| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A Fundação Mata do B... - F.P., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 12 de Julho de 2016, pela qual foi julgado procedente o incidente para declaração de ineficácia dos actos de execução indevida deduzido por Hotéis AA, L.da. no processo cautelar intentado pela Requerente para a suspensão da eficácia da decisão de contratar, com prévio concurso, o arrendamento para fins não habitacionais do “Palace Hotel do B...”.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida, ao indeferir o incidente em causa, violou o disposto no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A recorrida contra-alegou suscitando desde logo a questão da rejeição liminar do recurso por falta de alegações; sustentou depois, quanto ao mérito do recurso, a improcedência do mesmo.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) “1- Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público” (artigo 128.º do CPTA).
B) A emissão da “resolução fundamentada” por parte da Requerida/Recorrente constitui o exercício duma prerrogativa, assente na necessidade de dar resposta a situações de especial urgência.
C) Resulta à saciedade da predita resolução fundamentada os elementos que demonstram o sério prejuízo resultante da paralisação do procedimento, tanto mais que a Requerida, ora Recorrente, não beneficia de qualquer financiamento público, não podendo ser enquadrada a comparticipação (sem critério temporal e quantitativo fixado) por parte da Câmara Municipal de Mealhada.
D) Deste modo, a suspensão do procedimento em crise irá conduzir a que as obras indispensáveis à recuperação do Palace Hotel do B..., o qual se encontra em vias de classificação como monumento nacional e no conjunto incluído, pela Comissão Nacional da UNESCO, na Lista Indicativa para Património Mundial, não sejam realizadas com a brevidade necessária, o que contribuirá para aumentar a sua degradação.
E) Efectivamente, estamos perante uma fundação pública que prossegue fins de interesse social nas áreas da preservação do património histórico, artístico e cultural e da protecção do património natural, tendo como atribuições as actividades relacionadas, designadamente com a recuperação, requalificação e revitalização, gestão, exploração e conservação de todo o património, natural e edificado, da Mata Nacional do B..., que não aufere qualquer subsídio estadual, mas apenas uma contribuição da Câmara Municipal da Mealhada, de natureza incerta – quer no que respeita à sua efectiva concessão, quer no que respeita ao seu montante ou data da concessão.
F) O auto de cessão a título precário, outorgado em 11 de Abril de 2006, com efeitos a 1 de Janeiro de 2005, com vista “assegurar no imediato a regularização da actual situação de ocupação daquele imóvel e a continuidade da sua exploração, até que esteja concluído o procedimento adjudicatório a adoptar pelo Estado para a escolha do co-contratante na celebração de um novo contrato de arrendamento”, remete expressamente os demais termos e condições não previstos naquele título para o contrato de arrendamento celebrado entre o Estado Português e a Requerente, em 20 de Fevereiro de 1986, e cujos efeitos retroagiram a 1 de Janeiro de 1985.
G) Ainda, nos termos daqueles títulos, “constituem encargo da Sociedade as obras de conservação interior dos imóveis, móveis e do equipamento referidos nas cláusulas 2.ª e 3.ª do presente contrato necessários ao funcionamento e exploração normais do Palace Hotel do B... (…)”, bem como “as obras de reparação exterior realizadas com o fim de remediar as deficiências resultantes da acção do tempo” – com exclusão das obras de reparação resultantes de casos fortuitos ou de força maior – “até ao limite de 2% do total das receitas que servem de base ao cálculo da renda” (cláusulas 9.ª e 10.ª da minuta aprovada pelo Decreto-Lei n.º 506/85, de 31 de Dezembro).
H) Também resulta da referida resolução fundamentada que, nos termos do procedimento em crise, a nova Locatária deverá pagar à Fundação Mata do B...:
. Uma renda fixa mensal, no mínimo, de 5.000,00€;
. Uma renda variável anual correspondente a 2% do seu volume de vendas, no mínimo, de 20.000,00€;
. E, a título de contribuição anual para o fundo de recuperação do Palace Hotel, o montante corresponde a 3% do seu volume de vendas, no mínimo, 30.000,00€.
I) Decorre expressamente da resolução fundamentada que a suspensão do procedimento irá causar à Fundação Mata do B... um prejuízo anual, no mínimo (considerando os limites mínimos previstos no caderno de encargos), de cerca de 64.000,00€/ano.
J) O que, por si só e em termos objectivos, condiciona gravemente a capacidade financeira da Requerida/Recorrente, inviabilizando a realização do seu fim estatutário, não permitindo fazer face à sua gestão corrente, mormente assegurar os custos com o pessoal afecto e com todas as obras que se revelam necessárias;
K) Por cada mês de atraso na celebração do contrato visado pelo procedimento em crise, a Fundação Mata do B... terá um prejuízo mensal, no mínimo (considerando os limites mínimos previstos no caderno de encargos), de cerca de 5.300,00€.
L) Toda a suspensão da eficácia dos actos administrativos prejudica, por definição, o interesse público que aqueles actos visam prosseguir, já que a paralisia provisória dos efeitos dos mesmos afecta inevitavelmente, ao menos “ratione temporis”, os resultados a que eles incidem.
M) O conceito legal “gravemente prejudicial para o interesse público” carece de densificação, incorporada na resolução fundamentada, devendo a decisão sobre ela assentar num critério de evidência.
N) “Ao apreciar as razões constantes da resolução fundamentada não pode o tribunal invadir a margem de livre decisão da administração, os poderes discricionários de que dispõe para valorar a melhor forma de prosseguir o interesse público”.
O) “Neste juízo apenas pode o tribunal apreciar situações de erro manifesto, ostensivo, evidente, quer por inexistir uma situação de urgência, quer por não haver o indicado interesse público que se diz querer acautelar, ou por a imediata suspensão da execução não ser gravemente prejudicial a tal interesse”.
P) “O juízo a fazer é apenas um juízo de evidência ou certeza quanto ao erro, não sendo um juízo de valoração ou de ponderação relativamente às razões invocadas”.
Q) “Basta que as razões sejam invocadas e provadas pelo requerido, que a realidade as não desminta, para se deverem ter por verificadas, sem ter o tribunal que ponderar se essas razões se devem ponderar como o faz o requerido, ou antes como pretende que o sejam o requerente”.
R) “Não sendo evidente, manifesto, que as razões invocadas na resolução fundamentada, estão erradas, ou inexistem, não deve o tribunal considerá-las improcedentes”, na esteira, aliás do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 07.02.2013 (in processo n.º 09232/12).
S) In casu, é inequívoco, salvo o devido respeito por diversa opinião, que o diferimento da execução do procedimento irá afectar gravemente o interesse público prosseguido pela Requerida, ora Recorrente, atenta a fundamentação constante da aludida resolução fundamentada.
T) Sob pena de violação inequívoca do plasmado no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve a decisão em preço ser revogada, na sequência da procedência deste recurso, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.
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II – Matéria de facto.
Julgaram-se indiciariamente provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nessa parte.
A). Em 20.02.1986, foi celebrado contrato de “arrendamento” entre o Estado e a sociedade “Hotéis AA, Lda.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 1145 a 1165 dos autos (processo físico) e documento n.º 9 do requerimento inicial.
B). Em 06.02.2003, a Requerente dirigiu à Direcção Geral de Turismo uma carta, acompanhada de “memorando” sobre o Palace Hotel do B..., cujos respectivos teores aqui se dão por reproduzidos – cfr. fls. 1129 a 1137 dos autos (processo físico).
C). Com data de 30.09.2003, a Direcção Geral de Turismo remeteu à Requerente uma carta, cujo teor aqui se dá por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) solicitar o seguinte: - conta de exploração previsional onde conste o investimento a realizar, devidamente discriminado, bem como o período de recuperação do investimento (com a indicação dos meios libertos nos vários anos). (…)”, a qual obteve em resposta, a carta, datada de 31.12.2003, cujo teor aqui se dá, igualmente, por reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) remeter (…) os seguintes elementos solicitados:
- memorando dos investimentos a executar como contrapartida da prorrogação do contrato.
. descrição dos investimentos
. montante dos investimentos
. cronograma da execução dos investimentos (…).”
– cfr. fls.1170 a 1185 dos autos (processo físico);
D). Em 11.04.2006, foi outorgado “auto de cessão a título precário” entre o Estado e a sociedade “Hotéis AA, Lda.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
3- Como contrapartida pela cessão, a cessionária pagará ao Estado uma quantia, a título de renda, correspondente a 2,5% da receita bruta apurada na exploração do imóvel, no período de tempo em que essa exploração for efectivamente desenvolvida; (…).”
– cfr. documento n.º 10 do requerimento inicial.
E). Com data de 05.05.2008, a Requerente remeteu ao Turismo de Portugal uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Só que, tendo em atenção o que vem do antecedente, e bem assim o desgaste normal resultante do uso normal da exploração, e ainda a necessidade de proceder a obras de fundo em sectores pontuais e precisos, é indispensável, para defesa do prestígio do hotel a nível nacional e mundial, a efectivação de obras e arranjos que não se compadecem com uma exploração precária(…).”
- cfr. fls.1216 e 1217 dos autos (processo físico).
F). Com data de 30.07.2008, o Turismo de Portugal remeteu à Requerente uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) cumpre informar que já foram preparadas as peças para que seja desencadeado o procedimento de negociação com publicação prévia de anúncio, tendo o processo sido remetido nesta data, à Direcção-Geral do Tesouro e Finanças para apreciação (…).”
– cfr. 1139 dos autos (processo físico).
G). Com data de 03.08.2009, a Requerente remeteu ao Turismo de Portugal uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Sempre atentos à situação do património do Estado e muito especialmente à situação das obras de arte temos procurado alertar todos os intervenientes para o estado que resulta da falta de estabilidade do contrato de exploração na modalidade actual (…).”
– cfr. 1229 e 1230 dos autos (processo físico.
H). O teor do documento intitulado “Processo de Concessão – Palace Hotel do B...”, datado de 09.10.2012, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Aquando da sua constituição, em Maio de 2009, a Fundação Mata do B... ficou encarregue de dar seguimento ao processo de nova concessão do Palace Hotel do B..., (…).”
– cfr. fls. 1059 a 1061 dos autos (processo físico).
I). Com data de 16.10.2012, a Entidade Requerida endereçou uma carta ao Turismo de Portugal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) a Fundação Mata do B... foi notificada, … da intenção de cessação do total de apoios financeiros públicos a esta instituição (…).
Agradecia a Vossa atenção para avaliar a possibilidade de poderem intervir, junto de quem de direito, para a celeridade de todo o processo de avaliação do imóvel, assim como serem garantidos fundos financeiros, através de programas de apoio, direccionados para a recuperação do Palace Hotel, em que as empresas concorrentes possam candidatar-se.
Na ausência de programas de apoios financeiros, com o intuito de recuperação do Palace Hotel do B..., existe o risco de o concurso ficar “deserto”, por falta de capacidade financeira, das empresas do sector, face às exigências do caderno de encargos. (…).”
– cfr. fls. 1059 a 1061 dos autos (processo físico).
J). Em 14.01.2016, o Conselho Directivo da FMB decidiu contratar, lançando “Concurso Público para arrendamento para fins não habitacionais do “Palace Hotel do B... ”– [por acordo – artigo 12º do requerimento inicial e artigo 20º da resolução fundamentada].
K). Nos dias 05.02.2016 e 09.02.2016, foram publicados os anúncios de procedimento / concurso, respectivamente, no Diário da República e no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, referentes ao “Concurso para arrendamento para fins não habitacionais do Palace Hotel do B...”, cujos teores de caderno de encargos e programa de procedimento aqui se dão por integralmente reproduzidos, constando do primeiro, além do mais, o seguinte:
“(…)
Artigo 38.º
Renda
1. A Locatária obriga-se a pagar à Locadora uma renda composta por uma quantia mensal fixa e por uma quantia anual variável, nos termos previstos nos números seguintes:
2. A componente fixa da ronda será a que resultar da proposta apresentada, não podendo ser inferior a 5.000,00€ (cinco mil euros) por mês.
3. A componente variável da renda a pagar anualmente corresponderá a 2% (dois por cento) do volume de vendas da Locatária resultante da atividade de exploração do Palace Hotel do B... relativa ao ano precedente.
4. A componente variável da renda prevista no número anterior não poderá ser inferior a 20.000,00 (vinte mil euros) ou ao montante constante da proposta apresentada.
5. A parte fixa da renda será paga mensalmente, vencendo-se a primeira renda no momento da celebração do contrato e cada uma das restantes no 1.º (primeiro) dia útil do mês imediatamente anterior àquele a que diga respeito.
6. A parte variável da renda será paga, pela primeira vez, até ao final do mês de junho do ano subsequente ao da celebração do contrato, devendo as restantes ser liquidadas até ao final do mês de junho dos anos seguintes.
7. O pagamento da renda deverá ser efetuado pela Locarária por transferência bancária para a conta que a Locadora lhe venha a indicar por escrito.
8. Em caso de mora no pagamento da renda, e exceto se o contrato for resolvido por esse motivo, a Locadora tem o direito de exigir, além das rendas em atraso, uma indemnização igual a 50% (cinquenta por cento) do que for devido, salvo se a Locatária fizer cessar a mora no prazo de 8 (oito) dias a contar do seu começo.
9. A receção de novas rendas não priva a Locadora do direito à resolução do contrato ou à indemnização referida no número anterior, com base nas prestações em mora.
10. A falta de pagamento da renda confere à Locadora o direito de resolver o contrato, de acordo com o disposto no artigo 62.º deste Caderno de Encargos.
11. O montante fixo da renda será atualizado anualmente, de acordo com o coeficiente de atualização previsto no artigo 24.º da Lei n.º 6/2006, de 27 de fevereiro.
12. O montante variável mínimo da renda será atualizado anualmente, de acordo com a taxa de inflação, sem habitação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística.
13. A primeira atualização da renda será devida depois de decorrido um ano de vigência do contrato, e as seguintes, sucessivamente, um ano após a atualização anterior.
14- Para efeitos do disposto nos n.º 11 e 12, a Locadora comunica, por carta registada com aviso de receção, à Locatária, com uma antecedência mínima de 30 (trinta) dias, o coeficiente de atualização e a nova renda dele resultante.(…)”
- cfr. documentos n.ºs 4 a 7 juntos com o requerimento inicial dos autos.
L). No dia 29.04.2016, foi apresentado em juízo através do «SITAF», o requerimento inicial a que respeitam estes autos – cfr. fls. 1 dos autos (SITAF).
M). No dia 05.05.2016, foi admitida a presente providência cautelar e ordenada a citação da Entidade Requerida – cfr. fls. 210 dos autos (SITAF).
N). No dia 09.05.2016, foi citada a Entidade Requerida FMB – cfr. fls. 453 dos autos (SITAF).
O). No dia 19.05.2016, a Entidade Requerida FMB emitiu resolução fundamentada, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, subscrita pelo Presidente do Conselho Directivo e que, em 25.05.2016, foi ratificada pelo respectivo Conselho, em 25.05.2016. – cfr. fls. 672 a 683 e 730 dos autos (processo físico).
P). Por correio electrónico com data de 20.05.2016, a Entidade Requerida FMB apresentou nos autos, juntamente com a oposição à providência cautelar, a resolução fundamentada proferida - cfr. fls. 407 dos autos (processo físico).
Q). Em 24.05.2016, foi publicado no Diário da República n.º 100, Parte L, o Aviso de Prorrogação de Prazo n.º 478/2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) 17 – O prazo para apresentação de propostas foi prorrogado, por deliberação do Conselho Diretivo, até ao dia 13 de junho de 2016. (…).”
– cfr. acordo e consulta em www.dre.pt.
*
III - Enquadramento jurídico.
1. A falta de alegações.
Claramente a recorrida aqui não tem razão.
Num articulado de alegações com 21 páginas e 62 artigos, a Recorrente termina com 20 conclusões que não se limitam meramente a reproduzir aqueles artigos.
E, embora refira na maior parte do articulado a devida fundamentação e justeza da resolução em apreço, no contexto em que o faz é de manifesta discordância com a decisão recorrida que entendeu carecer a decisão fundamentada do devido suporte legal.
Rematando depois, na conclusão T) com a invocação da violação, por parte da decisão recorrida, do disposto no n-º1 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não se pode, por isso, falar em qualquer caso de falta de apresentação das conclusões de recurso.
E, ainda que se pudesse falar de deficiência, obscuridade ou complexidade nas conclusões, e não pode, porque são claras, coerentes e simples, sempre seria caso de convite ao aperfeiçoamento das conclusões – n.º3 do artigo 639º do Código de Processo Civil de 2013, aplicável no tempo ao caso.
Termos em que improcede esta questão prévia suscitada.
2. O acerto da decisão recorrida.
Na parte essencial, é o seguinte o teor da decisão recorrida:
“(…)
Resulta, da factualidade assente, que a resolução fundamentada emitida a 19.05.2016, foi subscrita pelo Presidente do Conselho Directivo da Entidade Requerida e, posteriormente ratificada, em 25.05.2016 [cfr. ponto O) do probatório].
Por sua vez, no incidente que ora se decide, alega a Requerente, por um lado, que o acto em causa – aviso de prorrogação de prazo de apresentação de propostas de 24.05.2016 [cfr. ponto Q) do probatório] – foi publicado em Diário da República antes de ter conhecimento da resolução fundamentada proferida e, por outro, que são infundadas as razões em que se estriba a mesma resolução fundamentada.
Posto isto, no prazo de quinze dias que a lei faculta à entidade requerida para proferir a resolução fundamentada e fazer cessar o efeito suspensivo que decorre do n.º1 do artigo 128º do CPTA - uma vez que este vigora desde o momento quem que aquela recebe o duplicado do requerimento inicial e, em regra, até que seja emitida a resolução fundamentada - cabe àquela, avaliar a situação de urgência que reveste a questão em causa e, decidir se pretende exercer o seu direito à apresentação da resolução fundamentada, no inicio, meio ou termo do prazo que o legislador lhe concede para o efeito.
Ora, considerando que a Entidade Requerida foi citada no dia 09.05.2016 [cfr. ponto N) do probatório] e que a resolução fundamentada foi emitida em 19.05.2016 - sendo remetida a juízo, juntamente com a oposição à providência cautelar, no dia 20.05.2016 [cfr. ponto P) do probatório] -, o Tribunal julga que nada há a assacar à tempestividade da mesma.
E, apresentada esta tempestivamente, uma vez que, o presente incidente tem por base a execução de acto [cfr. ponto Q) do probatório] e, no entender da Requerente “não assiste, contudo, razão à “FMB”, quando alega que estes prejuízos, a existirem, serão gravemente atentatórios do interesse público, (…)”, impõe-se apreciação das razões que a sustentam.
Neste labor o Tribunal tem, por um lado, como limite (i) a análise da bondade e legalidade substancial do ato suspendendo, (ii) as margens da decisão política e (iii) a margem de livre decisão da Administração, e, por outro, por “objecto”, a constatação da existência das razões invocadas no confronto com a realidade (neste sentido, vide, Acórdão supra citado).
Sendo que, na aferição desse “objecto”, “(…) o juiz cautelar vai proceder à fiscalização da resolução emitida, para o efeito de avaliar se esta, no plano formal, se encontra fundamentada e se, no plano material, se baseia em razões procedentes. (…)” (vide. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª Ed. revista, pág. 859).
Revertendo, pois, ao caso concreto, o Tribunal verifica que a resolução fundamentada em apreço, não enuncia objectiva, concreta e comprovadamente o interesse público subjacente e justificativo da mesma, elencando os prejuízos advenientes da suspensão do objecto da lide cautelar que subjaz a este incidente.
Com efeito, a resolução fundamentada proferida invoca o avançado estado de degradação do imóvel, que se encontra em processo de classificação como monumento nacional, as inúmeras críticas de que é alvo por parte de hóspedes no site booking e, ainda, o diferencial de rendas que deixa de auferir, na relação entre as que são pagas actualmente pela Requerente e as rendas, expectáveis, em função do contrato a outorgar.
Ora, pese embora, o Tribunal acredite - tanto mais que se trata de matéria em que ambas as partes consentem [vd. factualidade assente] - na degradação do imóvel em causa e na necessidade premente de realização de obras de conservação/ manutenção/ actualização e remodelação, a verdade é que não foi alegada, nem demonstrada pela Entidade Requerida, em sede de resolução fundamentada, que a suspensão do procedimento para a formação do contrato objecto desta lide cautelar (note-se, processo urgente) pusesse em causa/ perigo, o referido imóvel; isto é, que constitua uma situação de especial urgência, de tal modo que não se compadeça com a delonga inerente à tramitação desta lide cautelar.
Acresce ainda, como ressalta, e bem, a Requerente, que a degradação e necessidade da realização de obras remonta já ao ano de 2008 (conforme resulta do teor do relatório mencionado na alínea f) do artigo 96º da resolução fundamentada) e, até à data da decisão de contratar aqui em causa, nada foi feito por parte da Entidade Requerida, pelo que, não é, julga o Tribunal, a suspensão pelo tempo inerente à tutela cautelar peticionada que prejudicará gravemente o interesse público.
Por outro lado, refira-se também que, em sede de motivação de resolução fundamentada, não é a existência de comentários negativos em sites como o booking ou tripadvisor que determinam a especial urgência/ prejuízo do interesse público, durante a pendência do processo cautelar.
Por fim, e no tocante aos prejuízos financeiros, é patente que a manutenção da Requerente como arrendatária proporciona à Entidade Requerida um rendimento inferior àquele que tem a expectativa de obter com a celebração do contrato a concurso.
Contudo, a Entidade Requerida em sede resolução fundamentada não justifica/ enuncia o impacto que tal causa na sua contabilidade e equilíbrio/ subsistência financeira. É que, não obstante enuncie as outras fontes de rendimento que tem, designadamente, a contribuição da Câmara Municipal da Mealhada, não especifica ou prova em que termos esta existe, ou não, e de que montantes; por outro lado, também não elenca os custos fixos e variáveis associados à prossecução das suas atribuições, ou sequer, expõe ao Tribunal os seus resultados financeiros, a fim que este possa apurar da premente necessidade de, por motivos financeiros, prosseguir o procedimento concursal em causa e dar início a novo contrato, com as inerentes novas obrigações contratuais.
A verdade é que o cumprimento, ou não, das obrigações contratuais por parte da Requerente, a falta de realização das obras de manutenção que vem descrita - de salientar, que nada há que refira perigo de derrocada ou de salubridade – e, o risco de perder a sua classificação como estabelecimento hoteleiro de cinco estrelas, é matéria cuja apreciação não cabe no âmbito de uma resolução fundamentada, nem justifica adequadamente a sua emissão.
Com efeito, como vimos no Acórdão supra citado (Processo n.º 0858/14, de 06.11.2014), neste momento, compete ao Tribunal aferir da existência das razões invocadas por confronto com a realidade, que se lhe impõe nesta apreciação.
Assim sendo, analisando os fundamentos da resolução fundamentada apresentada, considerando a mesma como um «todo» face ao objecto da lide cautelar, o Tribunal, à luz da factualidade indiciariamente apurada, não vislumbra que esta seja susceptível de provocar um grave prejuízo no interesse público, no período de pendência do presente processo cautelar.
(…)”
A propósito da natureza e requisitos de validade da resolução fundamentada importa aqui transcrever, pela sua exemplaridade, o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.02.2015, no processo 1354/05. 8–A-A BRG:
“(…)
4.2. Importa começar por lembrar que o mecanismo de tutela pré-cautelar contido no artigo 128.º do CPTA (em grande medida herdado do artigo 80.º da LPTA), decompõe-se em três fases: a primeira, consiste na proibição legal de execução do ato suspendendo e assenta numa ponderação de interesses efetuada, em abstrato, pelo legislador, na qual se presume que os prejuízos decorrentes da imediata execução do ato são superiores para o requerente da providência cautelar (artigo 128.º/1 CPTA); a segunda, desenrola-se num plano extrajudicial e permite que a Administração afaste tal presunção legislativa, sobrepondo a sua própria avaliação de interesses e afastando proibição de executar, mediante uma resolução fundamentada que reconheça que o diferimento da execução é, em concreto, gravemente prejudicial para o interesse público (artigo 128.º/1, 2.ª parte); a terceira, permite que o requerente da providência requeira ao tribunal a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, com vista a neutralizar os efeitos dos atos entretanto praticados em execução do ato suspendendo, assim restabelecendo, em certa medida, o efeito de proibição da execução (artigo 128.º/4 CPTA).
No que respeita ao incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, sublinhe-se que o mesmo traduz uma “providência cautelar secundária de tipo intimatório” (J.C.Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª ed, 2012, 325), ou seja, uma sub-providência destinada a assegurar a utilidade da providência cautelar de suspensão de eficácia, através da paralisação provisória dos efeitos dos atos de execução do ato suspendendo. O que significa que tal incidente não tem por objeto imediato a apreciação da legalidade da resolução fundamentada (não é um meio impugnatório de tal resolução), mas antes tem por objeto os atos de execução cuja ineficácia se pretende, ou seja, tem por objeto saber se a Administração procedeu a uma execução indevida do ato suspendendo o que, em alguns casos (quando tenha sido proferida resolução fundamentada dentro do prazo legal), passa por saber se a Administração invocou razões que justifiquem o grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução do ato (por isso mesmo se conclui no Acórdão do TCAS, de 07.05.2009, P. 04996/09, que “ [I]nexistindo atos de execução indevida não é possível solicitar no incidente previsto no artigo 128º/3 e segs do CPTA, a apreciação da legalidade da resolução fundamentada proferida.”).
A entidade administrativa só pode proferir resolução fundamentada (no prazo máximo de 15 dias a contar do recebimento do duplicado do requerimento da providência), quando reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público (128.º/1, 2.ª parte), o que praticamente equivale à grave urgência para o interesse público na imediata execução do ato, a que antes se referia o artigo 80.º da LPTA (neste sentido v. Mário Aroso de Almeida/ Carlos Fernandes Cadilha, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª ed., 2007, 749).
Para que se possa afirmar que a resolução está “verdadeiramente fundamentada” não basta que a administração invoque a defesa da legalidade do ato suspendendo e a inconveniência, para o interesse público, na suspensão do ato ou a necessidade de o executar, pois, em princípio, a não execução do ato sempre trará algumas consequências negativas para o interesse público, especialmente quando encarado na perspetiva da entidade administrativa (cfr. Tiago Duarte, “Providência cautelar e resolução fundamentada: The winner takes it all?”, CJA, 55, 36-47, 45). Para que possa levantar a proibição legal de executar o ato, a Administração tem que invocar as razões em que se consubstancia a gravidade do prejuízo para o interesse público no diferimento da execução, de modo a justificar que se afaste aquela proibição legal até à decisão da providência cautelar.
Note-se, ainda, que o controlo judicial da “validade” da fundamentação da resolução fundamentada deve ser aferido pelo critério estabelecido no artigo 125.º do CPA (cfr. Acórdão do STA, de 03.04.2008, P. 01029/07), não se bastando com a verificação da existência de um discurso justificativo da decisão tomada, em termos claros e congruentes, mas exigindo também que os motivos apontados sejam suficientes, por conterem elementos bastantes, capazes ou aptos a basear a decisão (seguimos de perto a terminologia de J. C. Vieira de Andrade em O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Almedina, 2003, 232 e s.), ou seja, elementos suficientes para fundamentar a afirmação de que há “grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução do ato”.
Simultaneamente, este controlo jurisdicional das razões em que assenta a resolução fundamentada é também um controlo sobre o preenchimento, pela Administração, dos conceitos indeterminados contidos na previsão do artigo 128.º do CPTA – “grave prejuízo no diferimento” e “interesse público” – que traduzem uma habilitação normativa para o exercício de “juízos de avaliação, prognose e ponderação próprios do exercício da função administrativa” (v. Sérvulo Correia, “Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional”, CJA, 70, 32-57,49). Efetivamente, para a Administração decidir, em concreto, se o diferimento da execução de um ato administrativo acarreta grave prejuízo para o interesse público, necessita de identificar o(s) interesse(s) público(s) em presença e formular um juízo de prognose sobre os prejuízos que o atraso na execução do ato traria para tais interesses e a gravidade dos mesmos. Estando em causa a verificação do respeito pelos limites de juridicidade que vinculam o preenchimento de tais conceitos indeterminados, o tribunal pode sindicar a clareza, a congruência, a suficiência e também a adequação e a idoneidade dos interesses e prejuízos invocados para o preenchimento dos conceitos indeterminados contidos na previsão legal, mas já não poderá substituir-se à Administração na parte em que a concreta identificação desses interesses e a prognose desses prejuízos implique valorações próprias do exercício da atividade administrativa (em sentido próximo, apelando a um critério de evidência no julgamento da improcedência das razões em que se funda a resolução fundamentada, veja-se o Acórdão do TCAS, de 07.02.2013, P. 09232/12).
(…)”
Revertendo este entendimento para o caso concreto, mostra-se acertada, adianta-se, a decisão recorrida.
Na decisão recorrida não se mencionou que o protelamento da execução do acto suspendendo não determina prejuízos para a Requerida, ora Recorrente. Pelo contrário.
O que se disse – e é diferente – foi que, desde logo, no que respeita à necessidade de obras ela não é tão premente (já estava referenciada em 2008) que não possa aguardar pela decisão do processo cautelar, processo urgente.
A existência de comentários negativos sobre o Hotel em páginas da internet também não releva para efeitos de determinar um grave prejuízo para o interesse público, tão grave que possa obstar a que se aguarde pelo desfecho, previsivelmente a breve prazo, do processo cautelar.
E finalmente, quanto aos prejuízos económicos resultantes da não celebração do contrato a adjudicar, embora se reconheça a existência de prejuízos, conclui-se não haver elementos bastantes para se determinar qual o impacto desses prejuízos, traduzidos na perda de rendimentos expectáveis com a celebração do novo contrato, no equilíbrio financeiro da Requerida, ora Recorrente.
E na verdade a Requerida, ora Recorrente, limitou-se quer na Resolução Fundamentada, quer na resposta ao incidente, quer, agora em sede de recurso jurisdicional a referir esses prejuízos económicos em termos absolutos.
O que não basta para suportar a resolução fundamentada nem, consequentemente, o acerto da decisão recorrida, pois sem se saber – como continua por saber por falta de invocação de factos concretos – qual o peso desses prejuízos no conjunto dos fluxos financeiros da Fundação, não se pode concluir pela existência de um grave prejuízo para o interesse público como resultado provável da suspensão da execução do acto resultante, por lei, da interposição do procedimento cautelar e até à decisão definitiva deste.
Termos em que se impõe, mantendo os termos da decisão recorrida, concluir pelo seu total acerto.
* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional.
Custas pela recorrente.* Porto, 23 de Setembro de 2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
