| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrentes: BZG Unipessoal, Ldª (adiante, BZG) e SK, SISI, SA (adiante, SK)
Recorridos: Associação de Moradores e Amigos da FV... (adiante, Associação); Ministério da Cultura (adiante, Ministério); Município Pt… (adiante, Município).
Vêm interpostos dois recursos, sendo o primeiro do despacho de 12-04-2018 e o segundo da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que determinou o embargo total da obra em causa.
Quanto ao recurso do despacho de 12-04-2018, que ordenou a notificação das Entidades Requeridas e da Contra-interessada para darem imediato e urgente cumprimento ao previsto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA, com cominações e o mais que do mesmo consta, foi interposto recurso pelas BZG e SK, ordenado admitir, nada mais obstando, por acórdão deste TCAN, de 12-07-2018.* Conclusões das Recorrentes, que delimitam o objecto do recurso do despacho de 12-04-2018:
A. “O despacho recorrido constitui um deferimento do decretamento provisório das 3 providências cautelares requeridas pela Recorrida, sem que, desde o indeferimento desse pedido (por despacho liminar de 05.04.2018) se tenham alterado os pressupostos de facto ou de direito.
B. Ao prescindir desses requisitos para o decretamento provisório das providências de suspensão de eficácia e de embargo de obra, a decisão recorrida violou o nº 1 do artigo 131º do CPTA.
C. Ao fundar a ordem de suspensão das obras de construção no artigo 128º do CPTA que impõe (apenas) às autoridades administrativas requeridas uma proibição de executarem os atos administrativos suspendendos — o despacho recorrido viola o disposto no referido artigo.
D. Os nºs 1 e 2 do artigo 128º do CPTA dirigem-se unicamente às autoridades administrativas requeridas, numa fase processual que é inteiramente extra-judicial até que venha a ser requerida a declaração de ineficácia de eventuais atos de execução indevida.
E. Ao avocar poderes (de impedir a execução dos atos administrativos suspendendos) com base nos nºs 1 e 2 do artigo 128º do CPTA, o Tribunal a quo, num assomo de inexplicável e súbito voluntarismo, violou as citadas normas e, usurpando poderes administrativos, violou, também, o princípio constitucional da separação de poderes (artigo 3º/1 do CPTA).
F. As entidades privadas contrainteressadas não podem nunca assumir a posição de "autoridades administrativas requeridas" e, por isso, não se lhes aplica o nº 1 do artigo 128º do CPTA; ao considerar diferentemente - dirigindo à Recorrente BZG uma ordem para cumprimento daquele normativo - o Tribunal a quo violou o referido preceito.
G. A obra de construção levadas a cabo pela Recorrente BZG após a citação das autoridades administrativas requeridas não constituem execução da (mera) comunicação prévia que as titula porque, nos termos do artigo 34º do RJUE, tal comunicação não envolve a prática de um ato administrativo - "não [há] concessão de licenças nem prática de atos administrativos"; ao considerar diferentemente, o Tribunal a quo viola o citado normativo do RJUE, assim como o nº 1 do artigo 128º do CPTA.
H. Na falta de um ato administrativo - uma tradicional licença de construção -, a Requerente não o pode impugnar, nem requerer a sua suspensão de eficácia - deveria ter sido liminarmente indeferida por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada -; não pode, em consequência, vigorar qualquer proibição de executar um ato administrativo, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 128º do CPTA e, por isso, as autoridades administrativas requeridas não podem impedir a sua execução pelos interessados, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 128º do CPTA; ao decidir diferentemente, ordenando a suspensão das obras, o Tribunal a quo violou os referidos normativos.
I. As obras de construção levadas a cabo pela Recorrente BZG após a citação das autoridades administrativas requeridas também não constituem a execução do alvará de loteamento (ou das suas alterações), pelo que o fundamento da suspensão das obras também não pode ser a proibição de executar esse ato, pelo que também se mostraria violado, pelo Tribunal a quo, os nºs 1 e 2 do artigo 128º do CPTA.
J. O despacho recorrido contraria frontalmente a jurisprudência deste Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte que é a seguinte: "a expressão "execução do acto", constante do nº 2 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve ser tomada em sentido restrito ou próprio, de execução do acto administrativo em si mesmo, feito pela Administração ou por acção dos interessados, para prossecução de um interesse público. Exclui-se desta previsão, portanto, os actos de execução que se traduzem na prática de actos de natureza jurídica privada, na realização de interesses particulares, como a construção de um edifício no exercício do um direito privado de propriedade".
K. Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo não havia, no caso sub iudice (e continua a não haver) execução administrativa que deva ser cessada, pois, de acordo aquela mesma jurisprudência, "a construção em causa não é um acto de execução do acto administrativo de licenciamento. (...) representa o exercício do seu direito de propriedade. E é um acto de execução do projecto - privado - que apresentou".
L. As obras de construção que o despacho recorrido mandou suspender não são suscetíveis de serem consideradas como execução da operação de loteamento impugnada e - muito menos - execução da (mera) comunicação prévia efetuada, donde, o Tribunal a quo, ao ordenar a suspensão das obras sob pretexto de que constituíram execução de atos administrativos suspendendos - confundindo o que é execução administrativa de um ato administrativo e execução privada de um direito privado - violou ostensivamente o artigo 128º do CPTA.
M. A interpretação feita pelo Tribunal a quo quanto aos efeitos jurídicos do artigo 128º do CPTA é violadora do direito a um processo equitativo e do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, em absoluto desrespeito dos artigos 20º e 268º da Constituição da República Portuguesa, dado que, até ao momento, as Recorrentes (beneficiárias dos atos suspendendos) não tiveram qualquer hipótese de contradizer as falácias, os erros, as falsidades constantes do R.I.
N. O entendimento veiculado no despacho recorrido de que a proibição de executar os atos suspendendos é aplicável às entidades privadas, sem a sua intermediação judicial ou audição, conduz a que se reconheça uma situação de desproteção "chocante" dos Contrainteressados, que é fulminado com inconstitucionalidade.
O. O despacho recorrido - tal como uma eventual ordem administrativa de suspensão das obras tomada ao abrigo do nº 2 do artigo 128º do CPTA - padece, por isso, "de um vício substancial concretizado na falta de base legal" e é ostensivamente inconstitucional por violação do direito ao processo equitativo.
Nestes termos, impetrando o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deverá ser o despacho recorrido revogado e substituído por outro que indefira o peticionado pela Recorrente quanto à suspensão das obras de construção.”.* A Recorrida Associação contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, pugnando pela manutenção do despacho recorrido, com a improcedência do recurso.* Vem ainda interposto recurso, pelas BZG e SK, da sentença que determinou “…o embargo total da obra de construção, demolição e escavação, que está/esteve em curso na rua de Mb..., nºs 169, 181 e travessa Al... nº 53, 55 e 57, FV..., Porto (…).
Conclusões das Recorrentes, que delimitam o objecto do recurso:
“A. Na sequência de um "embargo provisório da obra" – decidido ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 128º do CPTA -, a Sentença recorrida é um estranho caso de ativismo judicial, com o Tribunal a quo a substituir-se às entidades administrativas requeridas na interpretação e defesa do interesse público.
B. Essas entidades administrativas - DGPC e Município do Pt… - entenderam que, por não haver interesses públicos - de natureza patrimonial ou cultural que lhes incumbe proteger - que ficassem em causa com a execução das obras de construção, não havia razão para determinarem o embargo administrativo da obra.
C. O Tribunal a quo, substituindo-se a elas e à margem da posição que estas apresentaram no processo, interpretou, ele próprio, o interesse público, caindo numa intolerável intromissão do poder judicial sobre o poder executivo, em violação do nº 1 do artigo 3º do CPTA.
D. A Sentença recorrida é completamente omissa, na matéria de facto dada como provada, a qualquer facto integrante do periculum in mora, nomeadamente a indicação concreta e circunstanciada dos factos que sustentam a situação de facto consumado e/ou a possível verificação de prejuízos de difícil reparação que julgou existir.
E. Para efeitos do preenchimento desse requisito da tutela cautelar, o Tribunal a quo bastou-se com uma ideia genérica e abstrata de perigo, não o substanciando em qualquer facto concreto (demolição do património edificado, afetação do conjunto cultural em questão, etc.).
F. A Sentença recorrida incluiu meras conjeturas genéricas - "risco de destruição ou deterioração de um conjunto classificado" -, do tipo que os Tribunais rejeitam sempre como podendo preencher o requisito do periculum in mora pois é inaderrável a obrigação do julgador de evidenciar "os factos integradores do conceito em crise, de modo especificado e concreto, dado que não basta alegar a existência de danos de forma e com utilização de expressões vagas genéricas" (cf. Acórdão deste Tribunal de 11.05.2006, tirado no proc. 00910/05.9BEPRT).
G. Assentando a verificação do periculum in mora numa pura abstração, sem qualquer sustentação fáctica e concreta, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento ao dar como verificado o referido requisito, assim violando o nº 1 do artigo 120º do CPTA.
H. Sendo reconhecido pelo Tribunal a quo que está válido e em vigor um Alvará de Loteamento que permite edificações no prédio sub iudice, a invalidade que potencialmente afetará projeto sub iudice limita-se ao procedimento de alteração do Alvará que tem por objeto a alteração de uso, pelo que a invalidade detetada pelo Tribunal a quo não é suscetível de afetar a construção prevista para o prédio sub iudice podendo apenas bulir com o destino/uso a dar a essas edificações.
I. O uso a dar às edificações não se consubstancia em qualquer prejuízo atual: porque as obras terão a duração de, no mínimo, 18 meses e os edifícios a construir só serão afetos a serviços (de estrutura residencial para pessoas idosas) durante o ano de 2020.
J. Estando em questão (apenas) o uso a dar aos edifícios, a construção do edifício não pode considerar-se como de facto consumado porque será facilmente reversível em caso de procedência da ação principal, alterando-se o uso para a habitação inicialmente prevista.
K. A evidente ausência periculum in mora (que motivou a passividade da Entidades Administrativas requeridas) determinam a violação, pela Sentença recorrida, do disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.
L. Mesmo que assim não fosse - e a alteração de uso é fosse suscetível de, por alguma forma, afetar a natureza da construção embargada - a verdade é que, como este mesmo Tribunal tem repetidamente decidido, estando em causa uma operação urbanística, a legalidade pode perfeitamente ser reposta no caso de procedência da ação principal (por meio de medidas de tutela de legalidade urbanística previstas nos artigos 102º e ss. do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação) - cf. Acórdão deste Tribunal de 14.07.2005, tirado no proc. 0078/04.6BEM DL).
M. A "reposição do statu quo ante", para utilizar as palavras do Tribunal a quo (cf. pág. 96 da Sentença recorrida), não será nunca inviável, ao contrário do que foi decidido, mesmo que sejam vendidos, habitados ou de qualquer forma utilizado o edifício a construir, pelo que nunca haverá situação de facto consumado.
N. Por outro lado e como também é jurisprudência uniforme, os custos advenientes de tal reposição da legalidade urbanística não podem ser considerados como de difícil reparação pois são perfeitamente quantificáveis em dinheiro.
O. Havendo perfeitas condições de reintegração no plano de legalidade - nomeadamente através de legalização - e no plano dos factos - através de eventuais demolições, com as correspetivas indemnizações a favor de quem for lesado por elas -, não há, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo qualquer periculum in mora decorrente da continuação das obras de construção, pelo que Sentença recorrida violou disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.
P. No que diz respeito ao requisito do fumus bani iuris, a interpretação feita pelo Tribunal a quo do Parecer emitido pela Diretora Geral da DGPC é distinta da que foi feita pelo Requerido Município do Porto, pela própria DGPC - em sede cautelar e de processo principal -, pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público junto do TAF do Porto;
Q. Ao concluir, num juízo perfunctório, que essa sua solitária interpretação - diferente de todos os intervenientes no processo administrativo e do próprio Magistrado do Ministério Público - é a única possível, permitindo-se fundamentar nela o juízo da provável procedência da ação principal, o Tribunal a quo violou o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.
R. Os interesses potencialmente afetados pela não concessão da providência são, uma vez mais, da lavra do Tribunal a quo em mais um surpreendente assomo de ativismo judicial e perante o eloquente silêncio das entidades administrativas requeridas sobre qualquer prejuízo para os interesses públicos em presença.
S. A esse respeito, não pode admitir-se o juízo substitutivo feito pelo Tribunal a quo quanto ao interesse que o Requerido Município tem na conformação da sua atuação com a lei: se o Requerido Município atuou como atuou - e se nisso foi secundado pela DGPC, pelo Magistrado do Ministério Público e mereceu até a chancela de legalidade dada pela Prof. Doutora FPO - foi porque estava (e está) convencido da legalidade da sua atuação (nomeadamente de que há, efetivamente, um parecer favorável da DGPC cujas condicionantes foram verificadas, como deviam, pelo seu Serviço de Gestão Urbanística), pelo que esse interesse não existe e não carece de ser ponderado, ao contrário do que, em violação do nº 2 do artigo 120º do CPTA, fez a Sentença recorrida.
T. A eventualidade de demolições e reposições do anteriormente existente é apenas uma possibilidade, entre muitas outras, que vão desde a promoção de nova intervenção da DGPC que, sanando a alegada ilegalidade, nada altere no projeto a executar, até à introdução de eventuais correções.
U. A possibilidade considerada pelo Tribunal - de demolição do que for edificado - é a mais gravosa delas todas e, por ser a medida de ultima ratio de entre as medidas de tutela urbanística, não pode ser a (única) considerada em sede de ponderação de interesses, que viola, assim, o disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
V. O mesmo se diga sobre a eventual impossibilidade objetiva de uma também ela eventual - demolição, pois, se sobrevier essa impossibilidade, ela corresponderá ao resultado de uma ponderação que será feita em sede de execução de um julgado anulatório cujo teor se não conhece, e se redundar na não realização de uma demolição, isso será o resultado da ponderação legalmente prevista no artigo 163º do CPTA e, como resulta da epígrafe do artigo, será, então, uma causa legítima de inexecução, o que não pode ser visto como um dano para o interesse público, a considerar em sede da ponderação de interesses exigida pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA que, também por isso, se acha violado pela Sentença recorrida.
W. Ao não ter recusado a concessão da providência - por ausência de dano efetivo a qualquer interesse público em presença -, a Sentença recorrida violou o disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, já que os danos que resultam para as Recorrentes da concessão da providência se mostram superiores aos que resultariam da sua recusa (que são nenhuns, a bem dizer).
X. Sendo claro que está em vigor e é válido um Alvará de Loteamento que permite a construção de edificações no Lote do prédio aqui em questão e estando apenas em discussão, no âmbito do procedimento que conduziu ao 2º Averbamento a esse Alvará, o uso a que poderá ser afeto o edifício a construir, a providência decretada - de "embargo total da obra" - não respeita a limitação ao estritamente necessário imposto pelo nº 3 do artigo 120º do CPTA, que foi, assim, violado na Sentença recorrida.
Y. Mesmo que se admita a invalidade do 2º Averbamento ao Alvará, as edificações tituladas pelo Alvará, na versão do seu 1º Averbamento, sempre poderão ser construídas, pelo que a providência não poderia limitar, em absoluto - como faz ¬, a realização de qualquer construção no Lote do prédio em questão, podendo, quanto muito, impedir-se que essas edificações fossem afetas ao uso que foi aprovado no 2º Averbamento ao Alvará. Concedendo uma providência de "embargo total da obra", a Sentença recorrida violou o nº 3 do artigo 120º do CPTA.
Z. Mesmo que assim não se considere, o periculum in mora dado como provado pelo Tribunal a quo diz respeito, unicamente, à proteção do património existente, circunscrevendo-se, por isso, aos eventuais trabalhos de demolição do edificado, se estes existissem, por ser eventualmente mais difícil - embora não impossível ¬repor a situação atual.
AA. Em obediência ao comando legal do nº 3 do artigo 120º do CPTA, deveria o Tribunal a quo ter, no limite, decretado uma providência que preservasse o risco de produção da situação de facto consumado identificada, devendo a mesma consistir não num embargo total da obra - como foi decretado pelo Tribunal a quo - mas, mais simplesmente, na proibição da execução de obras de demolição. Ao conceder um "embargo total da obra", o Tribunal a quo decretou providência que não se limita ao estritamente necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pela Requerente, assim violando o nº 3 do artigo 120º do CPTA.
BB. Sendo os potenciais prejuízos para os interesses privados integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o Tribunal a quo deveria ter imposto à Requerente Associação a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária e, não o tendo feito, a Sentença recorrida viola o nº 4 do artigo 120º do CPTA.”.
A Recorrida Associação contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e improcedência do recurso.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA, manifestando-se, com os fundamentos que aqui se dão por reproduzidos, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
A Recorrida Associação, notificada, veio pedir o desentranhamento do parecer do Ministério Público, porque violador do nº 1 do artigo 146º do CPA, manifestando-se, ainda em sentido contrário ao que de substância aquele parecer emite.* Questões dirimendas: Em ambos os recursos as questões prendem-.se com a matéria de direito e serão pontualmente indicadas adiante, no conhecimento do mérito.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«Com interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:
1 – Por requerimento entregue nos serviços do Requerido Município em 25 de setembro de 2003, a sociedade comercial MRP Imobiliária, Ld.ª, apresentou pedido de aprovação de Pedido de Informação Prévia [PIP], visando o prédio sito na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, no Porto, sendo uma solução arquitectónica que nos termos da memória descritiva apresentada passava pela construção de um edifício de 2 caves, R/C, 4 pisos e um recuado – Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I;
2 - Por ofício do Requerido Município datado de 17 de outubro de 2003, foi pedida a emissão de parecer ao Instituto Português do Património Arquitectónico – Cfr. fls. 32 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I;
3 – No dia 13 de outubro de 2003, realizou-se uma reunião entre AD, em representação da Direcção Regional do Porto do IPPAR e JC e AC, em representação da Câmara Municipal Pt…, do que foi lavrada a Acta de Reunião n.º 1/2003 – Cfr. fls. 36 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
A solução sugerida neste PIP deverá sofrer as necessárias correcções na fase de projecto por forma a que:
1. A cobertura do conjunto a edificar não ultrapasse a cota de 45,50, medida no perfil 2-2 (Desenho 8), por forma a minimizar o seu impacte;
2. Sejam devidamente salvaguardados os aspectos regulamentares, incluindo os afastamentos aos edifícios vizinhos e ao edifício existente na propriedade;
3. Aquando da apresentação do projecto, seja igualmente entregue um levantamento completo das espécies vegetais a manter, a eliminar e a transplantar, bem como um projecto específico de arranjos exteriores;
4. Seja garantida a preservação do edifício existente.
[…]”
4 - Por ofício do Instituto Português do Património Arquitectónico-DRP, datado de 14 de novembro de 2003, foi comunicado ao Presidente da Câmara Municipal Pt…, que por despacho datado de 11 de novembro de 2003, foi dado PARECER FAVORÁVEL CONDICIONADO – Cfr. fls. 34 e 35 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I;
5 – No dia 10 de dezembro de 2004, a Chefe da Divisão de Património Cultural da CMP, emitiu a informação n.º 167/04 – Cfr. fls. 48, 49 e 50 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
A Divisão do Património Cultural considera o estudo prévio apresentado totalmente desadequado às características do contexto urbano em que se insere, pelo impacto negativo que a nova construção implicaria na imagem e ambiente daquela zona. As condicionantes urbanísticas, arquitectónicas e paisagísticas do núcleo histórico da FV..., as características e escala do tecido da Rua Mb… e da vizinha Quinta Mt…, devem ser cuidadosamente consideradas na formulação de qualquer intervenção para o local, ao invés do mero cálculo de áreas.
Registe-se a incompreensão pela forma como o estudo foi objecto de parecer favorável condicionado pelo IPPAR, quando faltam ao processo elementos e informações determinantes para avaliação rigorosa dos impactes, e quando o mesmo assenta num princípio claramente desajustado à zona de intervenção, face ao enorme valor do conjunto urbano em que se insere. [sublinhado nosso]
Em face do exposto, o presente Estudo deverá ser indeferido com base […] artº 24º - nºs 2 a) e 4-, do DL nº 177/2001.
[...]”
6 – No dia 21 de janeiro de 2005, foi emitida a informação n.º 1360/05/DMGU – Cfr. fls. 64 e 65 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
5 Conclusão
Pelo exposto, no que concerne aos parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados o presente pedido de informação prévia não se encontra em condições de aprovação, face aos fundamentos de facto e de direito constantes na presente informação e de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artº 3º das Medidas Preventivas.
[…]”
7 – Na sequência da audiência prévia da requerente MRP e da prestação de informações várias no seio do Requerido Município, por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade datado de 01 de junho de 2006 foi tornada definitiva a emissão de parecer desfavorável, do que foi notificada a requerente MRP, Ld.ª, por ofício datado de 06 de junho de 2006 – Cfr. fls. 71, 74, 76, 78 79 e 81 do Processo administrativo n.º 68899/03, Volume I;
8 – Por requerimento entregue nos serviços do Requerido Município em 29 de junho de 2005, a sociedade comercial MRP Imobiliária, Ld.ª, apresentou Pedido de Informação Prévia [PIP] de operação de loteamento, na forma de reparcelamento, visando dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, sendo uma solução arquitectónica que nos termos da memória descritiva apresentada passava pela construção de 4 lotes, sendo o lote 1 para comércio/serviços [cave+ R/C+ 2] e o lote 2 para habitação colectiva [2 caves+ R/C+ 4] – Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
9 – Desse pedido de aprovação constam como documentos de instrução, fotografias do interior da Quinta de Mb..., que retratam espécies arbóreas que estão referenciadas como “Espécimes a preservar” – Cfr. fls. 89, 90 e 91 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
10 – No dia 15 de Setembro de 2005, foi emitida no seio do Requerido Município a informação n.º 1444/05/DMGUII – Cfr. fls. 131 e 132 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
5 Conclusão
Pelo exposto, no que concerne aos parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados o presente pedido de informação prévia não satisfaz, face aos fundamentos de facto e de direito constantes na presente informação.
[…]”
11 – Na sequência da prestação de informações várias no seio do Requerido Município, no sentido de ser prestado parecer desfavorável, foi prosseguida a audiência prévia da requerente MRP, Ld.ª por ofício datado de 26 de Setembro de 2005 – Cfr. fls. 133, 134 e 135 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
12 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte da pronúncia deduzida em sede de audiência prévia pela MRP, Ld.ª, em 29 de Setembro de 2005 – Cfr. fls. 137, 138 e 139 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -, como segue:
“[…]
7.1 – Já existe um inventário e mapificação das espécies arbóreas existentes e a preservar. Contudo, com o projecto de licenciamento na especialidade de arranjos exteriores, será oportunamente apresentado projecto paisagístico.
7.2 – O acesso a este lote faz-se num tramo do arrumamento que praticamente não tem tráfego, dado que são apenas acessos a casas particulares. O lote 2 propõe 18 fogos, que apesar das dimensões generosas, em nosso entender não irão gerar uma sobrecarga preocupante no arruamento.
[…]”
13 - Por ofício do Requerido Município datado de 09 de novembro de 2005, foi pedida a emissão de parecer ao Instituto Português do Património Arquitectónico – Cfr. fls. 144 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
14 – No dia 27 de outubro de 2005, realizou-se uma reunião entre AD, em representação da Direcção Regional do Porto do IPPAR e JC, em representação da Câmara Municipal do Porto, do que foi lavrada a Acta de Reunião n.º 42 – Cfr. fls. 155 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
Na sequência do parecer já emitido em 2003-10-13 (Acta n.º 172003) relativamente ao processo 68899/03, pese embora a redução substancial da área bruta da construção, reitera-se a necessidade de cumprimento do referido no ponto 1) da mesma, ou seja, que a cobertura do edifício a construir no lote 2 não ultrapassar a cota de 45,50 metros.
Mantêm-se ainda os condicionalismos referidos nos pontos 2, 3 e 4 do referido parecer.
Nestas condições emite-se parecer desfavorável , sendo aplicável o disposto no nº 1 do Artº 5º do RMEU e na alínea a) do nº 2 do Artº do RJUE.
[…]”
15 – Por requerimento datado de 10 de novembro de 2005, MRP, Ld.ª [um seu sócio] apresentou ao Requerido Município pedido de aprovação de aditamento ao PIP de operação de loteamento visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na Travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto – Cfr. fls. 156 e seguintes do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
16 – Da memória descritiva apresentada neste aditamento, extrai-se que a iniciativa passa pela construção de 4 lotes, sendo o lote 1 para comércio/serviços [cave+ R/C+ 2], com a cércea de 9,20 metros e capacidade para 5 lugares de estacionamento, e o lote 2 para habitação colectiva [2 caves+ R/C+ 3], com a cércea de 15,00 metros e capacidade para 85 lugares de estacionamento, – Cfr. fls. 160 e seguintes do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
17 - Por ofício do Requerido Município datado de 05 de dezembro de 2005, foi pedida a emissão de parecer ao Instituto Português do Património Arquitectónico – Cfr. fls. 166 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
18 – No dia 06 de dezembro de 2005, realizou-se uma reunião entre AD, em representação da Direcção Regional do Porto do IPPAR e JC, em representação da Câmara Municipal do Porto, do que foi lavrada a Acta de Reunião n.º 46/2005 – Cfr. fls. 167 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -, da qual para aqui se extrai o que segue:
“[…]
Emite-se parecer favorável à pretensão, uma vez que o presente aditamento dá resposta às objecções constantes do anterior parecer (Acta n.º 42, de 2005-10-27), no tocante á cércea.
Quanto aos restantes aspectos deverão os mesmos ser contemplados na elaboração do projecto de arquitectura e arranjos exteriores. [sublinhado nosso]
[…]”
19 – No dia 09 de novembro de 2005, o Director Regional do Porto do IPPAR, propôs a emissão de parecer favorável condicionado, resultando das informações que lhe estão subjacentes, dessa mesma data, no sentido de que a obra só pode ser licenciada pela CM do Porto mediante a apresentação de um plano de trabalhos arqueológicos autorizado pelo IPPAR, cujo relatório deve ser analisado pelo IPPAR e pelo IPA, pois dos seus resultados poderão decorrer alterações ao projecto inicial [como expendido pela Técnica Superior BCP], e bem assim [como expendido pelo Arquitecto AD] que sendo aceitável a edificabilidade da nova proposta, que devem todavia ser respeitados os aspectos já referidos na Acta conjunta [da CMP e do IPPAR] n.º 1/2003, em que a cobertura edifício não deve ultrapassar a cota de 45,50, ser devidamente salvaguardados os aspectos regulamentares, incluindo os afastamentos aos edifícios vizinhos e ao edifício existente, ser apresentado um levantamento completo das espécies vegetais a manter, a eliminar e a transplantar, bem como um projecto específico de arranjos exteriores, e ser preservado e recuperado o edifício existente – Cfr. fls. 220 e 221 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -,
20 - Por ofício do Instituto Português do Património Arquitectónico-DRP, datado de 12 de dezembro de 2005 [ofício S-2005/131627], foi comunicado ao Presidente da Câmara Municipal do Porto, que por despacho do Presidente do IPPAR, datado de 14 de novembro de 2005, foi dado despacho favorável condicionado – Cfr. fls. 219, 220 e 221 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
21 – No dia 16 de dezembro de 2005, foi emitida a informação n.º 3654/05/DMGUII, da qual se extrai que o IPPAR deu “Parecer favorável”, tendo sido formulada proposta de parecer favorável, e de que nos termos do artigo 16.º, n.º 3 do RJUE, que a operação urbanística em causa, de acordo com o artigo 4.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma, está sujeita a controlo prévio de licenciamento, o que foi homologado por despacho do Vereador do pelouro do Urbanismo e Mobilidade, datado de 19 de dezembro de 2005 – Cfr. fls. 206, 207 e 208 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I -,
22 - Por ofício da Direcção Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da CMP, datado de 15 de dezembro de 2005, foi dado parecer final de “Não satisfaz”, e em suma, que deve a requerente apresentar para estudo o levantamento e caracterização da vegetação existente, assim como o projecto de arranjos exteriores e integração paisagística – Cfr. fls. 222 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
23 - Por ofício do Director Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitectónico-DRP, datado de 13 de dezembro de 2005, foi comunicado ao sócio da requerente MRP, Ld.ª, MP, que por despacho da Vice-Presidente do IPPAR, datado de 13 de dezembro de 2005, foi dado despacho favorável condicionado, de acordo com os termos da informação em anexo, da qual se extrai que deve ser emitido parecer favorável, embora condicionado à apresentação de um Plano de Trabalhos Arqueológicos como anteriormente transmitido [como expendido pelo Chefe de Divisão MCAR, em 09 de dezembro de 2005], e bem assim [como expendido pelo Arquitecto AD] que tendo a pretensão da requerente MRP, Ld.ª um “parecer favorável condicionado” emitido pelo IPPAR em 15 de novembro de 2005, que o aditamento ao PIP agora apresentado dá resposta satisfatória às questões anteriormente levantadas, em torno da cércea, levantamento completo das espécies vegetais a manter, a eliminar e a transplantar e a recuperação do edifício existente, e que propunha a emissão de parecer favorável ao PIP – Cfr. fls. 225 e 226 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
24 - Por ofício do Diretor Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitectónico-DRP, datado de 21 de dezembro de 2005, foi comunicado ao Presidente da Câmara Municipal Pt…, que a operação e loteamento em apreço já foi objecto de parecer por parte do IPPAR, por ter o requerente apresentado documentação nesse Instituto, e que por despacho da Vice-Presidente do IPPAR, datado de 13 de dezembro de 2005, foi dado despacho favorável condicionado [à apresentação de um PATA] – Cfr. fls. 225 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
25 - Por ofício da Directora Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitectónico-DRP, datado de 24 de abril de 2006, foi comunicado ao Presidente da Câmara Municipal do Porto, que por seu despacho datado de 24 de abril de 2006 foi emitido parecer favorável sobre o relatório preliminar das sondagens arqueológicas prévias realizadas – Cfr. fls. 246 do Processo administrativo n.º 68929/05, Volume I;
26 – Por escritura pública de compra e venda realizada no dia 11 de maio de 2006, a requerente MRP, Ld.ª vendeu o prédio sito na travessa Al..., n.ºs 53 a 57, respeitante a duas fracções [A e B] à sociedade comercial MBCP – Gestão de Fundos de Investimento, S.A., para integrar o I MRP – Fundo Especial de Investimento Imobiliário fechado – Cfr. fls. 222 a 226 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume II;
27 – Por requerimento datado de 26 de julho de 2006, I MRP – Fundo Especial Imobiliário Fechado, apresentou no Requerido Município do Porto, pedido de aprovação de licenciamento ou autorização de operação de loteamento, através do reparcelamento dos dois terrenos existentes, para 4 lotes, na sequência da aprovação do PIP n.º 68929/05, visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto – Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
28 – Desse pedido de aprovação constam como documentos de instrução, fotografias do interior da Quinta de Mb..., que retratam espécies arbóreas que estão referenciadas como “Espécimes a preservar” – Cfr. fls. 23 a 25 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
29 – Desse pedido de aprovação consta ainda a memória descritiva, datada de 26 de julho de 2006, da qual se extrai, de entre o mais, que se tratam de 4 lotes sendo os lotes 2, 3 e 4 para habitação colectiva e o lote 1 para comércio/serviços; que quanto às 2 habitações existentes nos lotes 1 e 3, que se propõe a sua reabilitação; que o estacionamento previsto nos 4 lotes será realizado nas caves de cada lote, excepto no lote 3 que é ao nível do R/C, e que se cumpre quanto às disposições sobre o estacionamento privado – Cfr. fls. 68 a 72 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
30 – Dessa memória descritiva apresentada, extrai-se que o lote 1 tem cave+ R/C+2, com a cércea de 9,20 metros e capacidade para 5 lugares de estacionamento, e o lote 2 tem 2 caves+R/C+3], com a cércea de 15,00 metros e capacidade para 85 lugares de estacionamento – Cfr. fls. 71 a 73 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
31 – A fls. 114 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I, consta o Plano Geral da especialidade de arquitectura paisagista, onde se constata a implantação de cada um dos edifícios nos lotes 1, 2, 3 e 4 – Cfr. ainda a planta topográfica, a fls. 138 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
32 – No dia 28 de agosto de 2006, foi emitida a informação n.º 2507/06/DMLSF, onde entre o mais se refere que I MRP – Fundo especial de investimento fechado apresentou pedido de licenciamento de operação de loteamento na sequência do PIP 68929/05, na qualidade de proprietário, e que o processo não se encontra devidamente instruído, ao que o requerente veio juntar elementos, e que pela informação n.º 2957/06/DMLSF, de 02 de outubro de 2016 veio a ser entendido que o processo estava devidamente instruído – Cfr. fls. 124 e 125, e 128 a 139 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
33 - Posteriormente, na sequência de outras informações e despachos, no dia 20 de outubro de 2006, foi emitida a informação n.º 9032/06/DMGUII, onde entre o mais se refere que tendo sido consultadas as entidades competentes no âmbito do PIP, que o pedido de loteamento podia ser deferido para os 4 lotes, sendo que quanto ao IPPAR, pelo ofício S-2005/131627, de 12 de dezembro de 2005, foi “concluído favoravelmente”, tendo o Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, por seu despacho datado de 27 de outubro de 2006, deferido o pedido de licenciamento da operação de loteamento - Cfr. fls. 140 a 24 e 125, e 128 a 139 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
34 – Tendo subjacente a informação n.º 9032/06/DMGUII, e o despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006, o lote 1 tem área de 735,40 m2, sendo destinado à construção de edifício com 3 pisos acima da cota de soleira e 1 piso abaixo da cota de soleira, e a cércea de 9,20 m, para uma área de construção de 484,40 m2 e uma área de implantação de 133,35 m2, com a área bruta destinada a comércio e serviços de 282,50 m2, e o lote 2 tem área de 3.979,65 m2, sendo destinado à construção de edifício com 4 pisos acima da cota de soleira e 2 pisos abaixo da cota de soleira, e a cércea de 15,00 m, para uma área de construção de 6.750,00 m2 e uma área de implantação de 1.000,00 m2, com a área bruta destinada a habitação de 4.000,00 m2 - Cfr. fls. 141 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume I;
35 – Por requerimento datado de 16 de novembro de 2006, I MRP – Fundo Especial Imobiliário Fechado, apresentou no Requerido Município do Porto, pedido de emissão de alvará de autorização de operação e loteamento visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi deferido condicionado ao pagamento das taxas, após o que o requerente requereu a prorrogação do prazo por 1 ano para requerer a emissão do alvará, o que lhe foi deferido por despacho do Director do Departamento de Gestão urbanística e Fiscalização, datado de 26 de novembro de 2007 – Cfr. fls. 148, 186, 198, 203, 207 e 208 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume II;
36 – Por requerimento datado de 24 de outubro de 2008, I MRP – Fundo Especial Imobiliário Fechado, apresentou no Requerido Município do Porto, pedido de emissão de alvará de autorização de operação e loteamento visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi deferido condicionado ao pagamento das taxas, – Cfr. fls. 210 e 235 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume II;
37 – No dia 14 de maio de 2009, foi emitido o Alvará de loteamento n.º ALV/1466/08/DMU, respeitante ao processo n.º 95961/06/CMP, dele se extraindo, de entre o mais, que o loteamento foi aprovado por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006, visando 4 lotes, tendo o lote 1 a área de 735,40 m2, sendo destinado à construção de edifício com 3 pisos acima da cota de soleira e 1 piso abaixo da cota de soleira, e a cércea de 9,20 m, para uma área de construção de 484,40 m2 e uma área de implantação de 133,35 m2, com a área bruta destinada a comércio e serviços de 282,50 m2, e o lote 2 a área de 3.979,65 m2, sendo destinado à construção de edifício com 4 pisos acima da cota de soleira e 2 pisos abaixo da cota de soleira, sendo a cércea de 15,00 m, para uma área de construção de 6.750,00 m2 e uma área de implantação de 1.000,00 m2, com a área bruta destinada a habitação de 4.000,00 m2, a que correspondem 16 fogos, e que quanto ao IPPAR, pelo ofício S-2005/131627, de 12 de dezembro de 2005, foi “concluído favoravelmente”, e que a Divisão do Património Cultural emitiu a informação n.º 135/06/DMC, que “concluiu favoravelmente” - Cfr. fls. 255 e 256 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume II;
38 – Por requerimento datado de 30 de março de 2010, n.º 29726, I MRP – Fundo Especial Imobiliário Fechado, apresentou no Requerido Município do Porto, pedido de alteração à licença de operação de loteamento [Processo n.º 95961/06/CMP e Alvará n.º ALV/1466/08/DMU; nos termos do artigo 27.º do RJUE] visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto – Cfr. fls. 275 e seguintes do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
39 – Desse pedido de aprovação consta ainda a memória descritiva, datada de março de 2010, da qual se extrai, de entre o mais, que as alterações são relativas a um acerto na construção no lote 4, à alteração do número de fogos no lote 2, que passa de 16 para 24 e que foi ainda actualizado o número de lugares de estacionamento em função das soluções previstas para os processos de Comunicação Prévia, e que os novos dados não alteram os parâmetros definidos pelo Alvará de loteamento – Cfr. fls. 316 a 319 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
40 – Dessa memória descritiva apresentada, extrai-se que o lote 1 tem capacidade para 5 lugares de estacionamento, e o lote 2 tem capacidade para 58 lugares de estacionamento – Cfr. fls. 318 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
41 – No dia 16 de abril de 2010, foi emitida a informação n.º 54114/10/CMP, onde entre o mais se refere que I MRP – Fundo especial de investimento fechado apresentou pedido de alteração do Alvará de loteamento n.º 1466/08, na qualidade de proprietário, e que o processo não se encontra devidamente instruído, ao que o requerente veio juntar elementos pelo requerimento datado de 28 de abril de 2010, e que pela informação n.º 7288/10/DMLSF, de 26 de maio de 2010 foi entendido que o processo estava devidamente instruído – Cfr. fls. 339 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
42 - Por ofício do Director de Serviços dos Bens Culturais da Direcção Regional de Cultura do Norte, AD, datado de 09 de junho de 2010, foi comunicado ao I MRP, que por despacho do Subdirector do IGESPAR datado de 04 de junho de 2010, foi emitido parecer favorável condicionado à apresentação de um plano de trabalhos arqueológicos aprovados pelo IGESPAR e à apresentação de um parecer mais fundamentado aquando da apreciação dos projectos de arquitectura, dada a invocação pelo requerente de uma cláusula da legislação que permite uma variação de 3% nas áreas aprovadas e que a mesma será utilizada no lote 4, e que na prática se traduzirá na realização de sacadas com cerca de 2,40 metros de consola, relativamente ao volume anteriormente aprovado – Cfr. fls. 345 a 348 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
43 – No dia 23 de julho de 2010, foi emitida a informação n.º 100580/10/CMP, pelo Gabinete de Apreciação de Projectos, na qual se conclui, a final, que se dá parecer favorável à alteração do alvará de loteamento 1466/08/DMU, com o que concordou o Chefe da Divisão por seu despacho datado de 02 de agosto de 2010 – Cfr. fls. 352 e 353 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
44 – No dia 06 de agosto de 2010, foi emitida a informação n.º 106759/10/CMP, pela Gestora do processo [n.º 29726/10/CMP] no sentido de que o pedido não estava devidamente instruído, do que foi notificado o Requerente – Cfr. fls. 354 e 355 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
45 – Por requerimento datado de 02 de Setembro de 2010, o requerente remeteu à CMP cópia de parecer do IGESPAR, favorável condicionado, comunicado por ofício datado de 09 de junho de 2010, e projecto de arquitectura carimbado pelo IGESPAR em 09 de junho de 2010, na sequência do que foram emitidas no seio do Município as informações n.ºs 374003/11/CMP datada de 07 de março de 2011, e 39928/11/CMO, datada de 11 de março de 2011, que concluíram pelo deferimento do pedido de alteração, o que foi deferido por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, datado de 17 de março de 2011 – Cfr. fls. 402 a 405 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
46 – Por requerimento datado de 06 de abril de 2011, I MRP – Fundo Especial Imobiliário Fechado, apresentou no Requerido Município do Porto, pedido de emissão de alvará [averbamento] de autorização de operação e loteamento visando os prédios sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181 e na travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto – Cfr. fls. 421 a 435 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
47 – No dia 13 de fevereiro de 2012, foi emitido o Averbamento n.º 1 ao Alvará de loteamento n.º ALV/1466/08/DMU, respeitante ao processo n.º 29726/10/CMP, precedendo despacho do Director de Departamento de Gestão Urbanística, datado de 09 de junho de 2011, dele se extraindo, de entre o mais, que o loteamento foi aprovado por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006, visando 4 lotes, tendo o lote 1 a área de 735,40 m2, sendo destinado à construção de edifício com 3 pisos acima da cota de soleira e 1 piso abaixo da cota de soleira, e a cércea de 9,20 m, para uma área de construção de 484,40 m2 e uma área de implantação de 133,35 m2, com a área bruta destinada a comércio e serviços de 282,50 m2, e o lote 2 a área de 3.979,65 m2, sendo destinado à construção de edifício com 4 pisos acima da cota de soleira e 2 pisos abaixo da cota de soleira, sendo a cércea de 15,00 m, para uma área de construção de 6.750,00 m2 e uma área de implantação de 1.000,00 m2, com a área bruta destinada a habitação de 4.000,00 m2, a que correspondem 24 fogos, e que quanto ao IPPAR, nos termos do artigo 13.º-B do RJUE, pelo requerimento n.º 78638/10/CMP a requerente apresentou documento comprovativo da aprovação condicionada pelo IPPAR, acompanhado de projecto de arquitectura com carimbo de aprovação, e que a condição se refere ao acompanhamento arqueológico em fase da obra de construção civil a levar a cabo na base de um plano de trabalhos arqueológicos, a preceder o licenciamento das respectivas obras - Cfr. fls. 437 do Processo administrativo n.º 95961/06, Volume III;
48 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai o Averbamento n.º 1 ao Alvará de Loteamento n.º ALV/1466/08/DMU [no âmbito do Processo n.º 41187/15/CMP], como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
49 – No dia 18 de agosto de 2014, NVRL, requereu ao Requerido Município informação prévia sobre a viabilidade de promoção de uma alteração à operação de loteamento visando dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi registado sob o Processo n.º 88760/14/CMP - Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I;
50 – Nesse pedido consta uma informação emitida pela sociedade NV, Arquitectura e Reabilitação, Ld.ª, que refere que o pedido de informação prévia surge na sequência da alteração das utilizações no loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, apresentando um quadro sinóptico datado de 13 de agosto de 2014 - Cfr. fls. 6 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I , do qual se extrai, de entre o mais, face às alterações [quantificadas] introduzidas/propostas:
- que a área de impermeabilização aumentou, passando de 1375,00 m2 para 1823,60 m2;
- que o número de lugares de estacionamento diminuiu, passando de 85 para 31;
- que o volume de construção aumentou, passando de 12.000,00m3 para 16.600,00 m3;
- que o índice de ocupação volumétrica aumentou, passando de 16.100,70 m3 para 20.742,25 m3;
- que a cércea do edifício 2, que era de 15,00 m, aumentou para 16,60 m.
51 – No dia 20 de agosto de 2014, foi emitida a informação n.º 143848/14/CMP, pela Gestora do processo [n.º 88760/14/CMP], extraindo-se da análise da descrição da pretensão efectuada - Cfr. fls. 19 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, nos termos que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
Da análise das peças apresentadas, resulta que o requerente pretende aferir à viabilidade de alteração do uso das edificações previstas para os lotes 1 e 2, do averbamento n.º 1 do Alvará de Loteamento n.º ALV/1466/08/DMU (processo n.º 29726/10/CMP), para instalação de um programa de estrutura residencial para pessoas idosas,
O imóvel localiza-se em imóvel classificado como imóvel de interesse municipal – IIM 9 – Passos da Freguesia de S. J… – Carta de Condicionantes, em Zona Automática de Protecção – ZAP36 – Carta do Património.
A presente pretensão configura uma operação de loteamento […]
[…]
4. Proposta
Constata-se que […] o pedido não se encontra devidamente instruído […]”
52 – Por requerimento da sociedade NV, Arquitectura e Reabilitação, Ld.ª, [n.º 94771/14/CMP] entregue no Requerido Município em 05 de Setembro de 2014, procedeu a mesma à entrega dos elementos em falta, designadamente certidão da CRPredial e fotografias a cores - Cfr. fls. 22 a 27 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I;
53 – No dia 12 de Setembro de 2014, foi emitida a informação n.º 154948/14/CMP, pela Gestora do processo [n.º 88760/14/CMP], extraindo-se da análise da descrição da pretensão efectuada - Cfr. fls. 19 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, nos termos que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
Da análise das peças apresentadas, resulta que o requerente pretende aferir a viabilidade de alteração do uso das edificações previstas para os lotes 1 e 2 do averbamento n.º 1 do Alvará de Loteamento n.º ALV/1466/08/DMU, de modo a instalar nos mesmos um programa de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas.
A operação urbanística reporta-se ao imóvel de interesse municipal IIM 9 – Passos da Freguesia de S. J… – cf. planta de condicionantes do PDM do Porto e em Zona Arqueológica de Protecção (ZEP/ZAP), cf. Carta do Património.
[…]
Dado que o pedido de Informação prévia se reporta a uma operação de loteamento, nos termos do previsto na alínea a) do ponto 2 do artigo 4.º do RJUE, a operação urbanística proposta está sujeita ao controlo prévio de licença administrativa.
[…]
3.2. Dos elementos instrutórios apresentados
3.2.1 Analisados os elementos apresentados, por confronto com os elementos elencados no artigo 3.º da Portaria n.º 232/2008, de 11 de Março, verifica-se que o pedido se encontra instruído com os elementos suficientes para a análise do mesmo.
[…]
4. Consulta às entidades externas e serviços da CMP
4.1 Entidades exteriores à CM-Porto – Parecer aprovação ou autorização de localização
O presente ítem não tem aplicação à pretensão em análise.
[…]
Nota: uma vez que a pretensão consiste apenas numa alteração de uso das futuras construções a erigir nos lotes 1 e 2, pese embora o local se encontre formalmente condicionado ao nível patrimonial (imóvel de interesse público), e arqueológico (ZEP/ZAP), os serviços da Divisão Municipal de Museus e Património Cultural não serão consultados em sede do presente procedimento, remetendo-se a consulta dos mesmos para o procedimento sequente de comunicação prévia das obras de construção. [sublinhado nosso]
[…]”
54 – No dia 23 de Setembro de 2014, foi emitida a informação n.º 161170/14/CMP [n.º 88760/14/CMP], no âmbito da qual se referiu, entre o mais, que a proposta urbana não se apresenta integrada e articulada com o conjunto urbano em que está inserida, por desconformidade com as regras da edificabilidade preconizadas pelo RPDM, tendo sido proposto a emissão de Parecer desfavorável, após o que se procedeu à audiência prévia da Interessada NV, Ld.ª - Cfr. fls. 36 a 44 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I ;
55 – A Interessada NV, Ld.ª veio a remeter elementos à CM do Porto em 05 de novembro de 2014 - Cfr. fls. 44 a 49 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I ;
56 – Nesses elementos consta uma memória descritiva - Cfr. fls. 47 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, da qual para aqui se extrai, com interesse, o que segue:
“[…]
ponto 3.1.3.5
[…]
- Esclarecimento:
Dada a configuração do prédio e a relação com a envolvente seria económica e tecnicamente desproporcionado o esforço para garantir no interior do terreno o estacionamento dimensionado com os parâmetros para “serviços” - a função que se pretende instalar tem uma necessidade de estacionamento equivalente a um estabelecimento hoteleiro. [sublinhado nosso]
Uma vez que seria necessária a escavação de mais um piso de estacionamento ou o aumento significativo da área pavimentada exterior solicita-se que sejam consideradas as alíneas c) e d) do artº 66º do RPDM. [sublinhado nosso]
Assim, optimizando-se as áreas disponíveis, serão garantidos no interior do prédio aproximadamente 50 lugares de estacionamento.
[…]
Ponto 3.1.3.6
[…]
- Esclarecimento
Na sequência da alteração do uso, tanto no lote 1 como no 2, o piso -1 terá utilização afecta á estrutura residencial. Há efectivamente um acréscimo de área bruta de construção. [sublinhado nosso]
[…]”
57 – No dia 20 de novembro de 2014, foi emitida a informação n.º 197823/14/CMP [n.º 88760/14/CMP], extraindo-se da análise da descrição da pretensão efectuada - Cfr. fls. 50 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, nos termos que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
Dado que o pedido de Informação prévia se reporta a uma operação de loteamento, nos termos do previsto na alínea a) do ponto 2 do artigo 4.º do RJUE, a operação urbanística proposta está sujeita ao controlo prévio de licença administrativa.
[…]
3. Consulta às entidades externas e serviços da CMP
4.1 Entidades exteriores à CM-Porto – Parecer, aprovação ou autorização de localização OU Entidades exteriores à CM-Porto
Não aplicável ao presente procedimento.
[…]”
58 – No dia 27 de novembro de 2014, foi emitida a informação n.º 202625/14/CMP, pelo Departamento Municipal de Gestão Urbanística [n.º 88760/14/CMP], extraindo-se da mesma, em suma - Cfr. fls. 52 e 53 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I:
- que a pretensão do requerente [NVL] se refere a uma Pedido de Informação prévia para alteração do loteamento com Alvará n.º ALV/1466/08/DMU;
- que se pretende efectuar alterações nos lotes 1 e 2 do Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º 1466/08/DMU para instalação de uma Estrutura Residencial para pessoas Idosas;
- que os usos dos lotes 1 e 2 passam de comércio/serviços e habitação colectiva, para serviços;
- que a base do polígono de implantação do lote 2, passa de 1.000 m2 para 1854,2 m2;
- que a área bruta de construção passa de 4.000 m2 para 5.375 m2;
- que se reduz o número de lugares de estacionamento no lote 2, de 85 para 50 e eliminação dos 5 lugares no lote 1;
- que a cércea do lote 2 aumenta, passando de 15 m, para 16,60 m;
- que aumenta a área de impermeabilização do lote 2, de 1.375,00 m2 para 1.854,20 m2 coma redução da área livre privada, que passa de 2.979,65 m2 para 2.125,45 m2;
- que o volume de construção do lote 2 passa de 12.000 m3 para 16.600 m3;
- que a área bruta do lote 1 destinada a serviços passa de 282,50 m2 para 484,40 m2.
59 – Dessa mesma informação n.º 202625/14/CMP, pelo Departamento Municipal de Gestão Urbanística [n.º 88760/14/CMP], na qual se dá parecer favorável [desde que seja deliberada a isenção parcial de lugares de estacionamento] - sublinhado nosso -, para aqui se extrai da mesma - Cfr. fls. 53 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, o que segue:
“[…]
3. Análise da proposta
[…]
3.1.3.5 Estacionamento. A proposta prevê a eliminação dos 5 lugares de estacionamento no lote 1, e redução do número de lugares de estacionamento no lote 2, de 85 para 50. Os 50 lugares […] não garantem a dotação prevista no artigo 61.º do RPDM … [6 lugares para o lote 1 e 67 lugares para o lote 2], pelo que se coloca à consideração superior a isenção dos 23 lugares de estacionamento em falta, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 66.º do RPDM; [sublinhado nosso]
[…]
4. Inserção Urbana e Paisagística no âmbito do RJUE e do RGEU
A proposta apresentada, não levanta questões relevantes de integração e imagem urbana, pelo que urbanisticamente nada temos a obstar, de acordo com o previsto no n.º 1 e n.º 2 do artigo 20º do RJUE. [sublinhado nosso]
[…]”
60 – No dia 03 de dezembro de 2014, foi emitida a informação n.º 206118/14/CMP, pelo Departamento Municipal de Gestão Urbanística [n.º 88760/14/CMP], extraindo-se da mesma, em suma - Cfr. fls. 55 e 56 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I:
- que a pretensão do requerente [NVL] se refere a um Pedido de Informação prévia para alteração do loteamento com Alvará n.º ALV/1466/08/DMU;
- que se pretende efectuar alterações nos lotes 1 e 2 do Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º 1466/08/DMU para instalação de uma Estrutura Residencial para pessoas Idosas;
- que a operação urbanística reporta-se ao imóvel de interesse municipal IIM 9 – Passos da Freguesia de S. J… – cf. planta de condicionantes do PDM do Porto e em Zona Arqueológica de Protecção (ZEP/ZAP), cf. Carta do Património.
61 – Dessa mesma informação n.º 206118/14/CMP, para aqui se extrai da mesma - Cfr. fls. 55 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I -, o que segue:
“[…]
3. Consulta a entidades exteriores à CM-Porto – Parecer, aprovação ou autorização de localização
Uma vez que a pretensão consiste principalmente ma alteração do uso das futuras construções a erigir nos lotes 1 e 2, pese embora o local se insira em zona classificada, remete-se a pronúncia da DGPC- Direcção geral do Património Cultural para o futuro procedimento de alteração à licença da operação de loteamento. [sublinhado nosso]
[…]
3.2 Informação dos serviços da CM-Porto
Uma vez que a pretensão consiste principalmente ma alteração do uso das futuras construções a erigir nos lotes 1 e 2, pese embora o local se encontre formalmente condicionado ao nível patrimonial (imóvel de interesse municipal) e arqueológico (ZEP/ZAP), os serviços da Divisão Municipal de Museus e Património Cultural serão consultados em sede do futuro procedimento de alteração à licença da operação de loteamento.
[…]
6. Proposta de decisão:
. que […] o Senhor Vereador com o Pelouro do urbanismo homologue a proposta de emissão de parecer favorável relativo ao pedido de informação prévia referente a alteração a operação de alteração de loteamento, na condição de haver deliberação favorável à isenção parcial de (23 lugares) do cumprimento da dotação de estacionamento estabelecida no artigo 61.º do RPDM.
Constituem também condições da emissão de decisão favorável, a obtenção de informações favoráveis da DGPC […] e da DMMPC. [sublinhado nosso]
[…]”
62 – Sobre essa informação, a Chefe da DMPOGU, por seu despacho datado de 04 de dezembro de 2014, referiu, em suma, com ela concordar e propor a emissão de parecer favorável, nos termos do artigo 16.º do RJUE, tendo o Vereador do Pelouro do Urbanismo, por despacho dessa mesma data, decidido homologar o PIP nos termos da informação, do que foi notificado o requerente NVL - Cfr. fls. 57 a 60 do Processo administrativo n.º 88760/14, Volume I;
63 – No dia 08 de abril de 2015, a Contra interessada SK, S.A., apresentou ao Requerido Município pedido de alteração à licença de operação de loteamento visando dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi registado sob o Processo n.º 41187/15/CMP - Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
64 – Nesse pedido consta uma informação emitida por NVL em 27 de março de 2015, que refere pretender-se a alteração ao loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, referindo em suma, que tal passa pela união dos lotes 1 e 2, num único lote com 4.715,05 m2, e que em fase de PIP ficou acordada a isenção parcial do cumprimento da dotação de estacionamento - Cfr. fls. 12 e 13 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I ;
65 – Na sequência de várias informações dos serviços do Requerido Município - Cfr. fls. 36 a 42 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, por despacho do Subdirector-geral da DGPC, datado de 19 de maio de 2015, precedendo informações da Direção Regional de Cultura do Norte [entre as quais de AD, datada de 11 de maio de 2015] o pedido formulado pela Contra interessada não foi aprovado - Cfr. fls. 36 a 43 e 43-verso do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, tendo o Requerido Município notificado a Contra interessada em sede de audiência prévia da decisão de indeferimento - Cfr. fls. 45 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
66 – Nessa sequência, no dia 08 de outubro de 2015, NVL, apresentou ao Requerido Município requerimento com junção de peças desenhadas e escritas, que foi registado sob o Processo n.º 70266/15/CMP - Cfr. fls. 48 a 59 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
67 – Na sequência de várias informações dos serviços do Requerido Município - Cfr. fls. 59 a 67 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, por despacho do Director-geral da DGPC, datado de 16 de novembro de 2015, precedendo informação do Director de Serviços dos Bens Culturais, MR, datada 04 de novembro de 2015 [no sentido de que o processo não se encontra instruído com as peças desenhadas,] o pedido formulado pela Contra interessada não foi aprovado - Cfr. fls. 68 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
68 - No dia 23 de novembro de 2015, a Contra interessada SK, S.A., tornou a apresentar ao Requerido Município pedido de alteração à licença de operação de loteamento visando dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi registado sob o Processo n.º 139888/15/CMP - Cfr. fls. 61 a 79 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
69 – Nesse pedido consta uma informação emitida por NVL em 07 de outubro de 2015, que refere pretender-se a alteração ao loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, referindo em suma, que tal passa pela união dos lotes 1 e 2, num único lote com 4.715,05 m2, e que em fase de PIP [informação 206118/14/CMP e despachos superiores] ficou acordada a isenção parcial do cumprimento da dotação de estacionamento, sendo garantidos 50 lugares de estacionamento - Cfr. fls. 71 e 71 verso do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I ;
70 – Na sequência de informações dos serviços do Requerido Município - Cfr. fls. 80 e 81 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, por despacho do Director-geral da DGPC, datado de 16 de novembro de 2015, precedendo informação do Director de Serviços dos Bens Culturais, MR, datada 04 de novembro de 2015 [no sentido de que o processo não se encontra instruído com as peças desenhadas,] o pedido formulado pela Contra interessada não foi aprovado - Cfr. fls. 68 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
71 – No dia 30 de novembro de 2015, os serviços do Requerido Município solicitaram a emissão de parecer à Direção Regional de Cultura do Norte - Cfr. fls. 68 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, que não foi aprovado pelo Director de Serviços dos bens Culturais por despacho datado de 07 de dezembro de 2015, com fundamento em que o processo devia ter sido inserido no portal da DGPC, por estar em causa um imóvel classificado, ou faz parte integrante de área classificada - Cfr. fls. 87 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
72 – No dia 14 de janeiro de 2016, os serviços do Requerido Município solicitaram a emissão de parecer à Direção-Geral do Património Cultural - Cfr. fls. 89 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, sobre o qual recaíu despacho da Directora da DGPC, datado de 11 de fevereiro de 2016, que para aqui se extrai como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
73 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extraem as informações dos serviços da DGPC - Cfr. fls. 90 a 91 verso do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, que antecederam a prolação do despacho da DGPC datado de 11 de fevereiro de 2016, como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
74 – Na sequência de informações dos serviços do Requerido Município - Cfr. fls. 92 a 95 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, no dia 02 de março de 2016 foi emitida a informação n.º 69666/16/CMP - Cfr. fls. 96 a 97-verso do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, que a final propôs que o Vereador do Urbanismo aprovasse o licenciamento da alteração à operação de loteamento, como descrito pelas condições e características aí enunciadas, a qual [informação], por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
75 – Sobre essa informação, em 02 de março de 2016, a Chefe da DMGPU propôs despacho final de deferimento - Cfr. fls. 98 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, com o que concordou JD, pro seu despacho datado de 04 de março de 2016 - Cfr. fls. 99 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, o que foi deferido por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo dessa mesma data - Cfr. fls. 100 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, do que foi notificada a Contra interessada em 11 de março de 2016 - Cfr. fls. não numeradas do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -,
76 – Nessa sequência, NVL, apresentou requerimento no Requerido Município no dia 29 de março de 2016, que foi registado sob o Processo n.º 101475/16/CMP, para efeitos de emissão de alvará de licença de operação de loteamento relativo ao prédio em apreço nos autos - Cfr. fls. 104 a 120 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I;
77 – Na sequência de despacho da Directora do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, datado de 11 de abril de 2016, no dia 31 de maio de 2016 foi emitido o Averbamento n.º 2 - Cfr. fls. 123 do Processo administrativo n.º 41187/15, Volume I -, ao Alvará de Loteamento n.º ALV/1466/08/DMU [no âmbito do Processo n.º 41187/15/CMP], que para aqui se extrai como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
78 – Por requerimento da Requerida BZG, Ld.ª, apresentado no Requerido Município no dia 20 de fevereiro de 2018, que foi registado sob o Processo n.º 59178/18/CMP, foi apresentada Comunicação prévia de obras a edificar no prédio em apreço nos autos, na qualidade de proprietária - Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo administrativo n.º 59178/18/CMP, Volume I, e Volumes II, II, IV e V;
79 – Desse pedido consta uma memória descritiva subscrita por NVL em 02 de outubro de 2017, da qual se extrai, que a operação urbanística encontra-se sujeita ao regime da Comunicação prévia, nos termos do artigo 4.º, alínea b) do RJUE, e que tem por base o 2.º Averbamento ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, que foi instruído com as consultas externas e os pareceres necessários à sua aprovação, e que por essa razão a mesma encontra-se dispensada de qualquer consulta a entidades externas, nos termos do artigo 13.º, n.º 2 do RJUE, e que houve parecer favorável da DGPC no âmbito do 2.º Averbamento, e que fazem parte do documentos anexos, um Plano de trabalhos Arqueológicos [PATA], aprovado por despacho do Subdirector Geral do Património Cultural, datado de 19 de agosto de 2016 - Cfr. fls. 44 a 47 e 55 do Processo administrativo n.º 59178/18, Volume I ;
80 – No dia 23 de fevereiro de 2018, foi emitida a informação n.º 63989/18/CMP, pela Direcção Municipal e Urbanismo, dela se extraindo, em suma que o processo se encontra devidamente instruído e que se propõe a prossecução do procedimento - Cfr. fls. 769 e 769-verso do Processo administrativo n.º 59178/18, Volume V;
81 – No dia 23 de fevereiro de 2018, foi emitida a informação n.º 65292/18/CMP, pela Direcção Municipal e Urbanismo, dela se extraindo, em suma que o processo não se encontra sujeito a qualquer decisão, e que se propôs que a requerente fosse notificada de que após pagamento das taxas devidas, por autoliquidação, pode dar início à realização da operação urbanística - Cfr. fls. 772 do Processo administrativo n.º 59178/18, Volume V;
82 – No dia 26 de fevereiro de 2018, foi emitida a informação n.º 65930/18/CMP, pela Direcção Municipal e Urbanismo, dela se extraindo, em suma que a comunicação prévia das obras foi aprovada por despacho da Chefe da Divisão Municipal de Gestão de procedimentos Urbanísticos, em 23 de fevereiro de 2018, do que tinha sido notificada a BZG em 26 de fevereiro de 2018 - Cfr. fls. 27 do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I;
83 – No dia 01 de março de 2018, foi emitida a informação n.º 72252/18/CMP, pela Direcção Municipal e Urbanismo, dela se extraindo, a final, que a proposta se encontra em conformidade com os parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados - Cfr. fls. 780 e 780-verso do Processo administrativo n.º 59178/18, Volume V;
84 – O registo do início dos trabalhos de construção na Câmara Municipal do Porto, deu-se por comunicação datada de 19 de março de 2018, tendo a Requerente apresentado reclamação junto do Requerido Município do Porto – Cfr. fls. do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I;
85 – Pelo ofício n.º 1252456, datado de 21 de março de 2018, a DRCN, por via da Directora de Serviços dos Bens Culturais, infomou o Presidente da Câmara Municipal do Porto de que a Direcção Regional tinha tomado conhecimento que estariam a levar a efeito obras no prédio ora em apreço nos autos, sem existir parecer prévio dessa entidade, obrigatório e vinculativo, tendo solicitado a verificação da situação e a imediata suspensão das obras - Cfr. fls. 39 dos autos em suporte físico -, o qual para aqui se extrai como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
86 – Pelo ofício n.º 106075/18, datado de 28 de março de 2018, o Presidente da Câmara Municipal do Porto deu satisfação à Direcção Regional de Cultura do Norte, em suma, de que face aos pareceres dos serviços de urbanismo e dos serviços jurídicos, que não há necessidade de obter um novo parecer da DGPC, e que não mandaria embargar a obra, mas que o podia fazer o Director Regional caso esse fosse o seu [Director Regional] entendimento - Cfr. fls. 64 e 65 do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I;
87 – Para efeitos de emissão daquele ofício n.º 106075/18, datado de 28 de março de 2018, o Presidente da Câmara Municipal do Porto ordenou a emissão de parecer jurídico, emitido em 27 de março de 2018, no qual se concluiu, em suma, que no ãmbito do procedimento de Comunicação prévia, a requerente encontra-se dispensada de apresentar novo parecer do organismo que tutela o património cultural, por força do artigo 13.º, n.º 2 do RJUE - Cfr. fls. 66, 67 e 68 do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I;
88 – No dia 11 de abril de 2018, o Director Regional de Cultura do Norte, remeteu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto o ofício n.º 1256958/DRCN/2018 - Cfr. fls. 184 e 185 do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I - , que para aqui se extrai como segue:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
89 – A Requerida BZG, Ld.ª foi notificada em 13 de abril de 2018, de que as obras em apreço no prédio em causa, não poderiam prosseguir – Cfr. fls. 109, 109-verso, 110, 113 e 114 do Processo administrativo n.º 85026/18, Volume I;
90 – No dia 06 de fevereiro de 2018, a Requerida BZG, Ld.ª celebrou contrato de empreitada com o Agrupamento ACA, RC – Mb..., ACE, para execução no prazo de 18 meses, do prédio a construir no lote 1, assim como de todos os trabalhos de reabilitação do edifício pré-existente e confinante, pelo valor de 7.497.685,21 euros, e no dia 01 de fevereiro de 2017, a CES apresentou à Contra interessada SK, S.A., uma proposta de honorários para serviços gerais de fiscalização associados à construção de uma Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, pelo valor de 13.800,00 euros – Cfr. fls. 271 a 282 dos autos em suporte físico; ainda nos termos do depoimento da testemunha MCO, que assim depôs em Audiência final; pese embora esta testemunha ter ainda referido que desde abril de 2018 até setembro de 2018, que a Requerida BZG tem um encargo directo de cerca de 250.000,00 euros, decorrente designadamente, de encargos com o estaleiro, com a fiscalização a obra e com custos financeiros, não logrou todavia dar satisfação cabal aos termos e pressupostos que estão/estiveram na base da fixação contratual dos pontos 2, 3, 4 e 5 da cláusula 5.ª do contrato de empreitada [Cfr. ainda ponto 3 da cláusula 16.ª], em termos de o empreiteiro não poder reclamar da BZG qualquer indemnização na eventualidade de uma suspensão da execução dos trabalhos da obra, e bem assim, sobre os termos de onde decorre a obrigatoriedade de ter de suportar o montante de 3.000,00 euros no âmbito do contrato de fiscalização, mesmo com a execução da obra suspensa, para cujo esclarecimento assim também não contribuiu o depoimento da testemunha HA, que referiu que o perímetro da obra está vedado, com dois portões, e que declarou nada saber sobre os termos do contrato de fiscalização, o que julgamos prestado de forma objetiva, com isenção e imparcialidade, e que em torno desta factualidade, permitiu formar a nossa convicção, como vertido neste ítem;
91 – O Requerimento inicial que motiva os presentes autos de processo cautelar, foi remetido a este Tribunal por correio electrónico em 05 de abril de 2018 - Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.”.* III — DIREITO
III.A — Do recurso do despacho de 12-04-2018.
O despacho sob recurso tem o seguinte teor, designadamente:
«Req. antecedente: Notifique às restantes partes.
Notifique as Entidades Requeridas e a Contrainteressada para darem imediato e urgente cumprimento ao previsto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA, posto que, encontrando-se suspensa a eficácia dos atos suspendendos, como é evidente, na prática, as obras não poderão prosseguir, a não ser que seja despoletado o instituto da resolução fundamentada.
As Entidades Requeridas devem ter em conta o previsto no artigo 3.º, n.º 2, e 169.º do CPTA (aplicação de sanção pecuniária compulsória), assim como, a concretização material e forçada do estipulado legalmente e decidido judicialmente (artigo 3.º, n.º 4, do CPTA), sem prejuízo da responsabilidade civil, disciplinar e penal que ao caso couber.
Ademais, devem as Entidades Requeridas e a Contrainteressada comunicar ao Tribunal, no prazo de 24 (horas), as diligências já tomadas no terreno no sentido do cumprimento do despacho antecedente, comunicado aquando da citação, e as que tomarão na sequência do presente despacho.
Extraia certidão do req. inicial, do despacho precedente, das citações, do req. que antecede e do presente despacho e remeta ao Ministério Público e à Inspeção-Geral de Finanças para os efeitos tidos por convenientes.
D.N.
Notifique pelo meio mais célere, atenta a urgência do caso vertente.».
III.A.1 — Da matéria de excepção.
Vejamos, em primeiro lugar, a matéria de excepção alegada pela Recorrida Associação, em duas vertentes: (i) a ilegitimidade da SK e (ii) a inutilidade desta lide recursiva.
Afirma a Recorrente, em síntese, que a SK em momento algum pode interpor o presente recurso, porque “à data já não era proprietária do lote em causa, nem estava a edificar o que quer que seja”, tendo a mesma sido “a primeira a defender (no oposição de fls.) que é parte ilegítima …”.
Vejamos.
Sendo suscitada matéria de excepção, ela não pode deixar de ser apreciada e decidida nos termos gerais, tal como se prevê para os processos nos tribunais administrativos — artigos 88º e 89º do CPTA -, sendo certo que as questões atinentes a excepções dilatórias e nulidades que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem via a ser reapreciadas (nº 2 do artigo 88º do CPTA).
Dois planos relevam nesta matéria, em concreto: (i) Houve saneamento dos autos, com apreciação da matéria de excepção, sem que se vislumbre ter sido declarada, sequer apreciada, a ilegitimidade da SK, a qualquer título de intervenção no processo; e (ii) recurso do despacho saneador não se mostra ter havido.
Não podendo essa questão ser agora suscitada nem decidida, dela não se conhece.
Quanto à inutilidade da lide recursiva do despacho em causa, vejamos.
Do despacho em causa — e tenha-se presente o seu teor acima transcrito — foi interposto recurso, que veio a ser admitido por acórdão deste TCAN já acima referido, no reconhecimento da sua inutilidade se subisse com a decisão final.
A Recorrida Associação entende que “…uma vez que, entretanto, já foi proferida a sentença, a qual decretou o embargo total da obra, efectivamente, extinguiu-se o efeito automático suspensivo e o recurso aqui em causa é absolutamente inútil (como aliás, as próprias recorrentes defenderam aquando da interposição deste recurso)
(…)
E, mesmo que o presente recurso viesse a ser julgado procedente (o que não se concede), como entretanto, já foi proferida sentença a embargar totalmente a obra, já se perdeu o efeito e alcance útil que as Recorrentes poderiam dele ter retirado”.
Vejamos.
Na lógica dos fundamentos da excepção da inutilidade desta lide recursiva, ocorreria essa inutilidade por ter sido já proferida sentença e, como tal, já se perdeu o efeito e alcance útil que as Recorrentes poderiam dele ter retirado.
Mas não se afigura que assim seja, uma vez que a proibição de executar o acto administrativo vigora até que haja sentença cautelar transitada em julgado, podendo até o interessado, de harmonia com o disposto no nº 4 do artigo 128º do CPTA, requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Improcede a matéria da excepção da inutilidade da presente lide recursiva.
II.A.2 — Do mérito.
Tendo presente o teor do despacho recorrido, desde já se pode concluir que não ocorre violação do nº 1 do artigo 131º do CPTA, na medida em que, nem formal, nem substantivamente, se reporta ou aprecia ou resolve matéria atinente ao decretamento provisório da providência, mas apenas quanto à questão da proibição de executar o acto administrativo a que alude o artigo 128º do CPTA.
No mais, assiste razão às Recorrentes, na viciação que ao despacho recorrido assacam e que assenta, em síntese, no facto de o tribunal a quo, ele próprio, praticar uma injunção de proibição de execução do acto suspendendo que, por lei, está reservada às entidades administrativas, dando-se por reproduzidas todas as restantes conclusões C a O, acima transcritas.
Na verdade, foi-lhes imposto, directamente pelo próprio despacho sob recurso, que as obras não prosseguissem, com a cominação de aplicação de sanção pecuniária compulsória, assim como, a concretização material e forçada do estipulado legalmente e decidido judicialmente (artigo 3.º, n.º 4, do CPTA), sem prejuízo da responsabilidade civil, disciplinar e penal que ao caso coubesse.
Ora, embora a letra das normas seja clara — cfr. nºs 1 e 2 do artigo 128º do CPTA —, veja-se a atinente doutrina, v.g., Mário Aroso de Almeida “et al.”, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª ed., pags. 1026-1027 “os atos administrativos que podem ser objeto de impugnação e, por isso, de suspensão da eficácia compreendem os actos de conteúdo ambivalente ou de conteúdo positivo favorável a terceiro, o que justifica que a proibição de execução possa implicar, por parte da entidade requerida, a imposição aos beneficiários do ato do dever de se absterem de executar ou continuar a executar o ato. Daí a referência aos «interessados» que consta do segmento final do n.º 2. Por conseguinte, ainda que se entenda que o n.º 1 não impõe diretamente aos beneficiários de atos favoráveis uma proibição de iniciarem ou prosseguirem a execução desses atos, a verdade é que o n.º 2 impõe à autoridade administrativa o dever de os impedir de procederem ou continuarem a proceder a essa execução. Pode, assim, dizer-se que a proibição de executar se decompõe em duas dimensões: uma que se concretiza no âmbito da relação interna, através das ordens ou instruções que devam ser dadas aos serviços competentes para impedir a prática de atos jurídicos ou operações materiais de execução da iniciativa da Administração; e outra, no plano da relação externa, que se traduz nas injunções que a Administração deva dirigir a terceiros para paralisar a atividade de execução do ato que foi objeto do pedido de suspensão da eficácia.” (nosso sublinhado e ênfase gráfica).
Na verdade, a Associação, no incidente suscitado, havia formulado pedido de harmonia com a lei, o nº 2 do artigo 128º do CPTA, no sentido de que fosse ordenado “…com a máxima urgência e por qualquer forma expedita a notificação: a) do Requerido Município do Porto e do respectivo Presidente da Câmara para com os serviços competentes de imediato impedirem a continuação das obras; (…)” (nosso sublinhado).
Mas o TAF a quo entendeu operar, ele próprio, a respectiva injunção às interessadas.
Como tal, aquele despacho subtrai ou oblitera a possibilidade de a entidade demanda (que não directamente o tribunal) de, no âmbito das suas atribuições e dos poderes dos seus órgãos e na defesa dos interesses que lhes estão cometidos por lei, exercer a sua obrigação de, se outra solução entendesse não operar, dirigir-se a terceiros para paralisar a actividade de execução do acto que foi objecto do pedido de suspensão da eficácia.
Procedem os fundamentos do recurso, devendo revogar-se o despacho recorrido, de 12-04-2018.
III.B — Do recurso da sentença.
III.B.1 — Do pedido de desentranhamento do parecer do Ministério Público.
A Recorrida Associação pede o desentranhamento do parecer emitido pelo Ministério Público, na medida em que “se pronunciou no sentido da procedência de um recurso que é apenas no interesse do promotor imobiliário privado e não em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº 2 do artigo 9.”.
Vejamos.
O Ministério Público representa o Estado (Estado Administração ou Estado Colectividade) quando estão em causa interesses patrimoniais ou interesses não patrimoniais que se identificam com os interesses da comunidade e com o interesse público: saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais (artigo 9.º/2, CPTA), competindo-lhe representar o Estado, defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar, e promover a realização do interesse público, exercendo para o efeito os poderes que a lei processual lhe confere [artigos 219.º/1, CRP; 3.º, 5.º, Estatuto do Ministério Público/EMP; 51.º, ETAF].
Nos Tribunais Centrais Administrativos, instância intermédia da jurisdição administrativa, o MP intervém neste tipo de processos quando as partes em litígio interpõem recurso jurisdicional das decisões proferidas pelos tribunais de 1.ª instância.
No presente caso, notificado (artigo 146º, nº 1, do CPTA), o Ministério Público pronunciou-se sobre o mérito do recurso, com a legitimidade advinda do disposto no nº 2 do artigo 9º do CPTA.
Fê-lo em termos contrários aos defendidos na sentença recorrida, sendo que, nesta, havia alcançado decretamento medida cautelar requerida pela ora Recorrida Associação.
O Ministério Público, na defesa dos direitos, interesses, valores ou bens referidos no recurso jurisdicional, opera uma intervenção qualificada pelos interesses em presença, actua com responsabilidade e subordinação hierárquica e goza de autonomia e independência constitucionais, que os coloca numa posição de sujeição à lei (artigo 219º da CRP) — sobre o tema, cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 6ª ed. Pág. 679 e segts.
Na verdade, o Ministério Público goza de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, nos termos da sua lei estatutária, caracterizando-se essa autonomia pela sua vinculação a critérios de legalidade e objectividade e pela exclusiva sujeição dos Magistrados do Ministério Público às directivas, ordens e instruções previstas na lei estatutária, como resulta do artigo 2º do Estatuto do Ministério Público.
E, sendo Magistrados, actuam no exercício de autoridade pública que carreia um núcleo de autonomia pessoal no exercício funcional de cada magistrado em cada concreta situação de emissão de pareceres no uso da legitimidade que, em concreto, cabe a cada Magistrado do Ministério Público ao abrigo do artigo 9º, nº 2, do CPTA, no desempenho de uma função de assistência em processos que envolvam, como é o caso, interesses públicos.
Ora, a Requerente Associação não carreia nenhum facto que abale o correcto exercício destes princípios de actuação do Magistrado do Ministério Público consubstanciada no parecer em causa.
A Requerente Associação tem um entendimento diverso, de sinal contrário ao emitido pelo Ministério Público; todavia, por mais fortes que entenda serem as suas razões, estas não são — para efeitos desta apreciação — mais fortes, nem menos fortes, do que aquelas constantes do parecer.
São ambas para serem sopesadas, expressa ou implicitamente e se disso for caso, na decisão jurisdicional, pois é ao Tribunal que está cometida constitucionalmente tal tarefa — artigos 202º, 203º e 205º, nº 2, todos da CRP.
Em todo o caso, a ideia implícita no requerimento da Associação Recorrida de que só a defesa do decretamento, ou da sua manutenção, de uma providência cautelar, neste caso em particular, seria susceptível de cumprir a defesa da legalidade, logo do interesse público, não tem qualquer suporte de legalidade; e isto, independentemente de qual seja, ou venha a ser, a decisão jurisdicional definitiva sobre a matéria.
Indefere-se o requerido desentranhamento do parecer emitido pelo Ministério Público.
III.B.2 — Da questão da nulidade da sentença.
Conclui a Recorrente, em D, que “D. A Sentença recorrida é completamente omissa, na matéria de facto dada como provada, a qualquer facto integrante do periculum in mora, nomeadamente a indicação concreta e circunstanciada dos factos que sustentam a situação de facto consumado e/ou a possível verificação de prejuízos de difícil reparação que julgou existir.”.
O Tribunal a quo defende que “…não padece a mesma da invocada nulidade, conforme pretendem as Recorrentes, porquanto se julga que nela estão devidamente enunciados os fundamentos [de facto, e também de direito] em que nos estribamos, e que nos era lícito e devido conhecer.”.
A sentença mostra-se fundamentada de facto e de direito, em termos suficientes e que obviam à verificação da suscitada nulidade, pois tal nulidade só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando, sem conceder, a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre, contraditória ou errada — Cfr. ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140, e a jurisprudência, entre muitos outros, os acórdãos proferidos pelo STA em 10-10-90, no proc. nº 11946, em 31-1-90, no proc. nº 11921, em 29-5-91, no proc. nº 24722, em 22-2-1995, no proc. n.º 18494, em 5-2-1997, no proc. n.º 21024, em 12-7-2000, no proc. n.º 25056, em 21-1-2003, no proc. n.º 633/02, em 14-7-2008, no proc. n.º 510/08, e em 3-12-2008, no proc. n.º 540/08.
Improcedem os fundamentos da alegação, entendida como alegação de nulidade da sentença.
III.B.3 — Do mérito do recurso da sentença.
III.B.3.a — Sinopse factual.
Veio a Associação requerente pedir a fosse decretada a suspensão da eficácia do acto que admitiu e deferiu a comunicação prévia nº 59178/18/CMP e autorizou o início das obras nos imóveis situados na Rua de Mb..., nºs 169 e 181, e na Travessa Al..., nºs 53, 55 e 57, FV..., Porto e ainda suspensão da eficácia do acto de deferimento e do respectivo loteamento (AL/1466/08/DMU incluindo o averbamento nº 2).
Pede ainda seja decretado o embargo total da obra de construção, demolição e escavação naqueles imóveis.
Vejamos os miliários relevantes, para já.
Tal como consta da matéria de facto aprovada, «No dia 14 de maio de 2009, foi emitido o Alvará de loteamento n.º ALV/1466/08/DMU, respeitante ao processo n.º 95961/06/CMP, dele se extraindo, de entre o mais, que o loteamento foi aprovado por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006, visando 4 lotes, tendo o lote 1 a área de 735,40 m2, sendo destinado à construção de edifício com 3 pisos acima da cota de soleira e 1 piso abaixo da cota de soleira, e a cércea de 9,20 m, para uma área de construção de 484,40 m2 e uma área de implantação de 133,35 m2, com a área bruta destinada a comércio e serviços de 282,50 m2, e o lote 2 a área de 3.979,65 m2, sendo destinado à construção de edifício com 4 pisos acima da cota de soleira e 2 pisos abaixo da cota de soleira, sendo a cércea de 15,00 m, para uma área de construção de 6.750,00 m2 e uma área de implantação de 1.000,00 m2, com a área bruta destinada a habitação de 4.000,00 m2, a que correspondem 16 fogos, e que quanto ao IPPAR, pelo ofício S-2005/131627, de 12 de dezembro de 2005, foi “concluído favoravelmente”, e que a Divisão do Património Cultural emitiu a informação n.º 135/06/DMC, que “concluiu favoravelmente”» (37).
Por requerimento de 30-03-2010 foi apresentado no Município do Porto pedido de alteração à licença de operação de loteamento (Alvará n.º ALV/1466/08/DMU), nos termos do artigo 27º do RJUE, visando os referidos prédios (38 da matéria assente).
Tal como consta do facto 47 «No dia 13 de fevereiro de 2012, foi emitido o Averbamento n.º 1 ao Alvará de loteamento n.º ALV/1466/08/DMU, respeitante ao processo n.º 29726/10/CMP, precedendo despacho do Director de Departamento de Gestão Urbanística, datado de 09 de junho de 2011, dele se extraindo, de entre o mais, que o loteamento foi aprovado por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006, visando 4 lotes, tendo o lote 1 a área de 735,40 m2, sendo destinado à construção de edifício com 3 pisos acima da cota de soleira e 1 piso abaixo da cota de soleira, e a cércea de 9,20 m, para uma área de construção de 484,40 m2 e uma área de implantação de 133,35 m2, com a área bruta destinada a comércio e serviços de 282,50 m2, e o lote 2 a área de 3.979,65 m2, sendo destinado à construção de edifício com 4 pisos acima da cota de soleira e 2 pisos abaixo da cota de soleira, sendo a cércea de 15,00 m, para uma área de construção de 6.750,00 m2 e uma área de implantação de 1.000,00 m2, com a área bruta destinada a habitação de 4.000,00 m2, a que correspondem 24 fogos, e que quanto ao IPPAR, nos termos do artigo 13.º-B do RJUE, pelo requerimento n.º 78638/10/CMP a requerente apresentou documento comprovativo da aprovação condicionada pelo IPPAR, acompanhado de projecto de arquitectura com carimbo de aprovação, e que a condição se refere ao acompanhamento arqueológico em fase da obra de construção civil a levar a cabo na base de um plano de trabalhos arqueológicos, a preceder o licenciamento das respectivas obras».
Em 18-08-2014, foi formulado ao Município do Porto um pedido de informação prévia (PIP) sobre a viabilidade de promoção de uma alteração à operação de loteamento visando dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, “na sequência da alteração das utilizações no loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, apresentando um quadro sinóptico datado de 13 de agosto de 2014 (…) do qual se extrai, de entre o mais (…):
- que a área de impermeabilização aumentou, passando de 1375,00 m2 para 1823,60 m2;
- que o número de lugares de estacionamento diminuiu, passando de 85 para 31;
- que o volume de construção aumentou, passando de 12.000,00m3 para 16.600,00 m3;
- que o índice de ocupação volumétrica aumentou, passando de 16.100,70 m3 para 20.742,25 m3;
- que a cércea do edifício 2, que era de 15,00 m, aumentou para 16,60 m.” (factos 49 e 50).
Quanto a esse PIP veio proposto “que […] o Senhor Vereador com o Pelouro do urbanismo homologue a proposta de emissão de parecer favorável relativo ao pedido de informação prévia referente a alteração a operação de alteração de loteamento, na condição de haver deliberação favorável à isenção parcial de (23 lugares) do cumprimento da dotação de estacionamento estabelecida no artigo 61.º do RPDM. Constituem também condições da emissão de decisão favorável, a obtenção de informações favoráveis da DGPC […] e da DMMPC” (sublinhado nosso), nos termos da informação 206118/14/CMP — factos 61 e 62 —, segundo a qual, entre o mais, “Uma vez que a pretensão consiste principalmente ma alteração do uso das futuras construções a erigir nos lotes 1 e 2, pese embora o local se insira em zona classificada, remete-se a pronúncia da DGPC- Direcção geral do Património Cultural para o futuro procedimento de alteração à licença da operação de loteamento”(sublinhado nosso), o que foi homologado pelo Vereador do pelouro do Urbanismo, em 04-12-2014.
Já no ano de 2015, em 08 de Abril, foi apresentado pedido de alteração à licença de operação de loteamento visando aqueles dois referidos terrenos, do qual consta ainda uma pretensão de alteração ao loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, referindo em suma, que tal passa pela união dos lotes 1 e 2, num único lote com 4.715,05 m2, e que em fase de PIP ficou acordada a isenção parcial do cumprimento da dotação de estacionamento (factos 63 e 64).
O pedido não foi aprovado (factos 65 e 66 a 67).
Ainda em 2015, a 23 de Novembro, o interessado apresentou ao Município pedido de alteração à licença de operação de loteamento visando os dois terrenos, do qual consta ainda “pretender-se a alteração ao loteamento como titulado pelo Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, referindo em suma, que tal passa pela união dos lotes 1 e 2, num único lote com 4.715,05 m2, e que em fase de PIP [informação 206118/14/CMP e despachos superiores] ficou acordada a isenção parcial do cumprimento da dotação de estacionamento, sendo garantidos 50 lugares de estacionamento”(factos 68 e 69).
Em 14-01-2016, a Direcção-Geral do Património Cultural (DGPC) emitiu despacho de concordância genérica, e exarou: “…aprovo condicionado à correcção dos parâmetros urbanísticos anteriores”, na consideração de que, designadamente, “…verifica-se que a alteração funcional proposta de «habitação» para «residência de idosos» poderá vir a ser aceite na medida em que é enquadrável nas condicionantes definidas na referida Portaria de classificação da «FV...»…”(nossa ênfase gráfica) (facto 72).
Como se retira dos factos 74 a 77, o pedido de licenciamento da alteração à operação de loteamento foi deferido por despacho de 02-03-2016, e no dia 31-05-2016 foi emitido o Averbamento nº 2 ao Alvará de Loteamento nº ALV/1466/08/DMU.
Em 20-02-2018, o interessado apresentou ao Município comunicação prévia de obras a edificar no prédio em crise, com memória descritiva “…da qual se extrai, que a operação urbanística encontra-se sujeita ao regime da Comunicação prévia, nos termos do artigo 4.º, alínea b) do RJUE, e que tem por base o 2.º Averbamento ao Alvará n.º ALV/1466/08/DMU, que foi instruído com as consultas externas e os pareceres necessários à sua aprovação, e que por essa razão a mesma encontra-se dispensada de qualquer consulta a entidades externas, nos termos do artigo 13.º, n.º 2 do RJUE, e que houve parecer favorável da DGPC no âmbito do 2.º Averbamento, e que fazem parte do documentos anexos, um Plano de trabalhos Arqueológicos [PATA], aprovado por despacho do Subdirector Geral do Património Cultural, datado de 19 de agosto de 2016”(factos 78 e 79).
Na sequência de informações favoráveis da Direcção Municipal e Urbanismo do Município do Porto — factos 80 a 83 —, o registo do início dos trabalhos de construção na Câmara Municipal do Porto, deu-se por comunicação datada de 19 de março de 2018 (facto 84).
Com data de 21 de Março de 2018, a Direcção Regional de Cultura do Norte, pela Direcção de Serviços de Bens Culturais, solicitou ao Presidente da Câmara Municipal do Porto que verificasse a situação atinente à realização de obras no edifício sito na Rua de Mb... e Travessa Al..., nº 169 a 181, «sem parecer prévia desta entidade, obrigatório e vinculativo», e ainda a imediata suspensão das obras (facto 85).
A essas solicitações respondeu o Município do Porto dizendo, em síntese, que não havia necessidade de obter novo parecer da DGPC (com fundamento, v.g., no disposto no nº 2 do artigo 13º do RJUE — ínsito no facto 87) e não mandaria embargar a obra (facto 86).
O Director Regional de Cultura do Norte remeteu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto o ofício, de 11-04-2018, cujo teor se encontra exarado no facto 88, e, em 13-04-2018, a interessada foi notificada de que as obras em causa no referido prédio não poderiam prosseguir (facto 89).
III.B.3.b — Do fumus boni iuris.
Após uma apreciação dirimente interlocutória, a sentença recorrida debruçou-se, desde logo, sobre a questão do fumus boni iuris, a que se refere o nº 1, in fine, do artigo 120º do CPTA, nos seguintes termos, designadamente:
“Como julgamos, atentas as questões de direito que vêm suscitada pela Requerente e que são contrariadas pelas contra partes, e atenta a complexidade da factualidade em apreço e dos normativos convocáveis, por facilidade de raciocínio, começaremos por apreciar da probabilidade de procedência da pretensão formulada na acção principal.
Apreciando e decidindo.
Como assim apreciamos e decidimos no âmbito do saneamento dos autos, entre a Requerente, o Requerido e a Requerida BZG, existe uma relação jurídica controvertida, que decorre ela própria no sentido de que, após o pagamento das taxas poderia esta última dar imediato início à realização da operação urbanística em causa, sendo que, por outro lado, se não tivesse ocorrido a interposição do Requerido Município no procedimento administrativo que motivou a Comunicação prévia, nunca poderiam verificar-se quaisquer efeitos jurídicos externos vinculantes quer da ulterior actuação do Requerido, quer de terceiros por força dessa comunicação e do processado que foi gerado no seio do Requerido ou possa vir a gerar.
Como julgamos, da apresentação da Comunicação Prévia por parte da Requerida BZG resultaram efeitos jurídicos imediatos, desde logo, para quem, como é o caso da Requerente, actua em defesa de interesses difusos, atinentes ao património cultural edificado, e a quem a Requerente assaca a violação, designadamente, da Portaria n.º 323/2013, de 03 de junho.
Os pedidos formulados pela Requerente estão ancorados, na sua essência, no facto de a DGPC não ter dado parecer favorável à pretensão construtiva da Requerida BZG, em termos de o Município do Porto poder assim estar legitimado a emitir o Averbamento n.º 2 ao ALV/1466/08/DMU, e consequentemente vir a conceder legitimidade activa à Requerida para iniciar a construção da obra projectada, e antes disso, para a apresentação da Comunicação prévia.
E depois da instrução corrida nos autos, e como resultou assente na matéria de facto supra, e de resto, como assim declarado em Audiência final pela própria autora do despacho que está no epicentro de toda a questão, o despacho da DGPC, datado de 11 de fevereiro de 2016, por esse despacho não foi dado “parecer favorável“ à pretensão da Requerida BZG, antes apenas e só, parecer favorável condicionado à correcção de questões que tinham sido suscitadas pela informação emitida pelo Arquitecto AD, datada de 20 de janeiro de 2016, para além é claro, da necessidade de apresentação de um PATA – Cfr. pontos 72 e 73 da matéria de facto assente.
Ora o Requerido Município apenas entendeu/leu o despacho da DPC datado de 11 de fevereiro de 2018, como estando condicionado à apresentação do Plano de Trabalhos Arqueológicos. Porém, mesmo sob uma mera leitura literal do despacho, não é o que resulta do seu teor, porquanto, não se dilucida em que termos é que a referência a “aprovo condicionado à correcção dos parâmetros urbanísticos anteriores“, pode ser lida/entidade [pelo Requerido] como reportando-se ao Plano de Trabalhos Arqueológicos. Com efeito, do Averbamento n.º 2 ao ALV/1466/08/DMU, e em torno do que decidiu a DGPC, o Requerido referiu [como consta do Alvará emitido], que a “DGPC [...] concluiu favoravelmente a pretensão, condicionado a que seja efectuado o acompanhamento por arqueólogo devidamente autorizado [...]. A obra só poderá ser licenciada pela autarquia mediante a aprovação, por este organismo/DGPC, de um pedido de autorização de trabalhos arqueológicos apresentado por técnico responsável. [...]“ – Cfr. ponto 74 da matéria de facto assente.
O Requerido Município aprendeu, com clareza, que o parecer emitido pela DPPC foi favorável condicionado e que a condição se reportava à apresentação de um PATA, quando do despacho datado de 11 de fevereiro de 2016 não consta a menção a “favorável“, antes e só “aprovo condicionado á correcção dos parâmetros urbanísticos“, não podendo ser lido e entendido este segmento do despacho, como se a apresentação de um PATA pudesse traduzir a correcção de quaisquer parâmetros urbanísticos – Cfr. pontos72 da matéria de facto assente.
Na medida em que o Vereador do Pelouro de Urbanismo, por seu despacho datado de 04 de março de 2016, deferiu a alteração à operação de loteamento como enunciado no AL/1466/08/DMU e posteriormente no Averbamento n.º 1 ao AL/1466/08/DMU – Cfr. ponto 75 da matéria de facto assente -, sem que a DGPC tenha emitido parecer prévio favorável, todo o ulterior processado no seio do Requerido, envolvendo o licenciamento/comunicação prévia enferma de violação de lei, desde logo, do disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g) do Decreto-Lei n.º 115/2012, e dos artigos 1.º , 15.º, n.º 1, 40.º e 51.º, todos da Lei n.º 107/2001, de 08 de Setembro, e artigo 68.º, alínea c) do RJUE.
Ou seja, não tendo a DGPC, enquanto órgão da Administração central a quem está atribuída a competência para autorizar projectos, trabalhos, e alterações de uso no conjunto de interesse público que é o Conjunto da FV..., no Porto, dado parecer favorável, designadamente, à alteração do uso que a Requerida BZG pretendia efectuar, em torno da união dos lotes 1 [uso para comércio/serviços, com 282 m2] e 2 [uso para habitação, com 4.000m2], tornando-o num só lote, e em que o mesmo passe a ter o uso/destino de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, com 5859m2, e estando o terreno em apreço, para onde estava projectada a construção, situado dentro do Conjunto da FV..., e não sendo conhecida a existência de um plano de pormenor de salvaguarda para esse conjunto de interesse público, tendo a Comunicação prévia apresentada pela Requerida, e antes disso, o deferimento da alteração à operação de loteamento sido proferido sem que a DGPC tenha emitido parecer prévio favorável, o acto de génese, nuclear, que é o despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo, datado de 04 de março de 2016, padece da máxima invalidade, na vertente da nulidade, tendo subjacente o disposto nos artigos 51.º, 53.º, n.º 1, e 54.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 107/2001, de 08 de Setembro, e artigo 68.º, alínea c) do RJUE.
Há que atender ao facto de o procedimento que conduziu à emissão do Averbamento n.º 1 ao ALV/1466/08/DMU, em 13 de fevereiro de 2012 – Cfr. ponto 48 da matéria de facto assente - [precedendo despacho do Diretor do Departamento Municipal de Gestão Urbanística datado de 09 de junho de 2011] no âmbito do Processo n.º 29726/10/CMP, se reportar a 4 lotes, sendo que o lote 1 para comércio e serviços, com a área de 282,50 m2, e o lote 2 para habitação [24 fogos], com a área de 4.000 m2, o que foi deferido por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 27 de outubro de 2006 – Cfr. ponto 47 da matéria de facto assente -, que aí sim, mereceu a aprovação condicionada por parte do então IPPAR, à apresentação de um PATA, o que o então requerente I MRP veio a apresentar pelo requerimento n.º 78638/10/CMP.
O procedimento que vem a motivar o Averbamento n.º 2 ao Alvará 1466/08 teve a sua génese no PIP apresentado por NVL em 18 de agosto de 2014 – Cfr. ponto 49 da matéria de facto assente -, que visou em suma, que quanto aos lotes 1 e 2 já fosse apreciada a alteração do uso para Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, e que a área de estacionamento aprovado [pela anterior operação urbanística de loteamento, que deriva no Averbamento n.º 1], de 85 lugares, passasse a ser de 50, veio a ser aprovado por despacho do Vereador do Urbanismo, datado de 04 de dezembro de 2014 – Cfr. ponto 62 da matéria de facto assente -, sem que à DPCP tivesse sido pedido a emissão de parecer sobre essa pretensão. Aliás, na informação n.º 206118714/CMP, datada de 03 de dezembro de 2014, para efeitos de justificar a não audição da DGPC, foi referido – Cfr. ponto 61 da matéria de facto assente –, que uma “… vez que a pretensão consiste principalmente ma alteração do uso das futuras construções a erigir nos lotes 1 e 2, pese embora o local se insira em zona classificada, remete-se a pronúncia da DGPC- Direcção geral do Património Cultural para o futuro procedimento de alteração à licença da operação de loteamento”.
Ao tempo daquele PIP apresentado em 18 de agosto de 2014 e deferido em 04 de dezembro de 2014, já estava em vigor a Portaria n.º 323/2013, de 03 de junho, que classifica a zona da FV... como “Conjunto de interesse público”.
Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte da referida Portaria, como segue:
“[…]
i) As intervenções nos bens imóveis que integram o conjunto da «FV...», incluindo as suas extensões nascente (S…) e Norte/Oeste, têm como regra a conservação dos mesmos, devendo ser objeto de obras de conservação pelo menos uma vez em cada período de oito anos, sem prejuízo de a câmara municipal ou a administração do património cultural competente determinar a execução de obras que considerem necessárias para assegurar a sua salvaguarda;
ii) Neste conjunto, a função habitacional é predominante, só sendo permitidas atividades complementares e outros usos quando compatíveis com essa função e que, simultaneamente, não provoquem uma intensidade de tráfego, ruído ou outro tipo de poluição ambiental;
iii) São interditas demolições, salvo por razões que ponham em causa a segurança de pessoas e bens ou quando o edifício existente constitua uma intrusão arquitetónica ou urbanística de má qualidade, desqualificadora da imagem do conjunto;
iv) As condições de edificabilidade de novos edifícios ou ampliações dos existentes devem ter uma correta relação com os edifícios vizinhos, nomeadamente no respeito pela cércea da frente urbana e na conservação dos elementos arquitetónicos e construtivos que caracterizam a imagem urbana do conjunto.
[...]“
Ora, quando em 08 de abril de 2015 – Cfr. ponto 63 da matéria de facto assente -, [e depois, supervenientemente, também em 23 de novembro de 2015], como já assim em 18 de agosto de 2014, a Contra interessada SK vem a apresentar ao Requerido pedido de alteração à licença de operação de loteamento visando os dois terrenos sitos na rua do Mb..., n.ºs 169 e 181, e travessa Al..., n.ºs 53, 55 e 57, no Porto, que foi registado sob o Processo n.º 41187/15/CMP, para alteração do Averbamento n.º 1 ao Alvará n.º 1466/08/DMU, a Portaria n.º 323/2013, de 03 de junho já estava em vigor, pelo que, qualquer inovação à operação de loteamento aprovada tinha de ser ponderada à luz dos seus dispositivos.
É o que assim referiu, certeiramente como assim julgamos, o Director de Serviços dos bens Culturais, por seu despacho datado de 28 de janeiro de 2016, assim como o Arquitecto AD, da Direcção de Cultura do Norte da DGPC – Cfr. ponto 73 da matéria de facto assente -, em suma, de que o projecto de alteração proposto pela Contra interessada SK tem de se compatibilizar com a referida Portaria, com o que concordou a Directora-geral da DGPC, que referindo ter concordado genericamente com a informação da DRCN, enfatizou que a alteração do uso [de habitação para residência de idosos] “poderá vir a ser aceite”, o que traduz uma eventualidade, e que qualquer pretensão de alteração, para ser apreciada, tinha de dar satisfação às questões colocadas pelo Arquitecto AD na informação da DRC a que a mesma se referiu, datada de 20 de janeiro de 2016 – Cfr. ponto 73 da matéria de facto assente -, que como a mesma referiu em Audiência final, essa mudança carecia da apresentação de peças desenhadas e escritas, e que nem na DGPC nem na DRC, nem no Município do Porto deu entrada qualquer pedido para esse efeito, e que como assim consta do seu despacho, que aprovava condicionado, e que tinham de ser presentes à DGPC elementos documentais para suprir esse condicionamento, que nada tinha a ver com a aprovação do Plano de Trabalhos Arqueológicos, que o foi em 19 de agosto de 2016.
Termos em que, como decorre do disposto no n.º 1 – parte final - do artigo 120.º do CPTA, estando aí está consagrado um fumus boni iuris, na base do qual se impõe a verificação de que, é provável que a pretensão a formular na ação principal irá ser julgada procedente, consistindo na formulação de um juízo que visa apreciar a probabilidade do êxito da pretensão, face ao que deixamos enunciado supra, julgamos ser grande a probabilidade de a pretensão da Requerente formulada na acção principal vir a ser julgada procedente.”.
Contra estes fundamentos, a Recorrente alega que “…a interpretação feita pelo Tribunal a quo do Parecer emitido pela Diretora Geral da DGPC é distinta da que foi feita pelo Requerido Município do Porto, pela própria DGPC - em sede cautelar e de processo principal -, pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público junto do TAF do Porto”.
E entende que “Ao concluir, num juízo perfunctório, que essa sua solitária interpretação - diferente de todos os intervenientes no processo administrativo e do próprio Magistrado do Ministério Público - é a única possível, permitindo-se fundamentar nela o juízo da provável procedência da ação principal, o Tribunal a quo violou o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.”(nosso sublinhado).
É evidente que este — aliás, único — argumento não pode proceder.
Em primeiro lugar, a sentença não afirma que a sua interpretação “é a única possível”— e ainda que o fizesse nessa forma algo hiperbolizada, sempre estaria no legítimo exercício da sua função jurisdicional (artigos 202º, 203º e 205º, todos da CRP) e sem prejuízo do direito das partes (pelo menos) ao recurso jurisdicional nos termos da lei —, donde, sendo esse o argumento invocado para afirmar a violação do nº 1 do artigo 120º do CPTA, resta concluir que tal violação não ocorre.
Depois, os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei quanto ao «jus dicere» segundo o princípio «jura novit curia» — artigos 202º e 203º da CRP e 5º, nº 3, do CPC —, pelo que ao dizer o direito em termos diferenciados da posição interpretativa que qualquer das partes ou terceiro assuma, não estão, por tal motivo, a violar a lei, mas antes a cumprir o desígnio constitucional, enquanto órgão de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta questão.
III.B.3.c — Quanto ao periculum in mora.
Tendo presente as conclusões da alegação de recurso, não se vislumbra a possibilidade do acolhimento da posição da Recorrente, uma vez que os normativos que aponta não se mostram violados.
Conclui a Recorrente que “A evidente ausência periculum in mora (que motivou a passividade da Entidades Administrativas requeridas) determinam a violação, pela Sentença recorrida, do disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.”.
O que se revela não corresponder à verdade patenteada nos factos assentes.
Já em 28-01-2016, o despacho do Director de Serviços dos Bens Culturais (facto 73) foi no sentido de que “A Portaria nº 323/2013 de 3 de Junho, que classifica a FV... como Conjunto de Interesse Público, define critérios de intervenção urbanística dificilmente compatíveis com o projecto de alteração de loteamento agora proposto ou com o loteamento inicial aprovado em 2006. Nesse sentido julgo não ser de aprovar a presente alteração ao loteamento.”(nosso sublinhado).
E, na verdade, na informação, para decisão, nº 16/DRCN/DSBC (ainda matéria inscrita no facto 73) se propõe, com os fundamentos ali constantes, “a emissão de parecer desfavorável ao presente projecto de loteamento devendo ser cumprido o disposto no loteamento inicialmente aprovado pelo Igespar.”(nosso sublinhado).
E no respectivo aditamento (ainda inscrito no facto 73), também se abordou a questão da vertente arqueológica, culminando, designadamente: “Deverá, assim, ser explicitado ao requerente que a obra só poderá ser licenciada pela autarquia mediante a aprovação, por este organismo/DGPC, de um pedido de autorização de trabalhos arqueológicos apresentado por técnico responsável.”.
No consequente parecer da DGPC (facto 72), datado de 11-02-2016, emitido tendo por base a “informação S-2016/398183”, dizia-se expressamente: «aprovo condicionado à correcção dos parâmetros urbanísticos anteriores» — uma aprovação, desde logo, (i) condicionada e (ii) condicionada à correcção dos parâmetros urbanísticos anteriores.
Apesar de tais posições da DGPC, foi proposta a aprovação do licenciamento da alteração da operação de loteamento (facto 74), uma vez que esse parecer da DGPC, de 11-02-2016, foi entendido pelo Município como favorável à pretensão urbanística em causa.
Na verdade, ali se fundamentou, quanto à DGPC:
“Nos termos do disposto nos artigos 13ºA do RJUE, foram consultadas as seguintes entidades: DGPC – Direcção Geral do Património Cultural — admitiu a informação S-2016/398183, que concluiu favoravelmente à pretensão, condicionando a que seja efectuado o acompanhamento, por arqueólogo devidamente autorizado para o efeito, de todos os trabalhos de construção civil com afectação de subsolo.
A obra só poderá ser licenciada pela autarquia mediante aprovação, por este organismo /DGPC, de um pedido de autorização de trabalhos arqueológicos apresentado por técnico responsável.
De notar que esta condição terá aplicação nas futuras comunicações prévias de obras de edificação.”.
Revelando apontar a autorização dos trabalhos arqueológicos, já sobre a aprovação condicionada à correcção dos parâmetros urbanísticos anteriores apenas se vislumbra silêncio.
Daí, aliás, a génese da verificação do fumus boni iuris, tendo a sentença recorrida concluído que «Na medida em que o Vereador do Pelouro de Urbanismo, por seu despacho datado de 04 de março de 2016, deferiu a alteração à operação de loteamento como enunciado no AL/1466/08/DMU e posteriormente no Averbamento n.º 1 ao AL/1466/08/DMU – Cfr. ponto 75 da matéria de facto assente -, sem que a DGPC tenha emitido parecer prévio favorável, todo o ulterior processado no seio do Requerido, envolvendo o licenciamento/comunicação prévia enferma de violação de lei, desde logo, do disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g) do Decreto-Lei n.º 115/2012, e dos artigos 1.º , 15.º, n.º 1, 40.º e 51.º, todos da Lei n.º 107/2001, de 08 de Setembro, e artigo 68.º, alínea c) do RJUE».
Ainda recentemente, em 21 de Março de 2018, a Directora de Serviços dos Bens Culturais, da Direcção Regional de Cultura do Norte, notificou o Município do Porto, solicitando que este (i) verificasse a situação das obras no edifício da Rua de Mb... e Travessa Al..., em causa, e (ii) procedesse a “imediata suspensão das obras”— facto 85.
Com base na tese da desnecessidade de outro parecer, o Município do Porto negou essa solicitação, e disse mais: adiantou que poderia o Director Regional de Cultura do Norte fazê-lo, caso esse fosse o seu entendimento — facto 87.
Certo é que, em 11 de Abril de 2018, o Director Regional de Cultura do Norte pronunciou-se sobre a questão, que comunicou ao Município do Porto pelo ofício integralmente vertido, como imagem, no facto 88 da matéria assente, e que não demais aqui deixar exarado em formato editável:
“ASSUNTO: Suspensão de obras no Conjunto classificado da FV... na Rua de Mb... e Travessa Al..., n.°169 a 181 — Parecer DRCN e DGPC
Com referência ao assunto em título, recebemos o V/ ofício o qual mereceu toda a N/ melhor atenção.
Em resposta ao mesmo, vimos esclarecer V. Exa. que os pressupostos em que assenta e repousa a posição dos serviços de urbanismo, e jurídicos, da Câmara Municipal do Porto e que determinaram a sua opção (até ao momento actual) quanto a uma tomada de medidas de reposição da legalidade urbanística, máxime, o imediato embargo dos trabalhos já em curso, não estão corretos, de acordo com aquilo que é o entendimento dos Consultores Jurídicos e os Arquitetos do Ministério da Cultura, pelos seguintes fundamentos:
1. O Parecer exarado pela Direção Geral do Património Cultural não pode, de modo algum, ser lido como um parecer favorável, tout court, como é mencionado no V/ ofício, dado que este é claro e assertivo quanto à imposição de condicionantes que terão de ser observadas por parte do promotor privado previamente à aprovação do projeto, pois da leitura do texto do despacho não percebemos como podem entender que o mesmo confere uma aprovação sem mais, quando é dito expressamente o seguinte: Atenta a informação da DRCN, com a qual concordo genericamente, verifica-se que a alteração funcional proposta de "habitação" para "residência para idosos- poderá vir e ser aceite na medida em que é enquadrável nas condicionantes definidas na Portaria de classificação da "FV..." (portaria n.°232/2013, de 3 de junho), considerando que esta nova função é compatível com a função habitacional e não provoca "uma intensidade de tráfego, ruído ou outro tipo de poluição ambiental"
Face ao exposto, aprovo condicionado à correção dos parâmetros urbanísticos anteriores. (destaque a negrito nosso).
2. Ora, na verdade, o parecer da DGPC não atribui ao promotor privado qualquer direito de construir sem que o subsequente aditamento ao loteamento que está na sua base seja enviado ao órgão competente da administração do património cultural com as devidas correções para emissão de parecer prévio e vinculativo, como resulta claro e evidente da sua leitura, assim como deverá acontecer com o posterior projeto de arquitetura.
3. Mais, ainda que possam ter entendido que o parecer supra mencionado confere uma aprovação sem qualquer condicionante ao aditamento ao loteamento, o que não se compreende (atento o seu teor assertivo), sempre diremos que o Município do Porto não pode autorizar o início dos trabalhos de construção mediante uma comunicação prévia apresentada pelo promotor privado sem que o aditamento e subsequente projeto de arquitetura seja objeto de análise pelo órgão da administração do património cultural, de acordo com o regime legal que enforma o Direito do Património Cultural.
4. Com efeito, afigura-se-nos que não assiste um qualquer fumus boni juris ao Município do Porto, ao sustentar a sua posição numa norma jurídica do RJUE que não tem aplicação ao caso em apreço, por um lado, porque tal entendimento viola de forma ostensiva o art.° 51° da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural, que é também uma lei de valor reforçado (logo prevalece sobre o RJUE) e que expressamente diz o seguinte: "Não poderá realizar-se qualquer intervenção ou obra, no interior ou no exterior de monumentos, conjuntos ou sítios classificados, nem mudança de uso susceptível de o afetar, no todo ou em parte, sem autorização expressa e o acompanhamento do órgão competente da administração central, regional ou autónoma ou municipal, conforme os casos.", sendo que o art.° 41°, ainda esta lei de bases, refere expressamente que 'Os órgãos competentes da administração do património cultural têm de ser previamente informados dos planos, programas, obras e projetos, tanto públicos como privados, que possam Implicar risco de destruição ou deterioração de bens culturais, ou que de algum modo os possam desvalorizar.".
5. A dispensa de parecer das entidades competentes da administração do património cultural está umbilicalmente ligada à prévia realização de planos de pormenor de salvaguarda, na sequência da classificação de monumentos, conjuntos ou sítios nos termos do disposto no art.° 15°. 52°, 53° e 54° da Lei de bases supra mencionada, ou um outro plano integrado, facto que ainda não se verificou no caso em apreço, sendo que o n.º 3 do art° 54° comina de nulidade os atos administrativos praticados em infração ao disposto ao seu n.°1, aludindo que "até à elaboração de algum dos planos a que se refere o artigo anterior, a concessão de licenças, ou a realização de obras licenciadas, anteriormente á classificação do monumento, conjunto ou sítio dependem de parecer prévio favorável da administração do património cultural competente.".
6. Por outro lado, as leis orgânicas da Direção Geral do Património Cultural e das Direções Regionais de Cultura são claras e assertivas quanto à necessidade de serem ouvidos estes órgãos mediante a emissão de parecer prévio e vinculativo antes de qualquer Intervenção em imóveis, conjuntos ou sítios classificados, nos termos do disposto na alínea g) do art ° 2° do Decreto-Lei n.º 115/2012, de 25 de maio e alínea h) do art.° 2° do Decreto-lei n.º 114/2012, de 25 de maio, respetivamente.
7. Et por cause, entendemos que o Município do Porto não pode autorizar os trabalhos de construção na sequência da aprovação, condicionada, de um mero aditamento a um loteamento, sob pena de estar a violar a ordem jurídica administrativa, com as consequências que dai advirão, aliás, este entendimento que, diga-se, nada tem de novo e que se limita a seguir a interpretação das normas pertinentes nos diplomas supra mencionados, é partilhado pelos N/ Tribunais Administrativos.
8. Mais ainda, a não sufragar-se este entendimento nem se percebe como seria possível verificar se o parecer de aprovação condicionado exarado pela DGPC está ser cumprido pelo que o argumento dos V/ serviços jurídicos, salvo o devido respeito, não resiste a esta perspetiva de análise, para além de que toda a fundamentação que incorpora a análise Jurídica dos serviços jurídicos do Município apenas pode concorrer para a determinação de um embargo das obras, tal como solicitado, e não a inação do Município do Porto, até porque a aprovação de um PATA não pode contribuir para as conclusões dessa mesma análise, dado que se tratam de trabalhos arqueológicos.
Aqui chegados, reiteramos o N/ pedido para que diligencie no sentido de serem tomadas, com a maior urgência, medidas pela Câmara Municipal do Porto de accionamento da legalidade urbanística, designadamente a imediata suspensão dos trabalhos em curso, de molde a que os órgãos competentes da administração do património cultural se possam pronunciar sobre os respetivos projetos.
Sem outro assunto, subscrevo-me apresentando os protestos da m/ mais elevada estima e consideração pessoal,
O Diretor Regional de Cultura do Norte”.
Tudo conjugado e em contrário ao alegado pela Recorrente, afigura-se indubitável que a ilegalidade detectada pelo Tribunal a quo é susceptível de afectar a construção prevista para o prédio em causa.
E os factos assentes — todos eles, cada um contribuindo para a compreensão da dimensão jus-material da problemática ora relevante — dão corpo substantivo à decisão posta em crise, sendo certo, quanto a nós, que, na medida daquela ilegalidade — com ofensa da juridicidade protectora do património e bens culturais em crise —, ocorre, no caso, o prejuízo do interesse público que a juridicidade violada visa proteger ou acautelar, o que não pode deixar de ter-se por manifesto, na relevância dada pelo disposto no nº 5, in fine, do artigo 120º do CPTA.
Também é certo que, iniciadas as obras e, até, terminadas as mesmas, a legalidade não pode ser reposta com a simplicidade pretendida pela Recorrente, pois as medidas de tutela e restauração da legalidade urbanística, por mais adequadas a minimizar efeitos nefastos, podem revelar-se impotentes para repor o património e bens culturais em causa eventualmente destruídos ou deteriorados, não podendo esperar-se pela sua destruição ou deterioração para depois apontar o respectivo facto como justificativo para evitar… a sua destruição ou deterioração.
É, pois, claramente fundado o receio da constituição de uma situação de facto consumado, danos irreversíveis que, a consumar-se, jamais seriam susceptíveis de quantificação em dinheiro, ao contrário do que a recorrente alega.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.
III.B.3.d — Da ponderação de interesses.
A Recorrente, reitera aqui — como o faz desde o início da sua alegação de recurso — a imputação de “ativismo judicial”à sentença recorrida.
Sem razão, todavia, pois se verifica, sem ora cuidar do seu acerto — embora se mostre, até ao momento, acertada —, que não só a sentença atende aos factos assentes, tal como os interpretou — e bem —, como funda e fundamenta as suas posições de jus dicere nas normas jurídicas aplicáveis, interpretando e aplicando as mesmas.
Quanto ao mais, os mesmos factos e as mesmas razões que motivaram, na apreciação do periculum in mora, a relevância do interesse público em causa — para cujos fundamentos se remete, —, permitem a ponderação de interesses a efectuar nos termos do disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Como se disse, os factos assentes — todos eles, cada um contribuindo para a compreensão da dimensão jus-material da problemática ora relevante — dão corpo substantivo à decisão em causa, sendo certo, quanto a nós, que, na medida daquela ilegalidade — com ofensa da juridicidade protectora do património e bens culturais em crise —, ocorre, no caso, o prejuízo do interesse público que a juridicidade violada visa proteger ou acautelar, o que não pode deixar de ter-se por manifesto, na relevância dada pelo disposto no nº 5, in fine, do artigo 120º do CPTA.
Não podendo ser olvidada a manifesta lesão do interesse público, igualmente não pode ignorar-se a existência de um interesse público já erigido e correspondente ao colocado no âmbito de protecção das consideradas normas violadas.
Não existe, pois, qualquer juízo substitutivo feito pelo Tribunal a quo.
Lê-se na sentença recorrida, designadamente, quanto à ponderação de interesses:
«Ora, a questão em apreço nos autos está centrada, em suma, no direito de a Requerida BZG e a Contra interessada SK poderem prosseguir, ou não, na construção da edificação projectada para o lote 1, nos termos em que a Requerida apresentou ao Requerido por Comunicação Prévia, com base em pressupostos de facto e de direito que na sua verdade estão distorcidos, e que padecem de invalidade.
Estando em causa, como julgamos, o interesse público atinente à protecção de património cultural, que está situado na área de circunscrição territorial e administrativa de jurisdição do Requerido, o mesmo não pode deixar de querer, ou melhor, de ter de prosseguir no sentido da conformação da sua actuação, seja com a Lei de Bases a que se reporta a lei n.º 107/201, de 08 de Setembro, seja com a Portaria n.º 323, de 03 de junho de 2013.
Quanto à Requerida BZG e à Contra interessada SK, tratando-se de sociedades comerciais, e que nos presentes procuraram demonstrar que suportarão um prejuízo de cerca de 250.000,00 euros no período de abril a Setembro de 2018, julgamos que o decretamento da providência sendo apta a produzir danos na sua esfera jurídica, de todo o modo são danos quantificáveis.
Importa referir que a continuação dos trabalhos de construção pode constituir uma grave lesão para o interesse público e para a esfera jurídica seja do Requerido Município do Porto, pois que que no caso de vir a ser proferida sentença que reconheça a nulidade de actos administrativos que estiveram na base da Comunicação prévia apresentada pela Requerida, com a consequente obrigação de demolição e reposição do anteriormente existente, tal implica a demolição do edifício, possivelmente já habitado [inclusive por terceiros], o que representa um prejuízo muito maior, se comparado com o mero atraso da obra.
Por outro lado, como decorre do texto constitucional, o Estado, as Regiões Autónomas e as Autarquias Locais devem contribuir através de medidas legislativas e regulamentares, para assegurar um correcto ordenamento do território. Desde logo, no seu artigo 65.º, n.ºs 2, alínea a), e 4, é-lhes imposto o dever de definição das regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, através de aprovação de planos de ordenamento geral do território e outros instrumentos de gestão territorial, e no artigo 66.º, n.º 2, alínea b), em especial, impõe ao Estado o dever de promoção do ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem, sendo que, a disciplina sobre a natureza da ocupação dos solos, assim como sobre a edificação, em contexto urbano, prossegue uma teleologia dos fins, visando o ordenamento do território e um desenvolvimento local equilibrado e sustentado.
O direito de propriedade, incluindo o direito de construir, tal como a generalidade dos direitos patrimoniais constitucionalmente garantidos, não é um direito absoluto e ilimitado, tendo de ser compatibilizado que com o interesse geral, quer com o interesse de concretos cidadãos [que viverão nas imediações das construções] sendo que é no âmbito do urbanismo e do ordenamento do território que se verificam mais imposições e restrições ao direito de propriedade, nomeadamente a esse direito de construir e ao de serem levadas a cabo actividades que contendem com o património cultural, o ambiente e a legalidade urbanística, por estarem em causa interesses da comunidade, mas também interesses desses concretos cidadãos, que se sobrelevam aos meros interesses individuais, que qualificamos, no caso vertente, de natureza comercial, que é o quanto visa a Requerida BZG e a Contra interessada SK, pois que se tratam de sociedades comerciais, cujo escopo principal, por natureza, é o lucro.
E entre ficarem os trabalhos de construção sustidos na sua execução até à clarificação das questões jurídicas suscitadas pela Requerida e pela Contra interessada, e por esse período terem as mesmas de suportar, momentaneamente, alguns encargos, e alternativamente, de poderem os mesmos continuar, daí podendo advir para o interesse público [face aos interesses defendidos pela Requerente], danos insusceptíveis de reparação, julgamos que os interesses da Requerida e da Contra interessada devem soçobrar.
Com efeito, e como julgamos, neste domínio da ponderação dos interesses, para lá da tutela jurisdicional peticionada pela Requerida e pela Contra interessada, está em causa, de facto, o interesse público, pois o regime da edificação, está indexado ao meio ambiente, ao ordenamento do território, e à qualidade de vida, e o facto de terem sido concedidas licenças, na sequência de procedimentos administrativos, tal apenas faz pressupor a observância do princípio da legalidade por parte do Requerido [e também da Requerida e da Contra interessada], mas já não que esses procedimentos e em face do que sustentou a Requerente, não padeçam de invalidade, e cujas construções, edificadas sob a sua égide, não possam ter de vir [se fosse continuada a sua construção] a ser demolidas, para reposição do statu quo ante, e que nessa eventualidade e no futuro, tal possa manifestar-se como inviável, designadamente [como assim é plausível], por já terem sido vendidos os espaços a construir, e até por já se encontrarem a ser habitados, o que tudo poderá ser causa de impossibilidade objectiva de execução [dessa demolição], sempre importando, nessa eventualidade, no dever de ressarcir, que assistirá, primacialmente, ao Requerido Município do Porto, que foi quem licenciou.
Pese embora julgarmos que estamos perante uma situação que é potenciadora de prejuízos para a Requerida e para Contra interessada, de todo o modo, feita a ponderação dos seus interesses e dos interesses públicos, e os prosseguidos nestes autos pela Requerente, aqueles devem ceder perante estes, pois que os danos que podem advir para a Requerida e para a Contra interessada, com a paragem dos trabalhos, sempre poderão ser passíveis de reparação, conforme liquidou [Cfr. pontos 224.º, 230.º e 231.º da sua Oposição].”.
É de manter integralmente este juízo.
O argumento-chave é este, com nossa ênfase, a bold: “entre ficarem os trabalhos de construção sustidos na sua execução até à clarificação das questões jurídicas suscitadas pela Requerida e pela Contra interessada, e por esse período terem as mesmas de suportar, momentaneamente, alguns encargos, e alternativamente, de poderem os mesmos continuar, daí podendo advir para o interesse público [face aos interesses defendidos pela Requerente], danos insusceptíveis de reparação, julgamos que os interesses da Requerida e da Contra interessada devem soçobrar.”.
À irreversibilidade dos danos susceptíveis de ocorrer para o interesse público opõe-se a reversibilidade dos danos, ou da sua esmagadora maioria, susceptíveis de ocorrer na esfera dos interesses privados das Recorrentes.
Na verdade, tal como acima já vimos a propósito do periculum in mora, a irreversibilidade dos danos que se vislumbra poder ocorrer para o interesse público em causa com a recusa da providência cautelar é factor primacial que faz pender a ponderação de interesses a favor da adopção da medida cautelar, pois, do lado contrário, se desta podem resultar danos para a Requerida e para a Contra-interessada, são, no entanto, maioritariamente passíveis de reparação, conforme liquidado em 224.º, 230.º e 231.º da Oposição deduzida nos autos cautelares.
Como tal, não ocorre, por nenhum dos motivos mencionados nas conclusões R. a X., a violação da apontada juridicidade.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.
III.B.3.e — Da conformação da medida cautelar.
Atende-se agora ao alegado nas conclusões Y. a AA..
Ponderadas as razões aduzidas, não se mostra possível a conformação da medida cautelar decretada segundo a pretensão ou pretensões da Recorrente.
Na verdade, assente a verificação do fumus boni iuris, pelos mencionados motivos, deve então considerar-se, tal como o faz a DGPC, que o parecer da DGPC não atribui ao promotor privado qualquer direito de construir sem que o subsequente aditamento ao loteamento que está na sua base seja enviado ao órgão competente da administração do património cultural com as devidas correções para emissão de parecer prévio e vinculativo, como resulta claro e evidente da sua leitura, assim como deverá acontecer com o posterior projeto de arquitetura.
Ademais, o artigo 41° da Lei n° 107/2001, de 8 de Setembro, que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural ainda esta lei de bases, refere expressamente que “Os órgãos competentes da administração do património cultural têm de ser previamente informados dos planos, programas, obras e projetos, tanto públicos como privados, que possam Implicar risco de destruição ou deterioração de bens culturais, ou que de algum modo os possam desvalorizar.", sendo certo que, tal como verte o artigo 51° do mesmo diploma legal, "Não poderá realizar-se qualquer intervenção ou obra, no interior ou no exterior de monumentos, conjuntos ou sítios classificados, nem mudança de uso susceptível de o afetar, no todo ou em parte, sem autorização expressa e o acompanhamento do órgão competente da administração central, regional ou autónoma ou municipal, conforme os casos.",
O que inviabiliza a requerida conformação, devendo manter-se a medida cautelar tal como decretada pelo Tribunal a quo.
Indefere-se a requerida conformação da medida cautelar.
III.B.3.f — Da alegada violação do disposto no nº 4 do artigo 120º do CPTA.
Alega a Recorrente: “Sendo os potenciais prejuízos para os interesses privados integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o Tribunal a quo deveria ter imposto à Requerente Associação a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária e, não o tendo feito, a Sentença recorrida viola o nº 4 do artigo 120º do CPTA.”.
Dispõe o nº 4 do artigo 120º do CPTA: «Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantias por uma das formas previstas na lei tributária.».
Vejamos.
Como se lê em Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª ed., pág. 984, “O n.º 4 admite que, quando os potenciais prejuízos que possam resultar da adoção de uma providência forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal possa, em ordem a evitar a lesão desses interesses (n.º 3), complementar essa providência com uma contraprovidência consistente na imposição ao requerente do dever de prestar garantia por alguma das formas previstas no artigo 199.º do CPPT…”.
E se temos como certo, como, aliás, também vertem aqueles Autores na obra citada, que a imposição de prestação de garantia não constitui, por outro lado, um poder discricionário do juiz e deve ser fixada quando os danos para os interesses contrapostos possam ser reparados através de um equivalente pecuniário e as circunstâncias do caso o justifiquem, também certo é que o Tribunal a quo se pronunciou sobre a questão, julgando “pela sua inatendibilidade, dada a mescla dos interesses públicos e privados em presença, que não são integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária”, no que se afigura atender às concretas circunstâncias do caso, sem que argumentos contrários se mostrem alegados com decisividade bastante ao afastamento deste juízo e à determinação da imposição em causa.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso interposto do despacho de 12-04-2018 que, como tal, se revoga;
b) Negar provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que determinou o embargo total da obra em causa.
Custas:
a) Pelos Recorridos, quanto ao recurso do despacho de 12-04-2018;
b) Pelas Recorrentes, quanto ao recurso da sentença.
Notifique e D.N..
Porto, 09 de Novembro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. João Beato, em substituição
Ass. Luís Garcia |
