| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
1.1.J., residente no Largo (…), instaurou a presente ação administrativa especial contra o EXÉRCITO PORTUGUÊS, com sede na Rua (…), C., General, Comandante do Exército, com domicílio profissional na Rua (…), J., Major General, Diretor da DARH, com domicílio profissional na Praça (…) e P., Coronel, Chefe da RPM, com domicílio profissional na Praça (…), indicando como contrainteressados P. e OUTROS, melhor identificados no final da petição inicial (cfr. fls. 1-85 dos autos), com vista à impugnação dos atos administrativos proferidos pelo Chefe do Estado-Maior do Exército, sob a forma de Portarias n.ºs 854/2014, 859/2014 e 863/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de Outubro de 2014 e as Portarias n.ºs 1019/2014 a 1036/2014 e 1038/2014 a 1040/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 238, de 10 de Dezembro de 2014, à condenação do 1.º Réu à promoção do Autor a Tenente-Coronel, com data de antiguidade de 01 de Janeiro de 2014 e a condenação de todos os Réus à reparação dos danos resultantes da atuação administrativa ilegal alegadamente sofridos pelo Autor.
Para tanto, alegou, em síntese, que as Portarias n.ºs 854/2014, 859/2014,863/2014, 1019/2014, a 1036/2014 e 1038/2014 a 1040/2014 são ilegais por enfermarem de vício de violação de lei, por desrespeito das normas contidas nos artigos 51º, 60º, 125º, 180º, 216º, alínea b), 217º e 241º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com as alterações do Decreto-Lei n.º 211/2012, de 21 de setembro e da Lei n.º 83- C/2013 de 31 de dezembro, por violação do Despacho n.º 11052/2014 e do Despacho n.º 5453- A/2014 e por serem ofensivas dos princípios constitucionais da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade.
Mais alegou que os atos impugnados sofrem do vício de forma por falta de fundamentação e do vício de desvio de poder.
Deduziu pedido de condenação dos Réus, em solidariedade, no pagamento de indemnização por alegados danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, a título de responsabilidade civil extracontratual.
1.2. Citados para o efeito, os Réus apresentaram contestação defendendo-se por exceção e por impugnação.
Por exceção, invocaram as exceções de ilegitimidade ativa do autor e a ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus.
Por impugnação, sustentaram que as Portarias objeto de impugnação promoveram ao posto de Tenente-Coronel militares com o posto de Major pertencentes a quadros distintos do quadro do Autor e que não ocorrem os vícios imputados aos atos impugnados.
A respeito do pedido de indemnização defendem a não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.
1.3.Em 19/09/2019 proferiu-se despacho saneador, que fixou o valor da causa em € 37.483,45, julgou em termos tabelares inexistirem exceções que obstassem ao conhecimento do objeto do processo, considerou inexistir matéria de facto controvertida relevante para a decisão a proferir, decidiu em relação ao pedido indemnizatório formulado, que “no caso de virem a ser considerados procedentes o pedidos anulatórios e de condenação à prática do ato devido e, perante a existência de potencial facto ilícito, oportunamente, poder-se-á lançar mão do disposto no n.º 6, do artigo 92º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na versão aplicável, a fim de proceder à ulterior audição das partes e eventual realização de diligências complementares”, e ordenou a notificação das partes para alegarem, nos termos do n.º4 do artigo 91.º do CPTA.
1.4. Apenas o Autor apresentou alegações reiterando, no essencial, a posição assumida na petição inicial.
1.5. Proferiu-se sentença, cujo dispositivo é do seguinte teor:
“Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo:
1. Improcedente a exceção de ilegitimidade ativa do Autor;
2. Procedente a exceção de ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus, e, em consequência, absolvo-os da instância, nos termos do disposto nos artigos 89º, n.º 1, 2 e 4, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 278º, n.º 1, alínea d) e 577º, alínea e), ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis, ex vi, do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
3. Improcedentes os pedidos anulatório, condenatório e indemnizatório deduzidos pelo Autor e, em consequência, absolvo o 1.º Réu dos mesmos.
Custas pelo Autor.
Registe e notifique.”
1.6. Inconformado com a sentença proferida pelo TAF de Mirandela, o Autor interpôs o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:
“a) Vem o presente recurso interposto de douto acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que, considerou procedente a exceção de ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus e, em consequência os absolveu de instância, nos termos do disposto nos artigos 89º, n.º1, 2 e 4, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) e, ainda, os artigos 278º, n.º 1, alínea d) e 577º, alínea e), ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis, ex vi, do artigo 1º do CPTA.
b) Ao mesmo tempo, considerou improcedentes os pedidos anulatórios, condenatórios e indemnizatórios peticionados pelo Autor e, consequentemente, absolveu o 1º Réu dos mesmos.
c) Com o devido respeito, que muito é, pela douta Sentença proferida, não pode o Recorrente conformar-se com a mesma, por considerar que se verificam os vícios que alegados nos despachos impugnados. Vejamos:
d) Como decorre do petitório do Recorrente, o mesmo impugna as Portarias aí enumeradas porquanto é com fundamento nessas Portarias que o Recorrente vê postergado o seu direito à promoção (facto provado 16). Portarias essas, reitera-se, que promovem militares de outros quadros especiais ao invés do Autor.
e) Portarias essas que como bem refere a douta sentença “procederam à concretização das propostas de promoção exaradas na informação n.º 417/2014.”
f) Não obstante a “informação n.º 417/2014, elaborada em 01 de outubro de 2014, e o despacho nela exarado constituí[r]em, na realidade, o ato administrativo que procedeu à promoção dos militares”, entendeu o Tribunal a quo que a referida informação não tinha sido impugnada, e como tal, extrapolava o objeto do processo.
g) O que, com todo o respeito, não se aceita, porquanto, como decorre dos factos provados n.º 14, 15 e 16, o Despacho do “General Chefe do Estado Maior do Exército, por portaria de 2 de outubro de 2014” é o mesmo Despacho exarado na informação n.º 417/2014.
h) Porquanto, é a partir desse Despacho (emanado na informação n.º 417/2014), que foram publicadas as Portarias impugnadas que aludem ao Despacho proferido nessa informação.
i) Acrescentando, ainda, a sentença que as aludidas Portarias fizeram sua “os fundamentos vertidos na informação n.º 417/2014”.
j) Assim, duvidas não podem existir que o Despacho aludido nas Portarias (Despacho do General Chefe do Estado Maior do Exército, de 2 de outubro de 2014) É O MESMO Despacho emanado na informação n.º 417/2014 e, consequentemente, é o Despacho expressamente impugnado pelo Autor.
k) Refira-se, aliás, que quando o Recorrente requereu a fundamentação das Portarias impugnadas, e a Recorrida, embora com um hiato de 2 meses, entregou-lhe a aludida informação (n.º 417/2014) como sendo o acto administrativo fundamento dessas Portarias!!
l) Assim, ao impugnar as aludidas Portarias que promovem outros militares em detrimento do Recorrente, pode o mesmo, com todo o respeito por opinião diversa, imputar vícios aos atos interlocutórias do procedimento que fundamentaram/culminaram com a publicação das Portarias impugnadas.
m) Não podendo o Tribunal, mais uma vez com todo o respeito, entender que a informação n.º 417/2014 extrapola o objecto processual, não procedendo, assim, à análise e julgamento dos vícios que a mesma padece.
n) Ao não ser assim, vê o Recorrente defraudado o exercício do direito à tutela jurisdicional efectiva, no caso concreto. Isto porque, ao declarar que vícios alegados à referida informação, nomeadamente a redistribuição das 132 vagas criadas para qualquer quadro especial, sem o reconhecimento de tal violação reverteria, contra os princípios basilares da justiça e boa fé, consagrados no art. 266.º, n.º 2 da CRP, em favor de quem desrespeitou a Lei.
No que tange os vários vícios imputados aos actos impugnados:
o) No que concerne o EMFAR, mais especificamente o artigo 216.º, alínea b), a promoção de Major a TCor é efetuada por antiguidade, consistindo no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura, desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa, em consonância com o artigo 51.º do EMFAR.
p) Como supra referido a promoção a TCor é por antiguidade relativa entre os militares dos Diversos Quadros Especiais e que deve ser sempre aferida desde que existam vagas no seu Quadro Especial específico desse militar. Desta forma, os militares mais recentes de um mesmo posto só podem ser promovidos antes que os mais antigos desse mesmo posto quando no seu QEsp existirem vagas e a mesma situação não ocorra nos QEsp dos mais artigos e só nesta situação poderá existir uma ultrapassagem na antiguidade relativa entre os militares de QEsp diferentes.
q) Apesar de tudo isto, além das vagas existentes para os respectivos QEsp, existem vagas comuns a Qualquer dos Quadros Especiais (doravante QQEsp). Vagas que existem nos diversos quadros orgânicos de pessoal das UU/EE/OO do Exército, vagas preenchíveis por qualquer militar dos diversos QEsp, sendo que é para esses lugares que existem as referidas vagas de QQEsp.
r) Deste modo, quando a administração de pessoal militar tiver a possibilidade de promover militares para as vagas existentes para QQEsp, já não terá que reverenciar o artigo 116.º do EMFAR, no que tange ao respeito pelas vagas existentes nos respectivos quadros especiais. O que significa que as vagas que existam em cada um dos QEsp serão primeiramente preenchidas e não interferem na promoção para preenchimento das vagas existentes para QQEsp. De uma forma simples, no que concerne a promoção para QQEsp deve-se aplicar unicamente o 51.º do EMFAR e promover os militares de acordo com a sua antiguidade relativa.
s) Agora, também é necessário articular estas considerações teóricas com o próprio Despacho n.º 11052/2014, no qual foram distribuídas as vagas de TCor do Exército, sem considerar em concreto quem seria promovido, mas apenas uma distribuição abstracta de vagas, sendo um documento que orienta a decisão final mas não é a decisão final em si, tal tem cabimentos nas Portarias.
t) Neste Despacho são distribuídas 349 vagas para TCor do Exército pelos diversos Quadros Especiais, sendo que deste total 132 vagas são especificamente para QQEsp, vagas para as quais o Recorrente deveria ter sido promovido.
u) Pelo quadro exposto na PI no artigo 57.º é constatável que o número de postos distribuídos para QEsp estão completamente excedidos e que foram, indevidamente, utilizadas vagas do QQEsp para aumentar os postos efectivos nos QEsp.
v) Devendo, na realidade, obedecer-se à antiguidade relativa de militares e promover os Majores mais antigos até completar as referidas vagas, realidade que não ocorreu com a consequente ultrapassagem do Apelante, que se encontrava na 11.º posição em termos de antiguidade num cenário em que deveriam existir 55 vagas disponíveis, nas quais, pelo exposto, se enquadraria o Apelante.
w) Ainda, o 1º Reu ao determinar no Despacho os critérios de promoção reduziu a discricionariedade a zero, assim, no caso das Portarias Impugnadas todas as promoções ocorreram para as vagas previstas para o QQEsp, determina a referida norma regulamentar que as vagas para os QQEsp, deveriam posteriormente ser distribuídas “de acordo com as necessidade orgânicas, bem como com o objectivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato”.
x) De acordo com estas circunstâncias a única forma de atenuar os desequilíbrios passaria pela promoção de Majores mais antigos, ou seja, os pertencentes aos QEsp onde é manifesto o atraso, como é a situação do Apelante. Atuação oposta aquela que foi tomada pelo 1.º Réu, que afastou o seu próprio critério e promoveu militares com menor antiguidade, com cursos de origem mais recentes, e gorou todas as legitimas expectativas que o Recorrente tinha justificadamente.
y) Ainda, ocorreu um vicio por violação da lei por desrespeito das disposições conjugadas dos artigos 60.º, 217.º e 241.º do EMFAR.
z) Com a atribuição de diferente importância ao estabelecimento militar onde frequentaram a formação base de acesso à categoria, distinguindo os Majores oriundos de AM e do ISM, circunstâncias que não fazem parte dos critérios elencados no artigo 60.ºdo EMFAR, algo com o qual não nos podemos conformar considerando que o Apelante, como resulta dos factos provados, tem as condições gerais para promoção ao posto de TCor por possuir o tempo mínimo de permanência no posto de major de 4 anos.
aa) A isto acresce o vicio da violação da lei por desrespeito do Decreto-Lei n.º 211/2012.
bb) O Decreto-Lei n.º 211/2012 de 21 de setembro estipulava os quantitativos autorizados para as Forças Armadas Portuguesas, determinando de o quantitativo máximo de 349 a partir de 31 de dezembro de 2013, no entanto, no anexo B da Informação n.º 417/2014, na coluna com as “Existências de TCor”, aparece como valor total o número de 425.
cc) O que viola claramente o preceituado, criando números de vagas que não deveriam existir. dd) Também se tem de considerar o vicio da lei por violação do artigo 125.º do EMFAR.
ee) Com a é possível discernir, com clareza, que o único atributo que é exigido é o da formação base na AM, deste modo, é invalidamente afastado o princípio da igualdade de oportunidade e de credibilidade.
ff) Ao que acresce o vicio de falta de fundamentação.
gg) Que ocorreu com a parca fundamentação das Portarias por parte dos Réus.
hh) Que apenas o fizeram a posteriori.
ii) Na informação n.º 417/2014.
jj) E cuja fundamentação em si é obscura, incongruente e insuficiente, não necessariamente pela matéria que está vertida nas mesmas, mas a forma como é vertida e as incoerências inerentes à mesma.
kk) Com vários erros nos cálculos que enfermam todo o processo.
ll) Portarias que ainda violam vários princípios constitucionais, nomeadamente, o princípio da igualdade, legalidade, proporcionalidade, justiça e razoabilidade.
mm) Com maior foco no princípio da igualdade.
nn) Efetuando uma discriminação negativa com o afastamento do Recorrente com base num tratamento diferencial pela escola de formação que frequentou.
oo) Ainda sendo enfermados pela violação dos princípios da boa-fé e da confiança. pp) Com uma alteração substancial da forma como decorria o processo de promoção.
qq) Sem tutelar de uma forma digna as expectativas jurídicas e a segurança jurídica do Apelante.
rr) Por estas razões, deve o Réu ser condenado a 1.º Réu condenado a promover o Recorrente a TCor com data de antiguidade de 01 de janeiro de 2014, com todos os direitos e obrigações inerentes.
Por fim,
ss) Quanto à ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus, estes são demandados em sede de responsabilidade extracontratual por serem funcionários ou agentes da 1.ª entidade demandada e autores materiais do facto danoso.
tt) Como é possível constatar pela leitura da Informação n.º 417/2014, na qual é efetuada a proposta de promoção ao posto de Tenente-Coronel e determinados os vários critérios de promoção, os demandados são os autores responsáveis pelos critérios que impediram a justa promoção do Recorrente e são, como comprovável pela leitura do documento, os signatários do mesmo. Por esta mesma razão, podemos encontrar uma clara atitude concreta por parte dos Réus que poderia levar à sua responsabilização, ao serem os autores efetivos da injustiça que foi aplicada ao Apelante.
uu) Dessa forma pode considerar-se que, ao agir intencionalmente, por saber perfeitamente as circunstâncias em que atuavam, desejaram a produção do evento danoso. Desta forma podemos entender que agiram de uma forma culposa, além de ilícita, e colocamos esse grau de culpa como culpa grave, ao considerar que sabiam que a sua conduta era claramente violadora das normas legais a que estavam vinculados e tentaram criar na Informação supra referida uma aparência falsa de legalidade que prejudicou ostensivamente o Recorrente e os seus direitos na medida em que era merecedor da promoção.
vv) Ao considerar então que estamos perante um cenário de culpa grave é possível suscitar o ressarcimento aludido visto que a responsabilidade é solidária entre a pessoa coletiva e os autores materiais dos factos danosos (consoante o artigo 8.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro), e nestes casos em que o Recorrente invoca o dolo ou culpa grave “poderá satisfazer o seu crédito acionando individualmente a Administração ou o agente diretamente responsável ou ambos conjuntamente, segundo o regime da solidariedade passiva”.
ww) Não podendo olvidar-se, que o Tribunal a quo, no Despacho Saneador já tinha julgado essa exceção (legitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus) e tinha considerado os mesmos parte legitima, tendo esgotado aí, o seu poder jurisdicional.
xx) Não podendo, com todo o respeito, escudar-se o Tribunal a quo num “mero lapso” para alterar uma decisão tomada anteriormente e que, entretanto, por falta de impugnação, transitou em julgado.
TERMOS EM QUE SE REQUER A V. EXA. QUE SEJA DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E REVOGADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, ASSIM SE FAZENDO A MAIS INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”
1.8. Não foram apresentadas contra-alegações.
1.9. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.10. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.**
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem e que importa resolver, passam por saber se:
(i) a decisão que absolveu os 2.º, 3.º e 4.º réus da instância com fundamento em ilegitimidade passiva, enferma de erro de julgamento, a propósito do que se coloca a questão prévia de saber se com a prolação do despacho saneador tabelar, em que se consideraram as partes legítimas, se esgotou o poder jurisdicional do Tribunal impedindo que tivesse proferido nova decisão por a mesma violar o caso julgado;
(ii) se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento decorrente:
- da consideração da informação n.º 417/2014 de 01 de outubro de 2014 e do despacho de 02 de outubro que acolheu a proposta inserta nessa informação, como extrapolando o objeto da ação;
- da consideração como improcedente do vício de forma imputado aos atos impugnados;
-da consideração como improcedente do vício de violação de lei por desrespeito dos artigos 51.º, 180.º e 216.º, alínea b) do EMFAR e do despacho n.º 11052/2014, de 01 de julho, do CEME; por desrespeito dos artigos 60.º, 217.º e 241.º do EMFAR; por desrespeito do DL n.º 211/2012; por desrespeito do artigo 125.º do EMFAR e dos princípios constitucionais da igualdade, da boa fé e da confiança;
(iii) Se na procedência dos fundamentos de recurso, assiste ao apelante o direito a obter a condenação do réu na prática de ato devido traduzido na sua promoção a Tenente-Coronel com efeitos a 01 de janeiro de 2014.**
III – FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância deu como provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. O Autor, J., é Oficial dos Quadros Permanentes das Forças Armadas Portuguesas – Exército, integrando o Quadro Especial do Serviço Geral do Exército, exercendo funções como Comandante do Corpo de Bombeiros de (...) – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474; acordo das partes;
2. Em 01 de outubro de 1990, ingressou no extinto Instituto Superior Militar, onde fez a sua formação – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos; acordo das partes;
3. Em 01 de outubro de 1992, foi promovido ao posto de Alferes – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474; acordo das partes;
4. Em 01 de outubro de 1993, foi promovido ao posto de Tenente – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos; acordo das partes;
5. Em 01 de outubro de 1997, foi promovido ao posto de Capitão – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474; acordo das partes;
6. Em 31 de dezembro de 2005, foi promovido ao posto de Major – cfr. folha de matrícula a fls. 2-14 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474; acordo das partes;
7. No dia 14 de janeiro de 2014, reuniu o Conselho do Serviço Geral do Exército da Comissão de Apreciação de Oficiais com vista à elaboração da lista de promoção por antiguidade dos Majores do Serviço Geral do Exército a promover a TCOR para 2014 – cfr. fls. 51-52 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais;
8. Em 29 de janeiro de 2014, foi elaborada pela Direção de Administração de Recursos Humanos, Repartição de Pessoal Militar, a Informação n.º 48/2014 com o assunto “Proposta de Homologação das listas de promoção por antiguidade ao posto de tenente-coronel, dos majores das armas e serviços, para vigorar no ano de 2014”, dela fazendo parte os anexos 1 a 16 respeitantes às listas de promoção elaborados pelos CASE, dos majores das A/S para o ano de 2014, de entre as quais se destaca a lista de promoção por antiguidade, para 2014, dos Majores de Serviço Geral do Exército, onde consta o aqui Autor na 11.ª posição – cfr. fls. 27-50 e 53 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais;
9. Em 06 de fevereiro de 2014, foi aposta na informação supra o despacho “Aprovo e Homologo” pelo GEN CEME – cfr. documento 13 junto à p.i.; fls. 27-50 e 53 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329¬474, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais;
10. Em 17 de abril de 2014, foi publicado no Diário da República, 2ª Série – N.º 76, o Despacho n.º 5453-A/2014 da Ministra do Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa a determinar a autorização das promoções, no ano de 2014, do pessoal militar das Forças Armadas e do pessoal militarizado, constantes dos mapas anexos ao Memorando n.º 1/CCEM/2014, de 20 de fevereiro, do Conselho de Chefes de Estado-Maior – cfr. fls. 55-56 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474;
11. Em 25 de junho de 2014, foi elaborada pela Direção de Administração de Recursos Humanos, Repartição de Pessoal Militar, a Informação n.º 07/2014 com o assunto “Distribuição dos efetivos autorizados em Oficiais e Sargentos por Quadros Especiais para o ano de 2014”, dela fazendo parte a lista com a distribuição dos efetivos dos quadros especiais para 2014, nos seguintes termos que, em parte, se transcrevem:
“(...)
4. CONCLUSÕES
A proposta de efetivos dos quadros especiais que irá ser proposta é que consta em 3. E, considerando-se que assegura a resposta ajustada aos objetivos enunciados no parágrafo anterior. Corresponde à distribuição autorizada para o ano de 2013, com algumas alterações por forma a acautelar a distribuição dos efetivos de Oficiais Superiores, sargentos-Chefes e Sargentos-Ajudantes do quadro especial de medicina, em virtude dos fluxos decorrentes da reorganização da saúde Militar e a distribuição dos efetivos de Subalternos de Engenharia, medicina, Administração Militar e Chefe de banda de música, em virtude dos fluxos decorrentes de promoções e ingressos nos QP.
5. PROPOSTA
Face ao exposto, propõe-se que a distribuição dos Efetivos por postos, dos Quadros Especiais do exército, nas categorias de Oficiais e de sargentos, que vigorou no ano de 2013, seja aprovada para o ano de 2014, com as alterações propostas e que se apresentam nos quadros que se seguem:
a. Oficiais:(Quadro na sentença original) (...)”
- cfr. fls. 57-71 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329474, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais;
12. Em 01 de julho de 2014, foi aposto na informação supra o despacho “Aprovo conforme proposto” pelo GEN CEME – cfr. fls. 57-71 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais;
13. Em 01 de setembro de 2014, foi publicado no Diário da República, 2ª Série – N.º 167, o Despacho n.º 11052/2014 proferido pelo Chefe do Estado-Maior do Exército, C., General, determinando o seguinte:
“(...)
1 – Os efetivos de militares dos quadros especiais do Exército, distribuídos por categorias e postos, aprovados para vigorarem no ano de 2014, são os constantes dos quadros em anexo ao pressente despacho e que dele fazem parte integrante.
2 – Os lugares constantes o quadro a que se refere o número anterior na linha intitulada QQEsp (qualquer dos quadros especiais), destinam-se a serem distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais de acordo com as necessidades orgânicas, bem como com o objetivo de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato.
(...)
(Quadro na sentença original)
- cfr. documento 9 junto à p.i.; fls. 73 do processo administrativo de fls. 329-474 dos autos;
14. Em 01 de outubro de 2014, foi elaborada pela Direção de Administração de Recursos Humanos, Repartição de Pessoal Militar, a Informação n.º 417/2014 com o assunto “Proposta de Promoção ao Posto de Tenente-Coronel” propondo a promoção ao posto de Tenente-Coronel de 11 (onze) Majores: nos termos e com os fundamentos que, em parte, se reproduzem:
“(...)
3. ANÁLISE
a. A identificação dos Oficiais a promover ao posto de Tenente-Coronel, assenta nos seguintes pressupostos:
(1) Satisfação das necessidades do exército, de acordo com os cargos previstos nos Quadros Orgânicos de pessoal das U/E/O e a associação desses cargos aos diferentes Quadros Especais;
(2) manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp.
b. Importa assim aplicar os critérios a que se refere a alínea anterior à conjugação dos cargos previstos em QOP com o quantitativo de militares em lista de promoção, nos diferentes Quadros especiais, para que se identifique o número de promoções a efetuar, em 2014, em cada QEsp – Anexo A. (...)
4. CONCLUSÕES
Tendo em consideração os critérios enunciados em 3. A. e a metodologia referida em
b., importa propor:
a. A promoção ao posto de tenente-Coronel de todos os oficiais:
(1) Oriundos da AM, ou detentores de licenciatura, com data de promoção a Tenente de 1994;
(2) Oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente igual ou anterior a 1992;
(3) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos da AM, com data de promoção a Tenente de 1995;
(4) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente de 1993.
(...)” – cfr. documento 6 junto à p.i.; fls. 81-101 do processo administrativo junto aos autos a fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
15. Em 02 de outubro de 2014, foi aposto na informação supra despacho “Aprovo conforme proposto” pelo GEN CEME – cfr. fls. 81-101 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
16. Em 10 de outubro de 2014, foram publicitadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de outubro de 2014 as Portarias n.º 854/2014, 859/2014 e 863/2014 destinadas à promoção ao posto de tenente-coronel de Majores de Infantaria, Medicina e Artilharia, nos termos e com os seguintes fundamentos:
“Portaria n.º 854/2014
Artigo único
1 - Manda o General Chefe do Estado-Maior do Exército, por portaria de 2 de outubro de 2014, promover ao posto de tenente-coronel, nos termos do n.º 1 do artigo 183.º e da alínea b) do artigo 216.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30 de agosto, por satisfazer as condições gerais e especiais de promoção estabelecidas nos artigos 56.º, alínea d) do n.º 1 do 217.º e 241.º do referido Estatuto, os seguintes Oficiais:
Major de infantaria 03912989, P..
Major de infantaria 08683288, M..
Major de infantaria 19886690, C.
(...)
4 - Ficam na situação de quadro, ao abrigo do artigo 172.º do EMFAR.
5 - Estes Oficiais, uma vez promovidos e tal como vão ordenados, deverão ser colocados na lista de antiguidades do seu posto e quadro especial à esquerda do Tenente-Coronel de Infantaria 01873189, P..
6 - As presentes promoções são efetuadas ao abrigo do disposto no n.º 11 do artigo 39.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014) e na sequência da autorização concedida pelo Despacho n.º 5453-A/2014, de 16 de abril, de Suas Excelências a Ministra de Estado e das Finanças e o Ministro da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 17 de abril de 2014.
3 de outubro de 2014. - O Chefe da Repartição, P., COR INF.208140195”
“Portaria n.º 859/2014
Artigo único
1 - Manda o General Chefe do Estado-Maior do Exército, por portaria de 2 de outubro de 2014, promover ao posto de tenente-coronel, nos termos do n.º 1 do artigo 183.º e da alínea b) do artigo 216.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30 de agosto, por satisfazer as condições gerais e especiais de promoção estabelecidas nos artigos 56.º, alínea d) do n.º 1 do 217.º e 241.º do referido Estatuto, o major de medicina 12637383, J..
(...)
4 - Mantém a situação de Adido ao Quadro nos termos do artigo 191.º do EMFAR, pelo que nos termos do n.º 3 do artigo 173.º do EMFAR não encerra vaga.
5 - Fica posicionado na lista geral de antiguidades do seu quadro especial à esquerda do Tenente-Coronel de Medicina 16323988, J..
6 - A presente promoção é efetuada ao abrigo do disposto no n.º 11 do artigo 39.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014) e na sequência da autorização concedida pelo Despacho n.º 5453-A/2014, de 16 de abril, de Suas Excelências a Ministra de Estado e das Finanças e o Ministro da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 17 de abril de 2014.
3 de outubro de 2014. - O Chefe da Repartição, P., COR INF.208140284”
“Portaria n.º 863/2014
Artigo único
1 - Manda o General Chefe do Estado-Maior do Exército, por portaria de 2 de outubro de 2014, promover ao posto de tenente-coronel, nos termos do n.º 1 do artigo 183.º e da alínea b) do artigo 216.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30 de agosto, por satisfazer as condições gerais e especiais de promoção estabelecidas nos artigos 56.º, alínea d) do n.º 1 do 217.º e 241.º do referido Estatuto, os seguintes Oficiais:
Major artilharia 17926187, A..
Major artilharia 10075390, R..
Major artilharia 01931587, L..
(...)
5 - Estes Oficiais, uma vez promovidos e tal como vão ordenados, deverão ser colocados na lista de antiguidades do seu posto e quadro especial à esquerda do Tenente-Coronel de Artilharia 13624889, P..
6 - As presentes promoções são efetuadas ao abrigo do disposto no n.º 11 do artigo 39.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014) e na sequência da autorização concedida pelo Despacho n.º 5453-A/2014, de 16 de abril, de Suas Excelências a Ministra de Estado e das Finanças e o Ministro da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 17 de abril de 2014.
3 de outubro de 2014. - O Chefe da Repartição, P., COR INF.208140179” – cfr. documento 1 junto à p.i. e fls. 15-19 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474;
17. Em 10 de outubro de 2014, foram publicitadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de outubro de 2014 as Portarias n.º 574/2014, 575/2014 e 855/2014 destinadas à promoção ao posto de tenente-coronel de três Majores do quadro do Serviço Geral do Exército, a saber: J., V. e A. – cfr. fls. 102-104 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
18. Em 22 de outubro de 2014, o Autor apresentou requerimento junto do CEME a solicitar a fundamentação do ato administrativo vertido nas Portarias n.º 854/2014, 859/2014 e 863/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de outubro de 2014 e do ato administrativo regulado no Despacho n.º 11052/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série – N.º 167, de 01 de setembro de 2014, assim como, certidão quanto a outros elementos – cfr. documento 3 junto à p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;
19. Em 10 de dezembro de 2014, foram publicitadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de outubro de 2014 as Portarias n.ºs 1019/2014 a 1036/2014 e 1038/2014 a 1040/2014, destinadas à promoção ao posto de Tenente-Coronel de Majores, nos termos e com os fundamentos vertidos no documento 2 junto à p.i. e fls. 20-25 do processo administrativo de fls. 329-474, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
20. Em 30 de Outubro de 2014, o Autor apresentou exposição, nos termos do artigo 104º do EMFAR, contra os atos administrativos sob a forma de Portaria com os n.ºs 854/2014, 859/2014 e 863/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 196, de 10 de outubro de 2014 deduzindo a final o seguinte pedido:
“Nestes termos e nos mais de direito que V. Exa.ª doutamente suprirá, deverá V. Ex.ª promover o reclamante ao posto de Tenente-Coronel, com data de antiguidade de 01 de janeiro de 2014”. – cfr. documento 8 junto à p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
21. Em 11 de dezembro de 2014, o Autor apresentou requerimento junto do CEME a solicitar cópia da informação que contenha a fundamentação do ato administrativo vertido nas Portarias n.º 1019/2014 a 1041/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª série – N.º 238, de 10 de dezembro de 2014 – cfr. documento 4 junto à p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;
22. Através de comunicação datada de 18 de dezembro de 2014, em resposta ao requerimento a que se alude supra, foi dado a conhecer ao Autor que os fundamentos, de facto e de direito das Portarias n.º 1019/2014 a 1041/2014 (2.ª série) correspondiam aos que resultavam das mesmas – cfr. documento 7 junto à p.i.;
23. À data de 31 de dezembro de 2014, as listas de antiguidade de cada quadro especial eram as que constam de fls. 105-137 do processo administrativo, destacando-se, a lista de antiguidade de oficiais do Serviço Geral do Exército, no posto de Major, onde consta o Autor na 7.ª posição – cfr. fls. 136 do processo administrativo junto aos autos de fls. 329-474;* Inexistem factos a dar como não provados com relevância para a decisão em causa.”**
III.B.DE DIREITO
b.1. Do erro de julgamento de direito quanto à decisão que absolveu os 2.º, 3.º e 4.º réus da instância com fundamento em ilegitimidade passiva, a propósito do que se coloca a questão prévia de saber se com a prolação do despacho saneador tabelar, em que se consideraram as partes legítimas, se esgotou o poder jurisdicional do Tribunal impedindo que tivesse proferido nova decisão por a mesma violar o caso julgado.
3.2.Nas conclusões ss) a xx) o Apelante insurge-se contra a decisão impugnada no segmento em que absolveu da instância, por ilegitimidade passiva, os 2.º, 3.º e 4.º argumentando que aqueles réus eram funcionários ou agentes da 1.ª entidade demandada e autores materiais do facto danoso, sendo os responsáveis pelos critérios que impediram a justa promoção do Recorrente, pelo que, tendo os mesmos agido com culpa grave, a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor é solidária entre a pessoa coletiva e os autores materiais dos factos danosos (consoante o artigo 8.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro). E nestes casos em que o Recorrente invoca o dolo ou culpa grave “poderá satisfazer o seu crédito acionando individualmente a Administração ou o agente diretamente responsável ou ambos conjuntamente, segundo o regime da solidariedade passiva”, pelo que, ao invés do decidido, os mesmos são parte legitima ação.
Por outro lado, aduz ainda que o Tribunal a quo já tinha decidido no despacho saneador que as partes eram legítimas, tendo esgotado aí, o seu poder jurisdicional, pelo que, não podia escudar-se num “mero lapso” para alterar uma decisão tomada anteriormente e que, entretanto, por falta de impugnação, transitou em julgado.
Vejamos.
Por ter precedência lógica, começamos por analisar a questão prévia suscitada de saber se com a prolação do despacho saneador tabelar o Tribunal a quo ficou impedido de julgar os 2.º, 3.º e 4.º réus como partes ilegítimas em sede de decisão final, como fez.
O Tribunal a quo proferiu despacho saneador tabelar, que sem se pronunciar sobre as exceções arguidas pelos réus na sua contestação, da ilegitimidade ativa do autor e da ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º réus, julgou em termos tabelares inexistirem exceções que obstassem ao conhecimento do mérito da ação, considerando todas as partes dotadas de legitimidade,.
Entretanto, aquando da prolação da decisão sobre o mérito da ação o Tribunal a quo conheceu dessas exceções, invocando que “ por mero lapso aquando da prolação de despacho saneador o Tribunal não cogitou concretamente as exceções deduzidas pelos Réus, pelo que, mostrando-se cumprido o contraditório (cfr. fls. 277 dos autos) e nada obstando à sua apreciação, como tem sido propugnado pela jurisprudência que vem afirmando “[l]imitando-se o Mmº Juiz “a quo” a fazer uma declaração genérica sobre as questões prévias ou excepções (tabelar) sem efectuar uma apreciação concreta, o despacho saneador, não constitui nessa parte caso julgado formal, nada obstando à sua apreciação em momento subsequente, ou seja, não está precludida a possibilidade de apreciar tais questões” (cfr. acórdão do Tribunal central Administrativo Sul de 07/03/2019, proferido no processo n.º 193/06.3BEFUN), impõe-se delas conhecer”.
Dispõe o artigo 87.º do CPTA, na versão aplicável aos autos, que:
“1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:
a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo;
(…)
2- As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas”.
Em anotação ao artigo 87.º do CPTA, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilhe IN “COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS”, 3.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, pág.577/578;, referem que “O n.º2 pretende concentrar na fase do despacho saneador a apreciação de quaisquer questões que obstem ao conhecimento do processo. E nesse sentido, não só proíbe que sejam suscitadas e decididas em momento posterior ao processo quaisquer outras questões ou exceções dilatórias que não tenham sido apreciadas no despacho saneador, como impede que as questões já decididas nesse despacho venham a ser reapreciadas com base em novos elementos.
(…) O artigo 87.º, n.º2 configura uma situação de caso julgado tácito, que deriva de as partes não terem suscitado nos articulados a exceção dilatória, como lhe competia, na fase do saneador”.
O legislador do CPTA foi ultra sensível ao excesso de decisões formais que eram produzidas pelos Tribunais Administrativos no domínio da LPTA, cujo cenário era marcado por um número exagerado de ações que findavam com decisões de absolvição da instância. E daí que se tenha adotado uma solução que não tem paralelo nem com o regime da LPTA ( que possibilitava a reposição em momentos sucessivos de questões formais), nem com o regime previsto no CPC, que não só permite que o juiz relegue para final o conhecimento da matéria excetiva quando não disponha de elementos que lhe permitam tomar uma decisão conscienciosa na fase do saneamento do processo ( cfr. art.º 595.º, n.º4) como, sem prejuízo do disposto no art.º 278.º, n.º3 do CPC, autoriza que se conheça na sentença, com precedência sobre a matéria de fundo das “ questões processuais que possam determinar a absolvição da instância”, e, por conseguinte, de questões que não tenham sido detetadas no despacho saneador ( art.º 608.º, n.º1).
Referindo-se à solução prevista no art.º 87.º, n.º2 do CPTA ( atual art.º 88.º, n.º2), Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha IN “COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS” 4.ª EDIÇÃO, 2017, ALMEDINA, pág.703-704;, referem que “ esta solução, visando impor a prolação de uma decisão de mérito quando a existência de pressupostos processuais não tenha sido verificada no momento oportuno, tem um alcance bastante mais amplo do que o que resulta do n.º3 do artigo 278.º do CPC. Esta disposição prevê que o tribunal possa conhecer do mérito da causa ainda que falte um pressuposto processual, mas apenas nas condições aí consideradas. Pelo contrário, o legislador do CPTA, ao estabelecer uma clara proibição de âmbito geral de apreciação de questões prévias em momento ulterior à fase do saneador, não tem em consideração as finalidades prosseguidas com a exigência legal de cada pressuposto processual ou as consequências que poderão resultar para as partes do prosseguimento do processo, quando sobrevenha questão que devesse obstar ao conhecimento do mérito, excluindo, nesta sede, o funcionamento do regime do artigo 608.º, n.º1 do CPC”. No n.º3 do art.º 278.º do CPC estabelece-se o principio da prevalência da decisão de mérito, prevendo-se que a persistência de uma exceção dilatória não obsta a que se conheça do mérito da ação desde que: (i)a função desse pressuposto processual seja apenas a de tutela dos interesses da parte e não a defesa do interesse público na boa administração da justiça; (ii) o juiz esteja em condições de proferir decisão de mérito de imediato, sendo desnecessária a realização de outros atos processuais; (iii) a decisão de mérito a proferir seja integralmente favorável à parte que seria beneficiada com o preenchimento do pressuposto em falta. Cfr. ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, VOL.I, 2.ª EDIÇÃO, págs. 37-40; Ac. do STJ, de 14/01/2015, processo n.º 870/08.
Prosseguem ainda os referidos autores sublinhando que, a referida norma “ao inviabilizar a possibilidade de relegar para final a apreciação de questões prévias, o regime em apreciação abre caminho a que sejam proferidas decisões de improcedência de exceção dilatória apenas por falta de suficientes elementos de prova” Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e…, ob. Cit., edição de 2017, pág.704..
Para os referidos autores e para a doutrina em geral, em face do disposto nesta norma, é inequívoco que o despacho saneador constitui o momento único e o limite temporal do conhecimento dos pressupostos processuais ou de quaisquer exceções dilatórias, Cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA”, LIÇÕES, 2012, 12.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, pág.293-294; que “sejam detetáveis mo momento em que o juiz se prepare para exercer a competência prevista nesse preceito”, o que não impede a possibilidade de conhecimento de questões processuais em momento ulterior se as mesmas forem supervenientes, ou seja, de novas questões que se levantem supervenientemente. Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e …, ob.cit, edição de 107, pág. 705
E não impedirá também, na nossa perspetiva, a possibilidade de se relegar o conhecimento de uma exceção dilatória para o momento em que se venha a proferir a decisão final quando ditada por razões de insuficiência de prova, situação que cremos não estar abrangida pelo efeito preclusivo do n.º2 do art.º 87.º do CPTA. No sentido preconizado, vejam-se os Acórdãos deste TCAN, de 23/05/2019, proferido no processo n.º 00158/16.7BECBR e de 05/03/2021, proferido no processo n.º 01327/12.4BEBRG.S2. E ainda CJA, n.º113.
Também nos casos em que o réu na contestação tenha invocado exceções dilatórias e o juiz se tenha limitado a proferir despacho saneador tabelar, como sucedeu na situação em análise, subscrevemos a jurisprudência veiculada no Acórdão do STA, de 13/11/2014, processo n.º 0356/11 no qual se perfilhou a tese de que pese embora no artigo 87.º, n.º2 ( atual artigo 88.º, n.º2) se preceitue que as questões prévias obstativas ao conhecimento do mérito devem ser apreciadas no despacho saneador, não podendo ser suscitadas nem decididas depois dessa fase, “o texto dessa norma deve ser restritivamente interpretado, por forma a dele excluir as questões prévias silenciadas no saneador que continuem plenamente operantes e ainda oponíveis à decisão de mérito – em termos de suprimirem, «a radice», as suas valia e utilidade.
É que nenhum sentido faria que, «ex vi» do art. 87º, n.º 2, do CPTA, o juiz tivesse de sentenciar sobre o mérito apesar da questão prévia olvidada continuar operativa e inutilizadora do que sentenciasse”.
Como refere também o Senhor Conselheiro Carlos Carvalho, no voto de vencido que lavrou no Acórdão do STA, de 06/02/2020, processo n.º 0163/19.1BEPRT, o artigo 88.º, n.º2 do CPTA ( anterior 87.º, n.º2) carece “de interpretação restritiva [vide, aliás, deste Supremo Tribunal, o acórdão do Pleno desta Secção de 13.11.2014 (Proc. n.º 0356/11)], por forma a dele excluir as questões prévias silenciadas no saneador que continuem plenamente operantes e ainda oponíveis à decisão de mérito em termos de interesse e utilidade na produção de efeitos [mormente, por haverem sido oportunamente arguidas e não conhecidas em sede e momento devido (sob pena nulidade de decisão por omissão de pronúncia - arts. 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, al. d), do CPC), ou das que se mostrem ser supervenientes, ou ainda das que, através de permissão da regularização da instância pelos meios e incidentes devidos, venham a lograr assegurar a utilidade, o interesse e a inteira produção de efeitos da decisão de mérito a proferir]…”
O facto de no despacho saneador o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre os fundamentos invocados pelos réus para sustentarem a exceção da ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º réus, limitando-se a decidir em termos tabelares que todas as partes detinham legitimidade, não impede o seu conhecimento ulterior pelo Tribunal.
Deste modo, tendo o Tribunal a quo considerado no despacho saneador que todas as partes eram legítimas, não estava impedido de posteriormente alterar essa decisão para considerar os 2.º, 3.º e 4.º Réus como partes ilegítimas.
Nos termos do preceituado no artigo 10.º, nº1 do CPTA, cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida.
Assim, em princípio, a legitimidade passiva caberá à parte que seja titular da relação material controvertida.
No que à legitimidade passiva concerne, dispõe o n.º 1, do artigo 30º do Código de Processo Civil que “o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer” prescrevendo, por seu lado o n.º 2 que “o interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação; o interesse em contradizer, pelo prejuízo que dessa procedência advenha”. Ou seja, a legitimidade passiva consiste no interesse que a pessoa demandada como réu tem em defender-se na ação, o que se afere pelo prejuízo que da sua procedência resulta para o mesmo. Por sua vez, de acordo com o preceituado no n.º 3, do artigo 30º do Código de Processo Civil, na falta de disposição legal em contrário, o interesse em contradizer, para efeitos de legitimidade, afere-se pela relação material controvertida tal como ela é delineada pelo autor.
No caso, lida a petição inicial, verifica-se que o Autor deduziu contra os 2.º, 3.º e 4.º Réus um pedido de condenação no pagamento de uma indemnização por alegados danos patrimoniais e morais, a título de responsabilidade civil, em regime de solidariedade com o 1.º Réu, Exército Português. Para o efeito, alegou, nos artigos 351º a 360 da p.i., que o 2.º, 3.º e 4.º Réus são militares a quem foi atribuída competência compatível com o nível de responsabilidade inerente às funções a exercer, de acordo com o posto e qualificação exigidos para o seu eficiente desempenho e que, os mesmos, ao promover militares mais modernos que o Autor, devem ser objeto de um juízo de reprovação ou censura e, por isso, culposa no grau de culpa grave. Os mesmos agiram intencionalmente, na medida em que conheciam as circunstâncias em que atuavam e desejaram a produção do evento danoso, como se retira da informação 417/2014, com a qual tentaram criar uma aparência de legalidade na sua atuação da qual resultou o prejuízo da preterição da promoção do Autor.
Na contestação que apresentaram em conjunto, os Réus invocaram a exceção de ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus com fundamento na inexistência de qualquer ato doloso ou praticado com culpa grave que lhes seja imputado, para que, nos termos previstos no artigo do artigo 8º, n.º 1 da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, pudessem ser demandados como responsáveis pela indemnização peticionada.
Em resposta, o Autor alegou que os 2º, 3.º e 4.º Réus são funcionários do 1.º Réu e autores materiais do facto danoso por serem autores e signatários da Informação n.º 417/2014 pelo que, estando-se perante uma situação de responsabilidade civil extracontratual, em que se suscita o ressarcimento por danos provocados com culpa grave, a responsabilidade é solidária entre a pessoa coletiva e os autores materiais dos factos danosos, remetendo, expressamente para o teor dos artigos 349º a 360º da petição inicial.
O autor não alegou factos concretos que permitam sustentar a imputação aos 2.º, 3.º e 4.º Réus de uma conduta dolosa ou que tenham atuado com culpa grave, não configurando uma tal alegação a invocação nos citados artigos da p.i. que os mesmos sabiam que a sua conduta era claramente violadora das normas legais a que estavam vinculados levando à promoção de militares mais modernos que o Autor.
Como se escreve na sentença recorrida, que merece a nossa total adesão, “no caso em apreço, o pedido indemnizatório deduzido contra todos os Réus, em regime de solidariedade, vem fundamentado legalmente no Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEE) previsto na Lei n.º 67/2007, de 31/12.
Prevê o artigo 7º, n.º 1 da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro que: [o] Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.” (realce nosso)
Por sua vez, preceitua o n.º 1, do artigo 8º da referida Lei que: “1 - Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.” (realce nosso)
Do exposto decorre, pois, que os funcionários e agentes (e aqueles a quem seja aplicável o regime), só respondem pessoalmente em caso de dolo, ou em situações de diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que estivessem obrigados em virtude do cargo que ocupem.
A possibilidade destes funcionários e agentes serem acionados como parte legítima, em regime de solidariedade, com a entidade pública ou privada, depende da alegação de factos concretos pelo Autor enquadráveis nessa previsão.
A responsabilidade direta dos titulares de órgãos, funcionários e agentes encontra-se limitada aos casos de dolo ou culpa grave, como resulta do disposto no nº 1, do artigo 8º do Regime da Responsabilidade Civil do Estado e Demais Entidades Públicas.
Nesse sentido, tem, aliás, entendido a jurisprudência dos tribunais superiores, destacando-se, a título de exemplo, a constante do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 20/05/2016, proferido no processo n.º 01306/06.0BEPRT-B, que, a respeito do anterior regime previsto DL n.º 48.051 de 21/11/1967 (que, apesar de prescrever em certos casos uma responsabilidade exclusiva do servidor, quando este tivesse excedido os limites das suas funções e restringia o âmbito da responsabilidade solidária da administração aos casos de atuação dolosa), é, ainda, assim, na parte que ora releva, aplicável aos presentes autos, nele sendo possível ler-se a seguinte fundamentação: “(...) Ou seja, no âmbito deste regime, os trabalhadores do Estado apenas poderiam ser demandados caso estivesse em causa situações em que que tivessem excedido os limites das sua funções ou caso tivessem procedido dolosamente.
Estando em causa ilícitos praticados por mera negligência no exercício das funções seria aplicável o artº 2º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, nos termos do qual se estabelece a responsabilidade exclusiva da Administração perante o lesado. Se, neste caso, estamos perante uma responsabilidade exclusiva da Administração, não poderão ser demandados os trabalhadores que actuaram com culpa leve.
Ver, neste sentido, Acórdão STA proc. n.º 047722, de 03-06-2004, quando refere:
III- O art. 22º da CRP não consagra uma responsabilidade solidária automática do Estado e demais pessoas colectivas públicas com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, antes se mostrando compatível com os pressupostos mantidos pelo legislador ordinário no DL nº 48051, de 21/11/1967.
IV- Sendo leve, porque meramente negligente, a culpa funcional imputada ao médico na assistência ao parto, pelos danos daí derivados, apenas o respectivo Hospital responderá civilmente.
V- O médico, por não poder ser demandado na acção, deverá ser absolvido da instância por ilegitimidade passiva.
Ver, no mesmo sentido, Acórdão do mesmo Tribunal tirado no processo n.º 047752, de 05-022002, quando refere:
I - Assentando a causa de pedir, em acção de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, em factos ilícitos praticados por mera negligência no exercício das funções dos RR agentes, é aplicável o artº. 2º do DL 48051 de 21.11.67 no qual se estabelece a responsabilidade exclusiva da Administração perante o lesado.
II - Demandado o agente, deve ser considerado parte ilegítima na respectiva acção.
Vejamos agora como descrevem os AA. a actividade destes RR., trabalhadores do Município na sua pi. Quanto ao 2º R referem que o mesmo era na altura Vereador responsável, e tinha o dever de zelar e cuidar de todos os equipamentos de lazer da cidade (artigo 68º). Quanto ao 4º R. referem que era o elo de ligação entre a direcção do Parque e a equipa de segurança, pelo que deveria ter diligenciado no sentido de detectar e eliminar qualquer fonte potencial de perigo para os utentes do Parque (artigo 70º). Os 5º e 6º RR, polícias Municipais realizavam patrulha no local do acidente. Referem que os identificados policias Municipais que supostamente saberiam nadar, não fizeram a mínima menção de socorrer o menor atirando-se ao lago (artigos 18º e 19ª).
Como vem descrita a actividade destes trabalhadores do Município do Porto pelos AA., se ocorreu alguma irregularidade no seu comportamento, questão que não vem demonstrada, esta apenas poderia ser enquadrada a título de mera negligência. A actividade destes trabalhadores descrita na petição inicial não pode enquadrar-se numa actuação dolosa. Aliás, nem os recorrentes vêm invocar tal situação.
Assim sendo, vem andou a decisão recorrida ao considerar que procedia quanto a estes trabalhadores a excepção da ilegitimidade passiva, uma vez que não estamos perante uma actuação dolosa destes trabalhadores, pelo que, nesta parte, não merece aa decisão a censura que lhe vem assacada. (...)”
Volvendo ao caso, aplicando este entendimento, verifica-se que o único argumento apontado pelo Autor consubstancia-se na alegação de que os 2.º, 3.º e 4.ºRéus “são militares de longa carreira, conhecedores das normas aplicáveis e também eles com órgãos de ajuda à decisão, mas que quiseram promover militares oriundos da Academia Militar em detrimento do Autor” e que, portanto, a sua atuação “deve ser merecedora de um juízo de reprovação ou censura e por isso culposa no grau de culpa grave.”
Para além desta consideração, desprovida de qualquer sustentação fática, marcada, essencialmente, por um cariz conclusivo, não se alcança da petição inicial a imputação a qualquer um dos 2.º, 3.º e 4.º Réus qualquer atuação específica ou concreta suscetível de se caracterizar como um comportamento doloso ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.
Limita-se o Autor a citar as normas legais e a concluir, sem mais, por uma atuação dolosa, sem carrear para os autos factos que a ser demonstrados, legitimem a responsabilidade pessoal dos funcionários e agentes, in casu, dos 2.º, 3.º e 4.º Réus.
A admitir-se o acionamento da responsabilidade civil extracontratual contra os agentes e funcionários só pelo facto de tais agentes terem participado na elaboração dos atos alegadamente ilícitos ou serem seus autores, seria tornar a responsabilidade solidária, prevista no artigo 8º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, uma regra, porquanto, bastaria, a participação ou autoria de determinado agente ou funcionário em certo ato para ver contra si acionada uma ação de responsabilidade civil. O mero facto de os referidos Réus serem militares de longa carreira não pode enquadrar-se numa atuação dolosa ou com diligência ou zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo a que faz referência o artigo 8º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.
Na verdade, a provar-se o único facto alegado (de que os Réus são militares de longa carreira) em circunstância alguma podem os 2.º, 3.º e 4.º Réus ser responsabilizados, por não lhes ser imputada qualquer atuação a título de dolo ou com diligência ou zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.
Não são, portanto, os 2.º, 3.º e 4.º Réus, C., J. e P., respetivamente, partes legítimas no presente processo.
Atento o exposto, julgo procedente a exceção de ilegitimidade passiva dos 2.º, 3.º e 4.º Réus, e, em consequência, absolvo-os da instância nos termos do disposto nos artigos 89º, n.º 1, 2 e 4, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 278º, n.º 1, alínea d) e 577º, alínea e), ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis, ex vi, do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
b.2. Do mérito
O autor é Major do Exército, pertencente ao quadro especial do Serviço Geral do Exército e moveu a presente ação contra o réu tendo em vista impugnar as portarias n.ºs 854/2014, 859/2014 e 863/2014, publicadas no D.R., 2.ª S., de 10 de outubro e as portarias n.ºs 1019/2014 a 1º36/2014 e 1038/2014 a 1040/2014, publicadas no D.R., 2.ª S., de 10 de dezembro de 2014, por via das quais foram promovidos ao posto de Tenente-Coronel militares do Exército, com o posto de Major, pertencentes aos quadros especiais (QEsp.) de Infantaria (12), Artilharia (8), Cavalaria (4), Engenharia (2), Transmissões (2), Medicina Veterinária (1), Material (i) e Administração Militar (2), invocando que foi ilegal e indevidamente preterido por esses militares na sua promoção, pretendendo a anulação dessas promoções e a condenação do réu à prática do ato devido.
Para o efeito, imputa aos atos de promoção efetuados pelas referidas portarias, no essencial, vício de violação de lei decorrente da ofensa a vários preceitos do EMFAR que identifica, vício de forma decorrente da falta ou insuficiente fundamentação e, bem assim, vício de desvio de poder decorrente da promoção dos referidos oficiais ter sido efetuada por razões de interesse individual e não em razões que se inscrevam no âmbito das necessidades orgânicas do Exército.
A sentença recorrida julgou a ação improcedente, concluindo que o autor não tinha nenhum direito a ser promovido de Major a Tenente-Coronel, não enfermando os atos impugnados de nenhum dos vícios que lhe assaca.
O Apelante discorda da sentença sob sindicância, que considera enfermar de erro de julgamento sobre o mérito da decisão, assacando-lhe vários erros de julgamento, na procedência dos quais, pretende que este tribunal revogue a decisão recorrida e a substitua por outra que anule as referidas promoções e condene o apelado a efetuar a sua promoção.
Previamente à análise de cada um dos concretos erros de julgamento que vêm assacados à decisão em crise, afigura-se-nos útil proceder a uma breve enunciação do regime legal do EMFAR que regula o direito dos militares à promoção, concretamente, quais os requisitos de que depende a promoção de Major a Tenente-Coronel e se uma vez verificados esses requisitos existe um direito absoluto do militar a ser promovido.
Prevê-se no art.º 10.º, n.º1 da Lei n.º 11/89, de 01 de junho ( diploma que estabelece as bases gerais da condição militar que “ Aos militares é atribuído um posto hierárquico, indicativo da sua categoria, e uma antiguidade nesse posto”. E nos termos do art.º 11.º, n.º1 do mesmo diploma “ É garantido a todos os militares o direito de progressão na carreira, nos termos fixados nas leis estatutárias respetivas”. Por sua vez, no n.º2 dessa norma prescreve-se que “ O desenvolvimento das carreiras militares orienta-se pelos seguintes princípios básicos:
a) Relevância de valorização da formação militar;
b) Aproveitamento da capacidade profissional, avaliada em função de competência revelada e de experiência;
c) Adaptação à inovação e transformação decorrentes do progresso científico, técnico e operacional;
d) Harmonização das aptidões e interesses individuais com os interesses das forças armadas”.
No art.º 12.º do diploma citado, estabelece-se ainda que:
“1 - Os militares têm o direito e o dever de receber treino e formação geral, cívica, científica, técnica e profissional, inicial e permanente, adequados ao pleno exercício das funções e missões que lhes forem atribuídas.
2 - Os militares têm ainda o direito e o dever de receber formação de atualização, reciclagem e progressão, com vista à sua valorização humana e profissional e à sua progressão na carreira.”
O artigo 27º do EMFAR define a carreira militar como o “conjunto hierarquizado de postos, desenvolvida por categorias, que se concretiza em quadros especiais e a que corresponde o desempenho de cargos e o exercício de funções diferenciadas entre si.”
De acordo com o artigo 28º os militares agrupam-se, por ordem decrescente de hierarquia, em três categorias: Oficiais, Sargentos e Praças. O posto, por sua vez, define-se como sendo “a posição que, na respetiva categoria, o militar ocupa no âmbito da carreira militar fixada de acordo com o conteúdo e qualificação da função ou funções.” Já o n.º 4, concretiza que as categorias, subcategorias e postos dos três ramos das Forças Armadas são os constantes do quadro anexo I ao EMFAR, do qual faz parte integrante.
O artigo 48.º, que se insere no título V do EMFAR relativo às promoções e graduações, prescreve que:
“1 - O acesso em cada categoria da carreira militar faz-se por promoção.
2 - A promoção consiste, em regra, na mudança para o posto seguinte da respetiva categoria.”
E no artigo 49.º, que dispõe sobre as modalidades de promoção, prevê-se que:
“As modalidades de promoção são as seguintes:
a) Diuturnidade;
b) Antiguidade;
c) Escolha;
d) Distinção;
e) A título excecional”
O artigo 51º, sob a epígrafe “Promoção por antiguidade” estabelece que “A promoção por antiguidade consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura, desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa.”
Por sua vez, no artigo 55º, prevê-se que a promoção depende da satisfação de condições gerais, estabelecidas no artigo 56º, e especiais, elencadas no artigo 60º, excecionando os casos previstos no Estatuto.
O artigo 60º, a respeito das condições especiais, estabelece que:
“1 - As condições especiais de promoção próprias de cada posto são as fixadas no presente Estatuto, abrangendo:
a) Tempo mínimo de permanência no posto;
b) Exercício de determinadas funções ou desempenho de determinados cargos;
c) Frequência de curso de promoção com aproveitamento;
d) Prestação de provas de concurso;
e) Outras condições de natureza específica.
2 - Ao militar deve ser facultada, sem necessidade de o solicitar, mas sem prejuízo de o poder fazer, a satisfação oportuna das condições especiais de promoção exigidas para o acesso ao posto imediato, competindo ao órgão de gestão de pessoal do respetivo ramo tomar as providências adequadas.
3 - A verificação da satisfação das condições especiais de promoção incumbe aos órgãos de gestão de pessoal de cada ramo.”
O artigo 116.º, que se insere no Livro II relativo aos militares dos quadros permanentes, prevê, sob a epígrafe “Acesso na categoria” que: “O militar tem direito a aceder aos postos imediatos dentro da respetiva categoria, segundo as aptidões, competência profissional e tempo de serviço que possui, de acordo com as modalidades de promoção e as vagas existentes nos respetivos quadros especiais.”
Preceitua-se no art.º 125.º do mesmo EMFAR que o “… desenvolvimento da carreira militar orienta-se pelos seguintes princípios: a) Do primado da valorização militar - valorização da formação militar, conducente à completa entrega à missão; b) Da universalidade - aplicabilidade a todos os militares que voluntariamente ingressam nos QP; c) Do profissionalismo - capacidade de acção, que exige conhecimentos técnicos e formação científica e humanística, segundo padrões éticos institucionais, e supõe a obrigação de aperfeiçoamento contínuo, tudo em vista ao exercício das funções com eficiência; d) Da igualdade de oportunidades - perspectivas de carreira semelhantes nos vários domínios da formação e promoção; e) Do equilíbrio - gestão integrada dos recursos humanos, materiais e financeiros, por forma a ser obtida a coerência do efectivo global autorizado; f) Da flexibilidade - adaptação atempada à inovação e às transformações de crescente complexidade decorrentes do progresso científico, técnico, operacional e organizacional, com emprego flexível do pessoal; g) Da mobilidade - faculdade de compatibilizar os interesses da instituição militar com as vontades e interesses individuais; h) Da credibilidade - transparência dos métodos e critérios a aplicar …”.
Nos termos do n.º1 do art.º 126.º, o “… desenvolvimento da carreira militar traduz-se, em cada categoria, na promoção dos militares aos diferentes postos, de acordo com as respetivas condições gerais e especiais, tendo em conta as qualificações, a antiguidade e o mérito revelados no desempenho profissional e as necessidades estruturais das Forças Armadas …” , sendo que o “… desenvolvimento da carreira militar, em cada categoria, deve possibilitar uma permanência significativa e funcionalmente eficaz nos diferentes postos que a constituem …” (n.º 2).
E no art.º 127.º do mesmo Estatuto prevê-se que o “… desenvolvimento da carreira militar, em cada categoria, está condicionado à verificação dos seguintes pressupostos: a) Alimentação adequada às necessidades de cada quadro especial; b) Existência de mecanismos reguladores que assegurem flexibilidade de gestão e permanente motivação dos militares; c) O número de lugares distribuídos por postos, fixados nos quadros especiais aprovados ...”.
Decorre, por sua vez, do art.º 129.º que a “… categoria de oficiais - cuja formação de base seja bacharelato ou equivalente - destina-se ao exercício de funções de comando, direção ou chefia, estado-maior e execução que requeiram conhecimentos de natureza técnica e especialização …” (n.º 5), sendo que os “… quadros especiais referentes à categoria mencionada no número anterior podem, consoante as necessidades orgânicas de cada ramo, incluir os seguintes postos: a) Capitão-de-mar-e-guerra ou coronel; b) Capitão-de-fragata ou tenente-coronel; c) Capitão-tenente ou major; d) Primeiro-tenente ou capitão; e) Segundo-tenente ou tenente; f) Subtenente (STEN) ou alferes …” (n.º 6).
Por sua vez, o artigo 164º estabelece, a respeito dos quadros especiais que:
“1 - Designa-se por quadro especial o conjunto de lugares distribuídos por categorias e postos segundo a mesma formação de base ou afim.
(...)
3 - Os quadros especiais são criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respetivo ramo, sendo os seus efetivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respetivo conselho superior.”
O artigo 180º do referido diploma estabelece que:
“1 - A antiguidade relativa entre militares pertencentes a quadros especiais diferentes com o mesmo posto ou postos correspondentes é determinada pelas datas de antiguidade nesse posto e, em caso de igualdade destas, pelas datas de antiguidade no posto anterior, e assim sucessivamente, aplicando-se para o posto de ingresso o estabelecido no artigo 177.º
2 – Dentro de cada posto, para efeitos protocolares, os militares na efetividade de serviço precedem os militares na situação de reserva fora da efetividade de serviço e reforma.”
Resulta do artigo 184º, atinente às listas de promoção, que:
“1 - Designa-se por lista de promoção a relação anual ordenada por posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção.
2 - As listas de promoção, elaboradas pelos conselhos de classes, armas e serviços, especialidades ou grupos de especialidades, constituem elemento informativo do CEM respetivo, para efeitos de decisão.
3 - As listas de promoção anuais são homologadas pelo CEM respetivo até 15 de dezembro e publicadas até 31 de dezembro do ano anterior a que respeitam.
4 - As listas de promoção devem conter um número de militares não superior ao dobro das vagas previstas para o ano seguinte.
5 - Quando as vagas ocorridas num determinado posto excederem o número de militares constante da lista de promoção, é elaborada nova lista para esse posto, válida até ao fim do ano em curso.
6 - As listas de promoção de cada ano são substituídas pelas listas do ano seguinte.
7 - O CEM de cada ramo pode, quando o entender conveniente, determinar a redução para seis meses do prazo de validade da lista de promoção, alterando-se, em conformidade, a data de publicação da lista subsequente.
8 - O disposto nos números anteriores não se aplica às promoções a oficial general e de oficial general, as quais se processam nos termos da LDNFA.”
Estipula também o artigo 216º do EMFAR relativo às promoções, que:
“As promoções aos postos da categoria de oficiais processam-se nas seguintes modalidades
a) Capitão-de-mar-e-guerra ou coronel, por escolha;
b) Capitão-de-fragata ou tenente-coronel, por antiguidade;
c) Capitão-tenente ou major, por escolha;
d) Primeiro-tenente ou capitão, por diuturnidade;
e) Segundo-tenente ou tenente, por diuturnidade.”
E o artigo 217º, sob a epígrafe “Tempos mínimos” esclarece os diversos tempos mínimos previstos necessários para a promoção ao posto imediato.
Finalmente, o artigo 241º do EMFAR determina a respeito da promoção a tenente-coronel ser condição especial o tempo mínimo de permanência referido no artigo 217.º ( no caso, 4 anos).
Por fim, dispõe o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 211/2012, de 21/12 que os efetivos de militares dos quadros permanentes, na situação de ativo, integrados na estrutura orgânica da Marinha, do Exército e da Força Aérea são os que constam do mapa anexo ao referido diploma legal, do qual faz parte integrante.
Do referido mapa anexo, a que se refere esse artigo nº 1, resulta que até 31 de dezembro de 2013, se prevê um quantitativo máximo de Oficiais com o posto de Tenente Coronel na situação de ativo de 349 (trezentos e quarenta e nove).
Indicadas as principais disposições legais a considerar no caso, importa referir que o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou inúmeras vezes sobre a natureza do direito dos militares à promoção, entendendo de forma reiterada e consistente que o direito dos militares à promoção não constitui um direito absoluto e irrestrito, surgindo face aos termos do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas nos quadros especiais dos militares a promover.
Nesse sentido, cita-se o Acórdão do Pleno do STA, de 18/09/2008, proferido no processo n.º 0196/08 no qual se assevera que “… o direito dos militares à promoção, como o STA tem afirmado… não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas … (cfr., entre outros, os artigos 116.º, 127.º, n.º 1 e 166.º, n.ºs 3 e 4 do atual EMFAR).
Assim sendo, apenas a demonstração de que o direito à promoção seria independente de vaga poderia abrir caminho à pretensão dos recorrentes, o que, no entanto, não é feito.
É que, essas vagas são criadas por decisão da administração militar … o que, porém, não veio a suceder.
Efetivamente, …, o EMFAR/90 estabeleceu, no seu artigo 179.º, n.º 4, que a distribuição dos efetivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto, passaria a ser efetuado mediante despacho do Chefe de Estado Maior de cada ramo. Por sua vez, o EMFAR/99, …, estabeleceu que os “quadros especiais são criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respetivo ramo, sendo os seus efetivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respetivo conselho superior” (artigo 165.º, n.º 3), tendo o diploma que o aprovou consagrado uma disposição idêntica à do artigo 48.º do Dec-Lei n.º 34-A/90, o citado artigo 30.º, o qual estatui que são “revogadas todas as disposições legais e regulamentares que contrariem o presente diploma” …”. Cfr. No mesmo sentido, Acs. do STA, se 20/05/1999, processo n.º 41566 in: Apêndice DR de 30/07/2002, págs. 3307 a 3312 e igualmente consultável em: «www.dre.pt»; de 01/04/2003, processo n.º 01763/02; de 15/05/2003, processo n.º 01711/02; de 27/05/2003, processo n.º 01526/02; de 25/09/2003, processo n.º 0658/03; de 03/11/2004, processo n.º 01584/03; de 12/04/2007, processo n.º 0758/06, todos consultáveis in base de dados da dgsi.
Também este TCAN Cfr.Ac. do TCAN, de 16.10.2008, processo n.º 02398/05.5BEPRT;, em Acórdão de 16.10.2008, afirma que «o desenvolvimento da carreira se, por um lado, carece de alguns fatores que o interessado deve reunir, depende, por outro lado, também das necessidades estruturais das “FA”.
(…)Efetivamente, importa ter presente que, tal como decorre do art. 27.º do EMFAR/99, a carreira militar “… é o conjunto hierarquizado de postos, desenvolvida por categorias, que se concretiza em quadros especiais e a que corresponde o desempenho de cargos e o exercício de funções diferenciadas entre si ...” e que cada ramo das “FA” dispõe de quadro de pessoal o qual, nos termos do art. 163.º do citado Estatuto, é designado pelo “… número de efectivos permanentes na situação do activo, distribuídos por categorias e postos, afectos ao desempenho de cargos e exercício de funções …” (n.º 1) e que o mesmo se desdobra “… em quadros especiais, sendo fixado por decreto-lei, sob proposta do CCEM ...” (n.º 2), sendo que os quadros especiais se designam pelo “… conjunto de lugares distribuídos por categorias e postos segundo a mesma formação de base ou afim …” (art. 164.º, n.º 1) e se denominam “… genericamente, por: a) Classes, na Marinha; b) Corpo de oficiais generais, armas e serviços, no Exército; c) Especialidades ou grupos de especialidades, na Força Aérea …” (n.º 2 daquele preceito) e são “… criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respectivo ramo, sendo os seus efectivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respectivo conselho superior …” (n.º 3 do aludido artigo).
E, nos termos do n.º 1 do art. 183.º do EMFAR a “… promoção do militar realiza-se segundo o ordenamento estabelecido nas listas de promoção do quadro especial a que pertence, salvo nos casos seguintes: a) Promoção por distinção; b) Promoção a título excepcional; c) Necessidade de provisão de lugares com exigências de qualificação técnico-profissionais específicas, no caso dos grupos de especialidades, a fixar em disposições próprias …”.
Ressuma do exposto que o quadro de pessoal de cada ramo das “FA” se desdobra em quadros especiais, que compreendem o conjunto de lugares distribuídos por categorias e postos segundo a mesma formação de base ou afim, e que os oficiais que integram diferentes quadros especiais têm ou podem vir a ter uma carreira ou progressão diferente decorrente das especificidades e contingências várias, como as resultantes das necessidades das “FA” e dos seus reflexos nos quadros especiais, bem como da antiguidade e promoção dentro de cada quadro especial e vacaturas que vão surgindo.
Assim, a obtenção da condição tempo mínimo de permanência no posto não confere ao militar o direito de ser promovido imediatamente, nem à Administração a obrigação de imediatamente o promover, dado que tal promoção está dependente da existência de vaga no quadro especial a que ele pertence, sendo irrelevante que existam vagas noutros quadros especiais…»
No mesmo sentido, o então Tribunal Central Administrativo, no seu aresto de 19/10/2000, processo n.º 862/98, 1.ª Secção, confirmado por acórdão do STA de 26/06/2010 ( invocado pelo réu na sua contestação), considerou também que « o fim fundamentalmente visado pela lei na distribuição dos militares nos diversos quadros especiais não é a sua carreira, o desenvolvimento harmonioso desta, mas sim a satisfação das necessidades das Forças Armadas e a sua operacionalidade. Nem poderia ser de outro modo: é até ridículo ver na distribuição de efetivos pelos diversos quadros especiais dos oficiais das forças armadas uma finalidade determinante traduzida no equilíbrio das promoções de todos eles- as Forças Armadas teriam assim como fim último o desenvolvimento harmonioso das respetivas carreiras…e não a Defesa Nacional”.
Este entendimento foi também perfilhado no Acórdão de 11/04/2003, proferido pelo Tribunal Central Administrativo no processo n.º 10826/00, no qual se escreveu que “ a dotação dos quadros especiais obedece a regras próprias que não a de permitir a promoção deste ou daquele indivíduo”.
E ainda recentemente, em Acórdão do TCAS, de 04/10/2018, proferido no processo n.º 480/18.8BEALM-A, se sumariou que “IV – O direito dos militares à promoção não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR, visando a “demora na promoção” diferir esta para um momento posterior, sendo que, no caso de vir a ocorrer, com a antiguidade no novo posto reportada à data em que teria ocorrido sem a demora.”
Em face do que tem sido o entendimento reiterado das mais altas instâncias desta jurisdição quanto ao direito à promoção dos militares, consagrado no respetivo EMFAR, é apodítico que os mesmos não têm um direito absoluto à promoção, mas um direito a serem promovidos dentro das vagas que ocorram no âmbito dos respetivos quadros especiais, sendo que, os oficiais de cada quadro especial têm um desenvolvimento da carreira ou uma progressão que é autónoma, pelo que conforme sugestivamente se observa no Acórdão do STA, de março de 2001, proferido no processo n.º 46.353 “ …em relação a militares de outros quadros especiais a comparação não é sequer possível, atento que…o quadro de pessoal de cada ramo das Forças Armadas se desdobra em quadros especiais e, os oficiais que integram diferentes quadros especiais têm desenvolvimento próprio e separado das respetivas carreiras”.
Em face do exposto, podemos assentar que as promoções não visam, em primeira linha, a satisfação das necessidades individuais dos miliares mas a satisfação das necessidades das Forças Armadas e a sua operacionalidade, não existindo um direito absoluto à promoção, e quando autorizadas, as promoções são sempre efetuadas nos respetivos quadros especiais e de acordo com a antiguidade relativa de cada militar no seu posto e quadro especial, razão pela qual a lista de antiguidade é elaborada em relação a cada quadro especial, não existindo propriamente uma lista de antiguidade integrada relativa a todos os militares em função da qual se projete um direito à promoção independentemente da posição que o oficial detém na lista de antiguidade relativa ao seu quadro especial e da existência de vagas nesse quadro especial.
Deste modo, os militares do quadro permanente, como é caso do Apelante, têm direito ao acesso aos postos imediatos, uma vez satisfeitos os requisitos gerais e especiais, desde que existam vagas nos respetivos quadros especiais.
No caso, conforme resulta dos factos apurados e considerou a senhora juiz a quo, não oferece duvida que o apelante reunia as condições gerais e as condições especiais de acesso ao posto imediato de Tenente-Coronel.
Porém, para que esse acesso fosse possível, era necessário que existissem vagas no quadro especial de “SGE” em que o Apelante se integrava, conforme resulta do disposto no art.º 56.º,n.º1 do EMFAR, sendo que não existiam vagas nesse quadro na data em que foram autorizadas as promoções concretizadas através das portarias impugnadas.
Conforme resulta do despacho n.º 11052/2014, de 01 de julho, proferido pelo CEME ao abrigo do disposto no n.º3 do art.º 164.º do EMFAR, que aprovou os efetivos militares dos quadros especiais do exército, distribuídos por categorias e postos, para vigorarem durante o ano de 2014, não foi atribuída nenhuma vaga ao quadro do SGE.
Contudo, nesse mesmo despacho, foram previstos 132 lugares para o posto de Tenente-Coronel de QQEsp ( qualquer quadro especial), nos quadros orgânicos das UU/EE/OO do Exercito, para o ano de 2014 (que constam do 1 anexo a esse despacho), determinando-se no ponto 2 desse despacho que os referidos lugares “ destinam-se a ser distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais de acordo com as necessidades orgânicas, bem como com o objetivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato”.
Apurou-se que na sequência do despacho n.º 11052/2104, de 01/07 e da posterior distribuição dos 132 lugares pelos diversos quadros especiais, foram afetas vagas ao QEsp do apelante, que permitiu a promoção de quatro (4) Majores, que não foram impugnadas pelo autor.
A questão está em saber se tendo em consideração o despacho n.º 11052/14, de 01 de julho, proferido pelo CEME e o EMFAR, aquando da promoção efetuada pelas portarias impugnadas, o autor devia ter sido promovido por ser aquele que detinha maior antiguidade em relação a todos os oficiais que foram promovidos pelas mesmas. O que, por sua vez, nos transporta para a análise da informação n.º 417/2014, de 01 de outubro ( e despacho do CEME de 02 de outubro, que acolheu a proposta nela contida), na qual foram indicados os pressupostos/critérios que deviam presidir à atribuição de vagas previstas para QQEsp aos diversos QEsp em que se integram os oficiais que foram promovidos pelas portarias impugnadas, que o Apelante considera enfermar de várias ilegalidades, decorrentes da violação de normas do EMFAR e do próprio despacho n.º 11052/14, de 01/07, proferido pelo CEME e através do qual o apelado reduziu a sua discricionariedade a zero, na medida em que se auto -vinculou a observar, aquando da posterior afetação dessas vagas aos QEsp., os critérios indicados no n.º2 desse despacho.
Feito este enquadramento, apreciemos os erros de julgamento que a autora imputa à sentença recorrida, que conheceremos de acordo com a respetiva ordem lógica.
b.2.1. da consideração da informação n.º 417/2014 de 01 de outubro de 2014 e do despacho de 02 de outubro que acolheu a proposta inserta nessa informação, como extrapolando o objeto da ação.
O Recorrente insurge-se contra o facto de pese embora se afirmar na decisão recorrida que “ a informação n.º 417/2014, elaborada em 01 de outubro de 2014, e o despacho nela exarado constitui[r]em, na realidade, o ato administrativo que procedeu à promoção dos militares”, o Tribunal a quo ter acabado por entender que a referida informação e despacho não tinham sido impugnados, e como tal, extrapolavam o objeto do processo.
Para tanto, aduz que da consideração dos factos provados sob os pontos 14, 15 e 16 do elenco dos factos assentes resulta que o despacho do “General Chefe do Estado Maior do Exército, por portaria de 2 de outubro de 2014” é o mesmo despacho exarado na informação n.º 417/2014, sendo a partir do despacho emanado na aludida informação que foram publicadas as portarias impugnadas que aludem ao despacho proferido nessa informação. Ou seja, sustenta que ao impugnar as referidas portarias que promoveram outros militares em seu detrimento pode imputar vícios aos atos interlocutórios do procedimento que fundamentaram/culminaram com a publicação das portarias impugnadas, pelo que o Tribunal a quo devia ter conhecido dos vícios decorrentes dos erros que assaca a essa informação e despacho. A não ser assim, conclui que é defraudado o seu direito à tutela jurisdicional efetiva.
Desde já se afirma, que se nos prefigura assistir inteira razão ao Apelante quanto imputa erro de julgamento à sentença recorrida no segmento em que considerou extrapolar o objeto da ação o conhecimento dos vícios que faz decorrer do despacho de 02/10/2014, proferido pelo CEME e exarado na informação n.º 417/2014, de 01/10/2014.
Vejamos.
Na sentença recorrida, a Senhora Juiz a quo começou por advertir que “não constitui objeto de impugnação o despacho de 02 de outubro de 2014, proferido pelo CEME, exarado na Informação n.º 417/2014, de 01 de outubro de 2014, onde se concretizaram individualmente as promoções efetuadas por aplicação dos critérios e metodologias nessa informação expressos”.
Porém, não é despiciendo notar que a própria Senhora Juiz a quo se contradiz, quando, a dado passo, referindo-se à Informação e despacho citados, afirma o seguinte: “A Informação n.º 417/2014, elaborada em 01 de outubro de 2014, e o despacho nela exarado constituem, na realidade, o ato administrativo que procedeu à promoção dos militares, promoção que veio a ser concretizada nas Portarias objeto de impugnação.
Esse ato, que fez seus os fundamentos vertidos na Informação n.º 417/2014, é anterior à publicação das Portarias impugnadas, tendo sido nele que se definiram os pressupostos a atender na promoção dos Oficiais a promover ao posto de Tenente-Coronel, como sendo: “(1) Satisfação das necessidades do exército, de acordo com os cargos previstos nos Quadros Orgânicos de pessoal das U/E/O e a associação desses cargos aos diferentes Quadros Especais; e (2) manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp.”, em sintonia, aliás, com o vertido no Despacho n.º 11052/2014 proferido pelo Chefe do Estado-Maior do Exército.
Mais, desse ato se vislumbra que da aplicação desses critérios à metodologia aí consignada, concluiu-se pela proposta de promover ao posto de tenente-Coronel de todos os oficiais: “(1) Oriundos da AM, ou detentores de licenciatura, com data de promoção a Tenente de 1994; (2) Oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente igual ou anterior a 1992; (3) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos da AM, com data de promoção a Tenente de 1995; (4) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente de 1993.” (cfr. factos 14 e 15 do probatório).
A Informação n.º 417/2014, de 01 de outubro de 2014 e o despacho nela exarado, não constituem fundamentação a posteriori. Esse ato tem autonomia jurídica e fundamentação própria e a publicação das Portarias mais não consubstanciam que a concretização dessa decisão.
O facto de essa Informação haver sido fornecida ao Autor, apenas dois meses após a publicação das referias Portarias, não determina que a mesma constitua fundamentação à posteriori, porquanto, a decisão em causa exarada na citada Informação precedeu os atos sindicados”.
Conforme se colhe da própria sentença, foi através do referido despacho de 02/10/2014 que o CEME, seguindo a proposta elaborada pelos serviços, vertida na Informação 417/2014, promoveu a Tenente Coronel os militares em causa, cujas portarias foram impugnadas na ação, constando dessa informação as razões que foram consideradas para promover aqueles concretos Majores do Exercito a Tenentes- Coronel. Na verdade, é nessa informação que é elaborada a proposta de redistribuição das vagas afetas a “QQEsp” pelos diversos “QEsp”, e que o citado despacho de 02/10/2014 do CEME acolheu. Conforme observa o Apelante é a partir desse Despacho emanado na Informação n.º 417/2014, que foram publicadas as Portarias impugnadas que aludem a esse despacho, como sendo o que promoveu aqueles militares.
A decisão da 1.ª Instância, no segmento em que considerou que o conhecimento da referida informação e despacho não fazem parte do objeto do processo lavra, por isso, em erro notório e está em contradição com a própria sentença quando, a pretexto do conhecimento dos vícios de falta de fundamentação e de desvio de poder que o autor assaca aos atos impugnados, a senhora juiz a quo entende que o referido despacho, que acolheu a dita informação, é o ato que concretiza as promoções impugnadas que têm a sua explicação nas razões vertidas nessa informação, para assim decidir pela improcedência dos referidos vícios.
Sendo assim, tem de concluir-se que assiste razão ao Apelante quando advoga que o conhecimento dos vícios imputados às portarias impugnadas que decorrem de vícios que assaca àquela informação, e despacho que sobre ela recaiu, não extrapolam o objeto da ação, pelo que devia o Tribunal a quo ter conhecido das razões pelas quais imputou aos atos impugnados vícios decorrentes dessa informação e despacho.
Termos em que procede o invocado fundamento de recurso, o que tem como consequência a vinculação deste TCAN a conhecer de todos os fundamentos invocados pelo Apelante contra as portarias impugnadas, cuja desconsideração pelo Tribunal a quo o mesmo invoca, o que faremos no devido momento, aquando do conhecimento de cada um dos demais erros de julgamento sobre a matéria de direito que vêm assacados à sentença sob escrutínio.
b.2.2. Do vício de forma por falta de fundamentação.
O Apelante assaca erro de julgamento à sentença sob escrutínio por ter julgado improcedente o vício de forma por falta de fundamentação que imputou às portarias impugnadas.
Alega que as portarias em causa contêm uma parca fundamentação e que a mesma apenas foi feita à posteriori, na informação n.º 417/2014, cuja fundamentação em si é obscura, incongruente e insuficiente.
Vejamos.
A fundamentação dos atos administrativos destina-se a revelar aos seus destinatário as razões pelas quais de decidiu em determinado sentido e não noutro.
Tudo está em saber se perante o teor das portarias impugnadas o autor ficou em condições de saber as razões pelas quais as vagas do QQEsp estabelecidas no Despacho n.º 11052/2014 foram posteriormente atribuídas aos QEsp a que pertenciam os militares promovido.
O Tribunal a quo julgou improcedente a verificação deste vício com base na seguinte fundamentação que passamos a transcrever:
“ (…)
É importante sublinhar que nos encontramos aqui no domínio do vício de forma, porque não se trata, neste plano, de discutir se os fundamentos apresentados aderem à realidade. Importa, por isso, nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA “não confundir o problema da correcção formal da fundamentação com o problema da exactidão material dos fundamentos” – in “Teoria Geral do Direito Administrativo”, Almedina, 3ª edição, páginas 299-300.
Erro em que incorre, nos presentes autos, o Autor, quando invoca o vício formal de falta de fundamentação com sustento no argumento de que, na Informação n.º 417/2014, o Réu contrariou os critérios por si definidos para a promoção ao posto de TCor, o que, diga-se, não cabe na análise deste vício formal apreciar. Esta questão não respeita à exigência de fundamentação, podendo sim respeitar ao problema da correção ou exatidão material dos fundamentos da decisão.
Uma coisa é a falta de fundamentação, coisa distinta é a falta de fundamento que se prende já com a apreciação material da decisão.
A este respeito, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29/06/2005, proferido no processo n.º 0270/05, onde se lê: “(...) A falta de fundamentação é um vício de forma, ou seja, um vício que concerne à estrutura – ainda que ordenada à função – do discurso usado como antecedente e suporte do que se venha a concluir.
Com efeito, as exigências legais de fundamentação visam o esclarecimento (auto e hetero); e isso requer que a pronúncia administrativa, autoritariamente definidora do direito numa situação concreta, seja antecedida de um discurso que, em termos gramaticais, habilitem o seu destinatário a saber das razões por que se decidiu nesse sentido, e não num outro qualquer.
Diferentemente, o problema da bondade dessas razões já é uma questão substantiva que nada tem a ver com o vício de forma em que a falta de fundamentação consiste (...)”.
No caso dos autos, compulsados os atos sindicados (cfr. pontos 16 e 19 do probatório) é evidente o cumprimento do dever legal de fundamentação com consagração constitucional no artigo 268º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
É claro dos atos impugnados que os fundamentos subjacentes às promoções concretizadas, decorrendo das referidas Portaria a alegação ao disposto no n.º 1 do artigo 183.º e da alínea b) do artigo 216.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30 de agosto, por satisfazer as condições gerais e especiais de promoção estabelecidas nos artigos 56.º, alínea d) do n.º 1 do 217.º e 241.º do referido Estatuto. E a referência a que tais promoções são efetuadas ao abrigo do disposto no n.º 11 do artigo 39.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014) e na sequência da autorização concedida pelo Despacho n.º 5453-A/2014, de 16 de abril, de Suas Excelências a Ministra de Estado e das Finanças e o Ministro da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 76, de 17 de abril de 2014 (cfr. pontos 16 e 19 da matéria).
Depois, na verdade, as Portarias objeto de impugnação procederam à concretização das propostas de promoção exaradas na Informação n.º 417/2014 sobre a qual foi exarado despacho pelo CEME, pelo que se mostram as referidas Portarias devidamente fundamentadas.
A Informação n.º 417/2014, elaborada em 01 de outubro de 2014, e o despacho nela exarado constituem, na realidade, o ato administrativo que procedeu à promoção dos militares, promoção que veio a ser concretizada nas Portarias objeto de impugnação.
Esse ato, que fez seus os fundamentos vertidos na Informação n.º 417/2014, é anterior à publicação das Portarias impugnadas, tendo sido nele que se definiram os pressupostos a atender na promoção dos Oficiais a promover ao posto de Tenente-Coronel, como sendo: “(1) Satisfação das necessidades do exército, de acordo com os cargos previstos nos Quadros Orgânicos de pessoal das U/E/O e a associação desses cargos aos diferentes Quadros Especais; e (2) manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp.”, em sintonia, aliás, com o vertido no Despacho n.º 11052/2014 proferido pelo Chefe do Estado-Maior do Exército.
Mais, desse ato se vislumbra que da aplicação desses critérios à metodologia aí consignada, concluiu-se pela proposta de promover ao posto de tenente-Coronel de todos os oficiais: “(1) Oriundos da AM, ou detentores de licenciatura, com data de promoção a Tenente de 1994; (2) Oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente igual ou anterior a 1992; (3) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos da AM, com data de promoção a Tenente de 1995; (4) Primeiros classificados de cada QEsp, oriundos do extinto ISM, com data de promoção a Tenente de 1993.” (cfr. factos 14 e 15 do probatório).
A Informação n.º 417/2014, de 01 de outubro de 2014 e o despacho nela exarado, não constituem fundamentação a posteriori. Esse ato tem autonomia jurídica e fundamentação própria e a publicação das Portarias mais não consubstanciam que a concretização dessa decisão.
O facto de essa Informação haver sido fornecida ao Autor, apenas dois meses após a publicação das referias Portarias, não determina que a mesma constitua fundamentação à posteriori, porquanto, a decisão em causa exarada na citada Informação precedeu os atos sindicados.
Da conjugação destes elementos, resulta, evidente que os atos sindicados externam as razões que levaram o órgão decisor a decidir como decidiu, habilitando qualquer destinatário a entender e aperceber-se das razões de facto e de direito que motivaram o ato em questão, tanto assim é que, o Autor, através dos presentes autos demonstra ter perfeita noção das razões subjacentes às promoções concretizadas nas Portarias impugnadas.
Ademais, atenta a forma como configura o invocado vício, sempre se diga que o Autor confunde, não só, o ato objeto de sindicância, como também, aquilo que se entende como falta de fundamentação com a falta de fundamento, realidades completamente distintas e inconfundíveis.
Claudica, assim, por desnecessidade de outras considerações, o vício de falta de fundamentação.”
A Administração tem o dever de fundamentar as suas decisões, conforme decorre do disposto nos arts. 266.º e 268.º, n.º 3, da Constituição de República Portuguesa (CRP), e nos arts. 152.º e 153.º do CPA, traduzindo o dever de fundamentação um claro reforço das garantias de defesa dos particulares face à atuação da Administração. Trata-se de uma garantia basilar do Estado de Direito democrático moderno, na medida em que, por um lado, garante aos administrados o conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que levaram a Administração à prática de determinado ato administrativo, e, por outro lado, permite um controlo mais efetivo dos atos praticados pela Administração.
Tal dever concretiza-se na exposição expressa, clara, coerente e suficiente dos fundamentos de facto e de direito da decisão proferida pela Administração, de forma a que os administrados compreendam o sentido e o alcance de tal decisão. O que nos leva a concluir, como refere se no Acórdão deste TCAN, de 21/12/2108, proferido no processo 00463/16.2BEVIS, que "a fundamentação (só) é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação."
Como tal, não se trata de um dever genérico, insuficiente, contraditório e obscuro da Administração.
O n.º 1 do art.º 153.º do CPA dispõe que a fundamentação do ato administrativo pode consistir "em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato".
Citando o Acórdão do TCAS, processo 242/12.6BESNT, de 04-04-2019: "Toda a fundamentação das decisões administrativas deve ser uma declaração (em regra) escrita e, sob pena de anulabilidade (artigo 163º/1 do CPA), com exteriorização clara, coerente e suficiente das razões de facto e das razões de direito da decisão administrativa; ou uma declaração de concordância com os (claros, coerentes e suficientes) fundamentos de facto e de direito de anteriores pareceres, informações ou propostas".
No caso em análise as promoções efetuadas através das portarias impugnadas, a considerarem-se fundamentadas, teria de ser por remissão, para o teor da informação n.º 417/2014, que foi elaborada previamente ao despacho do CEME de 02/10/2014.
A questão está em saber se, perante o teor dessa informação, o Apelante ficou a conhecer as razões que estiveram na base da promoção daqueles concretos militares, sendo que a fundamentação dos atos administrativos, no que tange à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos/legalmente protegidos, não tendo de ser uma fundamentação prolixa, bastando que seja clara e suficiente. Ademais, sempre será de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra que compreendeu os motivos determinantes daqueles, dos quais se limita a discordar, o mesmo é dizer, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação Cfr. Prof. Vieira de Andrade, em “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pág. 138;
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Na situação em análise, as portarias impugnadas, considerando o teor da informação n.º 417/2014, têm de ter-se, a nosso ver, atendendo à natureza dos atos em causa, como insuficientemente fundamentadas, considerando-se que a fundamentação é insuficiente se o seu conteúdo não é bastante para explicar as razões por que foi tomada a decisão, ou seja, a fundamentação só será suficiente se não ficarem por dizer as razões que expliquem convenientemente a decisão final.
Lendo a informação n.º 417/2014, de 01/10, qualquer destinatário fica confuso na medida em que fica sem perceber, em que medida é que as necessidades orgânicas do Exército e a manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp, conduzem a que as vagas sejam atribuídas preferencialmente aos QEsp que tenham no seu âmbito militares oriundos da AM. Também não se compreende porque razão, sendo aqueles os critérios, se distribuíram vagas por QEsp que não têm militares em lista para promoção, como é o caso dos seguintes QEsp : TEDT, TTRANS e TPESSECR.
Ademais, não se percebe como é que a afetação de vagas e as consequentes promoções dão cumprimento aos critérios previstos no despacho n.º 11052/2104, a que o réu se auto vinculou.
Termos em que procede o invocado erro de julgamento.
b.2.3. Do vício de violação de lei por desrespeito dos artigos 51.º, 180.º e 216.º, alínea b) do EMFAR e do Despacho n.º 11052/2014.
O Apelante refere que na sentença não se torna clara a análise que foi feita às suas pretensões relativamente à violação destes normativos e ao que se entendeu quanto ao referido despacho, confundindo-se, até, o que tentou impugnar, esclarecendo que pretendeu impugnar as portarias 854/2014, 859/2014, 863/2014, 1019/2014 a 1036/2014 e 1038/2014 a 1040/2014, na medida em que traduzem os atos administrativos com efeitos externos que concretizaram a promoção de outros militares sem consideração pelo apelante, as quais resultaram de uma incorreta aplicação dos princípios legais que disciplinam as promoções contidos nos referidos normativos e no desrespeito pelo próprio despacho n.º 11052/2014, que em si mesmo não enferma de nenhum vício, apenas devendo ser observado na atribuição das promoções, o que entende que não sucedeu.
Começa por sustentar que da análise conjunta dos artigos 51.º, 180.º e 116.º do EMFAR extrai-se que a promoção a Tenente Coronel é por antiguidade relativa entre os militares dos diversos quadros especiais e que deve ser sempre aferida desde que existam vagas no “Quadro Especial” (QEsp) específico desse militar, pelo que, os militares mais recentes de um mesmo posto só podem ser promovidos antes que os mais antigos desse mesmo posto quando no seu QEsp existirem vagas e a mesma situação não ocorra nos QEsp dos mais antigos, pelo que, só nesta situação poderá existir uma ultrapassagem na antiguidade relativa entre os militares de QEsp diferentes.
Porém, adverte que tendo em conta que para além das vagas existentes para os respetivos QEsp, existem vagas comuns a “Qualquer dos Quadros Especiais” ( QQEsp), essas vagas que existem nos diversos quadros orgânicos de pessoal das UU/EE/OO ( unidades, estabelecimentos e órgãos do Exército), são vagas preenchíveis por qualquer militar dos diversos QEsp, sendo que é para esses lugares que existem as referidas vagas de QQEsp. Assim, quando a administração de pessoal militar tiver a possibilidade de promover militares para as vagas existentes para QQEsp, já não terá que reverenciar o artigo 116.º do EMFAR, no que tange ao respeito pelas vagas existentes nos respectivos quadros especiais, o que significa que as vagas que existam em cada um dos QEsp serão primeiramente preenchidas e não interferem na promoção para preenchimento das vagas existentes para QQEsp. E daí que, a seu ver, no que concerne à promoção para QQEsp deve-se aplicar unicamente o art.º 51.º do EMFAR e promover os militares de acordo com a sua antiguidade relativa.
Adianta o Apelante, que as referidas considerações teóricas que efetuou carecem de ser articuladas com o Despacho n.º 11052/2014, no qual foram distribuídas as vagas de Tenente-Coronel do Exército, sem considerar em concreto quem seria promovido, mas apenas uma distribuição abstrata de vagas, na medida em que se trata de um documento que orienta a decisão final, que consta das portarias impugnadas. Observa que nesse despacho são distribuídas 349 vagas para Tenente-Coronel do Exército pelos diversos Quadros Especiais, sendo que deste total, 132 vagas são especificamente para QQEsp, vagas para as quais entende que deveria ter sido promovido. Porém, as vagas que deviam ter sido para QQEsp foram utilizadas para aumentar o número de Tenentes Coronéis presentes nos QEsp, impedindo dessa forma a progressão na carreira de diversos Majores, entre os quais, se inclui. Mais alega ser constatável que todos os QEsp estão completamente excedidos, pelo que as necessidades orgânicas do pessoal do Exército por funções especificas (QEsp) estavam completamente asseguradas, e que as vagas que deviam ser para QQEsp foram utilizadas para aumentar o número de Tenentes- Coronel presentes nos QEsp, quando a única forma de atenuar os desequilíbrios por referência aos cursos de origem passava pela promoção dos militares mais antigos.
Vejamos.
Os artigos 51.º, 180.º e 216.º, alínea b) do EMFAR, no essencial, estabelecem que a promoção a Tenente Coronel se processa segundo a modalidade da antiguidade, que a promoção por antiguidade consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura, desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa, e que a antiguidade relativa entre militares pertencentes a quadros especiais diferentes com o mesmo posto ou postos correspondentes é determinada pelas datas de antiguidade nesse posto.
Logo, as promoções, tal como decorre do EMFAR, têm de se efetuar/ocorrer nos diferentes quadros especiais e não em vagas criadas para “qualquer quadro especial”, sendo o Despacho n.º 11052/2014, de 01/07 muito claro nesse sentido ao determinar que “ os lugares constantes do quadro a que se refere o número anterior na alínea intitulada QQEsp ( qualquer quadro especial), destinam-se a serem distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais”.
Resulta claro, em função dos preceitos legais que constam do EMFAR, que a promoção ao posto de Tenente- Coronel é efetuada na modalidade por “antiguidade”, nos termos previstos na alínea b) do artigo 49.º conjugado com a alínea b) do art.º 216.º, e nos termos do artigo 51.º a promoção “consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura, desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa”, de onde se conclui, de forma evidente, que as promoções ocorrem sempre no âmbito do quadro especial a que o militar pertence. Na verdade, a manutenção da antiguidade relativa a que se refere o artigo 51.º respeita à antiguidade dos militares do respetivo quadro especial e nunca à antiguidade relativa de militares de diferentes quadros especiais, tanto quanto é certo que os militares de diferentes quadros especiais têm desenvolvimentos próprios e distintos das respetivas carreiras.
A posição defendida pelo Apelante, se bem compreendemos, é que as vagas que foram destinadas pelo despacho n.º 11052/2104, de 01/07 a “QQEsp” (qualquer quadro especial) tinham de ser preenchidas para efeitos de promoção, pelos militares mais antigos, não sendo nesse caso aplicável a disciplina do artigo 116.º do EMFAR.
Porém, como já se disse e se reafirma, as promoções têm sempre de ser efetuadas no âmbito do quadro especial a que cada oficial pertence, razão pela qual, o preenchimento das vagas para efeitos de promoção tem de observar a antiguidade relativa do oficial no respetivo quadro que consta da respetiva lista de antiguidade.
Já quanto às razões a considerar para a afetação de vagas disponíveis aos diversos “QEsp” é que, considerando o que foi enunciado no n.º2 do despacho n.º 11052/2014, de 01/07, o apelado decidiu, que essa operação de distribuição de vagas pelos diversos quadros especiais, respeitaria as necessidades orgânicas do Exército bem como o objetivo de eliminar ou atenuar desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato.
Assim, não oferece dúvida que essas vagas tinham de ser afetas aos quadros especiais em função dos referidos critérios e só depois, no âmbito de cada um dos quadros especiais a que fossem distribuídas tais vagas, é que se poderiam efetuar as promoções possíveis, observando a antiguidade relativa de cada oficial dentro do respetivo quadro.
Coisa diferente é saber se as vagas afetas aos diversos quadros especiais, respeitaram os critérios pré-estabelecidos no despacho n.º 11052/2014, que o Apelante defende terem sido violados.
Conforme já supra se referiu, através o despacho n.º 11052/2014, de 01/07, do Chefe do Estado-Maior do Exército, publicado no D.R., 2.ª Série, n.º 167, de 01/09/2014, ao abrigo do disposto no art.º 164.º, n.º 3 do EMFAR, aquele procedeu à distribuição dos efetivos militares dos quadros permanentes do Exército, previstos no D.L. 211/2012, de 21/09, pelos diversos quadros especiais, não tendo então atribuído nenhuma vaga ao Serviço Geral do Exército, quadro especial a que pertence o apelante, tendo, contudo, relegado para momento posterior a atribuição de 132 lugares, com a menção de “QQEsp”, aí se estabelecendo que “ os lugares constantes no quadro a que se refere o número anterior na linha intitulada QQEsp ( qualquer quadro especial), destinam-se a serem distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais, de acordo com as necessidades orgânicas, bem como com o objetivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato”.
A distribuição desses lugares pelos quadros especiais em que se integravam os oficiais promovidos pelas portarias impugnadas, foi objeto da informação 417/2014, de 01/10, cuja proposta, o despacho de 02/10/2014 do CEME, acolheu.
Lê-se na informação n.º 417/2014, de 01/10 que “A identificação dos oficiais a promover ao posto de Tenente-Coronel, assenta nos seguintes pressupostos:
(1) Satisfação das necessidades do exército, de acordo com os cargos previstos nos Quadros Orgânicos de pessoal das U/E/O e a associação desses cargos aos diferentes Quadros Especiais;
(2) manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp”.
No despacho n.º 11052/2014, recorde-se, já se tinha determinado que os lugares aí associados a QQEsp, se destinavam a “serem distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais de acordo com as necessidades orgânicas, bem como com o objetivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato”
Considerando os referidos despachos, em ambos se assume que a distribuição das vagas existentes (reportadas a QQEsp) pelos diferentes quadros especiais tem de subordinar-se às necessidades orgânicas do Exército. Como tal, as referidas vagas não devem ter por escopo principal garantir aos oficiais que reúnam as condições gerais e especiais para serem promovidos, o direito a que sejam efetivamente promovidos se tal não corresponder, em primeiro lugar, às necessidades orgânicas do serviço. Em segundo lugar, estabeleceu-se no despacho n.º 11052/2014 que a distribuição desses lugares teria ainda por objetivo eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato.
Entretanto, e posteriormente a esse despacho, na informação n.º 417/2014, de 01/10, indicou-se como pressupostos/critérios a considerar na distribuição das vagas previstas pelo despacho n.º 11052/2104 do CEME, para QQEsp, a satisfação das necessidades orgânicas do Exército e o da manutenção de um desejável equilíbrio entre os diferentes QEsp”.
Considerando que este despacho tem de observar o disposto no n.º2 do despacho n.º 11052/2014, o 2.º critério do despacho de 02/10, previsto na informação n.º 417/2014, deve ter por objetivo eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato.
E sendo assim, considera o Apelante que o réu deveria ter promovido os Majores com cursos de origem mais antigos, o que impunha que tivessem sido atribuídas as vagas aos QEsp. que em função dos cursos de origem dos militares que os integram, registassem maiores atrasos nas promoções, ou seja, tivessem por fim promover militares com cursos de origem mais antigos, o que não sucedeu.
Ora, é um facto que se atentarmos à situação dos Majores pertencentes aos QEsp do SGE, como é o caso do apelante, do TEXPTM, TMANMAT e TMANTM, em relação aos demais QEsp os mesmos possuem um “atraso na promoção a Tenente-Coronel” de dois (2) anos. Ou seja, os QEsp cuja formação de base é o extinto ISM têm, em relação aos QEsp com formação de base da academia militar (AM) ou a Majores sem formação de base “um atraso de 2 anos”.
Porém, verifica-se, efetivamente, que de acordo com a metodologia que foi seguida pelo apelado, o mesmo considerou que para o cumprimento dos referidos critérios, as vagas deviam ser distribuídas, primeiro, pelos QEsp a que pertencessem os militares com curso de formação da Academia Militar, onde se integram os majores promovidos pelas portarias impugnadas.
Desse modo, as vagas foram atribuídas, em primeiro lugar, aos QEsp integrados por militares com formação de base da AM.
E sendo assim, concordamos com o Apelante quando o mesmo sustenta não ter sido cumprido o segundo critério previsto no n.º2 do despacho n.º 11052/2104, uma vez que, a forma de atenuar os desequilíbrios existentes por referência aos cursos de origem, implicava que fossem promovidos os Majores mais antigos, no caso, os pertencentes aos QEsp onde existe atraso, ou seja, onde existem Majores com data de promoção a Tenente dos anos de 1992 e 1993, não se percebendo, por outro lado, como é que a promoção dos referidos militares cumpre o primeiro critério, ou seja, porque razão a promoção dos mesmos se justifica em função das necessidades orgânicas do Exército.
Na verdade, considerando a informação n.º 417/2014 (e o despacho que sobre a mesma recaiu), embora ali se mencionem os critérios definidos no despacho n.º 11052/2014, a verdade é que as vagas foram atribuídas aos QEsp em função dos mesmos serem integrados por Majores oriundos da AM com datas de promoção a Tenente de 1994 e 1995, o que, sem outras razões explicativas, está em contradição evidente com o segundo dos citados critérios.
Ao assim proceder, o apelado desrespeitou o disposto no n.º2 do despacho n.º 11052/2014 a que se auto- vinculou, e agravou, ao invés de atenuar ou eliminar, os desequilíbrios existentes por referência aos cursos de origem. Promoveu militares com menor antiguidade, pertencentes a outros QEsp, pelo facto de serem oriundos da academia militar (AM) mas com cursos de origem mais recentes que o apelante, sem explicar a bondade desse critério à luz das necessidades orgânicas do Exército e da eliminação ou atenuação dos desequilíbrios, por referência aos quadros de origem, decorrentes da promoção dos militares ao posto imediato.
O apelado não conseguiu, pois, demonstrar que a afetação dessas vagas aos QEsp a que pertencessem militares oriundos da AM de alguma forma se tenha ficado a dever ás necessidades orgânicas do Exército, não bastando para o efeito que na informação n.º 417/2014 se tenha indicado a sua consideração como critério a observar.
O Apelante argumenta, a este respeito, que no caso, não se pode considerar que as promoções realizadas por via das portarias impugnadas tiveram por escopo necessidades orgânicas do Exército, uma vez que, todas as vagas que foram preenchidas pelos militares promovidos por essas portarias foram afetas a QEsp. que já se encontravam excedidos, em função da distribuição dos efetivos por quadro especial decorrente do n.º 3 do art.º 164.º e das existências.
Porém, como bem esclarece o réu na sua contestação, é natural que os efetivos específicos se encontrem excedidos, uma vez que, o Exército usa como ferramenta de gestão na distribuição dos efetivos a não distribuição inicial de um número significativo de vagas (as constantes do QQEsp) que, de acordo com o plano de promoções autorizado e as necessidades deste ramo das Forças Armadas, são depois redistribuídas pelos diversos quadros especiais, tudo por forma a gerir o sistema de recursos humanos do Exército sem sobressaltos maiores, ajustando-o às alterações inopinadas que surgem com muita frequência. Mas a atribuição de vagas aos QEsp com militares com curso de formação da academia militar não explica, sem mais, que essa escolha se reconduza a uma necessidade orgânica do Exército e, por outro lado, atendendo á existência de militares em lista de promoção, com cursos de origem mais antigos, a promoção dos militares dos QEsp a que foram atribuídas vagas, conduziu a um propósito contrário ao que o réu se propunha alcançar com a afetação das referenciadas vagas.
Em face do exposto, afigura-se-nos que assiste razão ao Apelante quando sustenta que foi violado o critério previsto no n.º2 do despacho n.º 11052/2104, de acordo com o qual a afetação posterior das vagas ali indexadas a QQEsp aos QEsp tinham que respeitar o propósito de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato.
Termos em que procede o invocado fundamento de recurso.
b.2.4 Do vício de violação de lei por desrespeito das disposições conjugadas dos artigos 60.º, 217.º e 241.º do EMFAR.
O Apelante sustenta que de acordo com o art.º 60.º do EMFAR, onde estão tipificadas as condições especiais de promoção e cuja enumeração é exaustiva, o legislador apenas estabeleceu como única condição de promoção a Tenente Coronel a detenção de um tempo mínimo de permanência no posto de Major (4 anos), conforme resulta do art.º 217.º , al. a) ex vi art.º 241.º.
Porém, ao arrepio do determinado nos artigos 60.º, 217.º e 241.º do EMFAR, na informação n.º 417/2014, de 01/10, o critério imperante utilizado pelo apelado para as promoções impugnadas foi o do estabelecimento militar onde os militares a promover frequentaram a formação base de acesso à categoria, distinguindo os Majores oriundos da AM dos Majores oriundos do extinto ISM, com prejuízo para estes últimos. Assim, ao eleger como critério o estabelecimento de ensino da frequência da formação de base de acesso à categoria, o apelado estabeleceu um critério não tipificado no art.º 60.º, com o que praticou atos administrativos em grosseira violação da mencionada norma, o que, não tendo sido reconhecido pela sentença recorrida, a inquina de erro de julgamento.
Assevera que para o apelado não interessa o quadro especial a que pertence o militar com condições para a promoção a Tenente-Coronel, nem tão pouco as necessidades orgânicas do Exército nesse posto, mas apenas promover os militares oriundos da AM em detrimento dos militares oriundos do extinto ISM, onde se inclui o apelante.
A relevância atribuída à formação dos militares oriundos da academia militar em detrimento dos oriundos do ISM teve como primeiro propósito justificar a afetação de vagas aos QEsp que fossem constituídos por militares com formação na academia militar.
Uma vez atribuídas tais vagas a esses QEsp, a promoção de cada um dos militares pertencentes a esses quadros teve de observar a antiguidade relativa que cada Major detinha no âmbito do respetivo quadro especial e de atender às condições especiais previstas no art.º 60.º
Vistas as coisas pelo ângulo do Apelante, o mesmo sustenta que as promoções operadas pelas portarias impugnadas beneficiaram os Majores promovidos em função da circunstância de serem portadores de um curso de origem ministrado na academia militar, e como tal, entende que foram efetuadas promoções em que foi considerado uma condição para a promoção que não consta do artigo 60.º do EMFAR. E de facto, indiretamente, foi isso que acabou por acontecer conquanto foi essa consideração que levou a que fossem atribuídas vagas aos QEsp onde se integravam os militares promovidos e não fora a consideração desse atributo os mesmos poderiam não ter sido promovidos, porque poderiam os respetivos quadros não terem sido contemplados com a afetação de vagas para o efeito.
Contudo, como já supra se cuidou de enunciar, a promoção dos militares efetua-se sempre no âmbito dos respetivos quadros especiais, desde que existam vagas e os mesmos sejam detentores das condições gerais e especiais estabelecidas para a promoção.
Ora, no caso, não se verifica, em relação ao Apelante, a violação do artigo 60.º do EMFAR uma vez que não está em causa a promoção de nenhum major que integre o quadro especial da “SGE” a que o mesmo pertence que tenha sido promovido em seu detrimento em razão de uma condição especial não tipificada na referida norma.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
b.2.5. Do vício de violação de lei por desrespeito do Decreto-Lei n.º 211/2012
O Apelante afirma que foi violado o Decreto-Lei n.º 211/2012 que estipulava os quantitativos autorizados pelas Forças Armadas Portuguesas, uma vez que, dele resulta o quantitativo de 349 elementos a partir de 21/12/2013, ao passo que no anexo B da Informação n.º 417/2014, na coluna com as “Existências de TCor”, aparece como valor total o número de 425, o que viola claramente o preceituado nesse diploma, na medida em que cria número de vagas que não deveriam existir.
Mas sem razão.
A este respeito, como o réu esclareceu na sua contestação, para a comparação com os efetivos autorizados pelo Decreto- Lei n.º 211/2012 apenas relevam os efetivos que são considerados «no quadro», nos termos do disposto no artigo 172.º do EMFAR, sendo que, nos termos do n.º3 do artigo 173.º do mesmo estatuto, qualquer «militar adido ao quadro não é contado nos efetivos do respetivo quadro especial”, pelo que, os militares que se encontram nas situações previstas nos n.ºs 1 e 2 do referido artigo 173.º não são contabilizados para efeitos de comparação com os efetivos autorizados a que se refere o Decreto-Lei n.º 211/2012, sendo essa a razão da discrepância a que o Autor alude.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
b.2.6 Do vício de violação de lei por desrespeito do artigo 125.º do EMFAR, e dos princípios constitucionais da igualdade, da boa fé e da confiança.
O Apelante insurge-se contra a sentença recorrida alegando terem sido violados os princípios da universalidade, da igualdade de oportunidades e da credibilidade, previstos no artigo 125.º do EMFAR, que devem ser observados no desenvolvimento da carreira militar, mas que, contrariamente ao entendimento professado na sentença, foram desrespeitados. E considera que foram desrespeitados porque olhando para os critérios estabelecidos na Informação n.º 417/2014, é fácil extrair deles que existe uma clara violação dos princípios defendidos pelo próprio EMFAR relativamente às promoções e do desenvolvimento da carreira militar. Nesse sentido, afirma que sendo a primeira condição para o direito à promoção o estabelecimento militar onde frequentaram a formação de base de acesso à categoria, com uma clara prevalência da AM em relação ao ISM, sem relevar questões mais importantes, como a competência, antiguidade ou o QEsp. a que pertencem, ignorando, até, eventuais penas disciplinares que tenham sido cumpridas pelos Majores, é invalidamente afastado o princípio da igualdade de oportunidades e de credibilidade. Considera que as referidas portarias efetuaram uma discriminação negativa ao afastarem o apelante da promoção a Tenente-Coronel com base num tratamento diferencial pela escola de formação que frequentou.
Ademais, invoca terem sido violados os princípios constitucionais acima referidos.
Vejamos.
O artigo 125.º do EMFAR prescreve que “o desenvolvimento da carreira militar orienta-se pelos seguintes princípios:(…)b) Da Universalidade- aplicabilidade a todos os militares que voluntariamente ingressam nos QP;(…)d) Da igualdade de oportunidades- perspetivas de carreiras semelhantes nos vários domínios da formação e promoção;(…)h) Da credibilidade- transparência dos métodos e critérios a aplicar”
A sentença recorrida decidiu a este respeito o seguinte: “As promoções concretizadas nas Portarias impugnadas não desprezaram, contrariamente ao sustentado pelo Autor os princípios da universalidade, porquanto, foram diversos os quadros especiais previstos para as referidas promoções; princípio da igualdade de oportunidades, porquanto, diferentemente do sustentado pelo Autor, não foram apenas os militares oriundos da AM que foram visados pela promoção; e princípio da credibilidade, na medida em que todos os critérios e métodos utilizados se revelaram transparentes e explícitos.”
O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição bem como no artigo 6.º do CPA, é pressuposto fundamental da justiça, e radica na necessidade de a Administração Pública dar igual tratamento às situações materialmente iguais e dar tratamento diferenciado às situações substantivamente distintas. Por sua vez, no artigo 266.º, n.º 2 da CRP estabelece-se que no exercício das suas funções a Administração Pública está obrigada a atuar com respeito pelo princípio da boa-fé. A par deste princípio, o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP), implica um mínimo de certeza nos direitos dos cidadãos e nas expetativas criadas, sendo, portanto, inadmissíveis, decisões arbitrárias ou com as quais os cidadãos não pudessem razoavelmente contar.
A atribuição de vagas ao QEsp. em função dos militares que os integrem serem oriundos da AM sem razão para essa preferência e quando nos termos do despacho n.º 11052/2014, do CEME, de 01/07, se tinha estabelecido que os lugares aí então indexados a QQEsp, se destinavam a “serem distribuídos posteriormente pelos diferentes quadros especiais de acordo com as necessidades orgânicas, bem como com o objetivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato”, traduz, a nosso ver, a violação do princípio da igualdade, da boa-fé e da confiança em relação ao Apelante, que por força dessa decisão do réu, foi preterido em relação aos militares promovidos por não ser oriundo da AM e, quando, em função dos critérios a que o apelado se tinha vinculado no despacho supra citado, tudo indicava que fosse um dos promovidos, contando que, por referência ao curso de origem, o seu QEsp em que se integrava deveria ser objeto de atribuição de vagas em ordem ao cumprimento do objetivo traduzido na eliminação ou atenuação dos desequilíbrios por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato. Resulta do citado despacho, que ab initio foi anunciado que as vagas aí previstas como afetas a QQEsp seriam posteriormente distribuídas de acordo com as necessidades orgânicas do Exército, e bem assim, com o objetivo e eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios por referência aos cursos de origem. Ora, desde então, todos os interessados ficaram a contar que “os cursos de origem” detidos por cada um deles, seria fator a considerar para a afetação das referidas vagas aos vários quadros especiais, pelo que, foi violado o princípio da boa fé e da confiança.
Note-se que o critério estabelecido no despacho n.º 11052/2014 teve por fim eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios por referência aos cursos de origem, que ocorram na promoção ao posto imediato, ou seja, trata-se de um critério que foi estabelecido com o propósito de assegurar o princípio da igualdade de oportunidades, garantindo perspetivas de carreiras semelhantes nos vários domínios da formação e promoção, o que não foi assegurado pelo apelado, com o que igualmente se violou o princípio da igualdade
Termos em que procede o invocado fundamento de recurso.*
4. Da condenação à prática do ato devido
O autor/Apelante pediu a condenação do réu a efetuar a sua promoção a Tenente – Coronel, com data de antiguidade reportada a 01 de janeiro de 2014. Para tanto alega que a sua promoção a Tenente-Coronel é um ato administrativo de vinculado ou, caso assim se não entenda, no caso, sempre se estará perante uma decisão em relação à qual a discricionariedade foi reduzida a zero, na medida em que o Réu através do despacho n.º 11052/2014 já realizou as suas escolhas, tendo definido o critério a utilizar, eliminando a possibilidade de definição de novo critério, pelo que, em ambas as situações, o Tribunal tem o poder-dever de indicar o conteúdo do ato devido a praticar pelo 1.º Réu.
Vejamos.
Nos termos do disposto no art. 71º, n.º 2 do CPTA, “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valoração próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.
Conforme é pacífico na doutrina e na jurisprudência, o mencionado preceito pretendeu deixar bem claro que apesar do disposto no n.º 1 do art. 71º do CPTA, que permite ao tribunal, nas ações de condenação à prática de ato devido, condenar a Administração à prática do ato devido, com o consequente “alargamento dos poderes de pronúncia do juiz administrativo, decorrente da possibilidade de emitir pronúncias de condenação dirigidas às autoridades administrativas, não veio alterar o perfil de controlo da legalidade dos atos da Administração pelos tribunais administrativos, que continua a reger-se pelo princípio da separação de poderes (art. 3º, n.º 1 do CPTA)”, pelo que sempre que, nesse tipo de ação, “esteja em causa o exercício de um poder discricionário (entendido em sentido amplo como abrangendo a margem de livre apreciação, o preenchimento de conceitos indeterminados e a prorrogativa de avaliação)”, nos termos do n.º 2 do mencionado art. 71º, “o juiz não pode substituir-se à Administração na determinação do sentido concreto da decisão a adotar”, devendo limitar a sua atividade jurisdicional a “um controlo externo e negativo”.
Nesse controlo externo apenas cabe aos tribunais administrativos verificar se, por um lado, “ocorreu a violação de normas ou princípios jurídicos que condicionavam a atuação administrativa e, por outro, analisar minimamente o modo de proceder administrativo a fim de detetar a existência de erros graves ou manifestos (…), podendo perante o resultado e a fundamentação apresentados, recusar a solução adotada se ele violar os cânones da razoabilidade e racionalidade básico, quer em termos jurídicos, quer do senso comum”, mas nunca poderá “efetuar pela positiva a definição do caso concreto, e, desse modo, substituir-se à Administração na ponderação das valorações que integram a margem de livre apreciação”, devendo limitar-se a uma condenação genérica e diretiva Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª ed., Almedina, pág. 469. .
Ou seja, as situações a que se reporta o n.º 2 do art. 71º reportam-se aos casos em que a Administração tem o dever de praticar um ato administrativo, mas não se auto vinculou a praticá-lo, definindo antecipadamente os parâmetros da sua atuação futura, nomeadamente, quanto ao seu conteúdo, sequer tem o dever legal de o praticar com determinado conteúdo, sequer ainda, existem circunstâncias que, no caso concreto, permitam afirmar que o respeito pelas normas ou princípios violados só consente que a Administração adote um tipo de decisão e, portanto, que ela pratique um ato administrativo com determinado conteúdo.
Nessas situações, não se estando perante nenhum caso em que a discricionariedade da Administração se encontra reduzida a zero, o tribunal administrativo apenas pode condená-la a substituir o ato ilegal por outro que não reincida nas ilegalidades cometidas, especificando o que ele deve não voltar a fazer para não reincidir na violação das normas e/ou princípios anteriormente violados, mas não pode substituir-se àquela, praticando o ato administrativo.
Dito por outras palavras, na esteira de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhas, nessas concretas situações, como não existe o fenómeno da redução da discricionariedade a zero, “as especificações contidas na sentença têm apenas um alcance negativo, limitando-se a projetar um efeito meramente preclusivo (de maior ou menor amplitude, consoante os casos) sobre o subsequente reexercício do poder por parte da Administração. Com efeito, a especificação que o tribunal deve fazer, tanto quanto as circunstâncias do caso lhe permitam, limita-se a traçar os limites que o dever de não reincidir nas eventuais ilegalidades cometidas projeta sobre o reexercício do poder, estabelecendo as modalidades de atuação que à Administração ficam vedadas. Assim, se, por exemplo, o tribunal verificar que certos factos que a Administração tinha dado como assentes não eram reais ou não tinham a configuração que a Administração lhes atribuída, o tribunal deve impor a prática de novo ato, especificando que esse ato deve, agora, assumir que a realidade de facto é diferente daquela que, anteriormente, tinha sido dada como existente. Se tiverem sido cometidos vícios de forma ou de procedimento, determinará a repetição do ato sem esses vícios” Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, ob. cit., págs. 476 e 477..
Posto isto, conforme tivemos ensejo de referir, não existe um direito absoluto dos militares a serem promovidos, mesmo que cumpram as condições gerais e especiais previstas no EMFAR para a promoção e existam vagas no respetivo quadro especial.
No caso em análise, conforme invoca o Apelante, através do despacho n.º 11052/2014, de 01/07, o réu reduziu a discricionariedade a zero quanto aos critérios a observar na distribuição aos quadros especiais das vagas que afetou a QQEsp, e nesse sentido, reduziu a zero a discricionariedade nas opções quanto aos critérios que poderia escolher para afetação desses lugares aos quadros especiais.
E sendo assim, impõe-se que na sequência da anulação das portarias impugnadas e, consequentemente, das promoções efetuadas por via das mesmas, que o réu proceda à distribuição das vagas em causa pelos QEsp, tomando como critério, para além das necessidades orgânicas, o propósito de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato, o que implica que sejam atribuídas vagas aos QEsp que à data tinham militares portadores de cursos de origem mais antigos, desde que tal corresponda às necessidades orgânicas do Exército.
Do ponto de vista do segundo critério, e em ordem à sua observância, deveriam ter sido atribuídas vagas ao QEsp em que o autor se integra, por dele fazerem parte militares com cursos de origem mais antigos.
Porém, considerando que a afetação das referidas vagas nos termos do despacho n.º 11052/2014 tem de observar, prima facie, o critério das necessidades orgânicas do Exército, o Tribunal não está em condições de condenar o réu a promover o autor, uma vez que, em função dos critérios a observar, o Tribunal desconhece quais serão as vagas que serão afetas ao QEsp a que o autor pertence, sequer se alguma vaga, atendendo a esse critério, será afeta a ao quadro “SGE” .É que, pode bem acontecer que a promoção de Majores do quadro Esp. “SGE” a TCor não corresponda a uma necessidade orgânica do réu, veja-se, quiçá, por se tratar de um quadro especial “em progressiva extinção” por continuação do cancelamento de admissões ( art.º 19.º, n.º2 do EMFAR, e sendo assim, não haverá que garantir o objetivo propugnado pelo 2.º critério.
Embora seja inquestionável que perante o referido despacho, o réu reduziu significativamente a sua liberdade na afetação das referidas vagas aos QEsp, conquanto, desde logo, afastou qualquer possibilidade de fixar um novo critério, o Tribunal desconhece se em função do respeito pelos critérios definidos nesse despacho, o réu deve ou não atribuir vagas ao QEsp “SGE” a que o Apelante pertence, e sem vagas nesse quadro o autor não pode ser promovido.
O que se logrou apurar é que, perante os referidos critérios, as promoções que foram realizadas não encontram explicação nos mesmos e, daí ter-se reconhecido razão ao Apelante quanto sustenta que aquelas promoções violam o disposto no despacho n.º 11052/2014, devendo ser anuladas.
Em face do exposto, impõe-se condenar o réu a efetuar uma nova distribuição das vagas em causa pelos quadros especiais, com respeito pelos critérios enunciados no despacho n.º 11052/2014, de 01/07, e do qual resultem devidamente enunciadas as razões que explicam que essa concreta afetação de vagas que vier a realizar, cumpre os referidos critérios e propósitos, e caso sejam afetas vagas ao QEsp a que o autor pertence, que adote os procedimentos à promoção do Autor, caso o mesmo reúna as condições gerais e especiais para essa promoção. ** IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, e, em consequência revogam a decisão recorrida, na parte impugnada e, em substituição:
a- julgam a ação parcialmente procedente e, em com sequência anulam as portarias números 854/2014, 859/2104 e 863/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª Série, n.º196, de 10 de outubro de 2014 e as portarias números 1019/2014 a 1036/2014 e 1038/2014 a 1040/2014, publicadas no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de dezembro de 2014;
b- condenam o réu à pratica do ato devido traduzido na realização de uma nova distribuição dos lugares que no despacho n.º 11052/2014, de 02 de julho ficaram afetos a QQEsp (qualquer quadro especial) pelos quadros especiais de acordo com as necessidades orgânicas do Exército, bem como com o objetivo de eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos quadros de origem, que ocorram nas promoções ao posto imediato de Tenente-Coronel, com a enunciação das razões que explicam a atribuição dessas vagas e a consequente promoção do autor a Tenente Coronel, caso sejam atribuídas vagas ao quadro especial a que pertence, em função dos referidos critérios, e o mesmo preencha as condições gerais e especiais para a promoção.
c- Custas pelo réu em ambas as instâncias nos termos do artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
*
Notifique.
*
Porto, 21 de maios de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Isabel Jovita, em substituição
___________________________________________________
i) IN “COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS”, 3.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, pág.577/578;
ii) IN “COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS” 4.ª EDIÇÃO, 2017, ALMEDINA, pág.703-704;
iii) Cfr. ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, VOL.I, 2.ª EDIÇÃO, págs. 37-40; Ac. do STJ, de 14/01/2015, processo n.º 870/08.
iv) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e…, ob. Cit., edição de 2017, pág.704.
v) Cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA”, LIÇÕES, 2012, 12.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, pág.293-294;
vi) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e …, ob.cit, edição de 107, pág. 705
vii) Cfr. No mesmo sentido, Acs. do STA, se 20/05/1999, processo n.º 41566 in: Apêndice DR de 30/07/2002, págs. 3307 a 3312 e igualmente consultável em: «www.dre.pt»; de 01/04/2003, processo n.º 01763/02; de 15/05/2003, processo n.º 01711/02; de 27/05/2003, processo n.º 01526/02; de 25/09/2003, processo n.º 0658/03; de 03/11/2004, processo n.º 01584/03; de 12/04/2007, processo n.º 0758/06, todos consultáveis in base de dados da dgsi.
viii) Cfr.Ac. do TCAN, de 16.10.2008, processo n.º 02398/05.5BEPRT;
ix) Cfr. Prof. Vieira de Andrade, em “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pág. 138;
x) Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª ed., Almedina, pág. 469.
xi) Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, ob. cit., págs. 476 e 477. |
