| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...]., Ré nos presentes autos, em que são Autora “[SCom02...], Unipessoal, Lda., e contra-interessada [SCom03...], S.A., interpuseram recurso de apelação relativamente à Sentença neles proferida, que julgou a acção totalmente procedente, anulando o acto de adjudicação, à Contra-interessada, do contrato objecto do procedimento concursal para o “Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DN15mm”, publicitado por anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, a 10/05/2023, e no Diário da República (com o n° 7265/2023, Parte L, II Série, n° 88), a 08/05/2023, com o preço base de 2 500 000 €.
A Contra-interessada [SCom03...] S.A. apresentou, igualmente, recurso.
O pedido, na acção, é o seguinte:
«Termos em que, e nos mais de direito que V. Exa. mui doutamente suprirá, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente:
A) Ser anulado o acto impugnado, por padecer dos seguintes vícios:
a. Vício de violação de lei (I): violação do direito de audiência prévia [artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e artigos 121.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA)];
b. Vícios de violação de lei (II) [violação do dever de analisar as justificações apresentadas relativamente ao PAB (artigo 71.º, n.º 4, do CCP)] e erro nos pressupostos (I);
c. Vício de violação de lei (III): violação de termos e condições não submetidos à concorrência (cláusula 5.ª, n.º 22, do Anexo I ao CE e artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea o), e 1.º-A, n.º 1, todos do CCP)];
d. Vício de erro nos pressupostos (II);
B) Ser anulado o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado ou venha a ser celebrado, com fundamento nos mesmos vícios indicados em A);
C) Em caso de procedência dos vícios indicados em b., c. e d. de A), ser a Ré condenada à prática do acto de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o acto legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta (Autora) o contrato.
Para melhor compreensão do disposto na sentença recorrida, transcrevemos, do seu segmento final, além do dispositivo, o seguinte:
«Nestes termos, uma vez que o produto apresentado pela Cl na sua proposta não cumpria com as especificações técnicas elencadas na referida Cláusula 5a do Anexo I do Caderno de Encargos, sendo o sistema de telemetria maior que o contador em cerca de 40% da sua dimensão, estava a Ré obrigada a excluir a proposta por aquela apresentada, de acordo com este normativo, bem assim como o previsto nos artigos 70°, n° 2, alínea a), e 146°, n° 2, alínea o), ambos do CCP.
Consequentemente, procede a imperatividade da exclusão da proposta submetida pela Cl, tal como arguido pela Autora.
(…)
In casu, e conforme resulta do probatório coligido, o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifactor. Mais foi dado como assente que, para além da proposta da Cl, apenas foi admitida a proposta da Autora, tendo esta ficado graduada em segundo lugar.
Nestes termos, apenas uma decisão se afigura como juridicamente possível, qual seja, a de adjudicar o contrato à Autora, pelo que a tal vai a Ré condenada.
*
VI - Decisão:
Face a tudo o que antecede, julga-se a presente acção totalmente procedente e, consequentemente:
a) Anula-se o acto de adjudicação do contrato à Cl “[SCom03...]”, bem como os actos consequentes, designadamente, o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado;
b) Condena-se a Ré a excluir a proposta apresentada pela Cl “[SCom03...]”; e,
c) Condena-se a Ré a adjudicar o procedimento concursal à Autora, com as demais consequências legais.»
A Recorrente [SCom01...]. Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«PARA TANTO APRESENTA AS SEGUINTES CONCLUSÕES:
A) A sentença recorrida determinou a anulação do acto de adjudicação do contrato à Cl [SCom03...], bem como os actos consequentes, designadamente o contrato, caso o mesmo já tivesse sido celebrado;
B) A sentença recorrida excluiu a proposta da Contra-interessada;
C) A sentença recorrida interpretou erroneamente a expressão "CORRESPONDENTE".
D) A sentença recorrida desconsiderou na sua apreciação do caso concreto os argumentos apresentados pela Recorrente no que respeita ao Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais dos SMAS (Actualmente [SCom04...]);
E) A interpretação das peças do procedimento, dentro contexto em que as exigências técnicas são vertidas naquelas peças, impõe ao Júri do procedimento que, na sua análise das propostas, faça uma interpretação das mesmas com recurso e integração de toda a legislação que rege a actividade da Recorrente [SCom01...].
F) Só o recurso à interpretação e integração de todas as normas na avaliação do Júri é que se cumpre a Lei.
G) As peças do procedimento devem ser tidas em consideração na sua totalidade, nomeadamente toda a Cláusula 5ª do Anexo I ao Caderno de Encargos, dado que o módulo rádio de telemetria não pode ser visto "desgarrado" do contador onde se encontra instalado, assim como do nicho onde o mesmo será colocado,
H) O Tribunal a quo não pode desconsiderar a análise que o Júri fez às propostas apresentadas e, por isso, aceitou e classificou a proposta da Contra-interessada no lugar que lhe competiu.
I) O Tribunal a quo, substituindo-se ao juízo de avaliação da Recorrente [SCom01...] entendeu o contrário, e ao fazê-lo violou a reserva da actividade administrativa que a Constituição da República Portuguesa e a Lei guardam para a Administração Pública.
J) A margem de liberdade que é deixada pela lei, salvaguarda a faculdade da Recorrente [SCom01...] decidir sobre as características técnicas dos módulos que, tendo em conta a realidade e necessidades da cidade ..., considera mais adequadas.
K) O Tribunal a quo ao considerar que o Júri do procedimento deveria ter excluído a proposta da Contra-interessada, substituiu-se à Recorrente, deixando de julgar e passando a administrar e, por isso, a violar o disposto no art.º 3º, n.º 1 do CPTA e o art.º 111º nº 1 da CRP.
L) A sentença recorrida, sancionou a discricionariedade da avaliação efectuada pela Recorrente [SCom01...] sem que lhe tenha apontado erro grosseiro ou o uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder, o que claramente viola a Lei.
M) A entidade adjudicante possui a melhor capacidade para interpretar as cláusulas das peças do procedimento por si elaboradas, interpretando-as sempre tendo em vista o princípio da concorrência, o qual é o suporte de qualquer procedimento concursal.
N) A admissão do maior leque de propostas cumpre o princípio da concorrência.
O) O que está em causa não é a violação da alínea a) do n.º 2 do art.º 70º do CCP, mas assim a alínea b) do mesmo normativo, pelo que o Tribunal a quo fez uma interpretação errada daquela norma.
P) As especificações técnicas devem definir as características exigidas para os bens móveis, não devendo criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
Q) Na definição das Cláusulas Técnicas vertidas no Anexo I do Caderno de Encargos a Recorrente [SCom01...] definiu as especificações técnicas através de parâmetros que permitiram aos concorrentes determinarem o objecto do contrato, conforme art. 49.º, n.º 7, a) do CCP.
R) O art.º 49º nomeadamente do seu n.º 11 sempre que a Entidade Adjudicante recorra à formulação das especificações técnicas segundo a modalidade acima referida, o mesmo "não deve excluir uma proposta (...) quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos."
S) O normativo legal em causa, visa a salvaguarda dos princípios da livre concorrência, da igualdade e da não discriminação, impondo à Entidade Adjudicante um dever de não exclusão de propostas que, apesar de não apresentarem os requisitos técnicos tal e qual os definidos no Caderno de Encargos, apresentam requisitos técnicos que satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas e os fins que se pretendem salvaguardar com a aquisição dos bens postos a concurso.
T) Dando cumprimento aos artigos 49.º e 51.º do CCP a Entidade Adjudicante verificou que as especificações técnicas formuladas daquela forma (mediante a definição de uma dimensão física correspondente à do respectivo contador), poderiam pôr em causa o princípio da concorrência, bem como criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
U) A interpretação feita pela Recorrente foi uma interpretação em benefício do interesse público, de forma sistemática e tendo em consideração todo o procedimento e o fim do mesmo.
V) A interpretação da Entidade Adjudicante não padece de ilegalidade devendo manter-se a admissão da proposta da Contra-interessada, seguindo-se os demais termos do procedimento.
W) A sentença recorrida [deve] ser reapreciada e revogada e substituída por decisão que absolva a Recorrente do pedido contra si formulado na matéria posta em crise com o presente recurso.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas. que se dignem a julgar o presente recurso provado e procedente e, em consequência, seja alterada a Decisão do Tribunal a quo mantendo-se a decisão da entidade adjudicante».
Por sua vez, a recorrente C.I. [SCom03...] S.A. relatou o seu recurso com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
1. a) A sentença recorrida, datada 29.10.2024, decidiu, em especial, a exclusão da proposta da Recorrente, apresentada no concurso público com publicidade internacional 213CPI23, com base na alegada violação de termos e condições não submetidos à concorrência;
2. a) A sentença recorrida baseia-se na alegada interpretação que o conceito “correspondente” da Cláusula 5.ª n.° 22 do Anexo A do CE significa simétrico ou idêntico;
3. a) Discorda o Recorrente deste entendimento judicial, com base (essencialmente) numa distinta interpretação do conceito “correspondente” da Cláusula 5.ª n.° 22 do Anexo A do CE;
4. a) A argumentação da Recorrente radica nos seguintes tópicos:
a) Da análise do conceito “correspondente” da Cláusula 5a n.° 22 do Anexo A do CE:
1) Elemento literal;
2) Interpretação a contrario;
3) Elemento sistemático; e
4) Interpretação restritiva da exclusão de propostas, em consonância com o princípio da concorrência.
b) Da discricionariedade do júri do procedimento / entidade adjudicante.
5.ª) Em primeiro lugar, o conceito / vocábulo “correspondente” deve ser definido como adequado, equivalente ou congruente (Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa e Dicionário Priberam);
6.ª) Razão pela qual se rejeita a interpretação judicial, segundo a qual correspondente significa simétrico ou idêntico;
7.ª) Consequentemente, a dimensão dos módulos deveria ser adequada ou congruente com o do respectivo contador, para efeitos do elemento literal ou gramatical da interpretação da Cláusula 5ª n.° 22 do Anexo A do CE (art. 9º n.° 1 do CCivil);
8.ª) Em segundo lugar, as peças procedimentais apenas estipulavam medidas específicas quanto à altura dos módulos (8 cm) [Cláusula 5.a n.° 23 do Anexo A do CE], mas não o faziam quanto ao comprimento e largura do módulo de rádio;
9.ª) Pelo que um eventual excesso de largura do módulo e o contador, que se cifrava apenas em 3,4 cm, não violava qualquer parâmetro das medidas impostas pela entidade adjudicante (e, pelo contrário, atinha-se dentro da dimensão adequada ou congruente do módulo face ao contador), com base numa interpretação a contrario da Cláusula 5.ª n.° 23 do Anexo A do CE;
10.ª) Em terceiro lugar, a dimensão dos módulos não pode ser analisada isoladamente (per se), mas em razão da sua função e da prévia existência de um outro equipamento (o contador), atendendo a uma (necessária) interpretação sistemática do CE (em especial, face ao teor da Cláusula 5.ª, n.°/s 22 e 11 do Anexo A do CE);
11.ª Uma vez que a dimensão dos módulos “não pode provocar qualquer interferência na instalação do mesmo [contador] e no respectivo nicho” nem “poderá impossibilitar a leitura local/manual do contador, ou seja, não deve obrigar à remoção do módulo para efectuar-se a leitura;”;
12.ª) Ora, a interpretação sistemática exige que o intérprete não analise isoladamente o conceito “correspondente”, mas conjugadamente com a norma onde este se insere (Cláusula 5.ª, n.° 22) e com as demais normas do Caderno de Encargos (em especial, a Cláusula 5ª, n.° 11);
13.ª) Razão pela qual uma dimensão adequada ou congruente dos módulos é a que mais se adequa com a prévia existência e encaixe no contador já existente e com a necessidade de recolha das leituras provenientes deste equipamento, em consonância com essa interpretação sistemática (Cláusula 5ª, n.°/s 22 e 11 do CE);
14.ª) Até porque uma dimensão igual ou simétrica dos contadores pode obstaculizar o uso do contador e a recolha das suas leituras;
15.ª) Em quarto lugar, a interpretação (restritiva) da sentença recorrida quanto à Cláusula 5.a n.º 22 do Anexo A do CE não é admissível, pois viola o princípio da concorrência (art. 1°-A n.° 1 do CCP);
16.ª) Uma vez que esta interpretação conduz à exclusão da proposta da Recorrente, o que implica necessariamente uma redução da concorrência / favor participationis;
17.ª) Como assinala a jurisprudência nacional, “no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta” (Acórdão do STA de 29.04.2021, proferido no Proc. n.° 0188/20.4BELLE);
18.ª) E, neste âmbito, não se olvide que estávamos perante a interpretação de um conceito indeterminado (polissémico), razão pela qual fazia todo o sentido interpretar o conceito “correspondente” de forma a admitir a proposta da Recorrente;
19.ª) Impugna-se ainda a sentença recorrida, pois esta nega a existência de discricionariedade técnica da Administração Pública no domínio da contratação pública (em especial, na interpretação das peças procedimentais);
20.ª) Discricionariedade essa que apenas é sindicável (pelos tribunais) em casos de ilegalidade grosseira ou erro manifesto (o que claramente não ocorre nos presentes autos);
21.ª) A jurisprudência nacional afirma estes 2 (dois) tópicos (postulados): que, por um lado, a Administração Pública (em especial, o júri do procedimento e a entidade adjudicante) dispõe de poder discricionário no domínio da contratação pública (em especial, quanto à interpretação das peças procedimentais), e que, por outro lado, essa discricionariedade apenas é sindicável (pelos tribunais) em casos de ilegalidade grosseira ou erro manifesto;
22.ª) Ainda que se considerasse o conceito / vocábulo “correspondente” como indeterminado (polissémico), o júri de procedimento (e a entidade adjudicante) poderia proceder a operações interpretativas relativas a este conceito (no sentido aqui defendido), podendo chamar à colação o Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e o Esquema-Tipo para a Instalação de Contadores;
23.ª) E essa interpretação não enferma de qualquer erro grosseiro ou manifesto no que respeita à interpretação do vocábulo “correspondente”, ínsito na Cláusula 5.ª n.º 22 do Anexo A do CE;
24.ª) Essa interpretação é a que se revela mais consentânea com o princípio da concorrência / favor participationis (art.º 1°-A n.° 1 do CCP), de modo a permitir um maior número de propostas (e evitar a exclusão de propostas) no âmbito do procedimento de contratação pública em análise nos presentes; e
a) Em suma, e face ao anteriormente exposto, deve a sentença recorrida ser reapreciada e revogada no que respeita aos tópicos de discordância expostos pela Recorrente e que fundamentam o presente recurso.»
A Autora e Recorrida [SCom02...], Unipessoal, Lda., respondeu a ambos os recursos uno actu, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES:
A) Por sentença de 29/10/2024 (fls. 5203 do SITAF) foi proferido saneador sentença nos presentes autos, tendo o Tribunal julgado a “totalmente procedente e, consequentemente:
a) Anula-se o acto de adjudicação do contrato à Cl “[SCom03...]”, bem como os actos consequentes, designadamente, o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado;
b) Condena-se a Ré a excluir a proposta apresentada pela Cl "[SCom03...]”; e,
c) Condena-se a Ré a adjudicar o procedimento concursal à Autora, com as demais consequências legais.
B) A Contra-interessada por não se conformar com a sentença proferida nos autos, em 19/11/2024 apresentou recurso (fls. 5258 do SITAF), por entender (mal, como veremos) que o Tribunal fez uma errada interpretação do conceito de “correspondente” constante da cláusula 5.ª, n.° 22 do Anexo A do Caderno de Encargos e que violou a margem de discricionariedade técnica do júri do procedimento / entidade adjudicante;
C) Também em 19/11/2024, a Ré apresentou recurso (fls. 5285 do SITAF), por entender (erradamente, como veremos), que a sentença fez uma errada interpretação das peças do procedimento, em especial, da cláusula 5.ª, n.° 22 do Anexo A do Caderno de Encargos e que violou a reserva da actividade administrativa;
D) Das conclusões antecedentes resulta que ambos os recursos se baseiam, no essencial, em dois argumentos:
a. Errada interpretação do termo “correspondente” constante da Cláusula 5.a, n.° 22, do Anexo I ao Caderno de Encargos; e
b. Violação da discricionariedade administrativa e da discricionariedade técnica do júri do procedimento;
E) Contudo, conforme resultará das conclusões que se seguem, tais argumentos devem improceder.
— Da interpretação do termo “correspondente” constante da Cláusula 5.% n.° 22, do Anexo I ao Caderno de Encargos
F) O Tribunal interpretou de forma correcta o termo “correspondente” como significando “igual", assegurando deve existir uma identidade, em termos de dimensão, entre o módulo do sistema e o contador;
G) Essa interpretação é sustentada por 4 (quatro) ordens de razão:
a. (i.) razões ligadas à finalidade da consagração da especificação técnica constante da cláusula 5.ª, n.° 22, do Anexo I ao caderno de encargos, isto é, para garantir que não existem quaisquer interferências no momento da instalação e com o nicho;
b. (ii.) razões de ordem sistemática, no sentido de que, a interpretação do termo “correspondente” deve ser efectuada por recurso ao conjunto das disposições constantes do caderno de encargos que abordem a temática da relação entre a dimensão do módulo de telemetria e a dimensão do contador, as quais evidenciam a preocupação com a identidade dimensional entre o módulo de telemetria e contador;
c. (iii.) razões de ordem literal, isto é, a interpretação do termo “correspondente” como significando "igual" é evidenciada pelo facto de a própria clausula 5.ª, n.° 22, do Anexo I ao Caderno de Encargos não se bastar com a mera inexistência de interferência, exigindo expressamente “qualquer interferência”; e
d. (iv.) razões ligadas aos princípios da concorrência e da igualdade: que exigem tratamento equitativo entre concorrentes, sem flexibilizações injustificadas de especificações técnicas.
H) Motivo pelo qual, é entendimento da Autora, que o Tribunal interpretou correctamente o termo “correspondente”, constante da cláusula 5.ª, n.° 22, do Anexo I ao Caderno de Encargos;
— Da inexistência de violação da discricionariedade administrativa ou técnica
I) A interpretação da cláusula 5.ª, n.° 22, do Anexo I ao Caderno de Encargos reclama uma interpretação jurídica da referida cláusula e, portanto, uma tarefa dentro dos poderes de cognição do Tribunal;
J) Este entendimento era defendido, desde logo, pelas próprias Recorrentes, tendo sido também sufragado por acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte nos presentes autos;
K) Mas a actuação do júri do procedimento e da entidade adjudicante é também uma actuação auto-vinculada;
L) Isto é, uma actuação vinculada às peças do procedimento e ao que delas consta, incluindo, as especificações técnicas constantes do caderno de encargos, que a própria entidade adjudicante criou;
M) Assim, a análise (verificação da conformidade) das propostas e a avaliação das mesmas por parte do júri do procedimento é feita por confronto ao conteúdo das peças do procedimento, incluindo, as especificações técnicas constantes do caderno de encargos;
N) A doutrina e a jurisprudência pronunciam-se exactamente neste sentido ao dizerem que, uma vez plasmadas nas peças do procedimento as condições (nelas se incluindo as especificações técnicas) através das quais a entidade adjudicante pretende contratar, aquela (a entidade adjudicante) fica auto-vinculada às condições que escolheu;
O) Isto é, a entidade adjudicante fica obrigada a cumprir às condições que estabeleceu;
P) O mesmo será dizer, que a entidade adjudicante deverá analisar (verificar a conformidade) e avaliar as propostas segundo as condições e critérios que previamente fez constar das peças do procedimento, não podendo alterar essas condições e critérios;
Q) Sob pena de o fazendo estar a violar o princípio da concorrência e da estabilidade das peças do procedimento;
R) Nessa medida, resultando do acervo documental constante dos autos que a Contra-interessada apresentou um módulo rádio de telemetria que excedia em 34 mm (3,4 cm), ou seja, em cerca de 40%, a dimensão da largura do contador, tal violação configura um incumprimento de um termo e condição não submetido à concorrência previsto no caderno de encargos;
S) Sendo que, face a essa violação, o júri do procedimento, deveria ter excluído a proposta da Contra-interessada;
T) Ao não excluir a proposta da Contra-interessada, desconsiderou a cláusula 5.ª, n.° 22, do Caderno de Encargos, contrariando os princípios da concorrência, da estabilidade das peças do procedimento e da igualdade;
U) A fundamentação apresentada pelo júri para não excluir a proposta da Contra-interessada, porque baseada em elementos externos às peças do procedimento, não servir de critério de análise da proposta, sob pena de ocorrer uma violação dos princípios da concorrência, da estabilidade das peças do procedimento;
V) Idêntico raciocínio se deve fazer à interpretação defendida pela Ré face ao artigo 51.° do CCP, uma vez que este não pode ser invocado para justificar alterações nas regras do procedimento após o início do concurso, sob pena de se violar os princípios da concorrência e da estabilidade das peças do procedimento;
W) A utilização desse dispositivo para flexibilizar a exclusão da proposta da Contra-interessada seria incompatível com a protecção da confiança dos operadores económicos e a integridade do processo de contratação pública;
X) Nessa medida e pelas conclusões antecedentes, a sentença deve ser integralmente mantida, assegurando a exclusão da proposta da Contra-interessada e a adjudicação à Autora.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverão os recursos apresentados pela Ré e pela Contra-interessada ser julgados totalmente improcedentes, mantendo-se a sentença recorrida na íntegra.»
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Delimitação do objecto dos recursos
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Comfrontadas as conclusões de ambos os recursos, conclui-se que coincidem no objecto e na fundamentação pelo que serão tratados de unitariamente.
Posto isto, a questão que as Recorrentes pretendem ver apreciadas em apelação é a seguintes:
1ª Questão
A Sentença recorrida erra ao anular o acto de adjudicação do contrato à Contra-interessada [SCom03...] com fundamento em que a sua proposta deveria ter sido excluída por a dimensão do modulo de telemetria não cumprir com a especificação técnica constante do nº 22 da Cláusula 5ª do anexo A do Caderno de Encargos, segundo o qual “Os módulos do sistema deverão ter uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho”?
B – Apreciação do Recurso
A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos provados e relevantes, com a seguinte fundamentação:
«Com pertinência para a apreciação da presente lide, resulta provada a seguinte factualidade:
A) Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a 10/05/2023, e no Diário da República (com o n° 7265/2023, Parte L, II Série, n° 88), a 08/05/2023, a Ré deu início ao procedimento de concurso público, com publicidade internacional, de “095CP123 Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DN15mm” (cf. fls. 171 e seguintes do PA 1);
B) Pela Ré foi aprovado o Programa de Concurso, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se as seguintes cláusulas:
“(...) Artigo 9.° Objecto. O presente procedimento tem por objecto o Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria, nos termos e condições do Caderno de Encargos anexo. Artigo 10.° Critério de Adjudicação. O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifactor, a aferir de acordo com o Anexo A. (...) Artigo 18.° Preço Anormalmente Baixo. Para efeitos do presente procedimento será considerado preço anormalmente baixo, nos termos do artigo 71. ° do CCP, todas as propostas cujos preços apresentados sejam abaixo dos 7,5% em relação ao preço base, preço para o qual se consideram garantidas as condições de fiabilidade e consolidação técnicas das soluções e equipamentos pretendidos no âmbito deste Concurso. (...) Anexo A. Critérios de Adjudicação.
(…) Segue-se imagem cf. fs. 9 da sentença.
” (cf. fls. 71 e seguintes do PA 1);
C) Pela Ré foi também aprovado o Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se as seguintes cláusulas: “(...) Cláusula 4.a Conformidade e operacionalidade dos bens. 1 — 0 adjudicatário obriga-se a entregar ao contraente público os bens objecto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstos no presente Caderno de Encargos. (...) Cláusulas Particulares. Cláusula 18.a Objecto e valor base. 1 — O presente Caderno de Encargos compreende as Cláusulas a incluir no Contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal o Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria. 2- O preço base do presente procedimento, em conformidade com o artigo 47.° do CCP, é de 2.500.000,00 € (dois milhões e quinhentos mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
| Designação | Unidade | Quantidade | Preço
unitário | Preço Total |
| Contadores do tipo volumétrico e do calibro DN 15 mm munido do sistema do telemetria | Un. | 40 OOO |  | |
| Total | |
Cláusula 19.ªPrazo.
O Contrato será válido pelo prazo de 24 meses. (...)” (cf. fls. 79 e seguintes do PA 1);
D) A 14/06/2023, a Autora apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 2.332.000,00, a qual se dá por integralmente reproduzida (cf. fls. 299 e seguintes do PA 1);
E) Na mesma data, a Cl apresentou também a sua proposta, pelo valor global de € 2.312.800,00, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. fls. 553 e seguintes do PA 1);
F) A 12/07/2023, o júri do procedimento elaborou à elaboração do relatório preliminar, no qual propunha a exclusão da proposta da Cl, por violação dos pontos 18° e 19° da cláusula 4a das Cláusulas Técnicas previstas no Caderno de Encargos, e a adjudicação do contrato à proposta apresentada pela Autora (cf. fls. 751 e seguintes do PA 1);
G) A 02/08/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual propôs a não adjudicação, nos termos do previsto na alínea c) do n° 1 do artigo 79° do CCP e, subsequentemente, a revogação da decisão de contratar (cf. fls. 772 e seguintes do PA 1);
H) A 09/08/2023, o Conselho de Administração da Ré deliberou aprovar a proposta elaborada pelo júri do procedimento (cf. idem);
I) Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a 08/09/2023, e no Diário da República (com o n° 14872/2023, Parte L, II Série, n° 173), a 06/09/2023, a Ré deu início ao procedimento de concurso público com publicidade internacional de “213CPI23 Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DN15mm” (cf. documentos juntos com a petição inicial sob os n°s 16 e 17 e fls. 77 e seguintes do PA 2);
J) Pela Ré foi aprovado o correspondente Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) Cláusula 4.ª Conformidade e operacionalidade dos bens. 1-0 adjudicatário obriga-se a entregar ao contraente público os bens objecto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstos no presente Caderno de Encargos. (...) Cláusula 17ª Anexos. A descrição do fornecimento consta do Anexo I do presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante. Cláusula 18a Objecto e preço base. 1-0 presente Caderno de Encargos compreende as Cláusulas a incluir no Contrato a celebrar na sequência do procedimento pré- contratual que tem por objecto principal o Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DNISmm. 2-0 preço base do presente procedimento em conformidade com o artigo 47.° do CCP, é de 2.500.000,00 € (...) acrescido de IVA à taxa legal em vigor. Cláusula 19.a Prazo. O Contrato será válido pelo prazo de 24 meses. (...). Anexo I- Cláusulas Técnicas. (...) Cláusula 4a Características Técnicas de Contadores DN 15mm. Os contadores, respectivamente de calibre DN 15mm, deverão obedecer às seguintes características técnicas: (...) 7. Comprimento do contador = 165 mm; (...). Cláusula 5.a Especificações dos Módulos Rádio de Telemetria. Os módulos rádio de telemetria a fornecer em conjunto com os contadores terão de obedecer taxativamente às seguintes características, sob pena de exclusão imediata da proposta: (...) 9. Os módulos deverão obrigatoriamente ser instalados nos contadores DN 15mm a fornecer, por acoplamento directo e eficaz sobre o contador/totalizador; (...) 22. Os módulos do sistema deverão ter uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho; (...).” Destaque nosso. (cf. fls. 49 e seguintes do PA 2);
K) Pela Ré foi também aprovado o respectivo o Programa de Concurso, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(...) Artigo 9.° Objecto. O presente procedimento tem por objecto o Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DN15mm, nos termos e condições do Caderno de Encargos anexo. Artigo 10.° Critério de adjudicação. 1-0 critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifactor, a aferir de acordo com o Anexo A. (...) Artigo 14.° Propostas variantes. Não serão admitidas a apresentação de propostas variantes. (...) Artigo 18.° Preço Anormalmente Baixo. Para efeitos do presente procedimento será considerado preço anormalmente baixo, nos termos do artigo 71. ° do CCP, todas as propostas cujos preços apresentados sejam abaixo dos 7,5% em relação ao preço base, preço para o qual se consideram garantidas as condições de fiabilidade e consolidação técnicas das soluções e equipamentos pretendidos no âmbito deste Concurso. (...) Critérios de Adjudicação.
| Factores de apreciação | Ponderação | |
a) Preço global da proposta
Pontuação (Proposta "O • (Vm» - VJ/( • 0,0 7S) * IO | 50%
V — Valor da proposta *i"
- Valor base do Concurso |
| b) Características metrológicas dos contadores | 50% |
| b.l) Pontuação por DN (Proposta *i*,| * Intervalo de medição (classe rnetrològica). R (Q3/Q1) | [31S.SOOI | >0%
|500.630| | 2 630 |
| 0.0 | 5.0 | 10,0 |
| b.2) Presença de filtro de partículas, a montante da clman volumétrica presente na tubuladura do contador e/ ou na parte inferior da câmara volumétrica, cuja retirada manual n8o seja | Não | >0%
Sim |
| 0.0 | 10.0 |
| b 3) Presença de uma válvula de retenção a jusante do contador cuja retirada manual não seja possível. | 1 c | 1%
Sim |
| 0,0 | 10,0 |
(documento junto com a petição inicial sob o n° 18);
L) A 11/10/2023, a Autora apresentou a sua proposta, a qual se dá por integralmente reproduzida, pelo valor de € 2.312.800,00, cujos contadores metrológicos apresentam as seguintes características técnicas entre outras: (…) Vide imagem a pág. 12 da sentença, tendo o sistema de telemetria as seguintes dimensões:
Cumprimento: 104 mm
Altura: 33mm
Largura; 95mm
E com a seguinte apresentação final:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. fls. 145 e seguintes do PA 2)
M) A 12/10/2023, a CI apresentou também a sua proposta, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, pelo valor global de € 2.159.600,00, acompanhada, designadamente, de um documento com o título de “Nota justificativa do preço anormalmente baixo proposto”, e no qual se pode ler o seguinte: “(...) B. Do limiar do «preço anormalmente baixo» fixado. Na esteira do que acima se referiu, a [SCom04...]., fixou o limiar de preço anormalmente baixo em € 2.312.500,00, «preço para o qual se consideram garantidas as condições de fiabilidade e consolidação técnicas das soluções e equipamentos pretendidos no âmbito deste Concurso», (cf. artigo 18.° do Programa de Concurso). Neste sentido, através do recurso a um raciocínio a contrario, a [SCom04...]., pressupôs que que as propostas de preço inferiores ao referido limiar não garantirão (pelo menos de forma imediata) as condições de fiabilidade e consolidações técnicas das soluções e equipamentos que pretende adquirir. Sucede, com o devido respeito, que o limiar de preço anormalmente baixo fixado pode, ele próprio, ser considerado «anormal», por excessivamente reduzido, face às práticas comuns das entidades adjudicantes e aos resultados habituais decorrentes do funcionamento da concorrência. Com efeito, analisados os casos em que a fixação de limiar de preço anormalmente baixo nas peças do procedimento ainda ocorre (cada vez menos comuns e, nessa medida, em linha com o actual paradigma do instituto), a prática do mercado evidencia que: - Na esmagadora maioria dos procedimentos pré-contratuais (em particular, naqueles que seguem o tipo de concurso público), o limiar do preço anormalmente baixo situa-se em 40% ou 50% abaixo do preço base (sendo este último correspondente ao critério supletivo previsto no n.° 1 do artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos, na redacção vigente até 31/12/2017); - a fixação de limiares de preços anormalmente baixos distintos dos referidos assume natureza residual; - Dentro daquela natureza residual, são poucos (senão mesmo, daquilo que é do conhecimento da [SCom03...], S.A., nenhuns) os procedimentos pré-contratuais em que o limiar de preço anormalmente baixo é fixado em apenas 7,5% abaixo do preço base; - Os preços apresentados pelos operadores económicos a concurso situam-se regularmente abaixo da percentagem de preço anormalmente baixo fixada, tipicamente entre 12% ou 14% abaixo do preço base definido. Simultaneamente, no que respeita aos próprios antecedentes pré- contratuais da [SCom04...]., foi por esta adjudicado, em Outubro de 2020, um concurso público com idênticas especificações e quantidades, cujo preço unitário por contador se cifrou em € 45,50, valor consideravelmente inferior àquele que resulta do limiar de preço anormalmente baixo fixado no presente procedimento pré-contratual (no valor, por contador, de cerca de € 57,81). Pretende-se, assim, através do exposto, dar nota de que, não obstante o limiar de preço anormalmente fixado, não existem motivos (seja de índole técnica, seja de índole comercial ou concorrencial) para duvidar, sem mais, da seriedade de propostas de preço abaixo (mas ainda assim, próximas) de tal limiar. C. Do concreto preço proposto pela [SCom03...], S.A. A [SCom03...] S.A., tem-se pautado, desde a sua criação, pelos mais altos padrões de qualidade e ética profissionais, os quais lhe têm permitido ser reconhecida no mercado como séria e zeladora dos respectivos compromissos, seja por parte dos seus concorrentes, seja, em particular, por parte dos seus Clientes (entre eles, inúmeras entidades adjudicantes). Não só porque considera essencial manter tal imagem e reputação, mas sobretudo porque assim entende ser a melhor (senão mesmo a) única forma de actuação, a [SCom03...], S.A., gere a respectiva actividade em permanente procura pela manutenção de tais padrões, sempre em estrito cumprimento das obrigações e dos limites que legalmente lhe são impostos, nomeadamente em matéria ambiental, social e laborai. A [SCom03...], S.A., é, também, fruto do trabalho desenvolvido ao longo dos anos, um dos principais players do mercado nacional no que respeita ao fornecimento de contadores de água, posição que pretende manter e, na medida do possível, fortalecer. Para além de contratos vários celebrados ao abrigo de procedimentos pré-contratuais de ajuste directo de regime simplificado, a [SCom03...], S.A., celebrou cerca de 380 (trezentos e oitenta) contratos públicos, com um volume financeiro acumulado de mais de € 16.500.000,00 (dezasseis milhões e quinhentos mil euros) - (...). Não obstante a já considerável quantidade de contratos públicos por si celebrados, em momento algum a [SCom03...] (...) viu qualquer um deles resolvido por incumprimento contratual a si imputável, sendo que, fruto da tal ética profissional, logrou mesmo obter 4 (quatro) declarações abonatórias emitidas por [SCom05...], S.A.; [SCom06...], S.A., ambas empresas pertencentes à [SCom07...]; [SCom08...], EIM. S.A. e por [SCom09...] S.A., que atestam que sempre cumpriu, de forma diligente e pontual, as suas obrigações contratuais. A correcção e rectidão da actuação da [SCom03...], S.A. pode, de resto, ser confirmada pela própria [SCom04...]., dado que, em 02/04/2019, celebrou com a [SCom03...] (...) um contrato de fornecimento contínuo, por lotes, de contadores e concentradores, com o preço contratual de € 1.979.596,00, integralmente executado, sem quaisquer contratempos, pelas Partes. Significa, por isso, que, tendo a fixação do limiar de preço anormalmente baixo pela [SCom04...]., assentado numa pretensão de salvaguarda do cumprimento contratual, inexiste, quanto à [SCom03...] (...), qualquer motivo que justifique a manutenção de dúvidas sobre a capacidade da sua resposta. Acresce, especificamente quanto ao preço proposto pela [SCom03...] (...) no montante total de € 2.156.600 (...), equivalente ao preço unitário por contador a fornecer de € 53,99 (...), e nessa medida, a 13,6% abaixo do preço base fixado, ter sido aquele encontrado após realização de um estudo cuidadoso às condições de mercado, tendo em vista atingir-se a melhor proposta financeira que, sendo suficiente à cobertura dos custos existentes e, simultaneamente, à manutenção de uma margem mínima de lucro, permitisse almejar-se a adjudicação. Tal cuidado deve-se, essencialmente, ao volume (40.000 contadores) e à relevância financeira do concurso vertente, que fazem dele, no que ao mercado nacional diz respeito, dos maiores procedimentos lançados nos últimos anos. Além do mais, cabe também referir que o modelo de rádio proposto fornecer pela [SCom03...] (...), foi desenvolvido recentemente, incorporando, de um ponto de vista técnico, componentes optimizados e de última geração, assentes nas sinergias da Suply Chain com o grupo SIT de cuja escala a [SCom03...] (...) beneficia. Em suma: o preço proposto pela [SCom03...] (...), ainda que de montante inferior ao limiar de preço anormalmente baixo fixado, constitui uma proposta séria, compatível com os preços normais de mercado, não inferior aos custos subjacentes ao fornecimento pretendido e assente na economia de escala de que o volume e a relevância financeira do contrato a celebrar permitem atingir. (...) ”
Cf. fls. 340 e seguintes do P.A.
N) As especificações técnicas do contador são as seguintes:
Pressão Máxima Admissível (bar): MAP TO | MAP 16 Classe de Temperatura (°C): T30 | T50 Rácio 03/01: Até RÔOO
Classe de Perda de Pressão*: AP 63 Q32,5 mVh Posição de Instalação: Arbitrária Classe de Sensibilidade ao Escoamento: UODO
Gama de indicação (m3): de 4 a 7 dígitos dependendo do modelo (ver tabela de Dados Técnicos)
Resolução do Dispositivo de Leitura: 0,02 ou 0,002 dependendo do modelo (ver tabela de Dados Técnicos)
Corpo: Latão
Certificações: Certificado de exame UE de tipoTCM 142/10-4738 de acordo com a Dírectiva 2014/32/UE em conformidade com a recomendação OIML R49:2006 e EN14154:2005+A2-.2011.
Cumpre com os requisitos da recomendação OIML R49:201 3 e ISO 4064-1:2014.
Aprovação AOS, conformidade dos materiais em contacto com a água.
Válvula de retenção incorporada, colocada a jusante do dispositivo medidor.
, e com as seguintes dimensões:
Não foi encontrada nenhuma entrada de índice.
Peso Kg 0.850 1.250 3.1 SO 4,500 6800
Tendo o sistema de telemetria as dimensões de 128x68x31 mm e a seguinte apresentação final:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
O) A 16/11/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual admitiu as propostas apresentadas pela Autora e pela CI e propôs a adjudicação do contrato a esta última, pelo valor de € 2.159.600,00 (cf. fls. 599 e seguintes do PA);
P) A 23/11/2023, a Autora exerceu o seu direito de audição prévia, pronúncia que aqui se dá por integralmente reproduzida, e na qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
“(...) 20. Ou seja, a concorrente [SCom03...] (...) apresentou uma proposta de preço de valor inferior ao limiar de preço anormalmente baixo, fixado pelo Programa do Procedimento. 21. E inferior, sublinhe-se em 13,64% ao preço base do presente procedimento designadamente no valor de € 2 159 600,00, ou seja, inferior em € 152 900,00 ao limiar do preço anormalmente baixo fixado no Programa do Procedimento. 22. Destarte, sendo considerado um preço anormalmente baixo aquele que seja 7,5%> inferior ao preço base, a concorrente [SCom03...] (...) propõe-se a fornecer os contadores munidos de sistema de telemetria a um montante que corresponde ao dobro (em percentagem) do preço anormalmente baixo fixado. 23. Ora, a sobredita concorrente, antecipando-se ao pedido de esclarecimentos a formular pelo júri do procedimento, previsto pelo n. ° 3, do artigo 71. ° do CCP, juntamente com a sua proposta, apresentou uma nota justificativa do preço anormalmente baixo. 24. Note-se que, recai sobre o concorrente o ónus de apresentar uma Justificação para se defender sobre a suspeita de um preço anormalmente baixo.25. De igual modo, cabe ao júri do procedimento, previamente à elaboração do Relatório Preliminar e realizada a notificação ao concorrente em causa, analisar cuidadosamente a justificação apresentada pelo concorrente, propondo, ou não, a exclusão da sua proposta, ao abrigo do disposto na alínea e), do n. ° 2, do artigo 70.° do CCP.
26. Com efeito, existe um dever de fundamentação por parte da Entidade Adjudicante, ou seja, um dever de efectuar um juízo rigoroso e fundamentadamente esclarecer se considera, ou não, suficiente procedente e credível a justificação apresentada pelo concorrente visado.
27. Quanto mais não seja, pela posição que tomou sobre o problema num primeiro momento, in casu no artigo 18.° do Programa do Procedimento. 28. Isto é, de a Entidade Adjudicante ter considerado, no presente concurso público, que as propostas cujos preços apresentados fossem abaixo de 7,5% em relação ao preço base poderiam não garantir as condições de fiabilidade e consolidação técnicas das soluções e equipamentos pretendidos no âmbito do presente concurso público. 29. Sucede que, no caso em apreço o júri do procedimento não logrou pronunciar-se, em sede de Relatório Preliminar, quanto à procedência ou improcedência da justificação apresentada pela concorrente [SCom03...] (...) referente ao preço anormalmente baixo. 30. Razão pela qual, se frustrou o propósito de a Entidade Adjudicante inicialmente definir nas peças do procedimento um preço anormalmente baixo, uma vez que o juízo de anomalia da proposta assume-se como um aspecto determinante para o funcionamento deste instituto. 31. Conclui-se, assim, que o Relatório Preliminar padece de um vício de manifesta falta de fundamentação, porquanto é totalmente omisso no que concerne ao (imperativo) juízo de anomalia da sobredita proposta. 32. Facto esse, que contende, inclusive, com o pleno direito ao exercício de audiência prévia dos restantes concorrentes e que afecta a validade da decisão final que vier a ser proferida. 33. Face ao exposto, não logrou o júri do procedimento dar cumprimento ao disposto no n.° 3 e 4 do artigo 71. ° do CCP. Sem prescindir, II. Da exclusão da proposta apresentada pela concorrente [SCom03...] (...) a) Da improcedência da justificação quanto ao preço anormalmente baixo proposto. 34. Em sede de «Nota justificativa do preço anormalmente baixo proposto» a concorrente [SCom03...] (...) alega que o preço anormalmente baixo fixado pela Entidade Adjudicante é «excessivamente reduzido, face às práticas comuns das entidades adjudicantes e aos resultados habituais decorrentes do funcionamento da concorrência». 35. Nesta senda, a concorrente [SCom03...] (...) refere, sublinhe-se, com base na sua percepção do mercado, o seguinte: (...). 36. Posto isto, e conforme, igualmente, melhor se demonstrará infra, toda a argumentação vertida em sede de contraditório antecipado pela concorrente [SCom03...] (...) não se revela congruente com a realidade. 37. Prevendo-se, desta feita, um futuro temerário e não credível ao longo da execução do contrato a celebrar, na hipótese de o júri do procedimento adjudicar o presente concurso à concorrente [SCom03...] (...) a) Da incomparabilidade do preço anormalmente baixo definido no presente concurso público com os preços praticados no concurso público no ano de 2020. 38. Alega a concorrente [SCom03...], S.A. que «no que respeita aos próprios antecedentes pré- contratuais da [SCom04...]., foi por esta adjudicado, em Outubro de 2020, um concurso público com idênticas especificações e quantidades, cujo preço unitário por contador se cifrou em € 45,40, valor consideravelmente inferior àquele que resulta do limiar de preço anormalmente fixado no presente procedimento pré-contratual (no valor, por contador, de cerca de €57,81).». 39. Ora tal como refere a concorrente [SCom03...] (...) o concurso supra foi adjudicado em Outubro de 2020, 40. O presente concurso público foi lançado no ano de 2023, 41. Ou seja, decorrida uma pandemia e uma guerra na Europa, que originaram uma subida abrupta do preço das matérias-primas e dos custos de produção e bem assim, uma inflação galopante. 42. Neste cenário, note-se que foram redigidos vários diplomas legais que corporizaram a necessidade sentida pelos operadores económicos de subir os preços, quer dos bens a fornecer, quer dos serviços a prestar, sob pena de terem que fechar portas e incumprir contratos. 43. Motivo pelo qual, não seria concebível que o preço unitário por contador munido de sistema de telemetria fosse semelhante ou tampouco igual ao preço praticado no ano de 2020. ii) Da discrepância, no que diz respeito ao objecto do presente concurso público com o objecto dos contratos celebrados com as entidades que forneceram declarações abonatórias. 44. À concorrente [SCom03...] (...) instruiu a sua justificação para apresentação de um preço anormalmente baixo com declarações abonatórias das entidades [SCom10...] S.A., [SCom06...], S.A., [SCom11...] e [SCom12...] E.I.M., 45. Com o propósito de comprovar que pese embora o preço que propõe no presente concurso público seja abaixo do limiar do preço anormalmente baixo, tal não coloca em risco o cumprimento do contrato que vier a ser celebrado com a [SCom04...].. 46. Porém, veja-se que os contratos celebrados com as entidades supra designadas têm como objecto o fornecimento de contadores desprovidos de sistema de telemetria. 47. Isso mesmo, resulta das declarações abonatórias juntas pela concorrente [SCom03...] (...). 48. Com efeito, os sobreditos contratos celebrados com as entidades que constam das declarações abonatórias, cujo objecto é o fornecimento de contadores desprovidos de sistema de telemetria, apresentam valores manifestamente mais baixos. 49. Em contraste, no presente concurso público, é pretendido que o adjudicatário forneça «contadores munidos de sistema de telemetria de DN15mm». 50. Desta feita, a concorrente [SCom03...] (...) mediante a analogia com os preços praticados no âmbito dos contratos celebrados com as entidades que ora refere na sua justificação e com o alegado cumprimento dos mesmos, não logrou conceder certezas quanto ao cumprimento do contrato a celebrar no presente concurso público, ii) Da alegada optimização do modelo do «Módulo Rádio de Telemetria» proposto (MYWATER Add-On V2). 51. Refere a concorrente [SCom03...] (...) que «o modelo de rádio proposto fornecer pela [SCom03...] (...) (MYWATER Add-On V2), foi desenvolvido recentemente, incorporando, de um ponto de vista técnico, componentes optimizados e de última geração, assentes nas sinergias da Supiv chain com o grupo SIT de cuja escala a [SCom03...] (...) beneficia.» 52. Ora, tal não se afigura, de todo, verdade. 53. Em Maio de 2023, a [SCom04...]. lançou um concurso público (com a referência interna n.° 095CPI23), que posteriormente fez caducar, cujo objecto era o fornecimento contínuo de contadores munidos de sistema de telemetria. 54. Em boa verdade, o referido concurso foi lançado com o propósito de a [SCom04...]. adquirir os mesmos bens, nas mesmas quantidades, isto é, 40 000 contadores munidos de sistema de telemetria DN15mm. 55. A concorrente [SCom03...] (...) apresentou proposta, no âmbito do sobredito concurso público, pelo preço contratual de € 2 312 800,00 e pelo preço unitário por contador munido de sistema de telemetria de €57,82. 56. No presente concurso público, a concorrente [SCom03...] (...) apresentou proposta, pelo preço contratual de €2 159 600,00 e pelo preço unitário por contador munido de sistema de telemetria de €53,99, 57. Ou seja, volvidos menos de 4 meses desde a apresentação da proposta no concurso público lançado em Maio de 2023, cuja caducidade foi decretada, a concorrente [SCom03...] (...) conseguiu, alegadamente, desenvolver uma nova tecnologia ao nível do modelo de rádio de telemetria que se propõe a fornecer. 58. E consequentemente, diminuir em 7% o preço proposto, isto é, em € 153 200,00, comparativamente com o que se propunha a fornecer em Junho do presente ano. 59. Sucede que, as fichas, descrições técnicas e memória descritiva patenteadas em sede de proposta pela concorrente [SCom03...] (...) no presente concurso público são um decalque do que já havia sido apresentado pela mesma concorrente no concurso de Maio de 2023 (à excepção, do período de vida útil indicado para a bateria do módulo de rádio de telemetria, conforme melhor se esclarecerá infra). 60. Sendo certo que, o modelo proposto quanto aos módulos de rádio de telemetria no concurso lançado em Maio de 2023 corresponde integralmente ao modelo proposto no presente concurso público: «MyWater 2.0», 61. De igual modo, a Declaração de Conformidade UE apresentada quanto ao produto «MyWater (...)» na proposta de Junho de 2023 é o mesmo que a concorrente [SCom03...] (...) apresentou no presente concurso público, sendo inclusivo, assinado nas mesmas datas: (...) 62. Pelo que, a ser verdade o que a concorrente [SCom03...] (...) alega, em sede de nota justificativa do preço anormalmente baixo, teriam que existir ensaios de compatibilidade electromagnética e bem assim, evidências quanto ao cumprimento da legislação nesta matéria. 63. Ensaios e evidências essas cuja junção deverá ser requerida, por forma a comprovar de facto, ocorreu, ou não, uma optimização do ponto de vista técnico do módulo de telemetria proposto pela sobredita concorrente, iv) Da anterior performance no contrato celebrado com Águas e Energia do Porto, E.M. ...4. Por fim, a concorrente [SCom03...] (...) menciona que «A correcção e rectidão da actuação da [SCom03...] (...) pode, de resto, ser confirmada pela própria [SCom04...]., dado que, em 02/04/2019, celebrou com a [SCom03...] (...), um contrato de fornecimento contínuo, por lotes, de contadores e concentradores, com o preço contratual de € 1.979.596,00, integralmente executado, sem quaisquer contratempos, pelas Partes,», 65. Quanto a este ponto, sempre se diga, que a entidade adjudicante deverá pronunciar-se confirmando o que é dito pela concorrente [SCom03...] (...) em sede de justificação de apresentação de um preço anormalmente baixo. (...) b) Do incumprimento dos requisitos técnicos relativos aos «Módulos Rádio de Telemetria» patenteados no Anexo 1 ao Caderno de Encargos. (...) 77. Pela medição realizada à amostra junta pela concorrente [SCom03...] (...) verifica-se o seguinte: i) Na posição normal de instalação, representada nas imagens supra, o módulo de telemetria proposto extravasa em 34mm, ou seja, em cerca de 40%, a dimensão da largura do contador; ii) Sucede que, na posição normal de instalação o módulo encontra-se normalmente virado/encostado à porta do nicho do contador, onde, por norma, o espaço disponível é bastante escasso, como atiás é do conhecimento geral, o que não é compatível, de modo algum, com as medidas do módulo proposto pela concorrente [SCom03...] (...); iii) Ademais, face à capacidade de rotação a 365 graus do totalizador do contador, onde o módulo de telemetria assenta por atravancamento directo, não existe nenhuma posição em que o módulo se possa encontrar que não exceda as dimensões do contador, o que se agrava caso o mesmo não se encontre na posição normal de instalação. 78. O n.° 22, da Cláusula5. °, do Anexo I ao Caderno de Encargos estabelece que «Os módulos do sistema deverão ter uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho»; 79. Ocorre que, atento o que se encontra patenteado nas imagens supra, o módulo proposto pela concorrente [SCom03...] (...) apresenta dimensões totalmente discrepantes com as medidas do contador, não correspondendo à dimensão física do mesmo. 80. Nomeadamente, na posição normal de instalação, o módulo de sistema proposto sai fora dos limites do contador em 34 mm, o que configura uma diferença abrupta e que certamente inviabilizará a instalação nos nichos pretendidos. 81. Motivo pelo qual, o módulo do sistema proposto pela concorrente [SCom03...] (...) não se compadece com a exigência prevista pelo n.° 22, da Cláusula 5o, do Anexo 1 ao Caderno de Encargos. (...) Destaque nosso. 92. Pelo exposto, requer-se a V. Exas. que decidam pela exclusão da proposta apresentada pela concorrente [SCom03...] (...), nos termos dos artigos 70. °, nº 2, alínea b) e 146.°, n°2, alínea o), do CCP, uma vez que esta viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (...)”
(cf. fls. 612 e seguintes do PA 2);
Q) A 13/12/2023, o júri do procedimento proferiu o relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) A [SCom04...], definiu, à luz do permitido no artigo 71.° do CCP um preço anormalmente baixo. De acordo com a legislação vigente a [SCom03...] (...), aquando da apresentação da proposta, juntou a justificação da apresentação de preço anormalmente baixo, não tendo à [SCom04...] motivos para duvidar da proposta apresentada pelos fatos que irão ser infra mencionados: a) Especialização Técnica: A empresa [SCom03...] (...) demonstrou, na proposta apresentada, um elevado nível de especialização técnica na fabricação de contadores de água, garantindo a conformidade com as especificações técnicas exigidas no presente procedimento, b) Eficiência Operacional: Da análise da proposta e conforme referido na nota justificativa apresentada, foram referidas práticas eficientes e inovações tecnológicas que possibilitam a redução de custos sem comprometer a qualidade do produto final. Para além disto, admite-se uma possível economia de escala e economia de gama dado o volume de contadores a concurso, c) Experiência Comprovada: A [SCom03...] (...) possui uma reputação sólida no mercado, de acordo com as declarações abonatórias apresentadas, que reforça à confiança na viabilidade da qualidade dos bens a concurso. No que concerne ao incumprimento dos requisitos técnicos relativos aos «Módulos Rádio de Telemetria» patenteados no Anexo I ao Caderno de Encargos, o júri vem informar o seguinte: a) Na alínea ii) do Ponto 77, do documento enviado pela [SCom02...] (...) pode ler-se «...onde, por norma, o espaço disponível é bastante escasso, como aliás é do conhecimento geral, o que não é compatível, de modo algum, com as medidas do módulo proposto pelo concorrente», b) De igual modo, é referido no Ponto 79. do documento apresentado pela [SCom02...] (...) «...o módulo proposto pela concorrente [SCom03...] (...), apresenta dimensões totalmente discrepantes com as medidas do contador não correspondendo à dimensão física do mesmo.» c) Igualmente, no Ponto 80. do documento supra referido encontra-se escrito «...o sistema proposto sai fora dos limites do contador em 34 mm, o que configura uma diferença abrupta e que certamente inviabilizará a instalação nos nichos pretendidos.» d) Finalmente, no Ponto 81. à concorrente [SCom02...] (...) refere «...o módulo do sistema proposto pela concorrente [SCom03...] (...) não se compadece com a exigência prevista pelo n.° 22 da Cláusula 5° do anexo 1 ao Caderno de Encargos.» Ora, a [SCom04...], como entidade adjudicante informa que, conforme informado no Caderno de Encargos do Concurso Público Internacional em apreço, foi solicitado aos concorrentes a entrega de um sistema de telemetria que «não provocasse qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho». Da análise da proposta da concorrente [SCom03...] (...) foi verificado pelo júri da [SCom04...], que a diferença entre a largura do contador e o módulo era inferior a 4 centímetros. De igual modo, de acordo com os procedimentos e documentos vigentes, nomeadamente o «Esquema- tipo para a instalação de contadores», disponibilizado a todos os Clientes desta empresa, essencial para a celebração de um novo contrato uma vez que a colocação e/ou ligação do contador está sempre condicionada à satisfação das condicionantes técnicas definidas no documento «Esquema-tipo para a instalação de contadores», presente na documentação disponível no site de internet desta empresa, a medida de profundidade do nicho definida é de 20 centímetros ou seja, não é aceitável pelo júri que uma diferença de 3,4 centímetros (bastante inferior aos 20 centímetros regulamentares) tenha qualquer interferência na instalação do contador e no respectivo nicho, conforme solicitado no Caderno de Encargos. (...) Assim, não crendo haver qualquer violação as previsto no Caderno de Encargos, entendemos ser de não merecer acolhimento a alegação da concorrente mantendo-se o teor do Relatório Preliminar, pelo que a ordenação das propostas permanece inalterada Destaque nosso.. (...) Face ao que antecede, o Júri propõe a adjudicação do Fornecimento Contínuo de Contadores Munidos de Sistema de Telemetria de DN15mm nos seguintes termos: (...) [SCom03...], S.A.. (...) ”
(cf. fls. 607 e seguintes do PA 2);
R) A 14/12/2023, o Réu proferiu despacho a adjudicar o contrato em causa à proposta apresentada pela Cl, pelo valor de € 2.159.600,00 (cf. fls. 671 do PA);
S) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 02/01/2024 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.»
Recordemos a questão acima exposta:
A Sentença recorrida erra ao anular o acto de adjudicação do contrato à Contra-interessada [SCom03...] com fundamento em que a sua proposta deveria ter sido excluída por a dimensão do modulo de telemetria não cumprir com a especificação técnica constante do nº 22 da Cláusula 5ª do anexo A do Caderno de Encargos, segundo o qual “Os módulos do sistema deverão ter uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho”?
No que releva para esta questão, a sentença recorrida reza assim:
«(…)
Prossegue a Autora com a alegação de que os módulos do sistema propostos pela Cl, em particular, o sensor de rádio para telemetria, não cumprem com a exigência constante do n° 22 da Cláusula 5.ª do Anexo I ao Caderno de Encargos, especificamente, não têm uma dimensão física correspondente à do respectivo contador. Sublinha que, na posição normal de instalação, o módulo de telemetria proposto extravasa em 34mm, ou seja, em cerca de 40%, a dimensão da largura do módulo, em desrespeito das especificações técnicas do caderno de encargos, violação essa que está expressamente cominada com a exclusão da proposta. Mais invoca que, ao ter a Ré desvalorizado tal incumprimento, por considerar que tal não interferia com a instalação do contador, incorre em absoluto desrespeito das regras às quais se auto-vinculou, bem como em violação do disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), e 146°, n° 2, alínea o), do CCP.
Na sua contestação, veio a Ré alegar que há mais de 25 anos se encontra publicado o Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas dos SMAS (actualmente [SCom04...]) - Aviso n° 1789/98, Diária da República, II Série, de 02/04/1998. Argui que, de acordo com o artigo 97°, n° 4, de tal Regulamento, os nichos para alojamento de contadores de 15 e 20mm de diâmetro terão, no mínimo, 0,60m de comprimento, 0,20 de profundidade e altura igual a, no mínimo, 0,40m + (n-1) x 0,25 m e máximo de l,40m. Aquando da previsão da especificação do n° 22 da Cláusula 5a do Anexo I do CE, pretendeu garantir que os módulos não colocariam em causa a instalação dos contadores devido à sua dimensão. Sublinha que se elegeu a palavra “correspondente” para ser perceptível que o solicitado era um módulo com condições adequadas e proporcionais às dimensões do contador, já não se exigindo uma obrigatoriedade de igualdade à medida do contador, uma vez que as dimensões dos nichos são de 20 cm de profundidade. Conclui, assim, que não foram violadas as sobreditas normas.
Veio ainda a Cl defender-se na sua contestação, por via de argumentos em tudo idênticos àqueles arguidos pela Ré, concluindo pela inexistência de qualquer fundamento para a exclusão da sua proposta.
Ressalta à evidência que assiste razão à Autora.
Estipula o artigo 41° do CCP que “O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração.” Por outro lado, o artigo 42°, n° 1, sob a epígrafe “Caderno de Encargos”, estabelece que “O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.”
Também de acordo com o artigo 96°, n°s 2 e 5, do mesmo diploma legal, o caderno de encargos é, legalmente, parte integrante do contrato, prevalecendo inclusive sobre a proposta adjudicada.
A jurisprudência reiterada e unânime dos tribunais superiores portugueses tem defendido que apenas devem ser excluídas as propostas cujos termos ou condições violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência. Neste sentido, e por todos, veja-se o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09/07/2023, P. 462/22.5BELSB (disponível em www.dgsi.ptT
Todavia, tal não dispensa os concorrentes de fazerem constar, do teor das suas propostas, os aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência exigidos pelas peças do concurso. De outra forma, pode interrogar-se o Tribunal como seria possível o escrutínio previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, ou seja, averiguar se as propostas estão ou não em desconformidade com tais aspectos da execução do contrato?
Na verdade, quando exigidas pelo Caderno de Encargos (e neste aspecto reside o cerne do presente dissídio), o incumprimento de especificações técnicas não submetidas à concorrência determina a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 57°, n° 1, alínea c), 70°, n° 2, alínea b) e 146°, n° 2, alínea o), do CCP.
Isto posto, atendendo aos pontos J), M) e N) da matéria de facto dada como provada, de imediato resulta que a Cláusula 5a, n° 22, do Anexo I ao CE exigia que os módulos do sistema de telemetria tivessem uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar interferência na instalação no respectivo nicho, sob pena de exclusão da proposta. Mais resulta assente que o módulo apresentado pela Cl na sua proposta não apresenta a mesma dimensão física do contador, extravasando-o em 34mm, ou seja, é 40% maior que o contador.
Resulta assim, apodíctico o incumprimento pela Cl, na sua proposta, das especificações técnicas exigidas por parte da Entidade Adjudicante, sendo expressa a cominação de exclusão da proposta perante tal desconformidade.
Contrariamente ao propugnado pela Ré e pela Cl, o uso da expressão “correspondente” não induz o intérprete numa mera ideia de “adequação” ou “proporcionalidade”, antes impondo uma simetria, um “quadramento”, ou seja, identidade de dimensões (neste sentido, Dicionário de Morais, 10a Edição, 1945, Tomo 3, págs. 591). Efectivamente, cuidou a Entidade Adjudicante de exprimir o porquê de tal exigência técnica, que foi a de assegurar a instalação dos contadores nos nichos pré-existentes.
Ora, tal garantia só se alcançará com uma absoluta identidade nas dimensões entre o contador e o sistema de telemetria, pelo que outra interpretação não se afigura admissível. E sempre se diga que nunca um sistema de telemetria com uma dimensão 40% superior à dimensão do contador pode ser classificado como “correspondente”, para tal intuito.
Tanto mais porquanto foi tal leitura a propugnada pelo júri do procedimento em sede de relatório final. Na verdade, não obstante admitir aquele que a proposta da Cl não cumpre com a referida exigência do Anexo I do CE, acabou por afastar a cominação da exclusão, considerando que tal divergência não seria de molde a interferir com a instalação do contador no respectivo nicho, já que este tem como profundidade definida a de 20 centímetros.
Por outro lado, afigura-se a este Tribunal ser absolutamente estéril e inútil lavrar qualquer argumentação quanto à matéria estipulada no sobredito Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água, ou da profundidade dos nichos na cidade ....
Recorde-se que a entidade adjudicante detém, na definição dos concretos aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, bem assim como nas especificações técnicas atinentes aos produtos, serviços ou habilitações dos operadores, uma ampla margem de apreciação e conformação, salvaguardado que seja o princípio da concorrência e as estipulações do artigo 49°, n° 4, do CCP.
Tal discricionariedade na definição dos concretos aspectos diferenciadores que reputa de mais adequados para a execução daquele contrato termina precisamente aí, aquando da aprovação das peças concursais. Na realidade, é nesse momento que a Entidade Adjudicante estabelece as regras concursais que se aplicam a todos, inclusive a si própria, passando a estar absolutamente vinculada toda a sua actividade!
Ou seja, toda a sua actuação passa a ser decorrente da sua autovinculação anterior, que advém da publicitação das normas procedimentais ao abrigo das quais quis regular a tramitação do procedimento concursal (neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 13/09/2023, P. 1661/22.5BEPRT, disponível em www.dgsi.ptl.
Caso algum dos concorrentes reputasse as disposições constantes das peças concursais de ilegais, sobre o mesmo impendia o ónus de impugnação de tais peças conformadoras, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 103° do CPTA.
Não o tendo feito, e tendo a Cl inclusive declarado expressamente aceitar tais normativos, nada mais lhe restava que não fosse sujeitar-se às regras aí estipuladas, designadamente, às exigências da Cláusula 5a do Anexo I do Caderno de Encargos.
Nestes termos, uma vez que o produto apresentado pela Cl na sua proposta não cumpria com as especificações técnicas elencadas na referida Cláusula 5a do Anexo I do Caderno de Encargos, sendo o sistema de telemetria maior que o contador em cerca de 40% da sua dimensão, estava a Ré obrigada a excluir a proposta por aquela apresentada, de acordo com este normativo, bem assim como o previsto nos artigos 70°, n° 2, alínea a), e 146°, n° 2, alínea o), ambos do CCP.
Consequentemente, procede a imperatividade da exclusão da proposta submetida pela Cl, (…).»
Segundo as recorrentes a decisão recorrida, ao interpretar o adjectivo “correspondente” no sentido de “igual” ou com diferenças de medidas nunca na ordem dos 40%, não só estaria a ignorar vários dos significados objectivos da palavra, designadamente “adequado”, “equivalente” ou “Congruente”, como a violar a reserva da Administração, substituindo-se-lhe indevidamente na interpretação do conceito aberto “correspondente”, que é atribuição sua, a exercer discricionariamente; e a violar princípios da contratação pública acolhidos no artigo 1º-A nº 1 do CCP, designadamente os princípios da concorrência, do prosseguimento do interesse público.
Não vemos que a decisão recorrida, atenta a sua fundamentação, só por restringir o número das propostas em concurso, viole o princípio da concorrência. Na verdade, a sã concorrência também é abalada se uma proposta surpreende os demais concorrentes ao recorrer a materiais ou prestações desconformes com a interpretação que for a devida, do caderno de encargos, quanto a termos e condições da mesma, de maneira que excluir uma proposta por a interpretação de um item do caderno de encargos, feita pelo proponente, não ser a correcta, também pode ser um modo de obstar a distorções à concorrência.
O interesse público, esse, não pode prosseguir-se sem respeito pelo princípio da legalidade da actividade da administração, pelo que não é a exclusão de uma ou várias propostas mais vantajosas do que as que porventura remanesçam no procedimento que permite concluir pela ofensa do princípio da sua prossecução.
Tão pouco vemos que a sentença erre quando afirma que ao aprovar o caderno de encargos a entidade adjudicante fica, também ela, definitivamente vinculada aos seus termos, não lhe assistindo poder discricionário para se afastar deles na apreciação das propostas, designadamente em vista da sua admissão ou exclusão.
Note-se: nem mesmo na interpretação de um conceito mais ou menos indeterminado, nem na densificação de uma valoração gizada em abstracto por uma norma, tem, a Entidade adjudicante, enquanto “Administração”, poder discricionário. O que lhe compete, ao interpretar as normas jurídicas, mesmo as por si criadas, sem prejuízo da margem de discricionariedade que algumas daquelas lhe atribuírem, expressa ou tacitamente, – seja a tout court, seja a técnica – é apreender-lhes o sentido objectivo, erga omnes, e aplicá-lo in casu.
Assim, quer o conceito do adjectivo “correspondente”, quer o restante teor da cláusula 5ª nº 22 do anexo A do Caderno de Encargos, são susceptíveis e devem ser objecto de uma interpretação objectiva, segundo as regras da gramática, da hermenêutica e da metodologia do direito, quer pelo Júri, que pelo Tribunal.
Ora:
Uma vez lido todo o período onde surge o adjectivo “correspondente”, referido ao substantivo “dimensão”, salta à vista que a sentença recorrida não só tomou o adjectivo “correspondente” num sentido que, de todo, não era o único plausível, como “optou” pelo sentido que o contexto e o próprio texto da norma proscreviam.
Recordemos:
“Os módulos do sistema deverão ter uma dimensão física correspondente à do respectivo contador, de modo a não provocar qualquer interferência na instalação do mesmo e no respectivo nicho”
Na verdade, é o próprio texto que esclarece que o sentido do adjectivo é esse mesmo de adequação ou compatibilidade com a instalação em conjunto com o contador, no nicho pré-existente, ao referir que essa correspondência se destina a garantir que a instalação não encontre obstáculo no tamanho do módulo, atento o espaço pré-dado do nicho.
Quer dizer, a correspondência do módulo ao respectivo contador tem como critério permitirem, as suas dimensões, a instalação de ambos no nicho sem qualquer dificuldade relacionada com o tamanho do nicho.
Já a interpretação, feita na sentença recorrida, de que as dimensões do módulo telemétrico deviam ser as mesmas do contado, essa, carece de sentido, por não haver qualquer utilidade para tal exigência.
O próprio argumento da diferença de 40% no tamanho de um aparelho e outro se revela inócuo, já que a relação de tamanhos e dimensões que, afinal, interessa é a que existe entre ambos os aparelhos e o nicho onde hão de ficar ambos instalados.
Sucede que não foi alegado – nem, de resto, faz, nem tinha que fazer, parte dos factos assentes – que as dimensões do módulo de telemetria impedissem ou causassem a menor interferência com a instalação quer do contador quer do módulo nos nichos dos contadores.
Como assim, nada permitia considerar que a proposta da Contra-interessada e Recorrente [SCom03...], S.A., não satisfazia a especificação técnica decorrente do nº 22 da cláusula 5ª do anexo A do Caderno de Encargo, pelo que mal andou a Mª Juiz a qua ao anular o acto impugnado com esse fundamento.
Daqui resulta que na verdade a sentença recorrida violou, por deficiente interpretação, a cláusula 5ª nº 22 do Caderno e encaros e, consequentemente os artigos 70°, n° 2, alínea a), e 146°, n° 2, alínea o), ambos do CCP.
Quer dizer, se bem que com fundamentos não totalmente coincidentes com a alegação dos recorrentes, é positiva a resposta à acima enunciada.
Conclusão
Cumpre aplicar a solução dada à sobredita questão, à sorte do recurso e da acção.
Da resposta positiva e dos seus fundamentos resulta que o recurso procede na íntegra, devendo ser revogada a sentença recorrida, na parte que o foi, e substituída por decisão a julgar a acção totalmente improcedente.
Custas
Uma vez que decai totalmente, desta feita, quer na acção quer no recurso, a Autora arcará com a totalidade das custas, em ambas as instâncias (artigo 527º do CPC).
Considerando que o valor da acção excede varias vezes os 300 000 €; que a resolução quer da causa quer do recurso se mostrou simples; e que a conduta das partes, designadamente a Autora, em nada se mostra censurável, havemos por bem dispensar esta do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do nº 7 do artigo 6º do RCP.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e julgar a acção improcedente, nos termos especificados na conclusão, supra.
Custas, em ambas as instâncias, pela Autora.
Porto, 21/2/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Maria Clara Alves Ambrósio |