Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
* Sumário elaborado pelo relator
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 00701/21.0BEPRT |
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| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
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| Data do Acordão: | 11/05/2021 |
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| Tribunal: | TAF do Porto |
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| Relator: | Antero Pires Salvador |
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| Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ CONTRATUAL , AVALIAÇÃO PROPOSTAS |
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| Sumário: | Se manifesta e objectivamente inexiste qualquer omissão quanto aos equipamentos a fornecer num determinado procedimento concursal, porque, efectivamente, nada o impunha, não pode depois – dando expressão ao disposto nos arts. 70.º, n.º2, al. a) e 72.º, n.º 2 do CCP, proibindo essa prática e consequente exclusão da proposta – vir dizer-se que a Contra interessada utilizou os esclarecimentos para suprir uma alegada falta de identificação dos equipamentos.* * Sumário elaborado pelo relator |
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| Recorrente: | M., SA |
| Recorrido 1: | Município (...) |
| Votação: | Unanimidade |
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| Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Decisão: | Negar provimento ao recurso. |
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| Aditamento: | |
| Parecer Ministério Publico: | Não emitiu parecer. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . “M., SA, com sede na Av. (…), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 6 de Maio de 2021, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada contra o Município (...) e “F., Cultura e Desporto, E.M”, em “agrupamento de entidades adjudicantes”, sendo contra interessada “V., S.A”. com sede na Av. (…), onde peticionava: - a anulação do ato de adjudicação à contrainteressada do procedimento para aquisição de serviços de “Comunicações de voz fixas, moveis e de dados”; b. A adjudicação do contrato à A. * Nas suas alegações, depois de convite a aperfeiçoamento das respectivas conclusões, em sede de alegações complementares, a recorrente formulou as seguintes conclusões: "A. A Sentença recorrida merece censura do ponto de vista jurídico – legal; B. O Tribunal a quo efectua uma incorrecta aplicação da Lei, na subsunção dos factos ao Direito; C. Porquanto, de acordo com a interpretação efectuada em sede de Douta Sentença, esta considerou, erradamente, como válida, a inserção de um segundo elemento a avaliar disposto no Caderno de Encargos, o qual não se encontrava sequer definido no Programa de Procedimento, aquando da determinação do critério de adjudicação. D. Porque ao considerar outro fator de avaliação que não apenas o preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, a Entidade Adjudicante tinha que optar por definir todos e quaisquer fatores a ser sujeitos a avaliação posterior. E. Uma vez que está aqui a submeter à concorrência, não só o preço a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar, como considera ainda o valor do plafond para efeitos de apreciação, sem nunca o ter mencionado previamente para efeitos de custos e preço contratual global. F. Sendo que foi o próprio Tribunal que em sede de sentença que declarou que “a eventual omissão da apresentação de tal identificação não pode ser considerada como causa de exclusão a proposta da CI nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP por omissão de apresentação de termos ou condições.”, mas decidiu em sentido contrário, em desfavor da Recorrente. G. Existindo assim uma evidente contradição em sede de fundamentação, a qual acarreta a invalidade, quanto a esta parte. H. O Tribunal a quo também desconsiderou erradamente, o incumprimento do CE (art.º 7º) por parte da Adjudicatária, ora Recorrida, quando não relevou a não identificação dos equipamentos por parte desta entidade, quando o artigo e a epígrafe do mesmo indicavam a obrigatoriedade da apresentação daqueles elementos. I. Sendo que a adjudicatária apenas os apresentou a posteriori, em sede de esclarecimentos, o que se configura como uma clara alteração da proposta apresentada, de forma ilegal. J. Na medida em se permitiu que, em sede de esclarecimentos, um Concorrente tenha alterado, totalmente, o já submetido por si à consideração do Júri, em sede de proposta. K. Pelo que a eventual omissão da apresentação de tal identificação, inversamente ao decidido pelo Tribunal a quo, tem de ser considerada como causa de exclusão da proposta da CI nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP por omissão de apresentação de termos ou condições. L. Existindo jurisprudência suficiente, como a do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo 1101/18.4BELSB, de 7 de março de 2017 2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”. M. O que, salvo melhor Douto Entendimento de V. Exas. estriba o alegado pela aqui Recorrente e determina a invalidade do decidido pela sentença do Tribunal a quo. N. Sendo que o Tribunal a quo tendo mal fundamentado a Sentença, por não aplicabilidade correcta do art.º 70º e conexos, não deve a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem. O. Devendo ser o Recurso julgado procedente e ser revogada a Sentença a quo. P. Com os fundamentos invocados agora em sede de Recurso, como todas as legais consequências”. * Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o Réu/Recorrido Município (...) apresentar contra alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões (mais desenvolvidas, na sequência da apresentação por parte da recorrente de alegações complementares, com conclusões mais desenvolvidas): "1. 1. São duas as questões a decidir no presente recurso: - A Concorrente M defende que não foi avaliado o preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar – cfr. arts. 5º a 33º das alegações (o que não é verdade). - A Concorrente M defende que a proposta da contra-interessada V. era omissa quanto a elementos obrigatórios – cfr. arts. 34º a 69º das alegações (o que também não é verdade). 2. No que respeita à primeira questão, a douta sentença, nas suas págs. 37 e segs., contém uma fundamentação e uma apreciação irrepreensíveis, não sendo merecedora de qualquer censura. Pelo contrário, é merecedora de apreço pela forma muito clara, completa e até didáctica com que expõe, a montante, o quadro legal e regulamentar (i.e. da Lei e das peças do procedimento), procedendo, por fim, a uma correcta e ponderada subsunção dos factos deste caso ao direito. 3. O valor de plafond é técnica e juridicamente um “crédito” conferido à contraparte contratual. Crédito esse que, em última análise, é “abatido na faturação dos contratos”, conforme previsto na cláusula 7ª, nº 2, das cláusulas técnicas do CE. 4. Sob qualquer perspectiva – o critério último da sua avaliação é o seu valor em euros e não considerá-lo na avaliação do preço é que corresponderia a desvirtuar totalmente essa avaliação de preço (pense-se, por exemplo, numa proposta de preço de 100 € com plafond de 30 €, comparada com uma proposta de preço de 99 €, com plafond de 5 €). 5. Tratando-se de avaliar valores em “euros” apresentados pelos concorrentes não se torna necessário (e muito menos legalmente imposto) um modelo de avaliação “qualidade-preço” para fazer uma mera operação aritmética (o que estaria nos antípodas do princípio da utilidade dos actos). Fazendo-se tal operação aritmética continua a avaliar-se, apenas e só, “o preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar”, nos termos do disposto na al. b) do nº 1 do art. 74º do CCP (e, repete-se, se não se fizesse tal operação é que não se avaliaria devidamente tal preço ou custo). 6. Neste caso concreto, em que o plafond não é obrigatoriamente utilizado exclusivamente em equipamento, podendo o seu valor ser abatido ao valor da facturação dos contratos, o critério último, rigoroso, concreto e objectivo para avaliar o plafond é este: o seu valor em euros. 7. Mesmo que se fizesse o exercício virtual de impor um certo modelo de avaliação para avaliar o plafond, o critério último de avaliação (atenta a não obrigatoriedade de utilizar o valor em equipamento, aliás, atenta a expressa possibilidade de pagar valor de facturação com o mesmo) teria de assentar no seu valor em euros. Esse é o critério certo e seguro de avaliação. 8. Para considerar um certo valor em euros desnecessário se torna implementar um modelo de avaliação diverso, porque, na verdade, estamos apenas e só a avaliar “o preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar” (e não quaisquer outras questões, como prazos de entrega, garantias adicionais, serviços extra etc., etc.; isso não está na economia do presente procedimento). 9. Em resposta às conclusões C, D e E (apresentadas ex novo), a Recorrida permite-se desenvolver a sua conclusão 2 supra, através da transcrição de excertos (com sublinhados nossos) de páginas aí referidas da douta sentença, que i) falam por si; ii) rechaçam totalmente o alegado pela Recorrente e iii) são irrepreensíveis e revelam, ao contrário do alegado pela Recorrente, que estas questões forem correctamente analisadas pela Mma. Juíza em primeira instância, em termos que não merecem qualquer censura. Veja-se nas págs. 40 a 43: Ora, opostamente ao pugnado pela A. a consideração do valor do plafond para equipamentos no âmbito do critério de adjudicação do preço mais baixo, previsto na clausula 16.º do PP e nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 74.º do CCP não introduz no critério de adjudicação um fator que não se reporta ao preço, de molde a que se considerasse existir um outro elemento, que não o preço, como aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e que, dessa feita, demandasse que o critério de adjudicação não pudesse ser o do mais baixo preço. Efetivamente, cumpre notar que a modalidade do preço mais baixo destina-se a avaliar o preço contratual, entendendo-se este como “o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (sublinhado nosso). Entre as prestações objeto do contrato encontra-se, como resulta da clausula 7.ª, n.º 2 do CE, o “fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados”, com a especificidade de que este fornecimento é “efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento”. Ou seja, em vez de se definir à partida os equipamentos que devem ser entregues pelo adjudicatário, com vista ao cumprimento e execução do contrato, o concorrente apresenta na sua proposta um valor/plafond para esse fornecimento, que será consumido em equipamento ou no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. Daqui resulta que o plafond é, efetivamente, parte do preço contratual, pois que, no preço que os concorrentes apresentam se encontra diluído/ integrado o valor do plafond, pretendendo-se apenas que os concorrentes quantifiquem o valor que da sua proposta corresponde ao fornecimento dos equipamentos referidos na clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I do CE. Daí que a consideração do valor do plafond não corresponda a submeter à concorrência outro aspeto da execução do contrato, mas apenas a considerar no critério de adjudicação - preço – todas as prestações que constituem o objeto do contrato, ou seja, todas as prestações que contribuem para a formação do preço contratual. Donde, naturalmente, não se pode aceitar a posição da A. de que a conjugação da clausula 16.ª do PP com a clausula 7.ª, n.º 1 do CE representaria a violação do disposto no art. 74.º, n.º 3 do CCP, pois que na realidade o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e, dessa forma, sujeito a avaliação foi, efetivamente, o preço contratual. A A. sustenta, ainda, que como o valor de plafond de equipamento não constava do critério de adjudicação, como o demonstra a circunstância de o mesmo não constar de qualquer documento a ser submetido para efeitos de apresentação de proposta, pelo que nunca poderia ser considerado como elemento a avaliar. Sem razão. É que como vimos, o valor do plafond integra o preço contratual, preço esse que à luz da clausula 16.ª constituía efetivamente o critério de adjudicação. Nessa medida enquanto parte do preço contratual, o valor do plafond é considerado para efeitos de avaliação pois corresponde a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, ou seja um atributo (art. 42.º, n.º 3 do CCP). De resto, ainda que duvidas subsistissem, essa consideração do valor do plafond como elemento a avaliar resultava, ainda mais esclarecida, na clausula 7.ª n.º 2 do Anexo I do CE. Ao nível dos documentos que constituíam a proposta, os concorrentes estavam obrigados, à luz da clausula 10.ª do PP, além do mais, a apresentar, b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; (sublinhado nosso) Sendo certo que nos termos do modelo de Proposta de Preço (Anexo II ao PP) se solicitava o custo total e, bem assim, a sua decomposição nos valores parcelares da responsabilidade de cada uma das entidades adjudicantes. Ora, os documentos em causa exigiam efetivamente a aposição do preço contratual e consequentemente, a inscrição também do valor do plafond enquanto parte desse preço contratual, simplesmente o modelo de Proposta de Preço não demandava a sua inscrição em autonomizada - consoante o tipo de prestação que contribui para a formação do preço -, mas apresentando-se o mesmo diluído/integrado no preço da proposta. Opostamente, ao alegado pela A. resulta expressamente das peças do procedimento e, concretamente, da clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I do CE, que o valor do plafond é e seria para efeitos de preço contratual. Com efeito, é que o que se prevê em tal clausula é que o “fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos” é efetuado por via da atribuição do plafond, ou seja o o valor do plafond corresponde à execução/materialização da prestação contratual de fornecimento de tais equipamentos (e que no caso de não ser realizada o valor é abatido na faturação). E nessa clausula prevê-se que o “valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta”, o que conjugado com o disposto na clausula 16.ª do PP e no art. 74.º, n.º 1 al. b) do CCP, permite concluir, sem margem para duvidas, que não só o valor do plafond integra o preço contratual, como se impõe que na avaliação da proposta o mesmo seja considerado. Isto é, não existe qualquer poder discricionário de optar, ou não optar, pela utilização do valor do plafond para efeitos de adjudicação, mas antes uma verdadeira obrigação legal e regulamentar de o fazer (exatamente porque esse valor integra o preço contratual e este é o critério de adjudicação). Neste sentido, estando definido nas peças do procedimento que o critério de adjudicação corresponde ao do mais baixo preço, preço que inclui o valor do plafond para equipamentos, naturalmente que não ocorre aqui qualquer violação seja do disposto no art. 74.º, n.º 3 do CCP, seja dos princípios da transparência, concorrência e da comparabilidade das propostas. 10. No que respeita à segunda questão, são de igual modo irrepreensíveis a fundamentação e apreciação levadas a efeito na douta sentença (vd. págs. 46 e segs.), que não padece de erro algum. 11. O programa do concurso não impunha que os concorrentes apresentassem a descrição da tecnologia, os concretos equipamentos, marcas e modelos. 12. A proposta da concorrente V. não era falha ou omissa em qualquer elemento obrigatório, cuja falta a montante determinasse a sua exclusão (e não cabe ao Júri criar regra excludente onde ela não está fixada previamente, de forma clara e expressa) e, por inerência, não foi completada ou alterada com algo que já lá devesse estar. 13. Em resposta às conclusões F a L (apresentadas ex novo), a Recorrida permite-se desenvolver a sua conclusão 10 supra, através da transcrição de excertos (com sublinhados nossos) de páginas aí referidas da douta sentença, que i) falam por si; ii) rechaçam totalmente o alegado pela Recorrente e iii) são irrepreensíveis e revelam, ao contrário do alegado pela Recorrente, que estas questões forem correctamente analisadas pela Mma. Juíza em primeira instância, em termos que não merecem qualquer censura. Vejam-se as págs. 46 a 49: VI.3. DA FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS E DA INADMISSIBILIDADE DOS ESCLARECIMENTOS Reputa, ainda, a A. que a proposta da CI não continha a identificação dos equipamentos a fornecer à Entidade Adjudicante, exigida pela art. 10.º, al. e) do PP e clausula 7ª do CE, sendo inadmissíveis os esclarecimentos prestados por se destinarem a suprir omissões determinantes da exclusão da sua proposta, e, tendo admitido uma proposta sobre a qual se requereu esclarecimentos e não o fazendo sobre outra nas mesmas exatas condições, foram violados os princípios da concorrência, igualdade, comparabilidade das propostas e imparcialidade e do disposto no n.º 2 do art. 72.º do CCP. Nos termos conjugados da al. o) do n.º 2 do art. 146.º e 70.º, n.º 2 al. a) do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos termos ou condições, nos termos respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 57.º. Por sua vez, o art. 57.º, do CCP revela que “1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: […] c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” Considerando que o critério de adjudicação corresponde ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de avaliação do preço (clausula 16.ª do CCP), temos que relativamente aos equipamentos, a que se reporta a clausula 7.ª do Anexo I do CE (e ainda descritos no Anexo III) estaremos perante aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE. Ora, na clausula 10.ª, n.º 1 do CE previa-se que a proposta seria constituída, além do mais, por, c) Documentos exigidos pelo programa de concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; […] e) O valor unitário de linhas ou equipamento deverá ser apresentado de forma discriminada por serviços / local; E na cláusula 7.ª, sob a epigrafe “Descrição do serviço e equipamento” previu-se 1 – Fornecimento de um acesso, tipo SIP trunk, ou que integre as comunicações de voz fixa e móvel aplicável na Central telefónica dos Paços do Concelho, (IpBrick), ou na rede própria do adjudicatário, que permita a reorientação automática total, de todas as chamadas com origem na central telefónica, de acordo com o destino das chamadas seja rede fixa ou móvel, criando chamadas que serão cobradas, em termos de tarifário, como se fossem origem rede fixa destino rede fixa e origem rede móvel destino rede móvel, o serviço pode ser substituído por uma tarifa de cobrança em que o preço das chamadas rede fixa rede móvel seja igual ao da rede móvel rede móvel. 2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta. 3 – Fornecimento de Pen de banda larga móvel, 4G (ou 5G quando disponível), de acesso remoto a internet – Com as seguintes características: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 60 unidades. 4 – Fornecimento de Hot spot router sem fios de banda larga móvel, 4G, de aceso remoto a internet – Com as seguintes características velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 10 unidades. 5 – Fornecimento de todo o equipamento e software necessário à prestação total do serviço de comunicações de dados, nomeadamente toda a cablagem, routers e outro equipamento necessário às ligações aos bastidores da rede interna do agrupamento de entidades adjudicantes ou propagação do sinal. O equipamento será fornecido em regime de aluguer e incluirá a cedência, instalação, configuração e manutenção do mesmo. 6 – Os telemóveis fornecidos que incluam funções de acesso internet, deverão cumprir para as seguintes características de comunicação de dados: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado. Ora, opostamente ao alegado pela A., e como bem referem a Entidade Demandada e a CI, da leitura das peças do procedimento não resulta qualquer obrigação de identificação e descrição dos equipamentos, marcas e modelos. Na realidade a al. e) do n.º 1 da clausula 10.ª do PP o valor unitário de linhas ou equipamento apresentado de forma discriminada por serviços / local, mas já não a identificação do concreto equipamento a fornecer. De igual modo a clausula 7.ª do CE apenas enuncia as caraterísticas que tais equipamentos devem revestir sem, em momento algum, demandar que o concorrente especifica tais equipamentos. Tal circunstancia é, tanto mais lógica, quanto se prevê a atribuição de um plafond por equipamentos, permitindo-se o seu uso (ou não uso) ao longo da execução contratual, e salvaguardando-se que, face à constante evolução das tecnologias ao nível dos equipamentos de telecomunicações, o concorrente fique vinculado a atribuir um determinado equipamento que poderá, no decurso da prestação contratual, ficar obsoleto ou ser descontinuado. Nessa medida, naturalmente que não cabia aos concorrentes apresentar, aquando da entrega da proposta, qualquer documento que contivesse a identificação dos equipamentos, deixando-se para a fase da execução contratual a aferição da conformidade dos equipamentos entregues com as exigências do CE a que o adjudicatário se vinculou. Pelo que a eventual omissão da apresentação de tal identificação não pode ser considerada como causa de exclusão a proposta da CI nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP por omissão de apresentação de termos ou condições. Por tal razão, não se pode aceitar também a alegada inadmissibilidade dos esclarecimentos. Com efeito, é sabido que os esclarecimentos não podem ser utilizados para suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP (art. 72.º, n.º 2 do CCP). Sucede que não estando em causa a falta de apresentação pela CI de termos ou condições da proposta, concretamente pela alegada omissão na identificação dos equipamentos a fornecer, naturalmente que a apresentação, em sede de esclarecimentos, da lista de equipamentos não se destinou a suprir qualquer omissão que determinasse a exclusão da proposta da CI, em violação dos limites aos esclarecimentos nos termos do n.º 2 do art. 72.º do CCP. Acresce que nem sequer se compreende a alegação da A. no sentido de não ter sido dada idêntico tratamento a outra proposta que se encontraria nas mesmas exatas condições, pois que a A. nem se digna a esclarecer que outra proposta seria essa. E de resto não se verificando que alguma proposta tenha sido excluída com fundamento na não apresentação da lista de identificação dos equipamentos, nem se reputa que tratamento desigual possa ter sido dado. Assim, sem mais considerações naturalmente que improcede o vicio imputado pela A. ao ato de adjudicação”. * Também a V., S.A, apresentou contra alegações que finalizou com as seguintes conclusões: A. A Recorrente incumpriu o ónus de formular conclusões, previsto no artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC (ex vi artigo 140.º, n.º 5, do CPTA), pelo que, em consequência, deverá ser rejeitado o recurso. B. Caso assim não se entenda, o que apenas se considera por dever de ofício, sem conceder, deverá ser o recurso julgado totalmente improcedente, por não se verificar qualquer erro de julgamento. C. De facto e de Direito, a Entidade Adjudicante, ao abrigo do seu poder discricionário de fixação do critério de adjudicação e dos termos a que ele seria aplicado, decidiu, sem qualquer erro ou de forma ilógica, que o valor que seria tido em conta para efeitos de aplicação do critério do preço mais baixo seria o valor global da proposta descontado do plafond oferecido por cada concorrente. D. E tal regra era conhecida de todos, nomeadamente da Recorrente, pelo que o seu recurso nesta parte não tem qualquer razão de ser, baseando-se aliás em assunções e factos falsos. E. As regras não foram alteradas depois de apresentadas as propostas, nem qualquer um dos concorrentes foi beneficiado em relação a outros, improcedendo o recurso nesta parte. F. Por outro lado, como a V. instruiu a sua proposta com todos os elementos e declarações solicitados, os esclarecimentos que veio a prestar em nada acrescentaram ao que devia estar já na sua proposta, muito menos alteraram os seus atributos, pelo que os mesmos são legítimos, nenhuma razão se encontrando para a exclusão da sua proposta pelos motivos invocados pela M na segunda parte do seu recurso. * A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, nada disse.* Sem vistos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. * 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e fidedignidade não vêm questionados: 1. Em 28.9.2020 foi celebrado entre o Município (...) e a F.- Cultura e Desporto, EM protocolo visando “proceder ao agrupamento de entidades adjudicantes, com vista ao lançamento de um único procedimento de concurso publico, com publicidade internacional, denominado, serviços de “Comunicações de voz fixas, moveis e de dados” e do qual consta, ARTIGO 2.º Representante do agrupamento O representante do agrupamento é o Município (...). ARTIGO 3.º Obrigações das partes As obrigações de cooperação previstas no presente protocolo são distribuídas da seguinte forma: 1. O Município (...) é obrigado a promover e praticar todos os atos necessários ao lançamento do procedimento desde a elaboração das peças até receção e análise das propostas; 2. No seu conjunto, o Município e a Empresa Municipal F. obriga-se a disponibilizar toda a informação solicitada e indispensável à prossecução do fim pretendido; 3. Não poderá haver qualquer adjudicação sem deliberação expressa do órgão executivo do Município e da empresa Municipal F.; 4. Todas as despesas decorrentes da constituição e funcionamento do presente agrupamento de entidades adjudicantes serão suportadas pelo Município da Santa Maria da Feira. ARTIGO 5.º Duração e entrada em vigor 1. O presente Protocolo entra em vigor na data da sua assinatura e vigorará até à formalização da adjudicação dos respetivos contratos. 2. Podem ser acordadas alterações ao presente Protocolo, a qualquer momento desde que constem de documento escrito e assinado pelas entidades adjudicantes e sejam anexas a este documento. ARTIGO 6.º Nomeação do Mandatário do Agrupamento Acordam os outorgantes nomear como mandatária do Agrupamento de Entidades Adjudicantes, o Município (...), a quem conferem as necessárias com vista ao lançamento do concurso – nomeadamente a elaboração das peças concursais e publicação de anúncio – prestar os esclarecimentos que lhe forem solicitados, corrigir os erros e colmatar as omissões apontadas ao caderno de encargos, receber e analisar propostas. - cf. doc. 0003 a fls. 007 a 009 d do p.a. 2. Por deliberação de 28.9.2020 do Conselho de Administração da F. e despacho de 8.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) e, foi aberto o procedimento por concurso público com publicidade internacional, com a designação “Comunicações de voz fixas, móveis e de dados” (doravante Concurso) e aprovado o Programa do Procedimento e Caderno de Encargos. – cfr. docs. 001 e 002, a fls. 001 a 006 do p.a. 3. O Concurso foi publicitado no Diário da República, II Série n.º 198 de 12.10.2020 e no JOUE JO/S S200, de 14.10.2020. – doc.s 004 e 005 a fls. 10 a 17 do p.a. 4. Do Programa do Procedimento consta, além do mais, «[…] Artigo 2.º Entidade adjudicante 1. As entidades adjudicantes são os Municípios de (...) e F., Cultura e Desporto, E.M., que se juntaram num agrupamento e decidiram contratar em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 36º e na alínea a) do nº 1 do artigo 39º do CCP, aprovado pelo DL 111-B/2017 de 31 de agosto. […] Artigo 7.º Esclarecimentos e retificações das peças do procedimento 1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas. 2. Os esclarecimentos a que se refere o número anterior são prestados por escrito pelo júri do procedimento, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas. […] 5. Os esclarecimentos e retificações referidos nos números anteriores são disponibilizados na plataforma eletrónica utilizada por esta entidade, e os mesmos serão imediatamente notificados a todos os concorrentes que tenham adquirido as peças do procedimento. 6. Em caso de divergência os esclarecimentos e retificações prestados prevalecem sobre as peças do procedimento a que dizem respeito. Artigo 8.º Preço base O preço base é o preço máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto, estipulando-se para o procedimento em causa o valor de 435.000,00 € (Quatrocentos e trinta e cinco mil Euros) que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, […] Artigo 9.º Preço da proposta anormalmente baixo 1. Nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do CCP, a partir de 30% abaixo do preço médio das propostas a concurso, o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos. 2. Para determinação do preço médio das propostas a metodologia a seguir é a seguinte: a) Não serão tidas em consideração a proposta de valor mais elevado e a proposta de valor mais baixo, ou no caso de haver propostas de valor igual aos referidos só não serão consideradas uma de cada; b) Serão somados os valores das restantes propostas a concurso, sendo esse valor dividido pelo número de propostas somadas, determinando assim o preço médio, considerando-se para este cálculo todas as propostas que não tenham sido excluídas; c) As propostas cujo valor seja igual ou inferior ao valor obtido, considerando o nº1 do presente artigo, serão consideradas de preço anormalmente baixo para efeitos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos; d) No caso de somente existirem três ou menos propostas a concurso, não serão retiradas a de preço mais elevado e a de preço mais baixo, sendo a média apurada pelo somatório das propostas a concurso; e) Caso se esteja na presença de uma única proposta a concurso, a mesma será considerada de preço anormalmente baixo, para efeitos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos, se o seu valor for inferior ao preço base em 30%. 3. A entidade adjudicante considera ser necessário fixar o preço anormalmente baixo, pois as propostas cujo valor seja igual ou inferior ao valor obtido nos termos do número anterior colocarão em risco a realização do fornecimento uma vez que o valor proposto não suporta os preços, calculados com base no histórico das aquisições do Município, que estiveram na base da determinação do preço base do presente procedimento de concurso. 4. Os critérios que presidiram à fixação do preço anormalmente baixo foram os indicados no n.º 1 do artigo 71.º do CCP, densificados nos termos do n.º 2 do presente artigo. 5. As propostas que se encontrem nesta situação deverão apresentar documento justificativo da apresentação de uma proposta de preço anormalmente baixo, nos termos previstos no artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos. Artigo 10.º Documentos que constituem a proposta 1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar (art.º 56.º do CCP), devendo a sua elaboração obedecer ao disposto nos números 4 e 5 do artigo 57.º e no artigo 58.º do Código dos Contratos Públicos e ser constituída pelos seguintes documentos, devidamente assinados com assinatura eletrónica, nos termos da Lei 96/2015 de 17 de agosto: a) O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo I. O documento deve ser assinado pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa de concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) A proposta deverá conter a listagem discriminada dos preços por minuto ou grupo de minutos no caso de comunicações de voz e no caso de comunicações de dados o preço deverá ser apresentado por serviço/local ou unidade no caso das pens de banda larga móvel ou routers hotspot sem fios; e) O valor unitário de linhas ou equipamento deverá ser apresentado de forma discriminada por serviços / local; f) Outros documentos que o concorrente pretenda adicionar no sentido de a valorizar. […] Artigo 16.º Critérios de Adjudicação A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, conforme alínea b) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. Mais baixo Preço – 100% Artigo 17º Regras de arredondamento Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando quatro casas decimais, processando-se o arredondamento da pontuação final do critério de adjudicação até à terceira casa decimal. Artigo 18ª Critérios de desempate Na situação de empate será efetuado um sorteio, cabendo a cada proposta, das que se encontram empatadas, o número de registo de entrada da proposta e constante da lista de concorrentes, publicada na plataforma. O sorteio será efetuado através de bolas numeradas com os números das propostas dos concorrentes empatados, na presença de todos os concorrentes presentes a sorteio e do Júri do procedimento. Vencerá a proposta cuja bola seja sorteada. […] ANEXO II PROPOSTA DE PREÇO (a que se refere a alínea e), nº 1 do artigo 11º) …………….(indicar nome, estado civil,, profissão e morada, ou firma e sede), depois de ter tomado conhecimento do objeto da prestação do serviço decorrente da (designação do concurso), a que se refere o anúncio de concurso publicado no Diário da República nº …….., de …../……./………, obriga-se a efetuar a referida prestação e serviços nos termos constantes do programa de seguros que integra o caderno de encargos, considerando um prazo mínimo de contratação de 36 meses, pelo custo total de ___________________________ € (por extenso). Considerar-se-ão derrogadas todas as condições gerais da proposta que não cumprem o caderno de encargos. O preço global referido no paragrafo anterior resulta da soma dos valores parcelares da responsabilidade de cada uma das entidades adjudicantes, de acordo com a seguinte distribuição:
Ás quantias supramencionadas acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado. Mais declara que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeita à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor.» - cfr. doc. 0007 – Programa do Concurso a fls 033 a 052 do p.a. 5. Do Caderno de Encargos consta, Cláusula 1.ª Objeto O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir nos contratos a celebrar na sequência de procedimento pré-contractual que tem por objeto principal a aquisição de serviços identificada nas cláusulas técnicas ANEXO I. […] Cláusula 4.ª Obrigações principais do prestador de serviços 1 - Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração dos contratos decorrem para o fornecedor as seguintes obrigações principais: a) Obrigação da prestação do serviço com as características, especificações e requisitos técnicos identificados nas cláusulas técnicas ANEXO I. b) Obrigação da prestação do serviço identificado na sua proposta; c) Obrigação da prestação de serviço no prazo previstos no ANEXO I. […] Cláusula 8.ª Receção dos elementos a produzir ao abrigo dos contratos 1 – O agrupamento de entidades adjudicantes deverá proceder a análise dos elementos referentes a execução dos contratos, com vista a verificar se os mesmos reúnem as características, especificações e requisitos técnicos definidos no ANEXO I, ao presente caderno de encargos, a proposta adjudicada, bem como outros requisitos exigidos por lei. 3 – No caso de a análise a que se refere o número 1 não comprovar a conformidade dos elementos entregues com as exigências legais, ou no caso de existirem discrepâncias com as características, especificações e requisitos técnicos definidos no ANEXO I, ao presente caderno de encargos, o agrupamento de entidades adjudicantes deve disso informar, por escrito, o prestador de serviços. […] 6 – Caso a análise do Município (...) a que se refere o nº 1 comprove a conformidade dos elementos entregues pelo prestador de serviços com as exigências legais, e neles não sejam detetadas quaisquer discrepâncias com as exigências legais, das características, especificações e requisitos técnicos exigidos no ANEXO I, ao presente Caderno de Encargos, considerar-se-á como aceite o serviço, após ter decorrido o prazo de 10 dias úteis. […] Cláusula 12.ª Preço contratual 1 - O preço base do presente procedimento de concurso é estabelecido de acordo com o definido nas cláusulas técnicas do ANEXO I. 2 – Pela prestação dos serviços objeto dos contratos, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de Encargos o agrupamento de entidades adjudicantes deve pagar ao prestador de serviços o valor constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for devido. 3 – O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja atribuída ao contratante público, nomeadamente os relativos a quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças. […] ANEXO I Clausulas Técnicas: […] Cláusula 5.ª Descrição técnica do Serviço 1 - A descrição técnica dos serviços a prestar está refletida nos ANEXOS II e III, ao presente cadernos de encargos, da seguinte forma: - Comunicações de voz fixa e móvel, SMS, e pen de dados de acesso a internet,de acordo com o ANEXO II. - Comunicações de dados, de acordo com o Anexo III. […] Cláusula 7.ª Descrição do serviço e equipamento 1 – Fornecimento de um acesso, tipo SIP trunk, ou que integre as comunicações de voz fixa e móvel aplicável na Central telefónica dos Paços do Concelho, (IpBrick), ou na rede própria do adjudicatário, que permita a reorientação automática total, de todas as chamadas com origem na central telefónica, de acordo com o destino das chamadas seja rede fixa ou móvel, criando chamadas que serão cobradas, em termos de tarifário, como se fossem origem rede fixa destino rede fixa e origem rede móvel destino rede móvel, o serviço pode ser substituído por uma tarifa de cobrança em que o preço das chamadas rede fixa rede móvel seja igual ao da rede móvel rede móvel. 2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta. 3 – Fornecimento de Pen de banda larga móvel, 4G (ou 5G quando disponível), de acesso remoto a internet – Com as seguintes características: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 60 unidades. 4 – Fornecimento de Hot spot router sem fios de banda larga móvel, 4G, de aceso remoto a internet – Com as seguintes características velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 10 unidades. 5 – Fornecimento de todo o equipamento e software necessário à prestação total do serviço de comunicações de dados, nomeadamente toda a cablagem, routers e outro equipamento necessário às ligações aos bastidores da rede interna do agrupamento de entidades adjudicantes ou propagação do sinal. O equipamento será fornecido em regime de aluguer e incluirá a cedência, instalação, configuração e manutenção do mesmo. 6 – Os telemóveis fornecidos que incluam funções de acesso internet, deverão cumprir para as seguintes características de comunicação de dados: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado. Cláusula 8.ª Perfil previsto das comunicações 1 – O perfil de comunicações, previsto, a considerar para efeitos de avaliação de propostas e de execução do contrato é o que se segue: [imagem que aqui se dá por reproduzida] 2 - Considerando que as chamadas para redes internacionais não têm qualquer expressão no contexto geral do contrato, estas chamadas não serão consideradas para efeitos de avaliação da proposta. No entanto, deverão ser apresentados preços, nas propostas das empresas concorrentes, para todas as zonas. 3 - Considerando que os serviços de roaming de voz e SMS para redes internacionais não têm qualquer expressão no contexto geral do contrato, estes serviços não serão considerados para efeitos de avaliação da proposta. No entanto, deverão ser apresentados preços, nas propostas das empresas concorrentes, para todas as zonas. 4 - O custo do serviço de dados nos cartões associados aos telemóveis, sendo mínimo, não será considerado para efeitos de avaliação de propostas. Cláusula 9.ª Preço Base e valor dos contratos 1 - O preço base total do presente procedimento de concurso, onde não estão incluídos plafond de equipamento para fornecimento de telemóveis, é de 435.000,00 € (Quatrocentos e trinta e cinco mil Euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. 2 – O preço base do Município (...) é de 300.000,00 € (Trezentos mil Euros), e o preço base da F. E.M. é de 135.000,00 € (Cento e trinta e cinco mil Euros), sendo que a ambos os valores acresce IVA à taxa legal em vigor. 3 – O valor dos contratos, será o valor máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes se propõem a pagar, e será calculado considerando as quantidades, de equipamento, comunicações e de serviços de instalação e outros, apresentadas no presente caderno de encargos ponderado com o valor atribuído ao perfil de comunicações, estimado na cláusula 8ª do ANEXO I do presente caderno de encargos. […] Cláusula 12.ª Pressupostos da proposta 1 - A estruturação dos preços do serviço de voz é baseada num custo por minuto ou grupo de minutos faturado ao segundo após o primeiro minuto, por número de mensagens ou volume de dados, para cada uma das classes de tráfego previstas. 2 - A estrutura de preços de voz consiste exclusivamente numa parte variável associada ao consumo efetivo dos serviços utilizados, não podendo conter partes fixas, a não ser as associadas aos custos de estrutura de que são exemplo o aluguer de linhas ou de equipamento. 3 - A estruturação dos preços do serviço de dados nas pen e router/hotspot, de acesso remoto a internet, é baseada num custo de faturação por unidade. 4 - Os equipamentos de voz móvel, Pen e router/hotspot de banda larga móvel e serviços necessários para usufruir do serviço contratado, são fornecidos sem custo para as entidades adquirentes, podendo estas últimas prescindir dos mesmos em troca de um desconto a acordar entre as partes. 5 – A estruturação dos preços do serviço de dados é baseada num custo de unidade de faturação por serviço/local. 6 – Devem ser apresentados todos e apenas os preços unitários para os elementos do perfil patente na cláusula 8ª, do presente ANEXO, ao caderno de encargos, e não serão considerados para efeitos de avaliação quaisquer outros preços, para outros tipos de chamadas, pois as mesmas são fracionais no perfil de comunicações do agrupamento de entidades adjudicantes. […] Cláusula 14.ª Outras condições da proposta 1 - A proposta dos concorrentes deverá conter a listagem discriminada dos preços por minuto ou grupo de minutos no caso de comunicações de voz, e no caso das comunicações, de dados, o preço deverá ser apresentado por serviço/local ou por unidade no caso das pens de banda larga móvel ou router hotspot sem fios. 2 – O valor unitário do aluguer de linhas ou equipamento deverá ser apresentado de forma discriminada por serviço/local. […]” - cfr. doc. 008 Caderno de Encargos, fls. 053 a 078 do p.a. 6. A M apresentou pedido de esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, 3. Na Cláusula 7.ª do CE - Descrição do serviço e equipamento é referido que “(…)2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador(…) O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta.(…)” Como é avaliado o valor do plafond para equipamentos? - doc. 009 a fls. 079 a 081 do p.a. 7. O júri prestou esclarecimentos, nos termos que aqui se dao por reproduzidos, e dos quais consta com relevância, “3) Para efeitos apenas da avaliação das propostas será subtraído ao valor total da proposta o valor do plafond para equipamentos;” - doc. 010 a fls. 087 e 088 do p.a. 8. A M apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por reproduzido, contendo, além do mais, a. Proposta de preço, da qual consta, “[…] obriga-se a efetuar a referida prestação e serviços nos termos constantes do programa de seguros que integra o caderno de encargos, considerando um prazo mínimo de contratação de 36 meses, pelo custo total de 125.784,68 € (Cento e Vinte e Cinco Mil, Setecentos e Oitenta e Quatro Euros e Sessenta e Oito Cêntimos). […]
b. Proposta comercial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual se extrai, 3.1.1.6. Plafond de Equipamento O valor global de plafond para equipamentos é de 41.150,96 €. 3.1.2. Comunicações de dados – Rede dados e Internet – Preços por local/serviço MUNICÍPIO STA. MARIA DA FEIRA [imagem que aqui se dá por reproduzida] c. Nota justitificativa de preço anormalmente baixo, - docs. 011 – fls. 089 a 179 do p.a. 9. A V. apresentou proposta, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, integrada pelos documentos Procuração, Substabelecimento, Certidão Permanente, DEUCP, declaração, Anexo II, e ainda, - Proposta de Preço da qual se extrai “obriga-se a efetuar a referida prestação e serviços nos termos constantes do programa de seguros que integra o caderno de encargos, considerando um prazo mínimo de contratação de 36 meses, pelo custo total de 154.016,04€ (Cento e cinquenta e quatro mil e dezasseis euros, e quatro cêntimos). […]
Às quantias supramencionadas acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado. - E Proposta Comercial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, extraindo-se, Plafond para equipamentos
A proposta contempla o valor de 71.647,76 Euros de plafond para equipamentos. Banda Larga Móvel
[…] Requisitos A V. aceita, sem reservas, todos os requisitos apresentados pelo Município (...) | F. EM, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Município (...) | F. EM e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este. A V. Portugal cumpre assim integralmente os requisitos em causa. […] Condições Comerciais 12. Valores Propostos Tarifário VOZ, SMS [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] Valor da proposta resumo
O valor da proposta financeira para 36 meses de contrato é de 154.016, 04 € (Cento e cinquenta e quatro mil e dezasseis euros, e quatro cêntimos). Aos valores indicados acresce IVA à taxa em vigor de 23% - docs. 011 a fls. 180 a 274 do p.a. 10. A NOS apresentou proposta nos termos que aqui se dão por reproduzidos. – doc. 011 a fls. 275 a 347 do p.a. 11. Em 17.11.2020 o júri solicitou à V. os seguintes esclarecimentos, Em sede de análise e avaliação de propostas e considerando a proposta, da empresa V., S.A, o júri do procedimento vem solicitar esclarecimento, nos termos do n.º 1 do artigo 72º do CCP, de forma a aferir os termos e condições impostos no caderno de encargos, nomeadamente as características técnicas do equipamento proposto. Solicita-se assim descrição da tecnologia a utilizar e dos equipamentos previstos para a sua implementação: A saber: Linhas de rede analógica: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); Quais são os equipamentos terminais e de suporte (Routers, conversores, etc), (marcas, modelos); Acessos básicos RDIS: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); Quais são os equipamentos terminais e de suporte (Routers, conversores, etc), (marcas, modelos); Acessos Internet e MAN: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); Qual é o equipamento de suporte (Routers, media converters, etc), (marcas, modelos); Acesso convergente (voz): Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); Quais são os equipamentos de suporte (Routers, media converters, etc), (marcas, modelos); - doc. 014 a fls. 350 a 351 do p.a. 12. A V. prestou esclarecimentos nos seguintes termos, Descrição da tecnologia e dos equipamentos: 1. Linhas de rede analógica: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica): R: Tecnologia de Acesso: Rede Móvel da V. – Voz Fixa GSM Quais são os equipamentos terminais e de suporte (Routers, conversores, etc), (marcas, modelos); R: Marca / Modelo: Huawei B310 2. Acessos básicos RDIS: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); R: Tecnologia de Acesso: Rede Móvel da V. – ISDN.BRI Quais são os equipamentos terminais e de suporte (Routers, conversores, etc), (marcas, modelos); R: Marca / Modelo: KTS OXYGEN ROUTER + Mediatrix 4402 3. Acessos Internet e MAN: Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); R: Internet: Tecnologia: Fibra Ótica MAN: Tecnologia Fibra Ótica* *Com exceção do site “Centro Recursos Educativos Municipal” com tecnologia Feixe hertziano (Micro-Ondas) para acesso VPN 2M Qual é o equipamento de suporte (Routers, media converters, etc), (marcas, modelos); Internet: R: Marcas: Huawei / Cisco Modelo para 300M simétricos: Cisco 4431 4GE w/ perf. licence Modelo para 200M/10M: Huawei HG8247Q Modelo para 1G/200M: Huawei HG8247Q MAN: Marcas: Huawei / Cisco Modelo para 2M, 8M, 10M, 20M: Huawei AR161 1GE WAN,4GE LAN Modelo para 90M: Cisco 4331 2GE w/ perf. Licence 4. Acesso convergente (voz): Qual o meio de transmissão e tecnologia a utilizar? (infraestruturas física e lógica); R: Tecnologia: Fibra Ótica Quais são os equipamentos de suporte (Routers, media converters, etc), (marcas, modelos); R: Marca / Modelo: Cisco 2901 2GE + CUBE 35 Lic. - doc. 015 a fls. 352 e 353 do p.a. 13. Em 24.11.2021 o júri elaborou relatório preliminar do qual se extrai, […] Aplicando o cálculo efetuado nos termos do artigo 10.º “Preço da proposta anormalmente baixo” do programa de concurso, nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do CCP, afere-se que não existem propostas, admitidas, com preço considerado anormalmente baixo. Considerando os valores das propostas, tendo em conta o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, preço mais baixo 100 %, propõe, o júri ordenação das propostas, da presente aquisição de serviços, da seguinte forma:
- doc. 016 a fls 354 a 356 do p.a. 14. Notificados os concorrentes, a M e V. pronunciaram-se em sede de audiência previa nos termos que aqui se dão por reproduzidos. – docs. 018 e 019 a fls. 358 a 371 do p.a. 15. Em 17.12.2020 o júri elaborou segundo relatório preliminar nos seguintes termos, “[…] Analisadas as alegações apresentadas, pela empresa V., S.A., o júri, constatou, que de facto houve um lapso na ordenação das propostas ditadas no relatório preliminar, pelo que se retifica, ficando assim ordenadas das propostas, por ordem decrescente de importância:
Relativamente ás alegações apresentadas pela empresa M , S.A e no que diz respeito ao critério de adjudicação, diz a concorrente que, por se abater, na avaliação do preço das propostas, a verba do “plafond” (a ser consumido em equipamento ou na faturação dos contratos), está-se perante violação do critério de adjudicação eleito, que é aquele previsto na al. b) do nº 1 do art. 74º do CCP, ou seja, “Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar”. No entanto, o critério de adjudicação foi integralmente respeitado, sendo certo que foi avaliado o preço ou custo, enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar. Os aspetos relevantes sobre esta matéria são os seguintes: O artigo 16º do Programa do Procedimento refere que o seguinte: “A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, conforme alínea b) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. - Mais baixo Preço – 100%” Sendo certo que (como é aliás prática padronizada neste tipo de serviços) aos contratos é normalmente associado o denominado “plafond” (que, na substância, corresponde a um valor de “contracrédito” do beneficiário dos serviços, para ser utilizado em equipamento ou abatido em valor de faturação). Assim também se encontra refletido no caso em apreço, no nº. 2 da cláusula 7ª “Descrição do serviço e equipamento”: “2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta.” E, portanto, o preço ou custo a suportar pela entidade adjudicante será tanto mais baixo quanto mais elevado for o referido valor de plafond, sendo certo que i) não faria sentido proceder à avaliação de tal preço ou custo sem considerar o referido valor de plafond (pense-se até num exemplo abstrato: uma proposta de 100 € com atribuição de 30 € de plafond vs. uma proposta de 99 € com atribuição 1 € de plafond) e ii) também não é necessário legalmente (nem tem qualquer utilidade, criar regulamento de avaliação e/ou fatores e subfactores, simplesmente para avaliar um valor que se abate ao preço; esta operação meramente aritmética (porque no limite tal valor abate-se ao valor de faturação) naturalmente que se faz – e pode fazer – estritamente no âmbito da avaliação do atributo “preço ou custo”. Portanto, não considerar o referido valor de plafond é que corresponderia a não avaliar as propostas no plano (e exclusivamente no mesmo) do preço ou custo para a entidade adjudicante e criaria (anormal) distorção da concorrência na avaliação das propostas. Ademais, de um ponto de vista procedimental, concorrencial ou da transparência, também nenhuma norma foi postergada, isto porque: Sobre esta matéria, e em fase prévia à da apresentação das propostas, houve lugar a pedido de esclarecimentos por um interessado (pelo próprio concorrente M) do seguinte sentido: Na Cláusula 7.ª do CE - Descrição do serviço e equipamento é referido que “(…)2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador (…) O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta. (…)” Como é avaliado o valor do plafond para equipamentos? O qual foi objeto de resposta, disponibilizada a todos os interessados na plataforma, em momento anterior ao da apresentação das propostas, nos seguintes termos: ” Para efeitos apenas da avaliação das propostas será subtraído ao valor total da proposta o valor do plafond para equipamentos”. Portanto, neste particular, não só não houve lugar a qualquer ilegalidade no estabelecimento das regras do jogo, como as mesmas era absolutamente clara e foram aplicadas de forma transparente e de igual forma a todos os concorrentes. Quanto ao “preço anormalmente baixo e obrigatoriedade de nota justificativa de preço anormalmente baixo” No domínio do DL n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, o preço ou custo anormalmente baixo já não é fixado imperativamente por referência a uma determinada percentagem do preço-base (esse era o regime da lei pretérita). Atualmente o artigo 71º do CCP dispõe da seguinte forma: Artigo 71.º Preço ou custo anormalmente baixo 1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados. 2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. 3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta. 4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a). À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b). Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c). À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d). Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e). À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; f). À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; g). Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A. No caso, portanto, face ao disposto no artigo 9º do Programa do Concurso (que dispõe que “a partir de 30% abaixo do preço médio das propostas a concurso, o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo”) – e ao contrário do defendido pela concorrente M – nenhum concorrente teria de juntar ab initio qualquer nota justificativa de preço anormalmente baixo só pelo facto do preço da sua proposta ser inferior em 30% ou mais relativamente ao preço base. “Preço Base” e “preço médio das propostas” são realidades diferentes. Este só se conhece a posteriori, após abertura de todas as propostas. Então, aí – e só aí – caso se verificasse existirem propostas inferiores em 30% ou mais relativamente a essa média, teria lugar o pedido da respetiva justificação nos termos do disposto nos nos. 3 e 4 do art. 71º do CCP. No caso, tal não se verificou. Quanto à alegada alteração de proposta do concorrente V. em sede de esclarecimentos Na proposta do concorrente V. não existia ab initio qualquer omissão, por referência ao exigido nas peças procedimentais, que fosse determinativo da exclusão da proposta. Nas referidas peças não era exigido aos concorrentes que apresentassem a descrição da tecnologia nem a descrição dos equipamentos. Daqui resulta o seguinte: i) Nem o pedido de esclarecimentos e respetiva resposta (solicitou-se “descrição da tecnologia a utilizar e dos equipamentos previstos para a sua implementação”) versou sobre algo que já devesse constar imperativamente, a montante, nas propostas; ii) Nem incidiu sobre atributos, sendo que in casu o atributo a avaliar é o preço e, naturalmente, que não existiu qualquer alteração neste particular; (e, pelo exposto, tratou-se de esclarecimento lícito face ao disposto nos nºs. 1 e 2 do art. 72º do CCP) iii) Nem a Entidade Adjudicante ou Júri pode criar a posteriori regra de exclusão onde antes ela não existia. Pelo que neste particular não foram violadas normas legais, nem se verifica causa de exclusão nos termos defendidos pela concorrente M. - doc. 020 a fls. 379 a 384 do p.a. 16. A M pronunciou-se em sede de audiência previa nos termos que aqui se dão por reproduzidos. – doc. 022 a fls. 386 a 397 do p.a. 17. Em 17.1.2021 o júri elaborou relatório final do qual se extrai, Analisadas as alegações apresentadas pelo concorrente, o júri, refere o seguinte: 1. Esclarece-se que a proposta da concorrente M , S.A. não foi excluída. O que sucedeu foi que não foi ordenada em primeiro lugar. 2. A posição do Júri encontra-se fundamentada no relatório proferido (sobre o qual é exercido o direito de audiência prévia). Aí o Júri aborda expressa e fundamentadamente as questões levantadas pela concorrente M , S.A no seu direito de audiência prévia anterior (nomeadamente no que concerne ao "critério de adjudicação", ao "preço anormalmente baixo e obrigatoriedade de nota justificativa de preço anormalmente baixo" e à alagada alteração de proposta do concorrente V. em sede de esclarecimentos). 3. Não são invocados o costume ou os usos como fonte de direito (como exageradamente - e sem fundamento - defende e concorrente M , SA.). 4. A referência em causa - ("Sendo certo que (como é aliás prática padronizada neste tipo de serviços) aos contratos é normalmente associado o denominado "plafond "...) -, como aliás bem se compreende, foi mencionada a titulo meramente introdutório, pondo-se em evidência a normalidade de tal característica neste tipo de contratos, para de seguida se referir, que assim também sucedia no caso em apreço, conforme expressamente previsto nas peças ("Assim também se encontra refletido no caso em apreço, no n° 2 da cláusula 7ª "Descrição do serviço e equipamento" (...)". 5. Assim, a obrigação de atribuir "um valor de Plafond por utilizador" (a consumir em equipamentos e/ou a abater em valor de faturação), bem como a circunstância de tal plafond ser "considerado para o cálculo da avaliação da proposta", não resulta de qualquer uso ou costume, antes resulta do que expressamente está inscrito nas peças do procedimento e nos esclarecimentos, tempestiva e transparentemente prestados a todos os concorrentes em igualdade de circunstâncias. 6. No que respeita á questão do "preço anormalmente baixo e obrigatoriedade de nota justificativa de preço anormalmente baixo", não é trazido pela concorrente M . S.A. qualquer argumento novo. 7. O Júri reitera o que já expendeu no anterior relatório, em síntese: a. No domínio do DL n.° 111-B/7017, de 31 de agosto, o preço ou custo anormalmente baixo já não é fixado imperativamente por referência a uma determinada percentagem do preço-base (esse era o regime da lei pretérita); - b. No caso, portanto, face ao disposto no artigo 9° do Programa do Concurso (que dispõe que "a partir de 30% abaixo do preço médio das propostas a concurso, o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo") - e ao contrário do defendido pela concorrente M - nenhum concorrente teria de juntar ab initio qualquer nota justificativa de preço anormalmente baixo só pelo facto do preço da sua proposta ser inferior em 30% ou mais relativamente ao preço base. c. "Preço Base" e "preço médio das propostas" são realidades diferentes. Este só se conhece a posteriori, após abertura de todas as propostas. Então, ai - e só ai - caso se verificasse existirem propostas inferiores em 30% ou mais relativamente a essa média, teria lugar o pedido da respetiva justificação nos termos do disposto nos nºs 3 e 4 do art° 71° do CCP. No caso, tal não se verificou. 8. O mesmo se refira, com as devidas adaptações, no que respeita à alegada alteração de proposta do concorrente V. em seda de esclarecimentos. Nada do que a concorrente M , S.A. aduz neste particular, fundamenta a exclusão da proposta do referido concorrente, sendo certo que: Na proposta do concorrente V. não existia ab initio qualquer omissão, por referência ao exigido nas peças procedimentais, que fosse determinativo da exclusão da proposta. Nas referidas peças não era exigido aos concorrentes que apresentassem a descrição da tecnologia nem a descrição dos equipamentos Daqui resulta o seguinte. I) Nem o pedido de esclarecimentos e respetiva resposta (solicitou-se "descrição da tecnologia a utilizar e dos equipamentos previstos para a sua implementação") versou sobre algo que já devesse constar imperativamente, a montante, nas propostas; II) Nem incidiu sobre atributos, sendo que in casu o atributo a avaliar é o preço e, naturalmente, que não existiu qualquer alteração neste particular. (e, pelo exposto, tratou-se de esclarecimento lícito face ao disposto nos nºs, 1 e 2 do art. 72° do CCP) III) Nem a Entidade Adjudicante ou Júri pode criar a posterior) regra de exclusão onde antes ela não existia. Nesta conformidade, o júri, deliberou manter a lista de classificação que serviu de base à audiência prévia, propondo a adjudicação da presente prestação de serviços ao concorrente V. , S.A. com o número Identificação fiscal (…) e sede na Av. (…), pelo valor global de 154.016,04 € (cento e cinquenta e quatro mil, dezasseis euros o quatro cêntimos), mais IVA à taxa em vigor, cabendo ao Município (...), o valor de 119.649,24 € e à F. - Cultura e Desporto, E.M., o valor de 34.366,80 €, ficando assim ordenadas as propostas, por ordem decrescente de importância:
- doc. 023 a fls. 398 a 401 do p.a. 18. Por despacho de 18.2.2021 do Presidente da Câmara Municipal de (...) e por deliberação de 15.2.2021 do Conselho de Administração da F. foi aprovado o relatório final júri e adjudicado o procedimento à V.. 19. A decisão de adjudicação foi notificada em 22.2.2021. – docs. 28 e 29 a fls. 415 a 417 do p.a. 20. A presente ação foi instaurada em 5.3.2021.- fls. 1 e ss. dos autos. 2 . MATÉRIA de DIREITO Tendo em consideração as conclusões das alegações da recorrente – reformuladas, na sequência de despacho em conformidade e a sentença recorrida onde apreciou as seguintes questões: a. saber se o despacho de 18.2.2021 do Presidente da Câmara Municipal de (...) e a deliberação de 15.2.2021 do Conselho de Administração da F. que aprovaram o relatório final e adjudicaram à CI por concurso público “Comunicações de voz fixas, móveis e de dados”, padece de vicio de violação de lei resultante, (i) Da invalidade da consideração do plafond para equipamentos na avaliação das propostas; (ii) Da verificação de causa de exclusão da proposta da CI por falta de apresentação de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo; (iii) Da verificação de causa de exclusão da proposta da CI por falta de identificação dos equipamentos e da inadmissibilidade dos esclarecimentos. E, em consequência, se assiste à A. o direito à adjudicação do contrato. b. A A. deve ser condenada como litigante de má fé, o objecto deste recurso jurisdicional cinge-se, deste modo, ao conhecimento das seguintes questões, sendo que, quanto às demais apreciadas na sentença, nada diremos, por que as mesmas não vêm questionadas: 1 . Da invalidade da consideração do plafond para equipamentos na avaliação das propostas; e, 2 . Da verificação de causa de exclusão da proposta da CI por falta de identificação dos equipamentos e da inadmissibilidade dos esclarecimentos. * Vejamos, assim, cada um dos dois pontos que cumpre apreciar por este TCA. Assim, 1 . Quanto à invalidade da consideração do plafond para equipamentos na avaliação das propostas - Critério da adjudicação -, refere a sentença: “…A respeito do critério de adjudicação previa-se no art. 15.º do Programa de Concurso que “A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, conforme alínea b) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. Mais baixo Preço – 100%” Estabelecendo-se na clausula 12.ª do CE, sob a epigrafe “Preço contratual” 1 - O preço base do presente procedimento de concurso é estabelecido de acordo com o definido nas cláusulas técnicas do ANEXO I. 2 – Pela prestação dos serviços objeto dos contratos, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de Encargos o agrupamento de entidades adjudicantes deve pagar ao prestador de serviços o valor constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for devido. 3 – O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja atribuída ao contratante público, nomeadamente os relativos a quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças. No artigo 8.º do PP previa-se que “O preço base é o preço máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto, estipulando-se para o procedimento em causa o valor de 435.000,00 € (Quatrocentos e trinta e cinco mil Euros) que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, valor este fundamentado nos preços calculados com base no histórico de aquisições do Município: - Município de (...) – 300.000,00 € (Trezentos mil Euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. - F., Cultura e desporto, EM – 135.000,00 € (Cento e trinta e cinco mil Euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. E na cláusula 9.ª do Anexo I do CE – sob a epigrafe preço Base e valor dos contratos – dispõe-se que, 1 - O preço base total do presente procedimento de concurso, onde não estão incluídos plafond de equipamento para fornecimento de telemóveis, é de 435.000,00 € (Quatrocentos e trinta e cinco mil Euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. 2 – O preço base do Município (...) é de 300.000,00 € (Trezentos mil Euros), e o preço base da F. E.M. é de 135.000,00 € (Cento e trinta e cinco mil Euros), sendo que a ambos os valores acresce IVA à taxa legal em vigor. 3 – O valor dos contratos, será o valor máximo que o agrupamento de entidades adjudicantes se propõem a pagar, e será calculado considerando as quantidades, de equipamento, comunicações e de serviços de instalação e outros, apresentadas no presente caderno de encargos ponderado com o valor atribuído ao perfil de comunicações, estimado na cláusula 8ª do ANEXO I do presente caderno de encargos. Na clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I – Clausulas Técnicas ao Caderno de Encargos, estipulava-se, ainda, que “O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta.” (sublinhado nosso). Na sequência de um pedido de esclarecimentos sobre as peças do procedimento nos termos do art. 50.º do CCP e concretamente sobre a parte final da clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I do CE, veio o júri a esclarecer que, “Para efeitos apenas da avaliação das propostas será subtraído ao valor total da proposta o valor do plafond para equipamentos;”. Ora, opostamente ao pugnado pela A. a consideração do valor do plafond para equipamentos no âmbito do critério de adjudicação do preço mais baixo, previsto na clausula 16.º do PP e nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 74.º do CCP não introduz no critério de adjudicação um fator que não se reporta ao preço, de molde a que se considerasse existir um outro elemento, que não o preço, como aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e que, dessa feita, demandasse que o critério de adjudicação não pudesse ser o do mais baixo preço. Efetivamente, cumpre notar que a modalidade do preço mais baixo destina-se a avaliar o preço contratual, entendendo-se este como “o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (sublinhado nosso). Entre as prestações objeto do contrato encontra-se, como resulta da clausula 7.ª, n.º 2 do CE, o “fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados”, com a especificidade de que este fornecimento é “efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento”. Ou seja, em vez de se definir à partida os equipamentos que devem ser entregues pelo adjudicatário, com vista ao cumprimento e execução do contrato, o concorrente apresenta na sua proposta um valor/plafond para esse fornecimento, que será consumido em equipamento ou no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. Daqui resulta que o plafond é, efetivamente, parte do preço contratual, pois que, no preço que os concorrentes apresentam se encontra diluído/ integrado o valor do plafond, pretendendo-se apenas que os concorrentes quantifiquem o valor que da sua proposta corresponde ao fornecimento dos equipamentos referidos na clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I do CE. Daí que a consideração do valor do plafond não corresponda a submeter à concorrência outro aspeto da execução do contrato, mas apenas a considerar no critério de adjudicação - preço – todas as prestações que constituem o objeto do contrato, ou seja, todas as prestações que contribuem para a formação do preço contratual. Donde, naturalmente, não se pode aceitar a posição da A. de que a conjugação da clausula 16.ª do PP com a clausula 7.ª, n.º 1 do CE representaria a violação do disposto no art. 74.º, n.º 3 do CCP, pois que na realidade o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e, dessa forma, sujeito a avaliação foi, efetivamente, o preço contratual. A A. sustenta, ainda, que como o valor de plafond de equipamento não constava do critério de adjudicação, como o demonstra a circunstância de o mesmo não constar de qualquer documento a ser submetido para efeitos de apresentação de proposta, pelo que nunca poderia ser considerado como elemento a avaliar. Sem razão. É que como vimos, o valor do plafond integra o preço contratual, preço esse que à luz da clausula 16.ª constituía efetivamente o critério de adjudicação. Nessa medida enquanto parte do preço contratual, o valor do plafond é considerado para efeitos de avaliação pois corresponde a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, ou seja um atributo (art. 42.º, n.º 3 do CCP). De resto, ainda que duvidas subsistissem, essa consideração do valor do plafond como elemento a avaliar resultava, ainda mais esclarecida, na clausula 7.ª n.º 2 do Anexo I do CE. Ao nível dos documentos que constituíam a proposta, os concorrentes estavam obrigados, à luz da clausula 10.ª do PP, além do mais, a apresentar, b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; (sublinhado nosso) Sendo certo que nos termos do modelo de Proposta de Preço (Anexo II ao PP) se solicitava o custo total e, bem assim, a sua decomposição nos valores parcelares da responsabilidade de cada uma das entidades adjudicantes. Ora, os documentos em causa exigiam efetivamente a aposição do preço contratual e consequentemente, a inscrição também do valor do plafond enquanto parte desse preço contratual, simplesmente o modelo de Proposta de Preço não demandava a sua inscrição em autonomizada - consoante o tipo de prestação que contribui para a formação do preço -, mas apresentando-se o mesmo diluído/integrado no preço da proposta. Opostamente, ao alegado pela A. resulta expressamente das peças do procedimento e, concretamente, da clausula 7.ª, n.º 2 do Anexo I do CE, que o valor do plafond é e seria considerado para efeitos de preço contratual. Com efeito, é que o que se prevê em tal clausula é que o “fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos” é efetuado por via da atribuição do plafond, ou seja o valor do plafond corresponde à execução/materialização da prestação contratual de fornecimento de tais equipamentos (e que no caso de não ser realizada o valor é abatido na faturação). E nessa clausula prevê-se que o “valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta”, o que conjugado com o disposto na clausula 16.ª do PP e no art. 74.º, n.º 1 al. b) do CCP, permite concluir, sem margem para duvidas, que não só o valor do plafond integra o preço contratual, como se impõe que na avaliação da proposta o mesmo seja considerado. Isto é, não existe qualquer poder discricionário de optar, ou não optar, pela utilização do valor do plafond para efeitos de adjudicação, mas antes uma verdadeira obrigação legal e regulamentar de o fazer (exatamente porque esse valor integra o preço contratual e este é o critério de adjudicação). Neste sentido, estando definido nas peças do procedimento que o critério de adjudicação corresponde ao do mais baixo preço, preço que inclui o valor do plafond para equipamentos, naturalmente que não ocorre aqui qualquer violação seja do disposto no art. 74.º, n.º 3 do CCP, seja dos princípios da transparência, concorrência e da comparabilidade das propostas”. *** Adiantamos, desde já, que não assiste qualquer razão à recorrente, sendo mesmo de referir que a argumentação que continua a apresentar já vem desde o procedimento contratual, tendo obtido a devida e correcta resposta por parte do júri do concurso, como se evidencia manifestamente da factualidade dada como provada. Resposta similar e adequada foi dada já também pela primeira instância. Nesta sede recursiva, pouco mais se impõe acrescentar, até porque os argumentos apresentados – porque similares - não importam grandes considerações adicionais. Assim, o entendimento já efectivado pelo júri e pela sentença do TAF do Porto – que aqui se reitera – deriva inequivocamente da interpretação, melius, da leitura das concretas peças contratuais. Tal deriva, por exemplo, da cláusula 7.ª, n.º 2 do Anexo 1 do Caderno de Encargos, ao prever concretamente que “O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, …. será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta” – sublinhado nosso. E, na cláusula 9.ª, acerca do Preço Base e Valor dos contratos, refere-se, expressamente que “1 - O preço base total do presente procedimento de concurso, onde não estão incluídos plafond de equipamento para fornecimento de telemóveis, é de 435.000,00 €…” – sublinhado e negrito nosso. Mais … se dúvidas pudessem, mesmo assim persistir, o esclarecimento prestado pelo júri, a pedido da M – obviamente, dado a conhecer aos três candidatos - bem as dissipa ao dizer, como consta do ponto 7 do probatório, que “7. O júri prestou esclarecimentos, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, e dos quais consta com relevância, “3) Para efeitos apenas da avaliação das propostas será subtraído ao valor total da proposta o valor do plafond para equipamentos;” Consigna-se ainda que a correcta e explicitada aplicação das cláusulas do CE foi igualmente aplicada às três concorrentes, como se evidencia do ponto 15 dos factos provados – em sede de Relatório Preliminar – tendo a avaliação final da V. sido fixada em 82.368,28€ [154-016,04-71.647,76 (sendo este o plafond de equipamento)], da M fixada em 84.633,72€ [125.784,68-41.150,96 (sendo este o plafond de equipamento)] e da NOS em 119.625,60 € [185.233,10-65.607,50 (sendo este o plafond de equipamento)], o que significa, justificadamente, a classificação em 1.º, 2.º e 3.º lugar. ** 2 . Quanto à FALTA de IDENTIFICAÇÃO dos EQUIPAMENTOS e da INADMISSIBILIDADE dos ESCLARECIMENTOS, escreveu-se na sentença que: “Reputa, ainda, a A. que a proposta da CI não continha a identificação dos equipamentos a fornecer à Entidade Adjudicante, exigida pela art. 10.º, al. e) do PP e clausula 7ª do CE, sendo inadmissíveis os esclarecimentos prestados por se destinarem a suprir omissões determinantes da exclusão da sua proposta, e, tendo admitido uma proposta sobre a qual se requereu esclarecimentos e não o fazendo sobre outra nas mesmas exatas condições, foram violados os princípios da concorrência, igualdade, comparabilidade das propostas e imparcialidade e do disposto no n.º 2 do art. 72.º do CCP. Nos termos conjugados da al. o) do n.º 2 do art. 146.º e 70.º, n.º 2 al. a) do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos termos ou condições, nos termos respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 57.º. Por sua vez, o art. 57.º, do CCP revela que “1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: […] c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” Considerando que o critério de adjudicação corresponde ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de avaliação do preço (clausula 16.ª do CCP), temos que relativamente aos equipamentos, a que se reporta a clausula 7.ª do Anexo I do CE (e ainda descritos no Anexo III) estaremos perante aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE. Ora, na clausula 10.ª, n.º 1 do CE previa-se que a proposta seria constituída, além do mais, por, c) Documentos exigidos pelo programa de concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; […] e) O valor unitário de linhas ou equipamento deverá ser apresentado de forma discriminada por serviços / local; E na cláusula 7.ª, sob a epigrafe “Descrição do serviço e equipamento” previu-se 1 – Fornecimento de um acesso, tipo SIP trunk, ou que integre as comunicações de voz fixa e móvel aplicável na Central telefónica dos Paços do Concelho, (IpBrick), ou na rede própria do adjudicatário, que permita a reorientação automática total, de todas as chamadas com origem na central telefónica, de acordo com o destino das chamadas seja rede fixa ou móvel, criando chamadas que serão cobradas, em termos de tarifário, como se fossem origem rede fixa destino rede fixa e origem rede móvel destino rede móvel, o serviço pode ser substituído por uma tarifa de cobrança em que o preço das chamadas rede fixa rede móvel seja igual ao da rede móvel rede móvel. 2 – O fornecimento de Telemóveis e outros equipamentos, nomeadamente pen 4G (ou 5G quando disponível) e hotspot router sem fios 4G (ou 5G quando disponível) de comunicações remotas de dados, será efetuado via atribuição de um valor de Plafond por utilizador, que deverá ser consumido em equipamento, selecionado da listagem de equipamento disponível do operador de telecomunicações, de uma forma contínua pelo período dos contratos de acordo com as necessidades do agrupamento de entidades adjudicantes, e no caso da sua não utilização total, o valor remanescente deverá ser abatido na faturação dos contratos. O valor será considerado para o cálculo da avaliação da proposta. 3 – Fornecimento de Pen de banda larga móvel, 4G (ou 5G quando disponível), de acesso remoto a internet – Com as seguintes características: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 60 unidades. 4 – Fornecimento de Hot spot router sem fios de banda larga móvel, 4G, de aceso remoto a internet – Com as seguintes características velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado – 10 unidades. 5 – Fornecimento de todo o equipamento e software necessário à prestação total do serviço de comunicações de dados, nomeadamente toda a cablagem, routers e outro equipamento necessário às ligações aos bastidores da rede interna do agrupamento de entidades adjudicantes ou propagação do sinal. O equipamento será fornecido em regime de aluguer e incluirá a cedência, instalação, configuração e manutenção do mesmo. 6 – Os telemóveis fornecidos que incluam funções de acesso internet, deverão cumprir para as seguintes características de comunicação de dados: velocidade de download até 150 Mbps, velocidade de upload de 50 Mbps, ligação USB, instalação automática e tráfego ilimitado. Ora, opostamente ao alegado pela A., e como bem referem a Entidade Demandada e a CI, da leitura das peças do procedimento não resulta qualquer obrigação de identificação e descrição dos equipamentos, marcas e modelos. Na realidade a al. e) do n.º 1 da clausula 10.ª do PP o valor unitário de linhas ou equipamento apresentado de forma discriminada por serviços / local, mas já não a identificação do concreto equipamento a fornecer. De igual modo a clausula 7.ª do CE apenas enuncia as caraterísticas que tais equipamentos devem revestir sem, em momento algum, demandar que o concorrente especifica tais equipamentos. Tal circunstancia é, tanto mais lógica, quanto se prevê a atribuição de um plafond por equipamentos, permitindo-se o seu uso (ou não uso) ao longo da execução contratual, e salvaguardando-se que, face à constante evolução das tecnologias ao nível dos equipamentos de telecomunicações, o concorrente fique vinculado a atribuir um determinado equipamento que poderá, no decurso da prestação contratual, ficar obsoleto ou ser descontinuado. Nessa medida, naturalmente que não cabia aos concorrentes apresentar, aquando da entrega da proposta, qualquer documento que contivesse a identificação dos equipamentos, deixando-se para a fase da execução contratual a aferição da conformidade dos equipamentos entregues com as exigências do CE a que o adjudicatário se vinculou. Pelo que a eventual omissão da apresentação de tal identificação não pode ser considerada como causa de exclusão a proposta da CI nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP por omissão de apresentação de termos ou condições. Por tal razão, não se pode aceitar também a alegada inadmissibilidade dos esclarecimentos. Com efeito, é sabido que os esclarecimentos não podem ser utilizados para suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP (art. 72.º, n.º 2 do CCP). Sucede que não estando em causa a falta de apresentação pela CI de termos ou condições da proposta, concretamente pela alegada omissão na identificação dos equipamentos a fornecer, naturalmente que a apresentação, em sede de esclarecimentos, da lista de equipamentos não se destinou a suprir qualquer omissão que determinasse a exclusão da proposta da CI, em violação dos limites aos esclarecimentos nos termos do n.º 2 do art. 72.º do CCP. Acresce que nem sequer se compreende a alegação da A. no sentido de não ter sido dada idêntico tratamento a outra proposta que se encontraria nas mesmas exatas condições, pois que a A. nem se digna a esclarecer que outra proposta seria essa. E de resto não se verificando que alguma proposta tenha sido excluída com fundamento na não apresentação da lista de identificação dos equipamentos, nem se reputa que tratamento desigual possa ter sido dado. …”. Efectivamente, em nenhuma das peças colocadas à disposição dos candidatos ao concurso em causa consta que tenham de ser identificados os equipamentos a fornecer, apenas são enunciadas as características dos equipamentos a fornecer – v.g., a al. e do n.º 1 da cláusula 10.º do PP e a cláusula 7.ª do CE. Não sendo, assim, exigível sequer a identificação dos equipamentos a fornecer, mas estando apenas atribuído um plafond para equipamentos, a usar no decurso da execução contratual, aliás, de acordo com a evolução tecnológica, não se pode depois dizer que a V. utilizou os esclarecimentos para suprir uma deficiência da sua proposta. Se manifesta e objectivamente inexiste qualquer omissão quanto aos equipamentos a fornecer, porque, efectivamente, nada o impunha, não pode depois – dando expressão ao disposto nos arts. 70.º, n.º2, al. a) e 72.º, n.º 2 do CCP, proibindo essa prática e consequente exclusão da proposta – vir dizer-se que a Contra interessada V. utilizou os esclarecimentos para suprir uma alegada falta de identificação dos equipamentos. Nem se pode também dizer que alguma proposta foi beneficiada ou prejudicada com tal omissão, pois que tal não resulta das propostas apresentadas, nem a recorrente a identifica. * Sem necessidade de outras considerações porque apenas seriam repetitivas e desnecessárias, impõe-se, deste modo, a manutenção da decisão recorrida, improcedendo o recurso jurisdicional, o que se decidirá. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida. * Custas pela recorrente. * Notifique-se. DN. Porto, 5 de Novembro de 2021 Antero Salvador Helena Ribeiro Conceição Silvestre | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||