora a articular com o “fumus boni iuris“, resulta evidente o não preenchimento do mesmo, uma vez que não sendo o recorrido titular de um qualquer direito à concessão de autorização de residência, pelos motivos descritos, não é possível antecipar a produção na sua esfera jurídica de quaisquer efeitos, e, consequentemente, de quaisquer prejuízos ou factos consumados.”.
Assim, segundo a sua própria lógica recursiva, mostrando-se verificado o pressuposto do fumus boni iuris, não subsistem razões impugnatórias que abalem os fundamentos da verificação do periculum in mora, tal como vertidos na sentença recorrida.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 30 de Novembro de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
