| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
JJLS, vem interpor recurso, em separado, do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra nos autos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, instaurados contra a UNIVERSIDADE DE COIMBRA, que julgou procedente a exceção de “inidoneidade do meio processual utilizado determinando, em consequência, a notificação do Recorrente para, querendo e em cinco dias, usar da faculdade prevista no artigo 110.º-A do CPTA* Em alegações, o Recorrente concluiu assim:
1) Ao reportar-se, em diversos segmentos e em grande parte, a questões e matérias que nada têm a ver com os presentes autos (competência do tribunal em razão da matéria, responsabilidade civil do Estado, pagamento de quantia por força de sentença, ação de execução…), o despacho recorrido é obscuro e como tal ininteligível, incorrendo na nulidade prevista no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, pelo que deve ser revogado.
2) Ademais, ao deter-se, em abstrato, sobre os pressupostos da intimação, referindo-se, indistinta e mescladamente, à indispensabilidade do meio e à sua subsidiariedade, sem que, a final, conclua de forma percetível qual é o pressuposto ou pressupostos que concretamente considera que não se verifica(m) no caso, o despacho recorrido é ambíguo e ininteligível (cfr. art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA), devendo ser revogado.
3) Sob outro enfoque, se não se entender que existe a invocada obscuridade, então temos necessariamente que concluir que o Tribunal a quo não decidiu o que se pedia, sendo prova disso, por um lado, a ponderação de razões não alegadas e que nada têm a ver com a situação sub judice, bem como a circunstância de se ter olvidado o essencial e que se alegou nos arts. 9.º a 11.º da pi. (cfr. infra), o que gera as nulidades previstas nas als. d) e e) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA e impõe a sua revogação.
4) Depois, a decisão recorrida afronta o caso julgado formal contido no despacho datado de 18/07/2017, que admitiu a petição de intimação, dando por verificados, nesse momento do despacho liminar que é o momento próprio para o efeito, os pressupostos necessários para o processo seguir a forma da intimação.
5) O despacho recorrido viola, assim, os arts. 620.º, n.º 1 do CPC (ex vi art. 1.º do CPTA) e 110.º, n.º 1 e 110.º-A, n.º 1 do CPTA, bem como os princípios pro actione, da economia processual e da tutela efetiva dos direitos e interesses dos particulares (cfr. arts. 7.º e 7.º-A do CPTA, 2.º do CPTA, 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, respetivamente), subjacentes àquela solução legal, impondo-se a sua revogação.
6) Admitindo uma interpretação da decisão em que se força o sentido do julgado até lhe encontrar uma lógica minimamente coerente (por força das nulidades assacadas), há que dizer que a suspensão de eficácia a que se faz referência não é compatível com a pretensão do Requerente, já que o ato lesivo de reprovação do Requerente é um ato negativo (sem efeitos positivos) e não é passível de suspensão de eficácia, logo, a decisão recorrida incorreria em erro de julgamento, por violação do art. 109.º, n.º 1 do CPTA, devendo ser revogada.
7) Depois, a situação de urgência subjacente à necessidade da intimação, em relação à qual o Tribunal a quo entenderia que está incumprido o ónus alegatório, vem concretizada nos arts. 9.º, 10.º, 11.º e 12.º da pi., absolutamente desconsiderados pelo Tribunal que só se reporta ao último daqueles artigos.
8) A situação de urgência na tutela do direito decorre, pois, expressamente, dos factos alegados, sendo mesmo de conhecimento oficioso, pois está em causa a necessidade de tutela de direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias (cfr., neste sentido, art. 110.º-A, n.º 2 do CPTA).
9) Sob outro enfoque e ainda, constituiria sempre facto notório (o qual não carece de alegação nem de prova e sempre teria que ser considerado na decisão) o de que, pretendendo o Requerente o ingresso no curso de Ciências do Desporto no ano letivo de 2017/2018, ano letivo que se inicia em 11/09/2017 e termina necessariamente em 2018, o exercício desse direito de ingresso está sujeito a um prazo, coincidente com esse ano letivo.
10) Ou até, tal facto é instrumental ou é complemento ou concretização dos factos alegados pelo Requerente nos referenciados artigos da pi., pelo que sempre deveria ser considerado pelo Tribunal a quo na decisão, dando-se por verificada a situação de urgência na tutela do direito invocado.
11) Em suma, a decisão recorrida incorrerá em erro de julgamento, de facto (por desconsiderar a factologia alegada na pi.) e de direito, por violação do art. 109.º, n.º 1 do CPTA, ou ainda do art. 5.º, n.º 2, al. c) ou als. a) ou b) do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, impondo-se a sua revogação. * A Recorrida apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma: conclusões:
“(…) Assim, é inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), já que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar - no qual seja formulado pedido de intimação de a recorrida admitir o recorrente, provisoriamente, ao concurso - no âmbito de uma ação administrativa, pelo que não houve qualquer erro de julgamento.
Termos em que deve o recurso ser julgado totalmente improcedente e, consequentemente, deve o despacho recorrida ser mantido na íntegra.”.* O Ministério Público foi notificado nos termos do disposto no artigo 146.º do CPTA.** II – Questões decidendas:
As questões suscitadas no presente recurso jurisdicional delimitadas pelas conclusões das alegações – artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, aplicáveis ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – resumem-se, em suma, a saber se o despacho recorrido padece das nulidades e erros de julgamento que lhe foram imputados.
Cumpre decidir.** III – FUNDAMENTAÇÃO:
1/DE FACTO
Neste segmento dão-se como reproduzidos o teor das peças processuais das partes, e do despacho impugnado.
O despacho impugnado tem o seguinte teor:
“(…)
Da exceção de inidoneidade do presente meio processual:
O Requerido na sua resposta de fls. 59 e ss., vem invocar a inidoneidade do presente meio processual para a pretensão do Requerente.
Pronunciando-se sobre tal exceção, vem o Requerente diz não se verificar tal exceção e a assim se entender, deve dar-se lugar à previsão do artigo 110.º-A do CPTA.
Como é consabido, a competência (jurisdição) de um tribunal não se encontra dependente «...da legitimidade das partes nem da procedência da ação. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respetivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão. …» (Manuel A. Domingues de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, pág. 91.)
Ora, dispondo-se no artigo nº 1, al. g) do ETAF (Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, que «…1. — Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto: ... g) Questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa;…», pareceria que a questão que nos ocupa estaria, desde logo, resolvida no sentido de que a competência para conhecer da ação caberia à jurisdição administrativa.
Porém, a tal regra de cariz geral opõem-se as exclusões previstas expressamente nos n.ºs 2 e 3 da mencionada norma legal, designadamente, no que importa à resolução da questão que nos ocupa, o disposto na alínea a) do n° 3, em que se prescreve expressamente que: «…Ficam igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal: a) A apreciação das ações de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, bem como das correspondentes ações de regresso; …»; de tal preceito legal crê-se poder concluir, sem qualquer dificuldade, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado fundada em erro judiciário apenas deve ser conhecida pela jurisdição administrativa desde que respeitem a facto resultante da atividade dos tribunais administrativos, o que não é o caso, pois que é imputada apenas à sentença declarativa erro judiciário por ter desconsiderado a existência de títulos executivos.
Portanto, apenas relativamente aos erros imputados à decisão cautelar, quer na 1.ª instância, quer na segunda, que correu termos na jurisdição administrativa, seriam competentes os Tribunais Administrativos apreciar.
Em todo o caso, quer havendo imputação direta de responsabilidade do Estado por atraso na justiça e/ou por erro judiciário ou não, a verdade é que o que se pretende é atribuir essa responsabilidade ao Estado e com ela obter um ressarcimento para a autora da presente intimação.
Resta-nos perguntar se a ação de intimação é o meio processual adequado?
Não é.
Esta ação remeter-nos-ia para a interposição de uma ação administrativa de responsabilidade civil extracontratual do Estado, conforme alínea k), do n.º 1 do artigo 37.º do CPTA revisto.
A autora, todavia, recorre à ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, alegando no artigo 208 da sua PI "… existe inegavelmente uma situação de especial urgência, carecida de tutela definitiva, através da prolação de uma decisão de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, in casu, a sobrevivência e a dignidade da requerente…" , sendo de sublinhar que a defesa deste meio processual de intimação é feito apenas do artigo 204 ao 208, em 208 artigos.
Ora,
a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias encontra-se prevista nos artigos 109º a 111º do CPTA, sem embargo de outras disposições dispersas relevarem para a caracterização do seu regime.
Os requisitos de admissibilidade do pedido de intimação são três: o objeto, a legitimidade das partes e o respeito pela subsidiariedade em face do artigo 131º do CPTA. No entanto, não podemos deixar de referenciar, em geral, os requisitos constantes do artigo 89º/1 do CPTA, que podem também objetar ao conhecimento do mérito do pedido, nomeadamente a ineptidão da petição, a falta de personalidade ou capacidade judiciária do autor, a ilegalidade da coligação, a litispendência ou caso julgado [alíneas a), b) e) e i)].
A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias tem por objeto a tutela dos direitos constantes do Título II da Parte I da CRP, bem como outros direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que revistam natureza análoga, nos termos do artigo 17º da CRP.
A tutela em causa visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos poderes públicos, ao exercício útil destes direitos, por ação ou omissão.
O objeto do pedido poderá ser um de três:
a) a condenação da Administração - rectius, da entidade que prossiga a função administrativa - na emissão de um ato administrativo ou na cessação de efeitos deste;
b) a condenação da Administração na adoção de uma conduta material, ou na abstenção de uma determinada conduta material; e
c) a condenação da Administração na emissão de um regulamento de execução, ou na revogação substitutiva de um regulamento de execução ilegal, de modo a prevenir ou a fazer cessar a violação de um direito, liberdade ou garantia do(s) particular(es).
A legitimidade de apresentação de um pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias deve ser analisada de dois prismas: ativo e passivo.
Quanto à legitimidade ativa, ela depende fundamentalmente da relação entre o requerente e a posição subjetiva defendida. Ou seja, parte legítima para requerer a intimação é todo aquele que alegar e provar sumariamente a ameaça de lesão (ou início de lesão) de um direito, liberdade ou garantia, através de uma ação ou omissão, jurídica ou material, de entidades prossecutoras de funções materialmente administrativas.
Quanto à legitimidade passiva, o artigo 109º do CPTA indica como possíveis requeridos da intimação, quer a Administração (em sentido orgânico), no nº 1, quer outras entidades que exerçam funções materialmente administrativas, designadamente concessionários.
Mas, sem embargo da relevância dos requisitos mencionados, a chave da questão da admissibilidade da intimação é a sua subsidiariedade relativamente à modalidade de decretamento provisório de qualquer providência cautelar, prevista no artigo 131º do CPTA. Este é um requisito fundamental, não só para a compreensão da figura da intimação no contexto dos meios jurisdicionais disponíveis, em Portugal, para fazer face, direta ou indiretamente, à violação de direitos, liberdades e garantias, como para determinar o seu real âmbito de aplicação.
Aliás, a subsidiariedade a que se refere o nº 1 do artigo 109º do CPTA está em estreita ligação com a indispensabilidade a que o mesmo nº 1 também alude. Diríamos que a subsidiariedade se perfila, negativamente, como um requisito de admissibilidade e, positivamente, como uma condição de provimento. Na sua qualidade de requisito negativo de admissibilidade, deve dizer-se que a subsidiariedade é muito mais ampla do que a norma estatui. A possibilidade de utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não depende apenas da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de qualquer providência, antes tem também como pressuposto a inexistência de qualquer outro meio processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados.
Estabelecendo um nexo de subsidiariedade entre a intimação e o decretamento provisório de qualquer providência cautelar de vocação genérica (leia-se: suscetível de ser utilizada relativamente a qualquer tipo de direito), por maioria de razão se deve entender que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em geral só será admissível se o direito que, em concreto, se encontra ameaçado, não puder ser tutelado com mais eficácia (leia-se: adequação e plenitude) por outra qualquer providência especificamente orientada para a sua defesa.
Em que consiste, então, esta subsidiariedade? Por outras palavras, quando é que a intimação prefere ao decretamento provisório da providência cautelar?
A intimação deve ser usada sempre que a provisoriedade do juízo cautelar não seja possível ou suficiente para assegurar a tutela plena do direito. Não se trata, por isso, de uma questão de maior rapidez na concessão da providência - note-se que o prazo a que alude o nº 3 do artigo 131º e aquele a que se refere o nº 1 do artigo 111º (intimação com urgência especialíssima, dir-se-ia) é o mesmo: 48 horas -, mas antes da aplicação do princípio da interferência mínima em sede cautelar.
Isto é, estando em causa cognições sumárias motivadas pela urgência, o juízo provisório, revisível no próprio processo cautelar em curso, prefere ao juízo definitivo proferido na intimação, só eventualmente revisível em via de recurso (se o houver).
O julgador tem, por isso, que se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária é inevitável. Ou seja, de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo – leia-se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efetividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior -, a tutela cautelar prefere à sumária/definitiva.
Caso o exercício do direito esteja sujeito a prazo – leia-se: sempre que o requerente, ainda que possa voltar a exercer o direito ulteriormente, não obtenha o mesmo resultado que no momento da apresentação do pedido -, então a tutela sumária/definitiva prefere à tutela cautelar.
Por outro lado, a impossibilidade e insuficiência de tutela efetiva do direito através do decretamento provisório da providência avaliam-se, na perspetiva do requerente, do ponto de vista fáctico. O que se traduz em que, para o requerente, o importante é obter uma qualquer legitimação jurisdicional para exercer o seu direito, seja provisória ou definitiva, sendo certo que o seu interesse, na prática, fica acautelado, quer através de uma decisão sumária, quer através de uma decisão provisória (decretamento provisório). Por outras palavras, o que releva, para quem requer - seja uma intimação, seja um decretamento provisório de qualquer providência cautelar - é o resultado fáctico, a possibilidade efetiva de exercício do direito em tempo útil.
A indispensabilidade corresponde, assim, à absoluta e incontornável necessidade da intimação para assegurar a possibilidade de exercer o direito, e há-de ser avaliada em termos situacionais.
Ou seja, o requerente não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de exercer o direito: deve provar que, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele ou mesmo de desaparecimento do direito no seu todo, a intimação visa garantir o exercício do direito no tempo justo (leia-se: pondo em equação o tempo urgente invocado pelo particular e o tempo necessário à Administração para realizar as ponderações subjacentes à conformação do conteúdo do direito).
Em suma, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal a que só é legitimo recorrer, de acordo com o princípio da tipicidade dos meios processuais, ínsito no artigo 2º, nº 2 do CPC, e de acordo com os pressupostos materiais previstos no nº 1 do artigo 109º do CPTA, quando esteja em causa a lesão ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia ou de um direito fundamental análogo, cuja proteção se revele indispensável à célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa, por não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, inclusive segundo o disposto no artigo 131º do CPTA.
A utilização do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA depende não só da alegação e prova de que o alegado direito, liberdade ou garantia está ameaçado mas também da alegação e prova de que, no caso, se impõe uma urgente decisão de mérito e desse processo ser a única forma da lesão ou ameaça ser removida.
Este meio processual não é, assim, a via normal de reação em situações de lesão ou ameaça de lesão visto a sua utilização só poder ter lugar quando for seguro que a propositura de uma ação administrativa cumulada com um pedido de tutela cautelar é incapaz de proporcionar a efetiva tutela do direito, liberdade ou garantia ameaçada.
Deste modo, e se o que está em causa é a admissão do Requerente ao concurso especial para maiores de 23 anos, destinado ao ingresso na licenciatura de Ciências do Desporto da FCDEF-UC, no ano letivo 2017/2018 e a proceder à sua seriação o pagamento da quantia que, por sentença, uma entidade foi condenada a pagar o meio processual adequado à obtenção dessa pretensão é a ação executiva e não o processo de intimação.
Se assim é, a mesma só poderia usar o presente meio processual, se ele fosse a única forma viável de assegurar a satisfação do seu direito de forma pronta. Ora, no caso, não se está perante uma situação dessa natureza.
E isto porque, a autora dispunha de meio processual próprio para alcançar esse objetivo – a ação administrativa, com eventual ação cautelar de suspensão de eficácia e eventual decretamento provisório. Portanto, a autora dispõe de um meio processual próprio para alcançar o objetivo que a levou a intentar esta intimação. Daí que lhe esteja vedado socorrer-se deste meio processual para obter satisfação da sua pretensão. – Vd. Vieira de Andrade Justiça Administrativa, 8.ª ed., pg. 306 [mutatis mutandis, vide Acórdão STA no proc n.º 018/15, de 12 de fevereiro de 2015].
Por outro lado, não se verificando a situação de urgência subjacente à necessidade da referida intimação, desde logo por incumprimento do ónus alegatório que impende sobre a autora da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade que consubstancia a exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual.
É que, como acima referimos, limita-se a alegar genericamente e de modo conclusivo sem elencar um facto concreto que conduza a tal conclusão que "…é necessária a prolação de uma decisão urgente e definitiva, que assegura em tempo útil e a título principal o exercício do direito, não sendo suficiente a providência cautelar, na medida em que uma decisão provisória, negativa ou positiva, levava a que o Requerente, nos dois ou três anos necessários à decisão a causa principal, estivesse numa situação indefinida e que lhe poderia acarretar prejuízos de difícil reparação, caso viesse a obter ganho de causa…- vide artigo 12.º da PI.
Assim, com estes fundamentos, e verificado o contraditório quanto à exceção nominada de inidoneidade do meio processual utilizado, deve o Requerente ser notificado para, querendo e em cinco dias, usar da faculdade prevista no artigo 110.º-A do CPTA, como, aliás, propugna na sua resposta de fls. 110 e ss. dos autos.
(…)** B/DE DIREITO
Delimitadas as questões objecto do presente recurso, cumpre apreciá-las: * I – DAS NULIDADES IMPUTADAS À DECISÃO RECORRIDA:
Nulidade por ambiguidade e obscuridade:
Sustenta o Recorrente que a decisão a quo ao se pronunciar sobre questões e matérias que nada têm a ver com os presentes autos (competência do tribunal em razão da matéria, responsabilidade civil do Estado, pagamento de quantia por força de sentença, acção de execução), e somente, em abstracto, sobre os pressupostos da intimação, sem que, a final, se conclua de forma perceptível qual é o pressuposto ou pressupostos que concretamente considera que não se verifica(m) no caso, é obscuro e como tal ininteligível, incorrendo na nulidade prevista no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, devendo ser revogado.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. c) do CPC ex vi artigo 613º, nº 3, do CPC é nulo o despacho quando: “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível” ou, por outras palavras, quando denote contradição relativa aos fundamentos utilizados ou incongruência lógica ou jurídica que impossibilitam a inteligibilidade do mesmo – vide, Miguel Teixeira de Sousa in Estudos sobre o novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, p. 22; Acórdão do TCAN, de 11.11.2011, Pº. n.º 03097/10.4 BEPRT e Acórdão do TCAS de 10.11.2005.
O que se distingue, naturalmente, como é pacifico, do erro de julgamento de direito e/ou de facto, o qual, a verificar-se, conduz à revogação da decisão que dele padeça e não à sua nulidade – cfr., Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, volume V, pp. 130 e 141.
Ora, lidos o despacho recorrido, e não obstante a referência às questões indicadas pelo Recorrente – porventura desnecessária, e em certos casos inaplicável ao caso vertente – não indicia o mesmo quanto à questão essencial – a da inidoneidade ou impropriedade ou uso inadmissível do meio da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias para a apreciação e decisão do litígio dos autos – a existência de fundamentos contraditórios com o segmento decisório, ou qualquer obscuridade lógica ou jurídica que impossibilitem a sua compreensibilidade e, consequentemente, o respectivo aproveitamento.
Ao invés, pela simples leitura do mesmo compreende-se bem que o julgador baseou a referida impropriedade do meio processual na falta de pressupostos legais exigidos pelo artigo 109.º do CPTA, o que fez, quer em abstracto quer em concreto.
Improcede, sem mais, a suscitada nulidade.
Nulidade por excesso e por omissão de pronúncia:
Nesta sede, para a Recorrente, caso não se entenda que existe a invocada obscuridade, cabe concluir que a decisão a quo ponderou razões não alegadas e que nada têm a ver com a situação sub judice, o que gera a respectiva nulidade por excesso de pronúncia – cfr. as als. d), in fine, e e) do n.º 1 do art. 615.º do CPC – bem como olvidou “o essencial e que se alegou nos arts. 9.º a 11.º da pi” (omissão de pronúncia) o que gera a respectiva nulidade – cfr. al. d) do n.º 1 do art. 615.º – impondo a sua revogação.
Apreciemos.
A nulidade por excesso de pronúncia ocorre quando o Tribunal conhece de causas de pedir não invocadas ou de excepções não invocadas que estão na exclusiva disponibilidade das partes, ou condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido – cfr. as als. d), in fine, e e) do n.º 1 do art. 615.º do CPC;
Por outras palavras “Há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir vazada na petição, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento ex officio ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativa ou qualitativamente distinto do formulado pela parte, isto é, conhecer em quantidade superior ou objecto diverso do pedido” – cfr., acórdão do TCAN, de 29.09.2005, Pº 00671/2000 – Porto, e entre outros, o Acórdão do STA de 10/11/2016, Pº 0157/16.
Ora, os considerandos explanados pelo juiz sobre a competência do tribunal em razão da matéria, responsabilidade civil do Estado, pagamento de quantia por força de sentença, acção de execução, não visaram decidir nenhuma questão relativa a causa de pedir distinta da que fundamentou a presente acção urgente nem muito menos conhecer pedido distinto ou condenar em “quantidade superior ou objecto diverso do pedido”, mas apenas inserir a questão a decidir.
Ademais ainda que assim se não entendesse, sempre seriam tais questões de conhecimento oficioso.
Improcede a nulidade invocada por excesso de pronúncia.
No que respeita à nulidade por omissão de pronúncia a mesma ocorre, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, relacionando-se com o disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º, segundo a qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Sendo questões para este efeito, como é consabido, as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes – cfr. Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, p. 112 – a decidir pelo Tribunal enquanto problemas fundamentais e necessários à decisão da causa – cfr. Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221; delas se distinguindo os fundamentos apresentados pelas partes para a procedência das questões, não incumbindo ao Tribunal analisá-los a todos e separadamente, confirmando-os ou rebatendo-os. – cfr. os Acórdãos do STA, entre outros, de 28.10.2009, Pº. 098/09 de 17/03/2010, Pº. 0964/09, de 07.09.2011, P° 023/11, de 12/05/2016, Proc. n.º 01441/15; Acórdão do TCAN de 11.04.2014, P° 01258/05.4BEVIS, de 16.04.2015, P° 01473/06.3BEVIS.
Ora, o julgador a quo decidiu a questão – excepção invocada – que as partes submeteram ao seu conhecimento, quer em abstracto quer em concreto, sublinhando-se não estar o mesmo adstrito a analisar um por um todos os fundamentos apresentados.
Lida a decisão dela consta os requisitos de que depende o decretamento da intimação:
"a utilização do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA depende não só da alegação e prova de que o alegado direito, liberdade ou garantia está ameaçado mas também da alegação e prova de que, no caso, se impõe uma urgente decisão de mérito e desse processo ser a única forma da lesão ou ameaça ser removida.”.
Bem como os fundamentos pelos quais o julgador entendeu que os requisitos anteriormente referidos não se encontram preenchidos:
"Se assim é, a mesma só poderia usar o presente meio processual, se ele fosse a única forma viável de assegurar a satisfação do seu direito de forma pronta. Ora, no caso, não se está perante uma situação dessa natureza.
E isto porque, a autora dispunha de meio processual próprio para alcançar esse objetivo – a ação administrativa, com eventual ação cautelar de suspensão de eficácia e eventual decretamento provisório. Portanto, a autora dispõe de um meio processual próprio para alcançar o objetivo que a levou a intentar esta intimação. Daí que lhe esteja vedado socorrer-se deste meio processual para obter satisfação da sua pretensão. – Vd. Vieira de Andrade Justiça Administrativa, 8.ª ed., pg. 306 [mutatis mutandis, vide Acórdão STA no proc n.º 018/15, de 12 de fevereiro de 2015].
Por outro lado, não se verificando a situação de urgência subjacente à necessidade da referida intimação, desde logo por incumprimento do ónus alegatório que impende sobre a autora da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade que consubstancia a exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual.
É que, como acima referimos, limita-se a alegar genericamente e de modo conclusivo sem elencar um facto concreto que conduza a tal conclusão que "…é necessária a prolação de uma decisão urgente e definitiva, que assegura em tempo útil e a título principal o exercício do direito, não sendo suficiente a providência cautelar, na medida em que uma decisão provisória, negativa ou positiva, levava a que o Requerente, nos dois ou três anos necessários à decisão a causa principal, estivesse numa situação indefinida e que lhe poderia acarretar prejuízos de difícil reparação, caso viesse a obter ganho de causa…- vide artigo 12.º da PI
(…)”.
Atente-se que o julgador ao se reportar ao disposto no artigo 12.º da Petição inicial acabou por pronunciar-se sobre o alegado nos pontos 9.º a 11.º desse articulado
Improcede assim a nulidade por omissão de pronúncia suscitada.** II – ERRO DE JULGAMENTO
Da alegada violação de caso julgado formal:
Sustenta o Recorrente que decisão recorrida afrontou o caso julgado formal por a intimação não ter sido recusada no despacho liminar, contido no despacho datado de 18/07/2017, que admitiu a petição de intimação, dando por verificados, nesse momento –enquanto momento próprio para o efeito, os pressupostos necessários para o processo seguir a forma da intimação.
Violando, assim, os arts. 620.º, n.º 1 do CPC (ex vi art. 1.º do CPTA) e 110.º, n.º 1 e 110.º-A, n.º 1 do CPTA, bem como os princípios pro actione, da economia processual e da tutela efetiva dos direitos e interesses dos particulares (cfr. arts. 7.º e 7.º-A do CPTA, 2.º do CPTA, 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, respectivamente), subjacentes àquela solução legal, impondo-se a sua revogação.
Não lhe assiste razão.
Com bem o refere a Recorrida nas contra-alegações apresentadas “a inidoneidade do meio processual utilizado constitui uma exceção que pode ser invocada pelo requerido da intimação em sede de oposição e ao abrigo do princípio do contraditório, pelo que, nada obsta a que o juiz julgue procedente tal exceção em momento posterior ao despacho liminar.
Neste sentido veja-se o decidido no acórdão do TCA Norte de 06.11.2015, Pº 0701/15.9BEVIS consultado em www.dgsi.pt:
(…)
“Ou seja, não é pelo facto de o juiz poder, em sede de despacho liminar, ordenar a substituição da intimação pela petição de uma providência cautelar que o mesmo se encontra impedido de o fazer em momento posterior ao contraditório.
Segundo a regra geral de hermenêutica jurídico-lógica contida no argumento de maioria de razão - “quem pode o mais, pode o menos” - se o juiz pode ordenar a substituição da intimação pela providência cautelar antes de ouvir a requerida, seguramente que também o poderá fazer após o exercício do contraditório.
Por assim ser, o poder que o juiz tem de ordenar a substituição da intimação pela providência cautelar insere-se no âmbito de um poder discricionário (artigo 630.º, n.º 1, do CPC) pelo que não é suscetível de produzir o efeito de caso julgado pretendido pelo recorrente (620.º, n.º2, do CPC).
Acresce que o despacho de 18 de julho de 2017, que admite liminarmente a intimação, não recai unicamente sobre a relação processual pelo que o mesmo não se subsume ao disposto no artigo 620.º, n.º 1, do CPC.”.
Pelo exposto o despacho em análise não violou o caso julgado formal.* Do alegado erro de julgamento por preenchimento dos requisitos da tutela urgente solicitada (artigo 109.º do CPTA)
Sustenta nesta sede o Recorrente que o meio processual utilizado é o idóneo e admissível legalmente, até porque configurando o acto suspendendo um acto negativo não admite o mesmo a suspensão de eficácia, verificando-se a indispensabilidade do uso da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, seja porque se mostra ameaçado o direito do Recorrente de acesso ao ensino superior (em condições de igualdade de oportunidades) consagrado no artº 76.º n.º 1 da CRP, tido como direito análogo aos direitos liberdades e garantias, seja porque a situação dos autos configura uma situação de especial urgência, não se encontrando violado – diversamente do sustentado pelos juiz a quo, o ónus alegatório relativamente à necessária situação de urgência para decretamento da intimação solicitada.
Vejamos.
Nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.
Do que se infere que a utilização da Intimação para protecção de Direitos, Liberdades e Garantias (DLG), depende do preenchimento dos seguintes pressupostos legais:
– Que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja apta e indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.
– Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa (especial ou comum).
Este meio processual urgente concretiza a exigência constitucional constante do artigo 20.º, n.º 5, da CRP, que determina que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.” – cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 18/11/2004, P.º 0978/04, Acórdãos do TCAN 06.11.2015, Pº 0701/15.9BEVIS, de04.03.2016, P.º 2931/15.4BEPRT, do TCAS de 15/12/2016.
Ou seja, estão em causa, em primeira linha, situações relacionadas com direitos, liberdades e garantias com um estatuto de “preferred position” que exigem um especial amparo jurisdicional, um meio subsidiário de tutela célere e prioritária, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança, quando a protecção jurídica, atempada e efectiva, daqueles direitos mediante os demais meios de processo administrativo não se mostrar apta ou adequada, por impossibilidade ou insuficiência – vide, entre outros, Mário Aroso de Almeida, C. Alberto Fernandes Cadilhe, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 538, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263. Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, 2004, p. 77.
No entanto, tal meio assegura não apenas a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais como os demais expressamente qualificados pelo legislador constitucional como direitos, liberdades e garantias de participação política ou dos trabalhadores, e os direitos fundamentais análogos (artigo 17.º da CRP).
Na verdade, a interpretação jurídica do artigo 109.º do CPTA vai no sentido de não delimitação do seu âmbito de protecção apenas aos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal, sem prejuízo de tal protecção ter como limite os tipificados no Título II da Parte I da CRP e os direitos fundamentais de natureza análoga àqueles – neste sentido, entre outros, Acórdão do TCA Sul, de 23 de Fevereiro de 2012, P. 06621/00.
Pelo que o direito alegado pelo requerente da Intimação tem de ser configurável como um direito subjectivo fundamental, universal e permanente que se subsuma à categoria dos direitos, liberdades e garantias ou análogos, distinguível da dos direitos fundamentais económicos, culturais e sociais, ou direitos a prestações (a serviços).
Acrescendo que não basta a invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia (ou análogo), exigindo-se a descrição de uma situação factual de ofensa do direito fundamental que possa justificar, à partida, que o tribunal venha a condenar a Administração através de um processo célere e expedito a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha ob cit., p. 723 – ou seja que a emissão célere de uma decisão de mérito seja indispensável à tutela da pretensão em causa, sob pena de irreversibilidade ou iminência de lesão do direito fundamental alegado, nas situações de especial ou extrema urgência previstas no artigo 111º do CPTA.
Sobre a referida indispensabilidade na emissão célere de uma pronúncia definitiva e irreversibilidade vide Mário Aroso de Almeida, Alberto Fernandes Cadilhe, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 540 e Carla Amado Gomes, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 50, Março/Abril de 2005, p. 40, autora que identifica, entre quatro salvaguardas do regime da intimação previsto nos artºs 109º e 111º do CPTA, a salvaguarda circunstancial “consistente na urgência da concessão da intimação para evitar a impossibilidade irreversível de exercício do direito”.
Posição que se defende, uma vez que tais situações de especial urgência implicam, de acordo com as características normais do presente meio – preferência, sumariedade e urgência –, uma tramitação simplificada com redução substancial do prazo de contraditório do Requerido. Pelo que, só se exigindo a irreversibilidade ou iminência de lesão de um direito, liberdade e garantia se pode justificar o acesso, em tais moldes, à tutela jurisdicional para emissão de decisão de mérito.
Ora, no caso vertente, não se mostram verificados os pressupostos de que depende o uso legal da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, porquanto ainda que o Recorrente invoque a ameaça de lesão de um direito fundamental como sendo análogo aos direitos, liberdades ou garantias, não demonstra que esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de tal direito, cuja protecção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) nem que se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma acção administrativa comum ou especial (subsidiariedade).
Na verdade, conforme bem refere o despacho sob recurso, o Recorrente limitou-se a alegar, no artigo 12.º da Petição inicial que “…é necessária a prolação de uma decisão urgente e definitiva, que assegura em tempo útil e a título principal o exercício do direito, não sendo suficiente a providência cautelar, na medida em que uma decisão provisória, negativa ou positiva, levava a que o Requerente, nos dois ou três anos necessários à decisão da causa principal, estivesse numa situação indefinida e que lhe poderia acarretar prejuízos de difícil reparação, caso viesse a obter ganho de causa”.
O que não é suficiente para fundamentar a urgência qualificada que justifica o recurso a este meio processual, não sendo possível conhecer o tipo e a dimensão dos prejuízos em causa.
Invocando o Recorrente que tem direito à admissão ao concurso especial para maiores de 23 anos, destinado ao ingresso na licenciatura de Ciências do Desporto da FCDEF-UC, no ano lectivo 2017/2018, impunha-se alegar e demonstrar qualquer situação concreta de urgência a exigir uma decisão de fundo no âmbito deste processo, sob pena de, perda irreversível de faculdades de exercício do direito de acesso ao ensino superior em causa ou de, como o refere a Recorrida, vivenciar uma qualquer situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e directa sobrevivência pessoal de alguém.
Por fim, não basta alegar que o acto suspendendo é um acto negativo que não admite a suspensão de eficácia, para demonstrar a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar para tutelar a situação do Recorrente.
Com efeito, a lei processual oferece ao Recorrente, outros meios de tutela urgente, mormente, nos termos do disposto no artigo 112.º, n.º 2, al. b) do CPTA, a providência cautelar específica para a “admissão provisória em concursos” a qual, aliada ao mecanismo do decretamento provisório (artigo 131.º do CPTA) e instrumental de acção administrativa de cariz condenatório, se mostra adequada e suficiente para conferir tutela à pretensão substantiva do Recorrente.
Termos em que se conclui, tal como no despacho impugnado, pela inidoneidade ou impropriedade do meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por falta dos pressupostos da indispensabilidade e subsidiariedade previstos no artigo 109.º do CPTA.
Nesta conformidade, não assiste razão ao Recorrente, improcedendo os alegados erros imputados à decisão a quo por ter julgado inverificado o circunstancialismo fáctico e jurídico subjacente ao uso legítimo da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, determinando, em consequência, a notificação do Recorrente para, querendo e em cinco dias, usar da faculdade prevista no artigo 110.º-A do CPTA.* Improcedem assim todos fundamentos de impugnação da decisão recorrida e, em consequência, o presente recurso.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, e em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique.
Porto, 30 de Novembro de 2017
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
