| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
A… Lda. – com sede na Avenida da Boavista,…, no Porto – H… – com sede na rua…, Santo Tirso - e S… Lda. – com sede na Avenida…, em Vila Nova de Famalicão - interpõem recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] – 25.03.2011 – que lhes indeferiu pedido cautelar de suspensão de eficácia dos actos de adjudicação proferidos no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação e destinado à celebração do contrato de prestação de serviços designado «Sistema de Águas da Região de Aveiro. Elaboração dos Projectos de Execução das Infra-Estruturas de Saneamento Básico em “Baixa”», e da execução dos contratos celebrados na sequência de tais adjudicações – a sentença recorrida foi proferida em processo cautelar, intentado pelas ora recorrentes contra a Águas da Região de Aveiro SA [ADRA] e contra-interessadas F… – Estudos e Projectos SA; P… – Projectos, Serviços, Estudos SA; N… – Consultores de Engenharia Lda.; S… – Sistemas de Saneamento Básico SA; P… – Consultores de Engenharia SA; P… – Engenharia Hidráulica e Ambiental Lda.; H… – Projectos de Engenharia Civil SA; C…– Serviços de Engenharia e Gestão Lda.; e E… – Estudos de Engenharia Lda., formulando ao tribunal o pedido de suspensão de eficácia que acabou sendo por ele totalmente indeferido.
Concluem assim as suas alegações:
1- A interpretação que o tribunal a quo fez do carácter manifesto da ilegalidade dos actos é, como se demonstrou, uma interpretação errónea da letra e espírito da norma contida no artigo 120º, nº1 alínea a) do CPTA, e veio subverter a análise daquele tribunal no que à subsunção da referida norma ao caso sub judice diz respeito, pelo que o tribunal violou a norma em questão;
2- Aquilo que o artigo 120º, nº1 alínea a), do CPTA exige é que seja apreciado, em termos sumários, o carácter manifesto da ilegalidade dos actos em causa, consistindo esse carácter manifesto em uma ausência de complexidade na apreciação quer da matéria de direito quer da matéria de facto, ao ponto de, através de apreciação perfunctória, seja possível concluir-se pela ilegalidade do mesmo;
3- O artigo 132º, nº1, do CPTA, prevê que possam ser requeridas providências cautelares destinadas a corrigir a ilegalidade numa fase em que o procedimento de formação do contrato ainda esteja em curso, o que se revela essencial para garantir que o procedimento se desenvolva de acordo com as normas de contratação pública, evitando que a demora da prolação da decisão final nos recursos interpostos de actos prévios equivalha, as mais das vezes, a uma verdadeira denegação de justiça;
4- O tribunal a quo ignorou por completo o pedido das recorrentes de que fosse decretada, ao abrigo do artigo 132º, a suspensão provisória da eficácia das decisões de adjudicação e a consequente suspensão de todo o procedimento de contratação ou dos próprios contratos, caso estes tivessem sido [como foram] celebrados, com as demais consequências legais;
5- Assim, a sentença violou o princípio da tutela jurisdicional efectiva e o princípio da vinculação do juiz ao pedido e aos seus fundamentos e, bem assim, da devida apreciação de todos os factos que interessam para a decisão da causa;
6- Também nos processos cautelares vigora o princípio da vinculação do juiz ao pedido, na sua dimensão de obrigatoriedade de apreciação de todas as questões, ou vícios, que as partes, desde logo as recorrentes, tenham submetido ao tribunal;
7- O TAF estava obrigado a conhecer toda a relação controvertida e integralmente do pedido das recorrentes;
8- A sentença recorrida considerou que nenhum dos requisitos de decretamento da providência cautelar se mostrou verificado sem sequer se pronunciar sobre os vícios e prejuízos alegados pelas recorrentes;
9- Ainda que em apreciação perfunctória, o tribunal está obrigado a avaliar se os actos cuja eficácia se visa suspender padecem das ilegalidades alegadas, de forma ostensiva ou grosseira, mesmo se aquele se oferecer passível de discussão;
10- Caso considere que não está obrigado a apreciar todos os vícios que lhe são imputados, sempre o tribunal deverá elencar por que razão tais vícios não relevam para o juízo perfunctório;
11- A sentença não se pronuncia, minimamente, sobre cada um dos vícios alegados, e não aponta nenhum motivo para a sua irrelevância em sede cautelar, tampouco invoca que eles se encontrem prejudicados pela solução dada a outros;
12- A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia quanto a questões que deveria ter apreciado, assim como desrespeita o princípio da vinculação do juiz pelo pedido e da obrigatoriedade de apreciação dos vícios invocados e, bem assim, da consideração de todos os factos que interessam para a decisão da causa;
13- Dos factos provados na sentença resulta claro, ao contrário do decidido, que o juízo de probabilidade a ser levado a cabo pelo tribunal a quo deveria ter sido o de que os danos que resultariam da adopção da providência seriam inferiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção, tendo o tribunal violado o disposto no artigo 132º, nº6 do CPTA;
14- Aquilo que as recorrentes pretendem com a interposição deste recurso é apenas, recorde-se, a manutenção de um determinado status quo até que se decida da questão de fundo em sede de acção principal;
15- Pelo que o provimento deste recurso não acarreta, como ficou provado, a lesão de qualquer tipo de interesses [mormente o interesse público], e, ao invés, o seu não provimento implica para as recorrentes prejuízos de difícil reparação, como seja a impossibilidade de aceder às vantagens decorrentes da celebração e execução dos contratos;
16- Ao não decretar, nos termos do artigo 132º CPTA, o provimento da providência, o TAF violou aquele preceito, na medida em que, através de apreciação perfunctória das matérias de facto e de direito, deveria ter concluído, como ficou demonstrado, pelo preenchimento dos requisitos impostos pelo preceito mencionado.
Termina pedindo o provimento do recurso jurisdicional.
A recorrida ADRA contra-alegou, concluindo deste modo:
1- O TAF INTERPRETOU CORRETAMENTE O ARTIGO 120º Nº1 A) DO CPTA, INVOCANDO, ALIÁS, DOUTRINA PRODUZIDA POR ESTE ALTO TRIBUNAL;
2- ESCLARECENDO QUE A EVIDÊNCIA PREVISTA NAQUELA DISPOSIÇÃO LEGAL “…NÃO É UMA EVIDÊNCIA RESULTANTE DE DEMONSTRAÇÃO, ANTES CONSTATÁVEL A OLHO NU, DE TAL FORMA QUE O MERO JUÍZO CÉLERE E SUMÁRIO EXIGIDO AO JULGADOR CAUTELAR POSSA LEVAR A UMA CERTEZA COM EVIDENTES REPERCUSSÕES NO JULGAMENTO DA CAUSA PRINCIPAL”;
3- DEPOIS DE APRECIAR A INVOCAÇÃO DOS VÍCIOS OU ILEGALIDADES IMPUTADAS AO ACTO IMPUGNADO, DECIDIU O TRIBUNAL QUE TAIS VÍCIOS OU ILEGALIDADES “…NÃO SE APRESENTARAM COM A EVIDÊNCIA EXIGIDA NAQUELA DIS-POSIÇÃO LEGAL;
4- PELO QUE NÃO PÔDE CONCLUIR, ENTÃO, “…QUE A EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS DAS REQUERENTES DO CONCURSO E A CONSEQUENTE ADJUDICAÇÃO E CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS SE MOSTRE OSTENSIVAMENTE ILEGAL QUE DETERMINE A ADOPÇÃO DAS MEDIDAS CAU-TELARES REQUERIDAS AO TRIBUNAL”;
5- ALIÁS, NESSE ÂMBITO, A DECISÃO SOB CENSURA ANALISOU, DISCUTIU E DECIDIU TODAS AS QUESTÕES QUE LHE FORAM COLOCADAS PELAS RECORRENTES NÃO PADECENDO A MESMA DOS INVOCADOS VÍCIOS DE FALTA DE PRONÚNCIA E DE FUNDAMENTAÇÃO;
6- O QUE SUCEDEU FOI QUE AS RECORRENTES DISCORDARAM DA PRONÚNCIA E DA FUNDAMENTAÇÃO, ISTO É, DA DECISÃO FUNDAMENTADA QUE LHES FOI DESFAVORÁVEL, QUANDO, CATEGORICAMENTE, AFIRMOU QUE “…NÃO RESULTA QUE, DE FORMA EXPLÍCITA E INEQUÍVOCA, SEJA EVIDENTE A PROCEDÊNCIA DA ACÇÃO PRINCIPAL JÁ INTENTADA”;
7- E ASSIM SE DECIDIU, FAZENDO CAIR POR TERRA AS PRETENSÕES DAS RECORRENTES VEREM DECRETADA A SUSPENSÃO PROVISÓRIA DA EFICÁCIA DAS DECISÕES DE ADJUDICAÇÃO E A SUSPENSÃO DA CONTRATAÇÃO E DOS PRÓPRIOS CONTRATOS;
8- OUTRO TANTO OCORREU QUANDO, APÓS AQUELA PRIMEIRA DECISÃO, O TRIBUNAL RECORRIDO, PASSOU A AVERIGUAR, COMO SE LHE IMPUNHA, DA VERIFICAÇÃO, OU NÃO, NO CASO, DO REQUISITO DO Nº6 DO ARTIGO 132º DO CPTA;
9- O TRIBUNAL RECORRIDO ANALISOU A QUESTÃO SOB OS PONTOS DE VISTA DE FACTO E DE DIREITO, CONCLUINDO, FUNDAMENTADAMENTE, PELA INVERIFICAÇÃO DE TAL REQUISITO;
10- AS RECORRENTES, NAS SUAS CONCLUSÕES, QUE DELIMITAM O OBJETO DO SEU RECURSO, LIMITARAM-SE A QUESTIONAR A DOUTA DECISÃO RECORRIDA IMPUTANDO-LHE, COMO SE VIU, DESADEQUADAMENTE, OS MAIS VARIADOS VÍCIOS, DESDE A OMISSÃO DE PRONÚNCIA, À FALTA ABSOLUTA DE FUNDAMENTAÇÃO, DESDE ERROS DE INTERPRETAÇÃO DA LEI A ERROS DE JULGAMENTO;
11- MAS NÃO ABORDARAM, NAS CONCLUSÕES, O MÉRITO DA DECISÃO IMPUGNADA, PELO QUE A APRECIAÇÃO DO SEU RECURSO, SALVO SEMPRE O DEVIDO RESPEITO, SE DE-VERÁ CINGIR ÀQUELAS QUESTÕES;
12- E, ASSIM, NO ENTENDIMENTO DA RECORRIDA, TAL RECURSO SEMPRE DEVERIA IMPROCEDER JÁ QUE, COMO SE DISSE, NÃO OCORRERAM OS VÍCIOS IMPUTADOS À DOUTA DECISÃO RECORRIDA,
13- IMPROCEDENDO, COMO IMPROCEDEM, TODAS AS CONCLUSÕES COM QUE AS RECORRENTES TERMINAM AS SUAS DOUTAS ALEGAÇÕES;
14- NO ENTANTO, E POR MERA CAUTELA, SEMPRE SE ACRESCENTARÁ QUE AS RECORRENTES NÃO TÊM RAZÃO, TAMBÉM, NAS CRÍTICAS QUE MOVEM AO ATO IMPUGNADO;
15- AS PROPOSTAS DAS RECORRENTES, AGRUPAMENTO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, SÓ FORAM ASSINADAS ELETRONICAMENTE PELA 1ª RECORRENTE, ÚNICA PESSOA COLETIVA RELACIONADA COM O CERTIFICADO USADO PARA O EFEITO;
16- NA VERDADE, O CERTIFICADO ELETRÓNICO DE UMA PESSOA JAMAIS PODE SER USADO PARA OBRIGAR OUTRAS PESSOAS;
17- O QUE SIGNIFICA QUE AS OUTRAS RECORRENTES NÃO ASSINARAM ELETRONICAMENTE [NEM DOUTRO MODO] AS PROPOSTAS, MAIS CONCRETAMENTE O DOCUMENTO A QUE ALUDE O ARTIGO 57º, 1 A), DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS;
18- A FORMA ADEQUADA DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS PELAS RECORRENTES PASSARIA OU PELA ASSINATURA ELETRONICAMENTE AVANÇADA DE TODAS ELAS OU ASSINATURA DE UM REPRESENTANTE DO AGRUPAMENTO, QUE A TODAS OBRIGASSE;
19- CASO EM QUE BASTARIA A ASSINATURA DESSE REPRESENTANTE COMUM, EMBORA ELE DEVESSE JUNTAR OS DOCUMENTOS QUE CERTIFICASSEM TAL MANDATO;
20- A PRIMEIRA RECORRENTE NÃO JUNTOU TAIS INSTRUMENTOS DE MANDATO;
21- NEM O QUE CONSTA DE UM CONTRATO PROMESSA DE CONSTITUIÇÃO FUTURA DE CONSÓRCIO CONFIGURA, POR QUALQUER FORMA, A CONCESSÃO À PRIMEIRA RECORRENTE DE PODERES DE REPRESENTAÇÃO OU DE ASSINATURA PARA OBRIGAR AS SEGUNDA E TERCEIRA RECORRENTES;
22- A FALTA DE JUNÇÃO DOS INSTRUMENTOS DE MANDATO BEM COMO A FALTA DE ASSINATURA ELETRÓNICA AVANÇADA DE TODAS AS RECORRENTES NAQUELA DOCUMENTO TEM COMO CONSEQUÊNCIA, IMPERATIVA, A EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 146º, Nº1, E), DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS;
23- DAÍ QUE O JÚRI, COMO ESTAVA LEGALMENTE OBRIGADO, TENHA PROPOSTO, NO RELATÓRIO PRELIMINAR, A EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS DAS RECORRENTES, PROPOSTA DE EXCLUSÃO QUE MANTEVE NO RELATÓRIO FINAL E QUE VEIO A SER APROVADA PELA RECORRIDA COMO ENTIDADE ADJUDICANTE;
24- QUANTO À PONDERAÇÃO DOS INTERESSES SUSCETÍVEIS DE SEREM LESADOS, ARTIGO 132º Nº6 DO CPTA, RESULTA SUFICIENTEMENTE INDICIADO NOS AUTOS QUE OS DANOS QUE RESULTARIAM PARA AS RECORRENTES DA NÃO ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS REQUERIDAS NÃO SÃO SUPERIORES, ANTES PELO CONTRÁRIO, AOS PREJUÍZOS PARA O INTERESSE PÚBLICO, CAUSADOS POR TAL ADOÇÃO;
25- CONSEQUENTEMENTE, O ATO IMPUGNADO TAMBÉM NÃO PADECE DOS VÍCIOS QUE LHE IMPUTAM AS RECORRENTES.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
Cumpre decidir.
De Facto
Ao abrigo do disposto no artigo 713º nº6 do CPC [ex vi 140º do CPTA], e porque a matéria de facto vertida pelo TAF em 17 pontos provados não se mostra impugnada nem se mostra necessária a sua alteração, limitamo-nos a remeter para o conteúdo desse julgamento de facto, que aqui damos por integralmente reproduzido.
Passemos ao julgamento de direito.
Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelas recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. As requerentes cautelares pediram ao TAF que suspendesse a eficácia dos actos de adjudicação proferidos no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação e destinado à celebração do contrato de prestação de serviços designado «Sistema de Águas da Região de Aveiro. Elaboração dos Projectos de Execução das Infra-Estruturas de Saneamento Básico em “Baixa”», e da execução dos contratos celebrados na sequência de tais adjudicações.
Para tanto, articularam que a exclusão das suas propostas, e os subsequentes actos de adjudicação, são manifestamente ilegais [artigo 120º nº1 alínea a) ex vi 132º nº6 CPTA], e que, ponderados os interesses capazes de serem lesados, os danos susceptíveis de resultar da suspensão de eficácia são superiores aos que podem resultar da sua negação, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências [artigo 132º nº6 do CPTA].
O TAF, após ter fixado a factualidade provada, e ter introduzido legal e jurisprudencialmente os requisitos necessários ao deferimento da pretensão cautelar que lhe foi formulada, passou a analisá-los em concreto, concluiu pela sua não verificação, e indeferiu os pedidos de suspensão de eficácia.
As requerentes cautelares discordam deste julgamento, e como recorrentes imputam-lhe nulidade, por omissão de pronúncia, e erro de julgamento de direito no tocante à subsunção da matéria de facto provada à estipulação normativa do artigo 132º nº6 do CPTA.
O julgamento sobre a matéria de facto mostra-se pacífico, quer quanto à sua fidelidade quer quanto à sua suficiência.
O objecto deste recurso reduzir-se-á, portanto, ao conhecimento daquela nulidade e erro de julgamento de direito.
III. As recorrentes alegam que a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, dado que, estando o julgador cautelar sujeito aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e vinculação ao pedido e seus fundamentos, deveria ter conhecido de todos os vícios que elas apontaram às decisões administrativas suspendendas, o que não fez. Nas suas palavras, a sentença não se pronuncia, minimamente, sobre cada um dos vícios alegados, e não aponta nenhum motivo para a sua irrelevância em sede cautelar, tampouco invoca que eles se encontrem prejudicados pela solução dada a outros.
Segundo a alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC [aqui supletivamente aplicável ex vi 1º CPTA] a sentença será nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Resulta, na verdade, dos artigos 660º nº2 do CPC e 95º nº1 do CPTA, que o tribunal deverá decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja solução esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
A este respeito, a doutrina e a jurisprudência vêm distinguindo entre questões e fundamentos, restringindo a nulidade só à omissão das primeiras, e definindo questões, para esse efeito sancionatório, como sendo todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre elas [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
O importante é, assim, que o tribunal decida as questões que lhe foram colocadas pelas partes, mesmo utilizando fundamentos novos, e não decida questões novas, a não ser as de conhecimento oficioso.
No nosso caso, e relativamente ao mérito do processo cautelar, ao TAF incumbia decidir a grande questão que consistia em saber se a pretensão suspensiva formulada pelas requerentes cautelares deveria ser ou não deferida. E, para a decidir, deveria apreciar e julgar os dois segmentos articulados como causa de pedir, ou seja, duas questões traduzidas em saber se as decisões de exclusão das propostas das requerentes, e subsequentes decisões de adjudicação, eram manifestamente ilegais, e se, ponderados todos os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos susceptíveis de resultar da suspensão eram superiores aos que podem resultar da sua negação.
Ora, compulsada a sentença recorrida, não há qualquer dúvida de que estas questões foram apreciadas e decididas pelo TAF, e em sentido desfavorável às recorrentes.
A omissão de pronúncia que foi alegada pelas recorrentes situa-se, porém, a um nível mais concreto, já que elas entendem que não houve pronúncia especificada do tribunal sobre cada um dos vícios que elas articularam, nem foi dada qualquer justificação para tal.
Efectivamente, as então requerentes cautelares apontaram aos actos suspendendos um conjunto de vícios, alegadamente manifestos: erro na aplicação do artigo 57º nº1 do CCP [Código dos Contratos Públicos]; erro na aplicação do artigo 62º do CCP e Portaria 701-G/2008, de 29.07; violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade; violação do princípio da boa-fé. Sendo que o TAF, apreciando a questão que integra o primeiro segmento da causa de pedir, diz o seguinte:
[…]
Cumpre, agora, apreciar do mérito da pretensão deduzida.
De harmonia com as disposições conjugadas do nº6 do artigo 132º e da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato depende do juízo sobre a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou do juízo de probabilidade quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Importa, assim, e antes do mais, aplicar o critério plasmado na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
O artigo 120º do CPTA estabelece na alínea a) do nº1 como único critério o do fumus boni iuris, ou seja, a providência cautelar destinada a garantir o efeito útil da decisão a proferir em processo principal deve ser decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Como se escreveu no AC do TCAN de 15.01.2009, Rº191/08, a evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal.
Os requerentes identificam assim as ilegalidades apontadas aos actos suspendendos:
a) Violação do artigo 62º do CCP e objectivos estabelecidos na Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, na medida em que a exclusão das propostas dos requerentes foi feita com base numa norma inaplicável ao caso;
b) Erro nos pressupostos de facto, na medida em que a declaração exigida no artigo 57º nº5 do CCP foi devidamente assinada por todos os membros do agrupamento e a respectiva submissão electrónica foi efectuada pelo representante do agrupamento no âmbito dos poderes que lhe foram conferidos no acordo-promessa de constituição do consórcio;
c) Violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento dos concorrentes, na medida em que em relação aos concorrentes nº4 e nº9 não foram adoptados os critérios que a requerida adoptou para as propostas dos requerentes;
d) Violação do princípio da boa-fé, na medida em que a candidatura apresentada pelos requerentes foi aceite pelo Júri do procedimento, apesar de, também nesse caso, faltar, a adoptar-se o entendimento sustentado pela requerida, qualquer instrumento de procuração a conferir mandato ao requerente GASPAR, sendo que a Portaria nº701-G/2008, de 29 de Julho, vale simultaneamente para a apresentação de candidaturas e de propostas.
A apreciação a fazer em sede de processo cautelar do direito em causa, é sempre, por definição, uma apreciação abreviada e sintética. Não se impõe, em sede de providência cautelar, que se aprecie o mérito da acção principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do acto e/ou da pretensão material do autor.
Assim, a apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do acto, é uma apreciação sumária, destinada, tão só a determinar da viabilidade ou inviabilidade da acção principal, cujo efeito útil se pretende acautelar com a providência cautelar requerida.
É de aplicar o critério previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, sempre que resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal. Não basta, pois, que a acção principal seja viável ou possível, é necessário que seja evidente a sua procedência.
Há, pois, que descortinar se ocorre ilegalidade manifesta, que acarrete a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Em síntese, os requerentes cautelares alegam que não era aplicável às propostas que apresentaram no concurso e que foram excluídas do mesmo, o artigo 62º nº4 do CCP e o nº3 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, pelo que incorreu em violação de lei a requerida quando entendeu que os requerentes não juntaram à proposta qualquer documento comprovativo de que o assinante da proposta, a empresa Gaspar detinha poderes de representação das empresas H… e S…. Entendem, ainda, que ainda que o fosse, isto é, fosse aplicável ao caso a norma em apreço, então, a sua não apresentação constitui formalidade não essencial que podia ter sido suprida. E que, se esse era o critério aplicável, então deveria ter sido usado também em relação a todos os concorrentes, o que não sucedeu e, ainda, ter sido adoptado pelo júri no momento da apresentação da sua candidatura, o que não aconteceu, tendo a mesma sido aceite.
Será, então, que as invocadas ilegalidades cometidas são manifestas, como vem alegado e com a elas a evidente procedência da pretensão formulada no processo principal?
Julga-se que não.
O que é evidente é aquilo de que de forma ostensiva, notória, não se oferece como passível de discussão.
Ora, numa análise perfunctória que em sede cautelar se impõe, não nos parece que os fundamentos que constituem causa de pedir da acção sejam incontestáveis e de pronto acolhimento.
Desde logo, há total divergência entre as partes a propósito da aplicação ao caso em apreço do artigo 62º CCP, do seu adequado cumprimento pelo agrupamento de empresas que apresentaram propostas e ora requerentes e, ainda, da possibilidade de ser colmatada, suprida, a exigência de assinatura electrónica por todos os concorrentes da proposta. Defendem os requerentes que a ser aplicável a exigência documental em causa, então tal formalidade deve ser vista como suprível, o que denota que são os próprios requerentes que admitem poder ser aplicável ao caso a norma do CCP que exige a apresentação de documento comprovativo a conferir poderes de representação das empresas que integram o agrupamento, caso em que devia ter sido dada a possibilidade de o apresentar, o que parece significar que os próprios requerentes não estão certos da ilegalidade da aplicação desse normativo.
Nesta medida, podemos dizer que os invocados vícios não se apresentam com a evidência exigida pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, que impõe, desde logo, sejam adoptadas as providências cautelares quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal.
Pelo que não é de concluir que a exclusão das propostas dos requerentes do concurso e a consequente adjudicação e celebração dos contratos se mostre ostensivamente ilegal que determine a adopção das medidas cautelares requeridas ao Tribunal.
Na verdade, para se chegar à conclusão pugnada pelos requerentes é necessário efectuar um percurso lógico que implica necessariamente uma análise exaustiva e cuidada do regime jurídico aplicável e respectivo âmbito e objecto bem como a análise pormenorizada dos elementos de prova constantes dos autos, designadamente, do anúncio, do programa do concurso e dos documentos e propostas apresentadas pelos requerentes no concurso e demais concorrentes. Ora tal não se compadece com o carácter sumário e perfunctório do processo cautelar nem com o carácter manifesto de que se deve revestir a ilegalidade apontada.
Não é possível, pois, concluir que seja evidente ou manifesto que a decisão de exclusão das propostas dos requerentes viole o artigo 62º do CCP e objectivos estabelecidos na Portaria nº701-G/2008, de 29 de Julho, bem assim como que tenha incorrido em erro nos pressupostos de facto, e/ou viole os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da boa-fé.
É que, da matéria de facto dada como provada nos presentes autos não resulta, nomeadamente, que seja incontestável que as propostas do agrupamento de empresas ora requerentes cumpra o requisito exigido nos documentos concursais em matéria de poderes de representação das empresas que o constituem para submeter essas propostas através da plataforma electrónica bem assim como que outros concorrentes se encontravam na mesma situação dos requerentes e, em relação a eles foi adoptado critério distinto.
Pelo que, numa apreciação perfunctória que necessariamente se impõe no âmbito cautelar, não se afigura ser manifesto que devessem ter sido admitidas as propostas dos requerentes e/ou excluídas as propostas desses outros concorrentes, nem que seja evidente a procedência da acção principal de impugnação do acto de adjudicação com aquele mesmo fundamento.
Por tudo o supra exposto, resulta não ser manifesta nenhuma das ilegalidades apontadas pelos requerentes.
Ora, de harmonia com o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não basta que seja crível a ilegalidade do acto para que seja decretada a providência cautelar, é necessário que seja evidente a procedência da pretensão, neste caso impugnatória, em causa.
E face ao exposto não resulta que, de forma explícita e inequívoca, seja evidente a procedência da acção principal já intentada.
Julgo, pois, não verificado o requisito previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
[…]
Verifica-se, na verdade, que o arrazoado da sentença recorrida se mostra desnecessariamente repetitivo em matéria de direito, e parco em referências factuais. De qualquer modo, e não obstante só fazer referência expressa às invocadas violações dos artigos 62º do CCP e 27º nº3 da Portaria 701-G/2008, e não às também invocadas violações do artigo 57º nº1 do CCP, e princípios da igualdade, proporcionalidade, e boa-fé, o TAF não deixa de apreciar a questão à luz do requisito em causa, o da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA [ex vi artigo 132º nº6], e de julgar, depois de ter enunciado todos os vícios em causa, que não é manifesta qualquer das ilegalidades apontadas pelas requerentes.
Cremos, pois, que a questão pertinente para o mérito deste meio cautelar, e que consistia em saber se era evidente ou não a procedência da pretensão deduzida na acção principal, foi apreciada e decidida pelo TAF, e isto embora não tenha apreciado, de forma especificada, cada um dos vícios que enunciou como arguidos pelas requerentes cautelares.
De facto, os vícios concretos apontados aos actos integram, na economia deste processo cautelar, as razões ou fundamentos destinados a permitir ao julgador a formulação do juízo de certeza sobre a questão do manifesto fumus bonus. É a falta de pronúncia sobre esta questão que poderá acarretar a nulidade da sentença cautelar, não a falta de uma pronúncia especificada sobre cada uma das razões ou fundamentos da evidente procedência da pretensão deduzida na acção principal. Se alguma dessas razões, ou desses vícios, se ostentar como ilegalidade manifesta, de forma a tornar evidente tal procedência, estaremos perante erro de julgamento de direito, não perante nulidade da sentença.
Este entendimento nada contenderá, cremos, com os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da vinculação do julgador ao pedido, pois que os mesmos deverão ser entendidos, neste âmbito cautelar, à luz daquilo que verdadeiramente se pretende: uma tutela urgente, para assegurar o efeito útil da decisão a proferir na acção principal, e não um mero ensaio desta última, adulteração que não raras vezes é a pretendida.
Deverá, pois, improceder a invocada nulidade da sentença com fundamento em omissão de pronúncia.
IV. Passemos ao erro de julgamento de direito, que incide quer sobre o julgamento realizado pelo TAF acerca do manifesto fumus bonus [alínea a) do nº1 do artigo 120º ex vi 132º nº6, do CPTA], quer sobre o realizado sobre a ponderação de interesses e danos [artigo 132º nº6 do CPTA].
A respeito do primeiro, dizem as recorrentes que o TAF fez uma interpretação errada da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pois que o carácter manifesto da ilegalidade, aí referido, se traduz em mera ausência de complexidade, mas exige-se, sempre, apreciação sumária.
A respeito do segundo, dizem as recorrentes que da factualidade provada resulta claro, ao contrário do decidido, que os danos que resultariam da adopção da providência são inferiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção.
Aquele primeiro julgamento do TAF, já o reproduzimos [parte III].
O segundo traduz-se no seguinte:
[…]
Impõe-se, pois, averiguar se se encontra preenchido o requisito do nº6 do artigo 132º do CPTA, de onde resulta que, se não se tratar de uma situação de procedência evidente da pretensão, a providência será adoptada quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença, se conclua que os danos resultantes dessa adopção são inferiores aos prejuízos decorrentes da sua não concessão.
Alegam as requerentes, no seu requerimento inicial, que os actos cuja suspensão se requer são gravemente lesivos dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, além da respectiva suspensão não acarretar qualquer prejuízo para o interesse público [antes pelo contrário], razão pela qual a suspensão deverá ser imediatamente ser decretada. Consideram as requerentes que com a não concessão da providência significa que, enquanto o tribunal aprecia a acção principal, a entidade requerida executará um contrato com os concorrentes colocados em primeira lugar para cada um dos lotes, e que ainda que o tribunal venha, posteriormente, a anular as respectivas decisões de adjudicação e consequentemente a determinar a invalidade dos contratos, nunca as requerentes, que poderiam/deveriam ser legalmente as adjudicatárias em cada um dos lotes, serão plenamente recompensadas, sobretudo se esses mesmos contratos já tiverem sido objecto de execução e que se a mesma não for adoptada, a requerida terá de pagar a quem entretanto executou os contratos e terá de pagar também a quem foi prejudicado por tal adjudicação, ou seja, poderá ter de pagar duas vezes, o que implica que o interesse público acabe por ficar fatalmente prejudicado, dado os encargos financeiros adicionais daí decorrentes para a entidade requerida.
Sustentam, ainda, as requerentes que tinham uma expectativa legitimamente consolidada de virem a ser adjudicatárias, pelo menos em relação aos lotes 1 e 4 em que ofereceram o preço mais competitivo; que em face desse interesse legítimo, a celebração dos contratos de prestação de serviços em causa para cada um dos lotes ou, caso tal já se tenha sucedido, a respectiva execução, causa um dano significativo, porquanto apesar de comprovadamente terem apresentado as melhores propostas [pelo menos, em relação aos Lotes 1 e 4], se vêem privadas de aceder, respectivamente, à celebração ou execução dos contratos em causa, e obrigadas a contentar-se, quando muito, com uma indemnização que, de modo algum, cobrirá os prejuízos daí decorrentes. Concluem que se verifica que o juízo de ponderação entre os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, a fazer pelo tribunal nos termos do artigo 132º do CPTA, determina que a suspensão deve ser decretada, pois não acarreta qualquer prejuízo para o interesse público, antes se verificando que a execução dos actos de adjudicação acarretará simultaneamente prejuízos graves para as requeridas e para o próprio interesse público.
Como afirma JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE [A Justiça Administrativa [Lições], Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, páginas 329 a 331] não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar.
Porém, como se pode ler no sumário do acórdão do TCAS de 17.06.2004, proferido no Rº00166/04 atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão e ainda o ónus de prova [artigo 342º do CC] não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Ora, da factualidade dada como assente nos presentes autos o que resulta, no que aqui importa, é que os requerentes não executarão a prestação de serviço aqui em causa, por a mesma ter sido adjudicada a outros concorrentes.
Não decorre, todavia, que as requerentes sofram prejuízos com a não adopção de providência cautelar que suspenda o acto de adjudicação e a execução dos contratos. É que os requerentes, para além da defesa da valia técnica das suas propostas e do melhor preço pelo menos para os lotes 1 e 4 e, portanto da legítima expectativa em serem adjudicatários do concurso, fazem a defesa do interesse público que subjaz ao decretamento da suspensão pela qual pugnam, aludindo de forma ligeira à questão de não serem plenamente recompensadas, no caso de vir a ser declarada ilegal a actuação da entidade requerida.
Temos, pois, que as requerentes não alegaram factos concretos, nos quais se possa alicerçar a ponderação dos danos que para si possam resultar da não adopção da providência, nem dos presentes autos constam elementos que permitam fazer a sua apreciação.
E muito embora seja assente que o contrato será executado por outros concorrentes, a quem foi adjudicado, daqui não é possível inferir a concreta verificação de danos.
Por outro lado, ainda que advenham danos para cada uma das requerentes, o que se admite, não se vislumbra que os mesmos não possam vir a ser totalmente ressarcidos se e na medida em que vier a ser procedente a pretensão que deduziram.
Acresce que, tal como alega a entidade requerida e resulta da matéria dada como provada nos presentes autos, a adjudicação destes contratos faz parte de um plano vasto de investimentos da entidade requerida na área da execução de infra-estruturas de abastecimento de água e saneamento, plano esse que envolve a contratualização de empreitadas de obras públicas, o que por sua vez, pressupõe a prévia elaboração dos projectos, que constitui o objecto dos contratos aqui em causa. Destes factos decorre pois a existência de resultados ou prejuízos que ocorrerão para o interesse [público] em concluir e colocar em pleno funcionamento o referido sistema, caso sejam decretadas as providências requeridas. Pelo que, não se conclui serem os danos que resultariam para os requerentes da não adopção das providências requeridas superiores aos prejuízos causados com a sua adopção.
Termos em que se julga, igualmente, não verificado o requisito da procedência da presente providência cautelar previsto no nº6 do artigo 132º do CPTA.
[…]
A jurisprudência dos tribunais superiores da área administrativa tem sublinhado, desde a entrada em vigor do CPTA, que o manifesto fumus bonus exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º se traduz num juízo de certeza emanado da evidência e não da demonstração – ver, sobre o tema, e entre muitos outros, os seguintes arestos deste Tribunal Central: AC TCAN de 16.09.2004, Rº00764/04.2BEPRT; AC TCAN de 16.12.2004, Rº00467/04.8BECBR; AC TCAN de 20.01.2005, Rº01314/04.6BEPRT; AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS; AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 02.03.2006, Rº546/05.4BECBR; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 10.08.2006, Rº714/05.9BECBR; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 18.01.2007, Rº1188/05.0BEBRG-A; AC TCAN de 11.12.2008, Rº1038/08.5BEBRG].
Isto significa que a manifesta ilegalidade, como indutora da evidente procedência da pretensão a formular na acção principal, terá de ser constatada e não demonstrada, pois na medida em que tiver de ser demonstrada já não será evidente. Mas não significa, porém, que a constatação se reduza à mera contemplação, pois é possível um discurso perfunctório dirigido a mostrar a evidência, sem necessidade de demonstrá-la.
No nosso caso, qualquer dos vícios invocados pelas requerentes cautelares como fundamento do juízo de certeza previsto na referida alínea a) carecem de demonstração jurídica, mais ou menos elaborada. Para tanto, bastará atentar nas razões tecidas pelas partes, em favor de uma ou outra tese, nos seus respectivos articulados.
E isto é assim, tanto no que concerne às ilegalidades que foram especificadamente abordadas na sentença recorrida, como quanto às ilegalidades que não o foram de forma especificada, nomeadamente as alegadas violações de princípios [igualdade, proporcionalidade e boa-fé].
Falece, portanto, a possibilidade do juízo de certeza que, imposto pela evidência, justifique, por si só, o deferimento da providência.
Também o julgamento do TAF sobre a ponderação de interesses e danos não merece censura.
Na verdade, como já tivemos oportunidade de dizer num aresto dedicado ao tema [AC do TCAN de 11.12.2008, Rº1038/08], a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos que, no quadro do artigo 120º do CPTA, surge como cláusula de salvaguarda, adquire no quadro do nº6 do artigo 132º o estatuto de paradigma decisório de julgamento. O julgador cautelar, procedendo à ponderação exigida pelo nº6 do artigo 132º do CPTA, deve balizar a situação pelos interesses [sejam públicos ou privados] susceptíveis de serem lesados: quando os danos provavelmente resultantes da concessão da providência sejam inferiores aos que poderão resultar da sua recusa, a providência será deferida; quando tais prejuízos sejam maiores, a providência cautelar deverá ser indeferida; quando esta superioridade de prejuízos puder ser evitada ou atenuada mediante a adopção de outras providências, a pretensão cautelar deverá ser concedida, mas acompanhada dessa ou dessas outras medidas com finalidade lenitiva.
Mas também nesse acórdão advertimos que não compete ao julgador cautelar substituir-se ao requerente na busca desses prováveis e adequados prejuízos, uma vez que o dever de investigação que a lei lhe comete apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo pelas partes [2ª parte do artigo 664º do CPC], ressalvada a excepção dos factos notórios ou de conhecimento geral [artigo 514º do CPC].
Ora, a verdade é que compulsada a matéria de facto provada, e pacífica entre as partes, resulta que nela nada consta acerca desses prejuízos prováveis e adequados, sendo certo que era às requerentes cautelares que competia o ónus de os alegar e de os provar, através de prova sumária [artigos 342º do CC e 114º nº3 alínea g) do CPTA].
Os interesses em causa são fáceis de divisar, já que fervilham na matéria articulada pelas partes: o interesse em parar o concurso, por parte das requerentes cautelares, em ordem a manter e prosseguir a expectativa de o ganharem no todo ou em parte, e, assim, auferirem os dividendos que a celebração e execução dos contratos lhes pode proporcionar; o interesse em prosseguir com o concurso, sendo que alguns contratos já foram até celebrados, visando concluir e pôr em funcionamento infra-estruturas de abastecimento de água e saneamento, por parte da ADRA.
Ora, são os prováveis danos concretos ocorridos no âmbito dos seus ditos interesses, etiologicamente ligados, de forma adequada, à prossecução do concurso, que às requerentes cautelares incumbiria fornecer ao TAF, de modo a que, uma vez sumariamente provados, o julgador cautelar dispusesse de matéria factual apta a permitir-lhe o juízo de ponderação exigido por lei.
Sem eles, que não constam da matéria provada, pacificamente havida por suficiente, nem do alegado pelas requerentes, tudo o que o tribunal dissesse basear-se-ia em meras conjecturas, incapazes de suportar uma ponderação de danos credível, como deve ser a exigida ao julgador cautelar.
Assim, as conjecturáveis perdas para as recorrentes, pensadas em abstracto, não serão susceptíveis de superar o dano concreto para o interesse público decorrente da interrupção da execução das infra-estruturas de abastecimento de água e saneamento.
Resta, pois, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida por não ter errado no seu julgamento.
Decisão
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelas recorrentes – artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº2, 13º nº1, e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 15.07.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Antero Pires Salvador |
