| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
FN, natural do Uzbequistão, instaurou processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Direcção-Regional do Centro, ambos melhor identificados nos autos, formulando os seguintes pedidos de condenação do SEF:
“ (…)
II-A- Adoptar o acto administrativo de atribuição do visto e autorização de residência para o exercício de trabalho subordinado, ao cidadão estrangeiro requerente,
II-B- Se abstenha de efectivar a expulsão administrativa («afastamento coercivo»)do requerente, bem como as demais inscrições no sistema de informação Schengen, mormente no que respeita à interdição de entrada pelo período de 3 anos no dito «espaço Schengen».
II-C- CONCRETIZANDO E DETALHANDO AS MEDIDAS SUSBSTITUTIVAS REQUERIDAS:
C-1- DE CARIZ NEGATIVO:
1.º Se abstenha de afastar, do território nacional, de modo coercivo, o cidadão Requerente, em virtude do mesmo gozar do direito à liberdade pessoal deambulatória, dentro do território nacional, por força jurídica específica do respectivo DLG posto em causa, bem como do actual regime de “legalização de permanência” posto pelo legislador ordinário para os cidadãos estrangeiros e cujas restrições, sob pena de ofensa ao artigo 15.º da CRP, não podem ser discriminatórias ou desproporcionadas, atento o disposto nos artigos 13.º, n.º 2, e 18.º, n.os 2 e 3, e 272.º da CRP, que gozam de aplicabilidade directa e imediata, vinculando entidades públicas e privadas, proibindo-se a retroactividade e ofensa ao núcleo essencial do direito fundamental, ainda que em contexto de interpretação hermenêutico-jurídico ou, mais precisamente, em contexto de “concordância prática” por concorrência, conflitualidade ou colisão de vários direitos igualmente valorosos e importantes em termos constitucionais ou legais;
2.º Se abstenha de decretar a interdição de entrada em território nacional por um período de três anos;
3.º Se abstenha de inscrever, na Lista Nacional de Pessoas não Admissíveis, pelo período da interdição implementada de três anos em território nacional e, concomitantemente, “Schengen”;
4.º Se abstenha de inscrever, no Sistema de Informação Schengen (SIS), para efeitos de não admissão pelo período de três anos, em cumprimento do artigo 96.º, n.º 3, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen, o Requerente;
5.º Que não lhe sejam imputadas quaisquer despesas, realizadas pelo Estado português, quer no contexto do actual processo de legalização, que não sejam as que expulsão, por inexistir “justa causa” para tal efeito.
C-2- DE CARIZ POSITIVO:
6.º Reconhecer-se, em suma, a legalização da permanência do cidadão estrangeiro Requerente, à luz do actual quadro legal e constitucional, por se verificarem todos os requisitos legal e regulamentarmente impostos e inexistir qualquer razão de ordem criminal ou ligada à necessidade de protecção da ordem pública, bons costumes, salubridade ou saúde pública do Estado Português, assim se emitindo um acto administrativo, substitutivo do SEF de Coimbra, que atribua um VISTO DE RESIDÊNCIA e uma AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DE TRABALHO SUBORDINADO.
7.º Reconhecer-se efectividade aos Direitos, Liberdades e Garantias do cidadão Usbequistanês melindrados ou violados com as decisões administrativas impugnadas, de onde se destacam os direitos à presença de um defensor, à liberdade deambulatória deste cidadão, dentro do nosso país, como lhe afronta outros direitos fundamentais pessoais, como o são a sua dignidade humana e tutela geral da sua personalidade, integridade pessoal e livre desenvolvimento da sua personalidade, protecção legal contra quaisquer formas de discriminação, o direito ao reconhecimento do princípio da equiparação, em matéria de direitos fundamentais, dada a sua qualidade de cidadão estrangeiro, a exigir o reconhecimento “à identidade” dos “DLG´s” mobilizáveis pelos cidadãos nacionais (com excepção do ingresso na Administração Pública, salvo no caso de exercício de funções técnicas, de que Portugal careça) a liberdade pessoal, o acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, célere, justa e equitativa na defesa dos seus direitos fundamentais, o livre acesso e exercício de profissão (de operador de motosserra e outras máquinas de abate de árvores, não abrangida por qualquer resolução de Conselho de Ministros afastadora do contingente global indicativo de oportunidades de emprego reservado à dita profissão), o direito ao tratamento igualitário e à correspectiva não descriminação em função da sua etnia e condição económica, o direito à constituição e protecção da sua família, da paternidade e da maternidade, o direito ao reagrupamento familiar, o direito ao trabalho, o direito à segurança no
emprego, o direito à plenitude das garantias de defesas em processo sancionatórios ou ablativos de direitos fundamentais, presunção de inocência, o direito à assistência por defensor e manutenção de status activus processualis defensoris, e o direito ao contraditório em processo administrativo sancionatório fundamentado, leal e justo e a “reserva judicial” em matéria de restrição ou limitação de direitos fundamentais.”* Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi absolvida da instância a Entidade Demandada.
Desta vem interposto recurso.* Alegando o Requerente concluiu:
I – Os juízes administram a Justiça em nome do Povo português, sendo independentes e, no exercício da sua função jurisdicional, usar de especial reserva, cabendo-lhes, reservadamente, a defesa dos Direitos, Liberdades e Garantias, no contexto de um Estado de Direito Democrático e numa República assente na eminente dignidade da pessoa humana, na construção de uma sociedade justa, livre e solidária, com vista à protecção mais elevada dos direitos fundamentais.
II – A adopção de sentenças pré-elaboradas, à guisa de «cláusulas contratuais gerais», em que se colam pedaços já usados em outras peças, afigura-se desrespeitoso, sobretudo quando se troca a nacionalidade e os elementos de identidade.
III – A celeridade da «Intimação para a defesa de DLG» não se coaduna, sobretudo no caso de improcedência, com uma abordagem “ligeira”, por afrontar a dignidade da pessoa humana cujos direitos fundamentais se pretendiam acautelar e que, com tal decisão, sofre uma segunda lesão.
IV – Contra o estatutária e constitucionalmente previsto o Juiz “a quo” proferiu sentença com o grosseiro e inexplicável erro (inadmissível em contexto de ablação de DLG´s) ao confundir a Guiné-Bissau com o Uzbequistão e, confundir o número do Passaporte do Requerente, com cidadão da Guiné-Bissau.
V – Haverá que notar que a sentença, adoptada pelo Tribunal “a quo”, se afigura ilegal, inconstitucional, anti-democrática e anti-jurídica, visto que, o Tribunal, deve lograr uma fundamentação expressa e acessível, com um critério mais exigente do que nas demais sentenças, devendo considerar as habilitações académicas do destinatário do acto administrativo/sentença por forma a que seja pelo mesmo perceptível.
VI – O juiz para formar a sua convicção, tal não significa um julgamento arbitrário, senão livre arbítrio, sem controlo de legalidade, visto que, em cada processo, apenas haverá uma decisão justa e expressiva protectora dos direitos fundamentais. E, por isso,
VII – O presente processo implica, a compatibilização e conformação dos ditos critérios, já que a decisão administrativa de «afastamento coercivo ou de expulsão» de que foi alvo, possui, inegavelmente, NATUREZA SANCIONATÓRIA PÚBLICA.
VIII – Haverá assim, que privilegiar um critério de estrita legalidade, com a prossecução do interesse público, de forma não discriminatória (igualdade), proporcional, justa, imparcial, legal e de boa-fé. Ora,
IX – Para que uma sentença esteja fundamentada, de facto e de direito, tem que ser coerente, não contraditória, aderente à normatividade, o que não parece ser o caso, pois a Mma Juiz “a quo”, face aos pedidos formulados no Requerimento de Intimação, alude à sua impropriedade, não obstante, depois, no desenvolvimento da sua ideia, dê conta do modo de implementar o direito do Requerente, quer por meio do recurso a uma providência cautelar, quer por via da condenação ao acto devido, que, contudo, estão expressamente previstos nos pressupostos da intimação.
X – Portanto, a acrescer à peregrinação processual que o Recorrente já efectuou, o Tribunal “a quo” entende que deveria fazer uso de uma providência cautelar de suspensão da eficácia do acto de expulsão ou, ainda, de uma outra providência cautelar, senão mesmo de uma acção especial de condenação à prática do acto devido.
XI – No entanto, o legislador permite que o Tribunal “a quo” tivesse adoptado o que ele diz que o recorrente tem direito a ser adoptado, uma vez que ao longo da sentença, reconhece, inequivocamente, o direito do Recorrente ao visto e autorização de residência, mas, em clara denegação de justiça cautelar e de desrespeito pela lei e CRP.
XII – A despromoção dos direitos fundamentais ao exercício de uma profissão, por parte de um cidadão estrangeiro, em condições similares aos nacionais, afigura-se ilegal, inconstitucional, injusta e passível de atirar o recorrente e a sua grande família para o limbo da miséria, factos que o Tribunal não ponderou para aferição do condicionalismo económico-social e exigências humanitárias.
XIII – Para se considerar que a sentença está fundamentada os fundamentos devem ser claros, coerentes, respeitadores das regras da lógica e racionalidade jurídica; não podendo, no início, afirmar o direito do Recorrente e, depois, no meio e no fim, impedir o exercício dos seus direitos.
XIV – Não se aceita que o Tribunal “a quo” ao abrigo da «reserva judicial», em contexto de restrição, limitação ou protecção dos DLG´s, possa, afoitamente decidir como decidiu atentando aos princípios da proibição de excesso, mínima interferência, subsidiariedade e tutela efectiva dos direitos fundamentais do recorrente, deixando-o num «estado de sítio pessoal» e «à beira do suicídio existencial, económico e familiar».
XV – O Tribunal “a quo” fixou 23 factos, mas fê-lo em moldes errados, lacunosos, contraditórios e sem atentar no condicionalismo legal dos art.ºs 59.º, 77.º, 88.º e 123.º, da Lei n.º 25/2007 de 04-07, que exigiria uma especial preocupação na demonstração dos pressupostos fácticos em causa.
XVI – O Tribunal “a quo” deveria, para além de corrigir os lapsos dos factos 1 e 2, ter dado como provados os factos constantes do ponto 32 das alegações, ampliando-se a matéria de facto em conformidade, por se encontrarem documentalmente provados e imprescindíveis aos pedidos formulados na Intimação.
XVII – Constata-se, pelas razões já supra indicadas, com transcrição parcial da motivação da sentença, que os fundamentos encontram-se em oposição com a decisão, verificando-se alguma ambiguidade ou obscuridade que a torna ininteligível.
XVIII – A Mma Juiz “a quo” deixou de se pronunciar sobre questões que tinha de apreciar, nomeadamente, a irregularidade do patrocínio.
XIX - Verifica-se, assim, que alguns pontos de factos foram incorrectamente julgados (artigo 640.º, n.º 1, alínea a), do NCPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA), mormente por se ter omitida a referência a matéria de facto inerente à prova documental junta e não reflectida nos factos assentes ou dados como provados.
XX – O Tribunal não quis fazer uso da prova testemunhal e decidiu a vida do cidadão estrangeiro, sem valoração da prova documental junta, já que afirma que o Recorrente nunca apresentou um procedimento de “legalização” para obtenção de visto e de autorização de residência, o que não corresponde à realidade.
XXI – Em virtude do Tribunal não considerar a prova documental junta, mormente as declarações escritas do Recorrente, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (art.º 640.º, n.ºs 1, alínea b), 2, alínea a), e 3 do NCPC, ex vi art.º 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA).
XXII – Deveria assim o Tribunal verificar toda a factualidade típica inerente aos pressupostos normativamente exigidos nos art.ºs 59.º, 77.º, 88.º, e 123.º da Lei n.º 23/2007 de 04-07 (art.º 640.º, n.º 1, alínea c) do NCPC, ex vi art.º 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA).
XXIII – Assim, o Tribunal “a quo”, com a sua decisão, violou os art.ºs 109.º a 111.º do CPTA, art.ºs 59.º, 77.º, 88.º, e 123.º, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, art.ºs 3.º a 14.º, 16.º, 18.º, 161.º, n.ºs 1, 2, alínea d) do CPA; bem como os art.ºs 1.º, 2.º, 9.º, alínea b), 13.º, 15.º, 20.º, n.ºs 1, 4 e 5, 18.º, n.ºs 2 e 3, 25.º, 29.º, 32.º, 47.º, 58.º, 204.º, n.º 1, e 205.º, n.º 1, 266.º, n.ºs 1 e 2, 280.º e 282.º, incorrendo no vício relativo à violação de normas jurídicas, consagrado no art.º 639.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do NCPC, ex vi art.ºs 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA.
XXIV – A Mma Juiz “a quo” violou o presente regime de emissão de visto e autorização de residência, pois se tivesse fixado a base fáctica, como supra se sugere, verificaria que estavam presentes os requisitos para a emissão do acto administrativo devido pelo SEF. E, em substituição do SEF o Tribunal deveria ter emitido uma sentença que produzisse os efeitos do «acto devido» [adoptando uma decisão que impusesse ao SEF de Coimbra a adopção de uma conduta negativa, quanto à expulsão, e positiva, quanto à emissão do visto e autorização de residência para o exercício de profissão subordinada e remunerada, assim se acautelando o direito ao livre exercício de profissão e ao trabalho, bem como a solução imposta pelos princípios da proibição de excesso, indispensabilidade e mínima interferência e protecção mais elevada dos direitos fundamentais do cidadão estrangeiro – incorreu, por isso, no vício do art.º 639.º n.ºs 1 e 2, alínea a), do NCPC, ex vi art.º 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA.
XXV – O Tribunal “a quo” entendeu não ser aplicável o art.º 109.º do CPTA, considerando que o Recorrente deveria ter optado por uma providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo de expulsão ou acção especial de condenação à prática do acto devido, ou outra providência cautelar avulsa. Violou assim, o âmbito de protecção do citado preceito.
XXVI – Assim, ao invocar-se erro na determinação da norma aplicável, tal significa ser aplicável o art.º 110.º-A do CPTA, de tal modo que havendo uma situação de «especial urgência que o justifique», o que é caso do Recorrente que pode ser expulso a todo o tempo. Ora, nada disto foi feito, violando-se o citado preceito e incorrendo no vício do art.º 639.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) do NCPC, ex vi artigos 1.º e 140.º n.º 3 do CPTA.
XXVII – Verifica-se, ainda, que a decisão do SEF e da Mma Juiz “a quo” de expulsar um cidadão estrangeiro, passível de legalização, no âmbito do exercício da sua actividade profissional subordinada (art.ºs 59.º, 77.º, 88.º, e 123.º, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho), quer por força do regime geral, quer por força do regime excepcional e ligado a questões humanitárias, implica a NULIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO, ex vi art.º 161.º, n.ºs 1, 2, alínea d), do CPA – acto administrativo que ofenda o conteúdo de um DLG (art.ºs 47.º e 58.º, 204.º, n.º 1, e 266.º, n.º 1 da CRP), que a torna materialmente inconstitucional.
XXVIII – Com a decisão do SEF, reiterada pela Mma Juiz “a quo”, violaram-se as princípios administrativo-constitucionais legalmente consagrados nos art.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 16.º e 18.º do CPA, bem como os art.ºs 1.º, 2.º e 9.º, alínea b), 13.º, 15.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 20.º, n.ºs 1, 4 e 5, 29.º, 32.º, 1.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, e 25.º, 47.º, 58.º, 266.º, n.ºs 1 e 2, 280.º e 282.º da CRP.
XXIX – A Mma juiz “a quo” insiste que se verificaria uma alegada impropriedade ou inadequação no uso da INTIMAÇÃO PARA A DEFESA DE DLG em detrimento de PROVIDÊNCIA CAUTELAR e, subsequentemente, da não verificação da excepção de caso julgado, ex vi artigo 580.º, n.ºs 1 e 32, e 581.º, do NCPC 2013.
XL – Verifica-se uma errónea interpretação por parte da Mma Juiz “a quo” relativamente ao instituto da INTIMAÇÃO, visto que a ideia de subsidiariedade deve ligar-se a essoutro de indispensabilidade, de tal modo que a possibilidade de utilização da intimação para protecção dos DLG não depende apenas da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de qualquer providência, antes tem também como pressuposto a inexistência de qualquer outro meio processual especial – o que é, manifesta e inequivocamente, o caso! – de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados, visto que vigora, também aqui, uma espécie de estrutural entre o interesse a defender e a via utilizada (artigo 381º/1 do CPC), por força dos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da proporcionalidade, o legislador processual administrativo não foi alheio a estas preocupações, nem ao nível da tutela cautelar geral, nem ao nível da tutela especial, maxime nesta intimação.
XLI – Contrariamente à sentença recorrida, a análise da existência da impossibilidade e insuficiência de tutela efectiva do direito através do decretamento provisório de qualquer outra providência deve avaliar-se, na perspectiva do Juiz, do ponto de vista jurídico, visto que está em causa a antecipação legítima do juízo principal, que é uma condição jurídica de exercício do poder jurisdicional (cautelar).
XLII – A Mma Juiz “a quo” tinha, nos autos, elementos para se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária era inevitável e imperiosa. Quer isto dizer que, de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo, leia-se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior, a tutela cautelar prefere à sumária.
XLIII – Exigia-se que a Mma Juiz “a quo” avaliasse a impossibilidade e insuficiência de tutela efectiva do direito através do decretamento provisório da providência do ponto de vista fáctico, visto que, para o requerente, o importante é obter uma qualquer legitimação jurisdicional para exercer o seu direito, seja provisória ou definitiva, sendo certo que o seu interesse, na prática, fica acautelado quer através de uma decisão sumária, quer através de uma decisão provisória (decretamento provisório).
XLIV – A concessão da intimação não pode ser desligada de toda e qualquer ponderação de interesses e valores, públicos e privados que, no caso, apontavam, inequivocamente, quer para a ausência de perigo público, quer para a absoluta necessidade de tutela urgente, pelo cidadão estrangeiro. Acresce que,
XLV – A indispensabilidade corresponde, assim, à absoluta e incontornável necessidade da intimação para assegurar o exercício do direito, e ser avaliada em termos situacionais. Ora, ninguém poderá negar, à luz da factualidade que se convocou e ampliou, que o Recorrente necessita, urgentemente, de tutela jurisdicional efectiva, pois, se tal não ocorrer, ela virá tarde e inexistirá justiça, caso seja consumada, entretanto, pelo SEF de Coimbra, a dita expulsão.
XLVI – Assim, e contrariamente à sentença, pelo teor do art.º 109.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA, verifica-se que foi, e é pertinente, no presente caso, em que já houve tutela cautelar infrutífera para restaurar e reconhecer o direito ao trabalho e livre exercício de profissão, que seja dada preferência – daí a pertinência – da INTIMAÇÃO PARA A DEFESA DE DLG, em detrimento de acção especial de condenação à prática de acto administrativo devido de atribuição de visto e autorização de residência para exercício de trabalho subordinado (art.ºs 66.º e 67.º, n.º 1 do CPTA). Aliás,
XLVII – Resulta claro, que essa prerrogativa é expropriada pelo teor do art.º 109.º, n.º 3 do CPTA, em que se permite que a sentença produza os efeitos do acto administrativo devido, ou seja, a emissão de visto ou autorização de residência para o exercício de profissão subordinada (art.ºs 59.º, 77.º, e 88.º, da Lei n.º 23/2007 de 04-07).
XLVIII – O Tribunal “a quo”, dá como provado que o Recorrente não terá manifestado a sua intenção de legalização, com pedido de emissão de visto ou autorização de residência, mas não é isso que se retira do facto 15, onde se relata o teor das declarações do Recorrente, proferidas em 23/03/2017, mas dá conta que a manifestação de interesse foi recusada. Ora, se foi recusada é porque foi apresentada! Por isso, verifica-se a falsidade do facto que se reporta à inexistência de qualquer procedimento ou pedido de legalização do recorrente, em virtude de indeferimento não comunicado, nos termos legalmente exigidos, da sua manifestação de interesse; e da suficiência da mesma para obtenção do visto e autorização de residência para exercício de trabalho subordinado [erro na avaliação e identificação da matéria de facto e subsequente qualificação jurídica da inexistência de manifestação de interesse válida].
XLIX – Por força do referido, igualmente se verifica que a sentença recorrida, contrariamente ao legalmente imposto, violou o princípio da inferência mínima em sede cautelar (lato sensu), dado que, com os dados dos autos, podia e deveria ter decidido, definitiva ou provisoriamente, uma tutela jurisdicional efectiva (art.ºs 111.º, n.º 1, e 131.º, n.º 3 do CPTA).
L – Seguindo-se a argumentação expendida na sentença, é notório que o Tribunal considera, sem sombras para dúvidas, que a situação do Recorrente é passível de legalização, indo ao ponto de sugerir a formulação de um prévio e necessário pedido junto do SEF de Coimbra.
LI – Umas vezes o Tribunal diz que o Recorrente fez a manifestação de interesse, outras vezes diz que não, assim se tornando contraditória e confusa a sentença, ao nível da sua fundamentação, como já anteriormente se deu conta.
LII – Acontece que toda a argumentação do Tribunal apontava num dado sentido, favorável ao Recorrente; e de repente, há uma tergiversificação, agravada por uma estranha consignação judiciária de «desnecessidade de contraditório» e abdicação de qualquer audiência oral, assim surgindo, inequivocamente, tal sentença como uma sentença-decisão “surpresa” e denegatória de tutela jurisdicional efectiva, por não ter ouvido o Requerente e implementado audiência contraditória, em termos proibidos pelos art.ºs 3.º, n.º 3, do NCPC, ex vi art.ºs 1.º e 110.º, n.º 3, alíneas a) a c) do CPTA, e art.ºs 20.º, n.ºs 1, 4 e 5 da CRP 1976.
LIII – Recorde-se que o legislador, no artigo 3.º, n.º 3, do NCPC 2013, nos caracteriza a decisão-surpresa sempre que o juiz incumprir o dever da contraditoriedade e intervenção das partes na lide, para pronúncia sobre factos novos ou desenvolvimentos novos da lide.
LIV – A Mma Juiz “a quo”, quis decidir só, abdicando dos princípios do contraditório, auto-responsabilidade das partes, impondo a «ditadura do formalismo processual», ditando uma sentença formalmente perfeita, mas, materialmente, abladora de direitos fundamentais, menosprezando-se o “due process of law” e privilegiando-se uma justiça formal de chumbo em detrimento de uma justiça humana de “chair et de sang”.
LV – Com a sentença proferida pela Mma Juiz “a quo”, afastou-se do âmbito específico da intimação para a defesa do DLG e do espírito da necessidade da sua máxima eficiência e aproveitamento à luz da compreensão imposta pelos princípios da interferência mínima, proibição de excesso, indispensabilidade e subsidiariedade do meio processual. De facto,
LVI – A INTIMAÇÃO para a protecção de DLG´s surge como um “habeas corpus” administrativo, utilizável nas situações em que, para os direitos fundamentais de um cidadão – como é o caso – assola um perigo enorme. Na verdade,
LVII – O SEF de Coimbra pode, na pendência do recurso, implementar a expulsão do cidadão estrangeiro e, assim sendo, o mesmo ficará sem a possibilidade de qualquer tutela, e a falta dela, é que lhe levará à ablação total do seu direito fundamental ao trabalho e ao exercício de profissão, ex vi artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, 47.º e 58.º da CRP 1976.
PARTE IV – DOS PEDIDOS
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS QUE SUPRIRÃO, DEVE:
I – O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER ADMITIDO E JULGADO PROCEDENTE, EM MODO AMPLIADO (PRESENÇA DE TODOS OS JUÍZES DESEMBARGADORES), POR ESTAR SUBJACENTE UMA QUESTÃO DE ESPECIAL IMPORTÂNCIA PARA A BOA APLICAÇÃO DO DIREITO, LIGADA AOS PRESSUPOSTOS DA INTIMAÇÃO PARA A PROTECÇÃO DE DLG´S.
II – ADOPÇÃO DE UMA DECISÃO DE MÉRITO QUE IMPONHA AO SEF DE COIMBRA A ADOPÇÃO DE UMA CONDUTA POSITIVA (ACTO DE EMISSÃO DE VISTO E/OU AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA PARA EXERCÍCIO DE PROFISSÃO SUBORDINADA) E NEGATIVA (ABSTENÇÃO DE CONCRETIZAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSÃO), INDISPENSÁVEL PARA ASSEGURAR O EXERCÍCIO, EM TEMPO ÚTIL, DO DLG LIGADO AO LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E AO DIREITO AO TRABALHO A CIDADÃO ESTRANGEIRO, NOS MESMOS TERMOS DOS NACIONAIS, POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA EQUIPARAÇÃO – ARTIGO 15.º DA CRP 1976;
III – EMISSÃO DE ACÓRDÃO QUE PRODUZA OS EFEITOS DO ACTO ADMINISTRATIVO DEVIDO;
IV – REVOGAÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA POR A MESMA SER NULA E ENFERMAR DE VÁRIOS VÍCIOS QUE HIPOTECAM A SUA CONFORMIDADE LEGAL ECONSTITUCIONAL, BEM COMO A SUA JURIDICIDADE.
V- DECRETAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 11.º DO CPTA, NOS TERMOS EM QUE SE ALEGOU.
VI – AVALIAR A POSTURA PROCESSUAL DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA, NOS TERMOS LEGALMENTE IMPOSTOS.
VI – AMPLIAR A MATÉRIA DE FACTO, NOS TERMOS INDICADOS, SEM PREJUÍZO DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA E PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL, PARA O EFEITO, SENDO IMPRESCINDÍVEL, NOS TERMOS LEGALMENTE ADMISSÍVEIS.
VII – CONDENAÇÃO DO SEF DE COIMBRA NUMA SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA DIÁRIA DE € 500,00, ENQUANTO NÃO ADOPTAR O ACTO DEVIDO.
ASSIM DECIDINDO, FARÃO JUSTIÇA.* O Requerido juntou contra-alegações, concluindo:
1. A autoridade recorrida não pode deixar de manifestar a sua concordância com a Sentença proferido pelo TAF de Coimbra, porquanto a mesma se revela impoluta.
2. Com efeito, o tribunal a quo procedeu ao correto enquadramento da situação no direito vigente sobre a matéria (O direito adjetivo).
3. Os processos urgentes devem ser reservados para as situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa (que coincidem com aquelas para as quais não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente);
E para aquelas onde exista necessidade de uma proteção acrescida dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
4. Não acompanhando esse douto Tribunal semelhante juízo, deverá ter em atenção que:
a) Está em causa uma decisão de afastamento coercivo prolatada sob a égide do art. 134.º/1-a) da Lei n.º 23/2007, de 4/7;
b) O recorrente encontra-se irregular em território nacional, não sendo destarte titular de qualquer direito, liberdade ou garantia posto em crise por um acto administrativo;
c) A Sentença recorrida que sufragou os argumentos do ora recorrido, e bem assim a sua atuação, não belisca nenhum direito do recorrente;
d) Ao invés, a pretensão do recorrente, a ser acatada violaria transversalmente não só o Principio da legalidade, como o Principio da igualdade;
e) Nos termos legais, ao cidadão nacional de país terceiro é exigível, em regra, que cumpra as leis nacionais, designadamente solicitando no país de origem, junto das autoridades consulares portuguesas, o competente visto de residência, com o qual, deve solicitar autorização de residência atenta a finalidade da sua permanência em TN;
f) Não foram violados por parte do ora recorrido quaisquer dos direitos constitucionais genericamente alegados e carecidos da indispensável concretização ou densificação por parte do recorrente.
5. Pelo que dever-se-á confirmar o entendimento vertido na Sentença recorrida.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve esse Tribunal considerar improcedente o recurso apresentado em prol da manutenção da Sentença recorrida, por aquela se revelar impoluta, sendo destarte evidente a verificação da exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual, por não se verificarem os requisitos previstos no n.º 1 do art. 109.º do CPTA.
Ou, Ainda, numa hipotética divergência de pensamento desse Tribunal ad quem, entende o recorrido, e por isso impetra, que na remota análise do mérito sobre o desiderato em causa nos presentes autos, igualmente se considere, por ostensivo, que a viabilização do mesmo violaria não só a lei mas outrossim os citados princípios constitucionais. * O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO -
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. O Intimante, FN, é natural do Uzbequistão, Guiné-Bissau, tendo nascido em 2 de Maio de 1986 (cfr. fls. 18 dos autos (doc. 1 junto ao r.i.);
2. O Intimante é titular do passaporte n.º AA…36, da República do Uzbequistão (cfr. mesmo documento);
3. O Intimante entrou em Portugal, em Setembro de 2016, munido de visto Schengen, válido por trinta dias (acordo e PA),
4. Em 31/10/2016, o Intimante celebrou com a empresa “SC & C, Lda.” um contrato de trabalho a termo certo para o exercício da profissão de motosserrista, funções que vem exercendo até hoje (cfr. docs. 2 e 11 juntos ao r.i., e acordo);
5. O Intimante aufere o vencimento mensal de € 600,00, acrescido de subsídio de refeição (cfr. doc. 6 junto ao r.i (fls. 26 vº do suporte físico do processo).
6. Foi atribuído ao Intimante um número de identificação fiscal e um número de identificação da Segurança Social (cfr. doc, 4 e 5 juntos ao r.i..
7. O Intimante tem a sua situação tributária regularizada – cfr. certidão a fls. 29 do suporte físico do processo),
8. O Intimante tem efectuado descontos para a Seg. social desde Novembro de 2016 - cfr. doc. 8 junto ao r.i.;
9. O Intimante fixou a sua residência na Zona Industrial de P…, lote 13 (cfr. doc. 3 junto ao r.i.);
10. O Intimante não tem registo criminal no país de onde é natural, sendo que do mesmo nada consta (cfr. doc. de fls. 18 do suporte físico do processo).
11. No dia 08/03/2017 o Intimante foi detido por inspector do SEF e constituído arguido, na sequência de uma fiscalização efectuada ao armazém/barracão sito na localidade de C…, E…, propriedade da empresa “SC & C”, pelo facto de se encontrar em situação de permanência irregular em território nacional (cfr. PA);
12. O Intimante foi presente a Tribunal, no Juízo Local Criminal de Coimbra, em 09/03/2017, no âmbito do processo n.º 8/17.7ZRCBR, no qual foi validada a sua detenção por permanência ilegal em território nacional, tendo-lhe sido aplicada a medida de coacção de termo de identidade e residência (TIR) e apresentação quinzenal no SEF (cfr. fls. 36 a 37 dos autos (suporte físico),
13. Por despacho do Director Regional do Centro do SEF de 09/03/2017, foi determinada a instauração, contra o Requerente, de processo de afastamento coercivo, nos termos do art.º 141.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, de 04/07, ao qual foi atribuído o n.º 6/2017/PAC/200 (cfr. doc. de fls. 43, frente e verso, do suporte físico do processo).
14. Em 09/03/2017 o Intimante submeteu eletronicamente, no sítio do SEF na internet, um “registo de exposições” ao abrigo do art.º 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04/07, tendo sido, no mesmo dia, notificado pela mesma via, dos seguintes termos:
“De acordo com o previsto no artigo 10.º da Lei n.º 23/07, de 4 de julho, para entrada em Portugal, devem os cidadãos estrangeiros ser titulares de visto válido e adequado à finalidade da deslocação.
Ora, a norma legal invocada para a apresentação da sua manifestação de interesse destina-se a salvaguardar situações excecionais, como a ocorrência de factos inesperados que justificam a derrogação das normas gerais que determinam que o exercício de uma atividade profissional por um cidadão estrangeiro em Portugal implica a titularidade de um visto de residência.
Analisado em concreto o teor da sua pretensão, designadamente o período que decorreu entre a data da sua entrada em Portugal e a presente, entende-se não poderem ter ocorrido, durante aquele, quaisquer situações excecionais que fundamentem a utilização de um mecanismo legal de natureza excecional.
Pelo exposto, fica notificado(a) de que não será iniciado o procedimento administrativo, de cariz oficioso, tendente à concessão de autorização de residência, nos termos da norma legal invocada.
Faz-se ainda saber que, não possuindo o visto válido adequado à atividade que exerce em Portugal, considera-se que a sua entrada e a sua permanência em território português viola o referido artigo 10.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, pelo que, de acordo com o consagrado no artigo 181.º, n.º 1, da Lei n.º 23/07 de 4 de julho, considera-se ilegal a sua entrada em território português e, por consequência, a sua permanência.
Assim, fica, por este meio, notificado(a) de que deverá abandonar Portugal no prazo máximo de 20 dias a contar da presente data, ao abrigo do disposto no artigo 138.º, n.º 1, da Lei n.º 23/07, de 4 de julho”
(cfr. docs. de fls. 23, no verso, a 24, no verso, do suporte físico do processo).
15. Em 23/03/2017 o Intimante prestou declarações no âmbito do processo de afastamento coercivo, de cujo auto consta, além do mais, o seguinte:
“Chegou a Portugal no dia 25 de setembro de 2016, não tendo desde essa data saído de Portugal;
Que o motivo da sua vinda para Portugal foi procurar melhores condições de vida e de trabalho;
Que a 1 de novembro de 2016 começou a trabalhar para o seu atual patrão, com quem celebrou contrato de trabalho como motosserrista;
Que a 28/09/2016 deslocou-se ao SEF de Coimbra, onde prestou a sua declaração de entrada em Portugal e questionou o SEF acerca da melhor forma de legalizar a sua permanência em Portugal, dado estar à procura de trabalho, ao que foi informado que para esse efeito deveria ter trabalhado e pelo menos 3 meses de descontos para a Segurança Social e de seguida inscrever-se no sítio do SEF na internet;
Que a 04/01/2017 foi identificado pelo SEF a trabalhar para o seu patrão e foi notificado para abandonar Portugal no prazo de vinte dias;
Não tendo abandonado Portugal, procurou através de uma deslocação do seu sogro ao SEF de Coimbra, saber quais as possibilidades de continuar em Portugal e obter a sua legalização, ao que obtiveram a informação de que os 3 meses de descontos para a Segurança Social não eram suficientes e que para o efeito teria que ter pelo menos 6 meses de descontos para poder fazer a sua manifestação de interesse no sítio do SEF na internet;
Que a 09/03/2017 o seu cunhado ajudou-o a apresentar a sua manifestação de interesse no sítio do SEF na internet;
Que não sabia que a referida manifestação de interesse havia sido no mesmo ato recusada; (…)”
(cfr. fls. 39 do PA).
16. Em 29/03/2017, o Intimante enviou um e-mail ao SEF, através do qual pediu que o seu processo fosse revisto, alegando que necessita de “trabalhar cá em Portugal para proporcionar uma vida melhor à (…) família” e que é sua pretensão “continuar cá a trabalhar, aprender Português e ter os documentos legais” (cfr. fls. 48 e 49 do PA);
17. Sobre o requerimento anterior foi elaborada a informação n.º 75/DRIF/2017, em 07.04.2017, na qual se concluiu que “não existe qualquer pedido de regularização pendente neste DRIF em nome do cidadão”, tendo, em consequência, o seu pedido de revisão do processo sido arquivado (cfr. doc. de fls. 42 vº dos autos (suporte físico).
18. Em 05/06/2017 foi elaborado o relatório final no âmbito do processo de afastamento coercivo n.º 6/2017/PAC/200, instaurado contra o Intimante (cfr. doc. de fls. 38 e 79 dos autos, suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
19. Em 21/06/2017 o Director Nacional Adjunto do SEF proferiu a seguinte decisão: “Abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório de fls. 69 a 71 que aqui se deixa reproduzida para todos efeitos legais, considero que o cidadão nacional do Uzbequistão de nome FN, se encontra em situação irregular no território nacional – cfr. Artigos 134.º, n.º 1 alínea a) ex vi do Art.º 33.º ambos da Lei 23/2007 de 4 de julho, na sua atual redação – e consequentemente, determino:
a) O Afastamento Coercivo do cidadão supra identificado do território nacional;
b) A sua Interdição de Entrada em território nacional por um período de três anos;” – cfr. fls. 40 dos autos (suporte físico).
20. Em 11/07/2018 o Intimante foi notificado da decisão que antecede, bem como para abandonar o território nacional no prazo de vinte dias (cfr. fls. 40 vº e 41 dos autos (suporte físico);
21. O Intimante intentou neste Tribunal o processo cautelar de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão precedente, que correu termos neste Tribunal sob o nº 526/18.0BECBR – cfr. certidão junta aos autos, fls. 82 a 87, cujo teor se dá por integralmente reproduzida;
22. A qual foi indeferida por sentença proferida em 21 de Outubro de 2018, transitada em julgado em 12.11.2018 – cfr. mesma certidão, fls. 88 a 95 dos autos (suporte físico),
23. A 31 de Outubro de 2018, foi enviada via site a este Tribunal, o requerimento inicial da presente intimação (cfr. registo de entrada a fls. 2 dos autos).
Em sede de factualidade não provada o Tribunal fez constar: Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.
E no que à motivação da factualidade tida por assente respeita consignou que, atenta a natureza urgente do processo, assenta na análise crítica dos documentos juntos aos autos, não impugnados, e da qual resulta matéria factual sem carácter controvertido, de acordo com a posição adoptada nos respectivos articulados, conforme se indica em cada alínea do probatório e a que faremos também referência em sede de fundamentação de direito.
DE DIREITO-
É este o discurso fundamentador da decisão recorrida:
Em primeiro lugar analisando os presentes autos, a prova documental e a posição das partes, há que tentar, dentro dos limites dos poderes que cabem a este Tribunal, de acordo com o artigo 3º, nº 1 e 3 do CPTA, quer no âmbito do princípio pro actione, quer no âmbito do processo judicial como do processo administrativo aferir da viabilidade da pretensão material do ora Intimante.
Feita esta enunciação vejamos então;
O Intimante formula, no essencial, dois pedidos, i.e. que o SEF seja condenado:
i) a se abster de efectivar a expulsão administrativa (afastamento coercivo), bem como bem como as demais inscrições no sistema de informação Schengen, mormente no que respeita à interdição de entrada pelo período de 3 anos no dito «espaço Schengen»;
ii) a adoptar o acto administrativo de atribuição de visto e autorização de residência para o exercício de trabalho subordinado, ao cidadão estrangeiro requerente.
Não obstante o Intimante não distinguir ao longo do prolixo requerimento inicial a individualização dos vícios ou dos respectivos fundamentos de facto e de direito de cada um dos pedidos, importa fazê-lo.
Relativamente ao pedido de expulsão o mesmo não tem outro alcance que não seja obstar à execução da decisão de afastamento coercivo, ou seja, materialmente obter a suspensão de efeitos do respectivo acto administrativo, constante do ponto 19 do probatório.
Sendo certo que, nos termos do disposto no art. 155º do CPA, o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que é praticado, salvo em casos que a lei disponha de forma diferente.
Como alude a Entidade Intimada, a presente intimação de protecção de direitos, liberdades e garantias só pode (deve) ser usada em casos de grave ameaça ou violação dos mesmos. E, ainda em conformidade com o disposto no art. 109º, nº 1 in fine, que não seja suficiente, nas circunstâncias do caso concreto, a adopção duma providência cautelar, ainda que com o decretamento provisório da mesma nos termos do art. 131º do CPTA. Vide, em situação análoga, o Acórdão do TCA Sul, de 06.02.2014, rec. 10704/13, acessível in www.dgsi.pt que entendeu não estarem verificados os pressupostos para o recurso à referida intimação, não sendo demonstrada uma situação de especial urgência, porque sempre poderia pedir a condenação na emissão de visto em sede de acção administrativa especial e pedir uma providência cautelar imediata (art.º 131º do CPTA), ou não imediata (artsº 112º a 120º do CPTA)
Ora, no caso em apreço, no que se refere ao pedido de que a entidade intimada se abstenha de executar a decisão de afastamento coercivo, tomada em 21.06.2017, notificada ao intimante em 11 de Julho de 2018, bastaria a instauração da providência cautelar de suspensão de eficácia do mesmo, nos termos dos artigos 112º, nº 2, alínea a), e com o efeito “automático” do disposto no art. 128º do mesmo Código.
Acontece que o ora Intimante já formulou aquela pretensão por via do processo cautelar que correu termos neste tribunal, sob o nº 526/18.0BECBR e que foi indeferido por decisão já transitada em julgado – cfr. pontos 21 e 22 do probatório.,
Os actos administrativos produzem efeitos sobre as situações dos particulares, como é o caso, e só podem ser afastados (provisoriamente) por via do processo cautelar, sendo que este depende da acção principal, que ao que consta não foi intentada pelo interessado, e na qual poderiam ser definitivamente eliminados os efeitos entretanto produzidos com a decisão administrativa impugnada.
Donde, nesta parte procede a excepção de inadequação do meio judicial, uma vez que poderia ser usada providência cautelar, como o foi, não estando em causa a iminência de lesão de qualquer direito, liberdade ou garantia que impusesse o recurso ao presente meio urgentíssimo, nos termos do art. 109º do CPTA.
Pelo que procede a alegada excepção inominada de inadequação do meio processual, que a admitir-se sempre poderia colocar-se a excepção de caso julgado, nos termos dos artigos 580º, nº 1 e nº 2, 581º do CPC.
O que conduzirá à absolvição da instância da Entidade Intimada nesta parte.
Relativamente ao pedido de que seja a Entidade Intimada a adoptar o acto administrativo de atribuição de visto e autorização de residência para o trabalho subordinado.
Este pedido configura materialmente um pedido de condenação à prática de acto devido regulado no art. 66º do CPTA, e admitindo-se que possa ser usada a presente intimação em situação de urgência, conforme prescreve o art. 109º, nº 3 do CPTA, ainda assim não fica o requerente desobrigado de formular a pretensão que pretende seja que seja apreciada e decidida pelo Tribunal previamente junto da entidade administrativa. Como resulta do disposto no art. 67º, nº 1 do CPTA “ A condenação à prática de ato administrativo pode ser pedida, quando, tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir”.
Acontece que no caso em apreço, o ora Intimante terá efectuado a sua manifestação de interesse nos termos do art. 88º, nº 2 da Lei 23/2007, o qual foi desatendido, por não terem sido alegadas situações excepcionais para efeitos daquele preceito.
Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra
Proc. nº 627/18.4BECBR (Intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias) 13
Mas cujo “indeferimento” não foi entendido pelo Intimante como consta das suas declarações prestadas no ponto 15 do probatório. Aliás a Entidade Administrativa não admitiu a revisão daquele “pedido” por ter entendido que não haveria qualquer procedimento ou pedido de legalização por parte do ora Intimante
Dispunha o citado:
Artigo 88.º
Autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada
1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2 - Excepcionalmente, mediante proposta do director-geral do SEF ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Inspecção-Geral do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.
A Entidade Administrativa entendeu que não tinham sido alegadas circunstâncias excepcionais e por isso não desencadeou o procedimento oficioso a que se refere o citado preceito.
O Intimante tentou de novo que a sua situação fosse revista, mas a Entidade Administrativa entendeu que não tinha sido iniciado qualquer processo de legalização da situação do Intimante. Como também não o esclareceu como o haveria de fazer.
Como alude a Entidade Intimada na sua resposta se o Intimante tivesse a sua permanência regularizada em território nacional, não seria por esse motivo objecto de decisão administrativa de afastamento coercivo, que tem como fundamento exclusivo a ilegalidade da sua permanência. Referindo ainda que se tratam de procedimentos distintos - vide artigos 7º e 8º da Impugnação –, embora pelo processo administrativo junto tenham sido tratados pela entidade administrativa em conjunto, com o mesmo PA.
Exactamente para obviar a inúmeras situações como a presente em que não conseguindo o cidadão estrangeiro a legalização da sua situação face ao regime de excepcionalidade, ainda que detivesse todos os outros requisitos, designadamente uma vida estável social e financeiramente, com trabalho regular, a sua situação contributiva regularizada, quer para a Segurança Social ou Sistema Fiscal, ficava sujeito ao afastamento coercivo, nos termos do art. 134º, nº 1, alínea a) da Lei nº 23/2007.
É que o legislador resolveu alterar a referida norma, pela Lei 59/2017, de 31.07, tendo passado a ter a seguinte redacção:
“1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2 - Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional;
c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.”
Por tudo isto deverá o ora Intimante formular o respectivo pedido de legalização, ao abrigo do novo regime que afastou o regime de excepcionalidade (art. 88º, nº 2, parte inicial, e 77º da Lei nº 23/2007), tanto mais que foi reforçada a necessidade da iniciativa do interessado, através da manifestação de interesse, assim como foi retirada a condição anterior prevista na parte final do art. 88º, nº 2, alínea c) quanto à permanência legal em território nacional, bastando que a entrada em TN tenha sido legal.
Em todo o caso, o uso do presente meio processual para os efeitos pretendidos pelo ora intimante só poderá vir a ser usado, nas condições específicas que foram relatadas no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15.12.2016, no Proc. nº 1668/16.1. BELSB, acessível in www.dgsi.pt
“Dito por outras palavras, o recorrente não invoca qualquer facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão ser apreciada no âmbito da acção administrativa, ficará sem qualquer utilidade:
- o eventual reconhecimento que venha a ser efectuado nessa acção do alegado despacho de deferimento do pedido de autorização de residência;
- a eventual condenação que aí venha a ocorrer do recorrido a emitir o competente título de residência.
Acresce que o direito ora em causa (direito a residir em Portugal e ao título de residência) não é relativo à situação civil e profissional do recorrente.
Conclui-se, assim, que a questão para a qual é solicitada tutela não pode ser resolvida através do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, visto que não é invocada qualquer situação concreta de urgência a exigir uma decisão de fundo no âmbito desse processo.
Mesmo que, assim, não se entenda, sempre seria de manter a decisão recorrida, já que não se verifica o pressuposto supra enunciado sob o n.º 2) - impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa -, dado que é possível e é suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa.
Com efeito, o recorrente poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência – neste sentido, Carla Amado Gomes Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Março de 2003, pág. 21, in www.icjp.pt/sites/default/files /media/291-135.pdf [“O julgador tem, por isso, que se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária é inevitável. Ou seja, e de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo – leia-se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior -, a tutela cautelar prefere à sumária (57 Por exemplo, e aproveitando parcialmente o exemplo de Isabel Fonseca (O Código..., cit., loc. cit.), a um estrangeiro destinatário de uma ordem de expulsão que requer a concessão de uma autorização de residência, uma vez obtida a suspensão da eficácia da ordem de expulsão (medida de carácter conservatório), basta-lhe o decretamento provisório da obrigação da Administração na emissão da autorização. O juiz pode assegurar a tutela efectiva do direito sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima.) ”], e Ac. do TCA Sul de 10.11.2011, proc. n.º 8059/11 [em cujo sumário consta o seguinte: “I- A emissão do cartão de equiparado a jornalista, decretada por via do uso de tutela cautelar, não constitui um situação irreversível, podendo ser revogada pelo Tribunal (artigo 124º nº1 do CPTA). II- Assim, não deve ser liminarmente indeferido o pedido de emissão do cartão de equiparado a jornalista, com o argumento da manifesta falta de provisoriedade cautelar”; neste acórdão explicitou-se que a concessão a título provisório de cartão de equiparado a jornalista (o qual é concedido por dois anos, sujeito a renovação – cfr. art. 9º n.º 2, do DL 70/2008 (1)) não põe em causa a provisoriedade que caracteriza os processos cautelares, acrescentando-se ainda “não ser aplicável o artigo 109º e seguintes do CPTA (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por constituir um meio que é uma última ratio, só aplicável quando não seja suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.”].
Pelo exposto, por não ter sido formulado o prévio e necessário pedido previamente junto da Entidade Administrativa, carece a presente intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias do pressuposto prévio para a injunção pretendida de condenação da entidade intimada a praticar o acto administrativo que vem formulado, ou seja de deferimento da autorização de residência, nos termos dos artigos 56º, 77º e 88º da Lei nº 23/2007, com a redacção vigente.
O que conduz também à absolvição da instância da Entidade Demandada, por falta de pressuposto processual, nos termos do art. 67º, nº 1 e 109º, nº 3, e 89º, nº 2 do CPTA.
Sem contraditório, por manifesta desnecessidade.X Na óptica do Recorrente a sentença padece de nulidade e de erros de julgamento, quer de facto quer de direito; apela ainda a que se declare a inconstitucionalidade do artigo 11º do CPTA, bem como à afronta a inúmeros princípios administrativo-constitucionais.
Cremos que carece de razão.
Vejamos:
Da nulidade da sentença -
Segundo o artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), ex vi artº 1º do CPTA, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Nos termos das alíneas b)1) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras. Assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
Logo, não se verifica tal nulidade quando todas as questões que as partes submeteram à apreciação jurisdicional foram objecto de decisão, como é o caso presente.
O preceito que temos vindo a analisar- artigo 615º/1/d) do CPC - refere que esta nulidade ocorre “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito relaciona-se com o comando ínsito na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão) e os Acórdãos do STA de 03/07/2007, Proc. 043/07, de 11/9/2007, Proc. 059/07, de 10/09/2008, Proc. 0812/07, de 28/01/2009, Proc. 0667/08, de 28/10/2009, Proc. 098/09 e de 17/03/2010, Proc. 0964/09, entre outros.
Questões, para este efeito, são as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes - cfr. Antunes Varela em RLJ, Ano 122.º, pág. 112 - a decidir pelo Tribunal enquanto problemas fundamentais e necessários à decisão da causa - Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex 1997, págs. 220/221.
Não padecendo a decisão destes males, já que foi ao cerne da questão, desatende-se este segmento do recurso.
Da não realização da audiência/da não produção de prova testemunhal -
Como é sabido, compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova.
Assim, quando, após a resposta à matéria das excepções suscitadas na contestação ou o decurso do prazo para a mesma, o juiz, sem mais, profere decisão, é porque entendeu decidir sem que haja lugar à produção da prova.
Nesse caso, como é manifesto, a falta de inquirição das testemunhas oferecidas não é um problema de omissão de formalidade imposta pela lei, mas sim de suficiência ou veracidade da matéria de facto considerada na sentença, competindo ao juiz examinar se é legalmente permitida a produção da prova testemunhal oferecida pelas partes e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, só podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária.
Como o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender “(…) a falta de inquirição de testemunhas não constitui nulidade porque não surge como diligência cuja realização se imponha inelutavelmente ao juiz, antes cabendo a este avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, constam do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido. Compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, decidindo “se deve ou não realizar diligências que forem requeridas, podendo oficiosamente realizar as diligências que entender úteis para a descoberta da verdade, em relação aos factos alegados ou de que oficiosamente possa conhecer (…)”. Ou seja, a lei não prescreve que deve haver sempre lugar a produção de prova, antes conferindo ao juiz o poder de ajuizar da necessidade da sua produção; pelo que não havendo essa imposição legal, se o juiz dispensa a produção de prova não se pode dizer que foi preterida uma formalidade legal geradora de nulidade processual. O que não obsta a que a omissão de diligências de prova, quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa possa afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório com vista a obter o devido apuramento dos factos.” - Acórdão de 09/04/2014, proferido no Proc. 01869/13.
A lei não prevê a prolação de decisão alguma a dispensar a produção da prova oferecida pelas partes. Ora, se a lei não prescreve tal despacho, não se pode sustentar que a sua falta gere nulidade. A nulidade processual consiste num desvio entre o formalismo prescrito na lei e o formalismo efectivamente seguido nos autos; por isso, a falta de despacho a dispensar a inquirição das testemunhas não constitui nulidade processual.
Voltando ao caso concreto, bem andou a Senhora Juíza ao não abrir o período de produção de prova, por entender que atenta a natureza urgente do processo e os elementos documentais juntos aos autos se encontrava habilitada a decidir “sem contraditório, por manifesta desnecessidade”.
Em conclusão:
A não inquirição das testemunhas arroladas não consta do catálogo das “nulidades da sentença” previstas no artº 615º do CPC.
Também não se pode considerar que constitua uma nulidade processual à luz do artº 195º do CPC - omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva - pois que o CPTA não estabelece a obrigatoriedade de produção de prova (testemunhal ou outra), antes confere ao juiz o poder de avaliar/ajuizar da necessidade da sua realização.
Na verdade, a produção de prova testemunhal (ou outra) está dependente da constatação da sua “necessidade” para a decisão da causa segundo o juízo de aferição do julgador, pelo que, não constituindo uma formalidade legal vinculadamente imposta pelo CPTA, a sua preterição não consubstancia uma nulidade.
Do erro de julgamento de facto -
Efectivamente nos pontos 1) e 2) do probatório há lapsos quanto à nacionalidade e ao elemento de identidade - passaporte - do Requerente.
Todavia os mesmos foram corrigidos por despacho de fls. 158 do processo físico, razão pela qual não se bulirá no probatório; a final determinar-se-á que a correcção dos lapsos de escrita determinada por tal despacho seja tida em conta enquanto parte integrante deste acórdão.
Do erro de julgamento de direito -
No âmbito do CPTA, de particular monta, é todo o quadro normativo dirigido aos processos de intimação.
Estes constituem processos urgentes de imposição e compreendem dois tipos:
1-A intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (instituída como um processo principal de âmbito alargado ao exercício do direito à informação procedimental e à informação extra-procedimental) - (esta via processual surge inspirada na ideia de que os Administrados são sujeitos com Direitos, pretensões legitimantes, pelo que se torna imperiosa a tutela do direito à informação (fala-se mesmo em tutela da curiosidade, desde que naturalmente não contenda com o sigilo ou a segurança do Estado) -; e
2-A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que vem concretizar, no domínio do contencioso administrativo, a garantia consagrada no artigo 20°/5 da CRP, “para a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos” e que pode assumir particular acuidade em situações em que seja urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.
Este meio processual criado pelo CPTA é o resultado de um processo de maturação, legislativa e doutrinal, sobre o tema da protecção jurisdicional específica dos direitos fundamentais.
Na situação trazida a juízo está-se perante a intimação para protecção de DLG.
A sentença julgou verificada a excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual, por falta de preenchimento de um dos pressupostos cumulativos de admissibilidade da intimação e, em consequência, absolveu da instância a entidade Demandada.
Fê-lo acertadamente.
Senão vejamos:
O n° 1 do artº 109º do CPTA faz depender a concessão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias do preenchimento de certos requisitos mínimos. Em primeiro lugar, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício. Mas não basta isto, pois também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º do CPTA.
O Código assume que, ao contrário do que, à partida, se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. Isto é, o processo de intimação para protecção de DLG é um meio de tutela subsidiária, o qual só deve ser utilizado quando outros meios de tutela não sejam capazes de assegurar a protecção dos direitos invocados.
Ora, na situação trazida a juízo não se verifica essa urgência inadiável, podendo o Requerente fazer uso dos meios normais para reagir contra o indeferimento das suas pretensões.
In casu está posta em crise a decisão de afastamento coercivo proferida pela Administração e não quaisquer outras questões laterais, designadamente a da regularização da permanência em território nacional.
A eventualidade de regularização da situação documental, em território nacional, através de mecanismos específicos previstos na Lei de Estrangeiros, pressupõe impreterivelmente a abertura de procedimentos singulares e exclusivos tendentes à tomada de decisões que lhe são naturais, sendo no âmbito de cada um desses procedimentos que se podem invocar os vícios que afectam as decisões que forem sendo tomadas em cada um desses procedimentos.
Certo é que a via normal de reacção é a propositura de uma acção não urgente, uma acção administrativa, associada à dedução de um pedido de decretamento de providência cautelar, com vista a assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no âmbito dessa acção, sendo que, apenas e só, quando no caso se verifique que a utilização dos meios não urgentes de tutela não são possíveis ou suficientes para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia, é que pode ser utilizado o processo de intimação (vide Acórdãos do STA de 30/10/20082) e de 05/06/2012, nos Procs. 0878/08 e 01078/11, respectivamente).
O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias foi instituído como “um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.” (vide o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Cons. Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em anotação ao artº 109º).
No caso não se verifica a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma acção administrativa, até porque tal meio já foi utilizado.
Como resulta do probatório, o Recorrente intentou no TAF de Coimbra o processo cautelar de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão do SEF, que correu termos sob o nº 526/18.0BECBR, a qual foi indeferida por sentença proferida em 31 de outubro de 2018 e transitada em julgado em 12/11/2018.
Contudo esta circunstância não releva para destronar a filosofia subjacente à figura jurídica em questão.
Apenas nos impede de operar a convolação processual.
Como se decidiu no Acórdão deste TCAN de 06/11/2015, Proc. 00701/15.9BEVIS: Estamos perante um erro na forma do processo (em sentido lato), que constitui uma nulidade processual de conhecimento oficioso (artigos 193.º, 196.º e 200.º do CPC ex vi artº 1.º do CPTA), que, em princípio, apenas implica a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, cabendo ao juiz ordenar que se siga a forma de processo que reputar adequada. Só assim não será, quando se verificar uma inidoneidade absoluta da forma de processo utilizada, pois, nesse caso, verifica-se a nulidade de todo o processado (v. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, I, 2003, 258, 282). Numa outra perspetiva, que se nos afigura ser a mais correta, importa distinguir entre o simples erro na forma de processo e a impropriedade do meio processual em sentido estrito. Dessa distinção dá-nos conta o Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 20/03/2015, P. 2062/13.1BEPRT, nos seguintes termos: “(…) Cabe lembrar que “a invocação da inadequação ou inidoneidade do meio processual utilizado constitui excepção dilatória inominada - cfr. Acórdãos do TCA Sul de 02/02/2006 (Proc. n.º 12662/03), 16/02/2005 (Proc n.º 542/05), 27/05/2010 (Proc. n.º 06231/10), 30/06/2011 (Proc. n,º 07776/11), 19/01/2011 (Proc. n.º 07059/10 e Acórdão do TCA Norte de 13/08/2007 (Proc. n.º 01600/06.0BEVIS)” - Ac. do STA, Pleno, de 05/06/2012, Proc. nº 01078/11. E que não está em causa na tutela da norma distinta questão, de erro na forma do processo; esse resolve-se pela simples identificação de adequação ao pedido, independente da gravidade da invalidade; anulável ou nulo, se estamos perante acto de auctoritas, então procede-se à correcção de termos, vulgo convolação, reservando-se a questão da tempestividade ditada pelo vício a um outro patamar ontológico (mesmo que contemporâneo juízo de intempestividade até possa ditar a inviabilidade desse passo). Assim, em boa verdade, aquando de um problema de inidoneidade processual (no estrito sentido como que o estamos a encarar, pois que, não raras vezes, também assim é apelidado o erro na forma de processo), nunca cabe falar em convolação. “A inidoneidade do meio constitui uma excepção dilatória inominada cuja consequência é a absolvição da instância (artºs 493°, n.ºs 1 e 2 do CPC ex vi do art.1° da LPTA)» - Ac. do STA, de 09/11/2012, Proc. nº 0738/12 [cfr., tb : Acs. do STA, de 11/04/2002, Proc. nº 048282, e de 19/04/2005, Proc. nº 0253/04; no dizer do Ac. do TCAS, de 29/01/2004, Proc. nº 06942/03, “estando em causa a falta de um pressuposto processual insanável e não um problema relativo à ordenação formal dos actos processuais, nem o artº 265º, nºs 1 e 2, nem o artº 265º-A, ambos do C.P. Civil, poderiam constituir fundamento para o juiz convidar o recorrente a corrigir a petição inicial (cfr. Pedro Madeira de Brito: “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos de Novo Processo Civil”, 1997, págs. 38 e 40). ” (…).
Na situação em apreço estamos perante uma verdadeira impropriedade (ou inidoneidade) do meio processual, em que a convolação da presente intimação no processo cautelar adequado se mostra impossível em virtude de o caso já ter sido analisado nessa sede.
Em suma:
-só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109º e segs. do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja protecção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma acção administrativa comum ou especial (subsidiariedade);
-dito de outro modo, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se satisfaz com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização;
-a falta de qualquer um dos referidos pressupostos de admissibilidade consubstancia excepção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual;
-no presente processo está em causa o pedido do Requerente de revogação do acto administrativo, datado de 21 de junho de 2017, do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional e a sua interdição de entrada por um período de três anos;
-na intimação o Requerente formula pedidos no sentido de o SEF ser condenado a:
-abster-se de efectivar a expulsão administrativa (afastamento coercivo), bem como as demais inscrições no sistema de informação Schengen, mormente no que respeita à interdição de entrada pelo período de 3 anos no dito “espaço Schengen”;
-adoptar o acto administrativo de atribuição de visto e autorização de residência para o exercício de trabalho subordinado;
-estamos, assim, perante uma situação de inidoneidade absoluta da forma de processo utilizada (ou de impropriedade do meio processual), que constitui uma exceção dilatória inominada, que conduz à nulidade de todo o processado (sem possibilidade de aproveitamento ou convolação) e à consequente absolvição do Requerido da instância, atento o preceituado nos artigos 278º/1/e), 576º/2 e 578º do CPC, ex vi artigos 1º e 35º/1 do CPTA;
-acresce que nenhum dos princípios administrativo-constitucionais invocados pelo aqui Recorrente foi violado, nem sequer o artigo 7º do CPTA, com a epígrafe “promoção do acesso à justiça” vulgo princípio pro actione;
-atentas as circunstâncias enumeradas pelo Tribunal recorrido e cuja leitura se acolhe, quer relativas a normas jurídicas, quer ao desenrolar do processo, não foi afectada a posição processual do Requerente, pois, como bem referem, os professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira em Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, Almedina, 2006: “(...) este princípio traduz-se num favorecimento do processo e não no favorecimento do pedido, valendo objetivamente para o processo, não subjetivamente para o autor. Porém apesar deste princípio favorecer sempre que seja processualmente possível, o conhecimento do mérito da causa assegurando assim, uma efetiva tutela jurisdicional efetiva, não tem subjacente uma total informalidade. Logo, atendendo às formalidades exigidas no processo deve haver uma ponderação, com outros princípios dotados de uma maior dignidade processual, tais como a eficiência e a justiça”;
-também se não vislumbra o desrespeito de qualquer comando constitucional, nomeadamente os artigos 2º3), 3º/34), 205º/25) e 266º6);
-Portugal é um Estado europeu e democrático que se pauta, até prova em contrário, pelo princípio basilar da legalidade;
-o apelo às normas constitucionais - muito importantes - inerentes à defesa dos direitos, liberdades e garantias, não pode olvidar que sendo constituídas por princípios, têm de assentar nas outras normas, que deverão ser apreciadas à sombra daquelas, mas que existem e não foram declaradas inconstitucionais;
-a invocação mais ou menos genérica e difusa, mas sem a necessária densificação, de desrespeito de preceitos constitucionais fá-la, desde logo, soçobrar;
-dito de outro modo, nos termos legais, ao cidadão nacional de país terceiro é exigível, em regra, que cumpra as leis nacionais, designadamente solicitando no país de origem, junto das autoridades consulares portuguesas, o competente visto de residência, com o qual, deve solicitar autorização de residência, atenta a finalidade da sua permanência em TN;
-não foram violados por parte do ora Recorrido quaisquer dos direitos constitucionais genericamente alegados e carecidos da indispensável concretização ou densificação por parte do Recorrente;
-como ensina o Professor Doutor Paulo Otero, em “Direito do Procedimento Administrativo” Vol. I, ed. 2016, Almedina, pág. 138, “A sujeição administrativa à lei goza da presunção de que estamos diante de um critério ordenador orientado para o bem comum e, sendo proveniente de um órgão político democrático e ao abrigo de uma Constituição instituidora de um Estado de Direito Democrático, a lei pode gozar da presunção de ser conforme à Justiça e à Constituição: Por isso mesmo, e ainda no sentido de evitar a anarquia administrativa, só a título excecional se pode admitir que os órgãos administrativos desapliquem, por inconstitucionalidade, a normatividade que lhe serve de fundamento de agir; (…) a desconformidade da lei face à Constituição não habilita a Administração Pública, por via de regra, a desaplicar as normas inconstitucionais”, antes da sua declaração, “antes lhe impõe o seu acatamento, daí resultando a prática de atos feridos de inconstitucionalidade consequente ou derivada”;
-acresce o que decorre do artigo 8º/2 do Código Civil quanto à Interpretação e Aplicação da Lei, inserido no Capítulo II, sob a epígrafe Vigência, Interpretação e Aplicação das leis:
“O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo”; como referem Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação a este preceito, “Código Civil Anotado”, Vol. I, Ano 1982, Coimbra Editora: “Mas, além da denegação da justiça, a lei proíbe aos Tribunais a apreciação da justiça ou moralidade da regra legislativa. O conteúdo do direito e da moral a que se deve obediência é sempre, por conseguinte, o fixado pelo legislador e não pelo julgador”; aliás o dever de obediência à lei é também uma emanação constitucional - cfr. o nº 2 do apontado artº 266º;
-fica também arredado o apelo à declaração de inconstitucionalidade do artº 11º do CPTA; este diploma em geral e esta norma em particular têm convivido bem com a lei Fundamental (Artigo 11.º Patrocínio judiciário e representação em juízo
1 - Nos tribunais administrativos é obrigatória a constituição de mandatário, nos termos previstos no Código do Processo Civil, podendo as entidades públicas fazer-se patrocinar em todos os processos por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público.
2 - No caso de o patrocínio recair em licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito, a referida atuação no âmbito do processo fica vinculada à observância dos mesmos deveres deontológicos, designadamente de sigilo, que obrigam o mandatário da outra parte.
3 - Para o efeito do disposto no número anterior, e sem prejuízo do disposto nos dois números seguintes, o poder de designar o representante em juízo da pessoa coletiva de direito público ou, no caso do Estado, do ministério compete ao auditor jurídico ou ao responsável máximo pelos serviços jurídicos da pessoa coletiva ou do ministério.
4 - Nos processos em que esteja em causa a atuação ou omissão de uma entidade administrativa independente, ou outra que não se encontre integrada numa estrutura hierárquica, a designação do representante em juízo pode ser feita por essa entidade.
5 - Nos processos em que esteja em causa a atuação ou omissão de um órgão subordinado a poderes hierárquicos, a designação do representante em juízo pode ser feita por esse órgão, mas a existência do processo é imediatamente comunicada ao ministro ou ao órgão superior da pessoa coletiva.
6 - Os agentes de execução desempenham as suas funções nas execuções que sejam da competência dos tribunais administrativos.).
Aliás, a postura da Entidade Administrativa não nos merece o menor reparo.
Improcedem as conclusões da alegação com a manutenção na ordem jurídica da sentença que absolveu da instância a ED - neste sentido decidimos em 07/12/2018, no âmbito do Proc. 439/18.5BECBR.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
No mais, determina-se que a correcção dos lapsos de escrita efectuada por despacho de fls. 158 do processo físico seja tida em conta enquanto parte integrante deste acórdão.
Custas a cargo do Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que possa beneficiar.
Notifique e DN.
Porto, 01/03/2019
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Nuno Coutinho-*- 1) Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, onde se sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.
2) Sumário
I- O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não um processo cautelar a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar.
3) Artigo 2.º
Estado de direito democrático
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
4) Artigo 3.º
Soberania e legalidade
1. ….
2. ….
3. A validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.
5) Artigo 205.º
Decisões dos tribunais
1…. .
2. As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.
3. ….
6) Artigo 266.º
Princípios fundamentais
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. |
