| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: VA, SA
Recorrido: Ministério da Economia
Contra-interessados: TQVT, S.A. e outros
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em sede de contencioso pré-contratual e no âmbito de concurso público para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares (anúncio 7574/2016, DR II, de 22-11-2016), decidiu pela improcedência da acção e absolvição do Réu dos pedidos de declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação e condenação do mesmo a celebrar contrato com a Autora.
Em causa alegadas ilegalidades quanto à taxa de serviço e ao desconto percentual, ambos como critérios de adjudicação, quanto à prática de condutas que distorcem a concorrência e ainda quanto ao preço anormalmente baixo.* O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
A) “Todos os serviços objecto do Concurso Público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
B) Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço, cobradas directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
C) As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores - habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up - sem que o Cliente se aperceba disso.
D) Assim, considerando que "taxa de serviço" pode corresponder a diversas realidades, os concorrentes não sabiam os contornos precisos do critério.
E) Assim, a taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
F) E sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto - taxa de serviço - que pode dizer respeito a quatro realidades distintas - taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas -, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
G) Assim, há uma violação clara do princípio da concorrência, na escolha do critério "taxa de serviço".
H) Com efeito, a Entidade Adjudicante está constituída na obrigação de, na elaboração das peças do procedimento, densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
I) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto - taxa de serviço - que pode dizer respeito a quatro realidades distintas - taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas -, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
J) Assim, está em causa a ausência de definição, à partida, dos elementos que consubstanciam o critério de adjudicação escolhido e que permitem que a Autora e contra-interessadas elaborem a sua proposta com pressupostos distintos, impedindo, por isso, a sua comparabilidade.
K) Além do mais, ao contrário daquilo que é sustentado pela Sentença recorrida, a cláusula 4.ª do Caderno de Encargos não protege a Entidade Adjudicante, mas antes reforça a ilegalidade dos critérios de adjudicação por impossibilidade de comparação das propostas.
L) Nem sequer as imposições de transparência da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos prejudicam o argumento da Autora, de que é impossibilidade a comparação entre as propostas.
M) Em face do exposto, resulta evidente que o critério "taxa de serviço", por poder referir-se a realidades distintas e por não ser individualizado nem pelas peças do procedimento nem pelos concorrentes, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1º, nº 4, do CCP.
N) Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser entendida no sentido de impor que os critérios de adjudicação, ainda que na sua definição caibam no âmbito da discricionariedade da administração, permitam a comparabilidade das propostas.
O) A Sentença recorrida considera, igualmente, que o "desconto percentual sobre o valor da factura", quando erigido como critério de adjudicação, não se encontra viciado de qualquer ilegalidade uma vez que as taxas de serviço que podem ser cobradas pelas agências se encontram suficientemente caracterizadas e, como tal, o valor sobre o qual incide o "desconto percentual sobre o valor da factura" também.
P) Qualquer critério de selecção das propostas apenas é considerado válido se puder ser avaliado com recurso a um padrão comum, isto é, se permitir a comparabilidade das propostas, o que não sucede no "desconto percentual sobre o valor da factura".
Q) Nada impede que o valor facturado - sob o título único de "bilhete aéreo" - inclua uma Ticket Service Fee (taxa XP) ou uma margem ou mark-up, acrescentadas propositadamente para este Cliente, tendo em vista empolar o preço sem que alguma delas seja descriminada nas facturas. Ou seja, nada impede que a agência de viagens defina, imponha e cobre outros valores que não são do conhecimento do cliente, apesar de formalmente poderem ser incluídos na factura a emitir ao cliente final como parte do preço do bilhete de transporte aéreo.
R) Em face do exposto, resulta evidente que o critério "desconto percentual sobre o valor da factura", por não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1º, nº 4, do CCP. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o referido preceito que deve ser interpretado no sentido de proibir a utilização de critérios de adjudicação que não tenham por base um padrão comum, isto é, não permitam a comparabilidade das propostas (como é o caso nos presentes autos).
S) A Sentença recorrida sustenta que não ficou provado que existam fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
T) No entanto, os elementos constantes do processo permitem concluir pela existência da prática de condutas que distorcem a concorrência.
U) Ou se assim não se entender— o que se admite, sem conceder— resultam pelo menos os fortes indícios exigidos pelo artigo 70º, n.º 2, al. g), do CCP.
V) Ora, por regra, a comissão directa em Portugal atribuída por uma transportadora aérea a uma agência de viagens é de até 0,5% sobre as tarifas comissionáveis.
W) Face à impossibilidade de determinar o valor das comissões recebidas por cada agência de viagens, e tendo em conta a magnitude dos descontos sobre a factura que os concorrentes propõem (de entre 9% a 25%!), então das duas uma: ou o preço final de venda às entidades adquirentes é inferior ao preço de custo; ou existe um empolamento artificial do preço de aquisição da viagem.
X) Se tivermos em conta que as comissões recebidas pelas agências de viagens (no transporte aéreo) incidem sobre cerca de 75% do valor total do bilhete (os restantes 25% correspondem a taxas aeroportuárias, de segurança e combustível); com o valor das comissões as agências de viagens têm de suportar os custos de estrutura; e as agências de viagens não devem ter a possibilidade de alterar o preço dos serviços que revendem às entidades adquirentes; resulta evidente que a capacidade que as agências têm para procederem a descontos sobre a factura é extremamente limitada, não chegando, em qualquer caso, aos valores propostos pelos concorrentes.
Y) De facto, não é crível que as comissões e taxas de serviço explícitas recebidas pelas agências de viagens sejam de tal forma elevadas que permitam que sejam concedidos descontos na ordem dos 9% a 25% (descontos sobre a facturação global incluindo, portanto, taxas não comissionáveis).
Z) Tais elementos indiciam, de forma bastante, a prática de actos que visam falsear a concorrência. As regras de experiência comum permitem concluir que um intermediário, que revende um produto adquirido a outro, quando propõe descontos superiores ao montante referente à sua remuneração (o valor da taxa de serviço), pratica um acto que é, independentemente da sua motivação, susceptível de distorcer a concorrência.
AA) Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 70º, nº 2, al. g), do CCP, que deve ser interpretado no sentido de determinar a exclusão de uma proposta que, de acordo com as regras de experiência comum, apresenta um desconto que é superior ao valor da sua remuneração (definida, enquanto intermediário, como a margem por si cobrada pela revenda).
BB) Finalmente, sustenta a Sentença recorrida que não podia ser fixado, em conformidade com o artigo 132º, nº 2, do CCP, um valor a partir do qual uma proposta seria considerada como tendo um preço anormalmente baixo.
CC) No entanto, a ausência de qualquer referência para fixação do limiar de preço anormalmente baixo significa que, no caso, à entidade adjudicante, através do Júri nomeado para analisar as propostas, competia, na prevenção efectiva do interesse público, estar atenta à possibilidade de propostas anómalas quanto ao "preço" e aos demais sinais objectivos que a pudessem levar a desconfiar de certo preço total apresentado, nomeadamente por ele destoar significativamente das restantes propostas ou que lhe merecesse um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, o que é o caso nos presentes autos.
DD) Ora, concluindo-se pela existência de uma suspeita de preço anómalo, como é o caso, deveria o "Júri" solicitar aos concorrentes, e por escrito, que, em prazo adequado, prestasse os esclarecimentos justificativos.
EE) Em face do exposto, tendo os concorrentes apresentado preços que apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes (com excepção da ora Autora), nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, os mesmos deveriam ter sido notificados para, nos termos dos números 2 e 3 do artigo 71º, do CCP, prestarem os esclarecimentos devidos. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida incorreu em erro na interpretação e aplicação dos números 2 e 3 do artigo 71º, do CCP, que devem ser interpretados no sentido de impor ao júri de um procedimento que solicite esclarecimentos, ao abrigo do instituto do preço anormalmente baixo, quando os preços propostos apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes, nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.
Nestes termos, e nos mais de direito que Vs. Exas., Ilustres Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, suprirão, requer-se que seja considerado procedente o presente recurso e, consequentemente, seja revogada a Sentença recorrida e substituída por Acórdão que determine a procedência da presente acção ou que seja revogada a Sentença recorrida e sejam os autos remetidos para o Tribunal a quo por forma a que se possa realizar a fase de produção de prova ou seja.
Em qualquer dos casos, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”.
O Recorrido Ministério da Economia contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
a) “Em audiência pública a Autora não logrou provar que o critério de adjudicação a que o Réu decidiu submeter a sua escolha, mormente com a utilização dos factores e subfactores por si disciplinados, não permitia a comparabilidade das propostas com um padrão comum, ou que, no que diz respeito ao critério "desconto percentual sobre o valor da factura", que existam indícios sérios de práticas que falseiam a concorrência.
b) Encontra-se devidamente fundamentada a inexistência da ofensa do princípio da concorrência, alegada pela Recorrente, porquanto, in casu foi escolhido um dos dois os critérios definidos na lei para a adjudicação, ou seja o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, tendo a respectiva densificação sido efectuada nos termos da lei;
c) A avaliação efetuada pela Entidade Adjudicante recaiu sobre os atributos da proposta e reportou-se a factores e subfactores preestabelecidos, os quais densificaram o critério de adjudicação do procedimento;
d) Esse critério, bem como o modelo de avaliação das propostas que integram o Programa do Procedimento, evidenciam bem que houve uma escrupulosa observância das regras e princípios porque se rege a contratação pública, com destaque para os da transparência, igualdade e concorrência, na medida em que foram devidamente densificados os factores e subfactores submetidos à concorrência tendo, obviamente em conta, a respectiva ligação ao contrato público a celebrar;
e) As Entidades Adjudicantes estão vinculadas ao princípio da concorrência e demais normas e princípios aplicáveis à contratação pública.
f) O ora Recorrido, ao dar a conhecer minuciosamente as taxas de serviço aplicadas pelos concorrentes discriminando-as do modo como fez, pretendeu precisamente introduzir um termo de comparação entre as propostas;
g) A Entidade Adjudicante não está constituída na obrigação de, na elaboração das peças do procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou não irá atender na avaliação das propostas, o que, aliás, seria impossível;
h) A Entidade Adjudicante apenas deve enunciar, de forma positiva, os factores e subfactores que traduzem os aspectos de execução do contrato submetida à concorrência, conforme, efectivamente, ocorreu;
i) Resulta manifesta a falta de fundamento do afirmado pela Recorrente de que todos os restantes concorrentes têm prejuízo financeiro nas condições oferecidas nas suas propostas, quando não se conhecem as estruturas de custos/benefícios das concorrentes e os meios que cada uma afecta à prestação de serviços;
j) Inexiste qualquer evidência de que os preços apresentados pelas demais contra-interessadas violem o disposto na nas alíneas e) e g), do artigo 70.º do CCP, por apresentarem um preço total anormalmente baixo, ou por revelarem a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
k) Consequentemente, bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.
Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida, como é de JUSTIÇA!».* A Contra-interessada TQVT contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
a) “Com a presente ação, a A. pretende que seja declarada nula ou anulada a adjudicação e a decisão de contratar;
b) E, inconformada com a Douta sentença proferida nestes autos, veio a A. deduzir recurso de apelação;
c) Porém, a Douta Sentença apelada não merece qualquer reparo, sendo que a mesma, não só fundamenta com propriedade a respectiva decisão, também está adequadamente alicerçada na lei;
d) Não assiste qualquer razão à Recorrente quanto aos vícios assacados à Douta Sentença quanto à aplicação do Direito;
e) Não existe qualquer invalidade consequente da forma de cálculo que permitiu conhecer a melhor proposta;
f) Nem existe qualquer factor violador da concorrência;
g) Pelo contrário, os critérios utilizados são objectivos e quantificáveis, e garantem a objectividade da decisão;
h) Contudo, a Recorrente justifica a sua alegação numa alegada padronização de comportamentos comerciais, nomeadamente na fixação de preços, margens de lucro, margens competitivas, benefício e custo de serviços, taxas e respectivos valores;
i) Ora estas circunstâncias são alheias ao procedimento e à legislação aplicável;
j) Já que, legalmente, nem sequer podem ser admitidas por dizerem respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos relativos aos concorrentes e não às propostas;
k) Porém, o que a Recorrente pretende é que o procedimento se adeque à forma de cálculo e preços de acordo com a sua própria regra interna e segundo a qual a mesma pratica os seus preços;
l) Baseada, aliás, numa suposição de que a mesma forma de praticar é comum a todos os agentes de viagens e por isso deve ser imposta ao mercado;
m) Ficcionando supostas taxas ocultas que diz passiveis de serem praticadas pelas agências em viagens aéreas fornecidas pelas companhias (ST e TP), quando, nem sequer se conhecem se os serviços postos a concurso abrangem tais serviços aéreos e mesmo que abranjam se são fornecidos por aquelas companhias.
n) Por outro lado, não se mostra definido o preço dos serviços, mas sim o valor máximo que a entidade adjudicante está autorizada a gastar no período, por ser impossível à entidade adjudicante saber que serviços vai necessitar e por isso fixar o seu custo.
o) E decorre da experiência comum que o preço de uma viagem de avião ou de um hotel é dinâmico, dependendo do momento concreto em que são adquiridos, do acordo entre as agências de viagens com as transportadoras e sociedades hoteleiras, respectivas margens de lucro e descontos comerciais de que beneficiem, despesas que suportem na execução da actividade, volume de negócios da agência junto do operador ou da sua estrutura de funcionamento interno, etc.;
p) Nesse sentido, como conformação da proposta mais vantajosa foram criados factores objectivos e que podem ser praticados por todos os concorrentes: preço das taxas de serviço e desconto sobre a factura;
q) E como ficou demonstrado em sede dos presentes autos, os factores em análise respeitam plenamente a lei já que dizem respeito à execução do contrato e reflectem os factores que irão ao encontro dos interesses e necessidades da entidade adjudicante;
r) Ao contrário do que refere a Recorrente, não existem quaisquer elementos objectivos que permitam afirmar que as propostas da concorrente apresente preços que não permitem suportar os custos diretos da prestação de serviços, em violação do regime do art. 70º do CCP, tal como não existem elementos que possibilitem concluir que existem actos susceptíveis de falsear a concorrência;
s) Não havendo sequer qualquer evidência que o preço apresentado pela aqui contrainteressada viole o disposto no nº 2 do art. 70º do CCP ou qualquer outro preceito;
t) Designadamente, não há também qualquer violação da concorrência ou de preço anormalmente baixo.
u) Assim, e por tudo o mais supra exposto, conclui-se que bem andou o Dgmo Tribunal a quo, não merecendo a Douta Sentença recorrida qualquer censura.
Nestes termos e nos mais de Direito, deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida com as inerentes consequências processuais, para que seja feita a inteira e costumada, JUSTIÇA!».* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e não se pronunciou.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro na interpretação e aplicação do direito no tocante à apreciação das questões, tal como as titula a recorrente, da “taxa de serviço como critério de adjudicação”, do “desconto percentual sobre ao valor da factura como critério de adjudicação”, da “inexistência de condutas susceptíveis de violar a concorrência” e “da não apresentação de um preço anormalmente baixo”.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta pacificamente da sentença recorrida:
«MATÉRIA DE FACTO ASSENTE [Fundamentação de facto].
Com interesse para a decisão a proferir, estão provados os seguintes factos:
1 - No dia 22 de Novembro de 2016 foi publicado pela Direcção-Geral do Consumidor - Secretaria-Geral da Economia, na II Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento nº. 7574/2016, pelo qual se tornou público o Concurso Público para a aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares – Cfr. fls. 87 e 88, 94 e 95 do Processo administrativo;
2 – No âmbito desse procedimento concursal, foi aprovado entre o mais, um Programa de Procedimento e um Caderno de Encargos – Cfr. fls. 55 a 78 do Processo administrativo;
3 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do Programa de Procedimento – Cfr. fls. 65 a 78 do Processo administrativo -, como segue:
“Artigo 1.º
Objecto do Procedimento Concursal
O objecto do procedimento concursal é a aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para a Direção-geral do Consumidor, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
[…]
Artigo 4.º
Fundamento para a escola do Procedimento Concursal
1. O presente procedimento concursal é efectuado por Concurso Público, com publicação no Diário da república, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. O presente procedimento concursal será para os seguintes serviços:
i) serviços de transporte aéreo – consulta, reserva e emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais;
ii) serviços de alojamento – consulta, reserva e emissão de vouchers de alojamento em território nacional e internacional;
iii) serviços de transporte ferroviário – consulta, reserva e emissão de títulos de transportes nacionais e internacionais;
iv) serviços de aluguer de viaturas (rent-a-car) – consulta, reserva e emissão de vouchers de aluguer de viatura em território nacional e internacional, sendo que a prestação deste serviço só poderá ser efectuada quando associada a pelo menos um dos serviços indicados nas alíneas i), ii), e iii);
v) Outros serviços complementares – transferes, vistos e/ou entrega de documentação.
3. O perfil de viagens consta do Anexo I ao presente Programa de Procedimento, que dele faz parte integrante, e é meramente indicativo, baseado no volume anual estimado dos serviços, relativamente ao qual a entidade adjudicante não está vinculada na execução contratual, dado que, somente contratará os serviços de agência de viagens que efectivamente venha a ter necessidade, não podendo a entidade adjudicante ser penalizada por variações de consumo. [sublinhado nosso]
Artigo 5.º
Preço base
O valor máximo da despesa autorizada pelo organismo é de 110.000,00 € (cento e dez mil euros). Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, em que se adquire uma taxa de desconto e taxas de serviços, o preço base corresponde ao preço contratual máximo estimado pelo organismo, que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro-agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 30 de Dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de Agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado […]
[…]
Artigo 8.º
Documentos da Proposta
1. A proposta deve, sob pena de exclusão, ser acompanhada dos seguintes documentos:
i. Declaração de aceitação do conteúdo do programa de procedimento/caderno de encargos, prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos. [sublinhado nosso]
2. O quadro II do Anexo II ao presente programa de procedimento, e que dele faz parte integrante, devidamente e totalmente preenchido.
3. Além do enunciado nos números anteriores, o concorrente poderá anexar outra informação que permita completar a proposta, caso relevante bem como nota justificativa do preço anormalmente baixa, se aplicável.
[…]
Artigo 10.º
Critério de Adjudicação
O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa procedendo-se à avaliação das propostas da seguinte forma:
PF= D x 30% + TS x 70%.
Sendo:
PF= Pontuação Final
D= Pontuação obtida de acordo com o desconto percentual sobre o valor da factura (DVTF).
[imagem omissa]
TS= Pontuação obtida de acordo com a valoração do valor da taxa de serviço ponderado (VTSP):
[imagem omissa]
Para o efeito:
VTSP= 67% x Pa + 23% X Ph + 7% x Pc + 1,5% X Pr +1,5% x Ps
Pa = Taxa de serviço proposta para transporte aéreo
Ph= Taxa de serviço proposta para alojamento;
Pc= Taxa de serviço proposta para transporte ferroviário;
Pr= Taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas
Ps= Taxa de serviço proposta para outros serviços complementares.
Para o efeito:
Pa= 80% x (10% x AEN + 80% x AEE + 10% x AEI) + 10% x (10% x AAN + 80% x AAE + 10% x AAI) + 10% x (10% x ACN + 80% x ACE + 10% x ACI).
Onde:
AEN= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião nacional;
AAN= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de avião nacional;
ACN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação nacional;
AEE= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa;
AAE= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação Europa;
ACE= Taxa de serviço proposta para cancelamento bilhete de aviação Europa;
AEI= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental;
AAI= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação intercontinental;
ACI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação intercontinental.
Para o efeito:
Ph= 80% x (30% x HEN + 70% X HEI) + 10% X (30% x HAN + 70% x HAI) + 10% x (30% x HCN + 70% x HCI).
Onde:
HEN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel nacional;
HAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel nacional;
HCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel nacional;
HEI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel internacional,
HAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel internacional;
HCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel Internacional.
Para o efeito:
PC= 80% x (80% x CEN + 20% x CEI) + 10% X (80% x CAN + 20% x CAI) + 10% x (80% x CCN + 20% x CCI).
Onde:
CEN= Taxa de serviço proposta para emissão de título de transporte ferroviário nacional;
CAN= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário nacional;
CCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário nacional;
CEI= Taxa de serviço proposta para emissão de título transporte ferroviário internacional;
CAI= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário internacional;
CCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário internacional;
Para o efeito:
Pr= 80% x (64% x REN + 36% x REI) + 10% x (64% x RAN + 36% x RAI) + 10% X (64% x RCN + 36% x RCI).
Onde:
REN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
REI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento voucher de aluguer de viatura em território internacional.
Para o efeito:
Ps= 80% x (44% x SEM + 24% x SEI + 32% x SEE) + 10% x (44% x SAN + 24% x SAI + 32% x SAV) + 10% x (44% x SCN + 24% x SCI + 32% x SED)
Onde:
SEN= Taxa de serviço proposta para emissão de transferes;
SAN= Taxa de serviço proposta para alteração de transferes;
SCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de transferes;
SEI= Taxa de serviço proposta para emissão de vistos;
SAI= Taxa se serviço proposta para alteração de vistos;
SCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de vistos;
SEE= Taxa de serviço proposta para emissão e entrega de documentação;
SAV= Taxa de serviço proposta para alteração de entrega de documentação;
SED= Taxa de serviço proposta para cancelamento de entrega de documentação.
Artigo 11.º
Critérios de Desempate
1. Em caso de empate, será escolhida, pela ordem abaixo indicada, a proposta que apresentar:
i. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião intercontinental (valor).
ii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa (valor).
iii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Nacional (valor).
2. Caso ainda o empate persista depois de aplicado o critério indicado no número anterior, será efetuado um sorteio presencial, nos termos e na data, hora e local a definir pelo Júri, os quais serão notificados aos concorrentes com uma antecedência mínima de três dias úteis. […] Do ato do sorteio será lavrada ata, a assinar por todos os presentes.
12. DÚVIDAS E ESCLARECIMENTOS
1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças de procedimento devem ser solicitados por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas na plataforma electrónica, www.anogov.com. [sublinhado nosso]
2. Os esclarecimentos a que se refere o número anterior serão prestados por escrito, pelo júri, através da plataforma electrónica, www.anogov.com.
3. Os erros e omissões devem ser solicitados por escrito, até ao termo do quinto sexto do prazo fixado no Programa do Procedimento para apresentação das propostas, os concorrentes podem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e omissões detectados no caderno de encargos, nos termos do artigo 61.º do CCP. [sublinhado nosso]
4. Os esclarecimentos, as rectificações e os erros e omissões, publicados na plataforma electrónica, www.anagov.com, fazem parte integrante das peças do concurso a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
[…]
Artigo 15.º
Exclusão das propostas
Constituem motivo de exclusão das propostas apresentadas:
a) O não cumprimento de qualquer das disposições do presente Programa de Procedimento;
b) Os indicados no n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
c) Que não cumpram o exigido no Ponto 8 do presente Programa de Procedimento.
d) Que não apresentem proposta de desconto e valor de taxa de serviços para todos os itens.
e) Todos os concorrentes que apresentem uma taxa de serviço nominal de valor igual a 0,00€ (Euros).
f) Todos os concorrentes que apresentem um desconto de valor percentual igual a 0% (zero por cento)”.
g) Todos os concorrentes que apresentem uma taxa de serviço de um valor de taxa de serviço ponderada superior a 50,00 € (cinquenta euros);
h) Todos os concorrentes que apresentem um desconto superior a 25%.
4 – Os Anexos I e II ao Programa de Procedimento constam a fls. 65 e 66 do Processo administrativo;
5 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do Caderno de Encargos - Cfr. fls. 55 a 64 do Processo administrativo -, como segue:
“Cláusula 1.ª
Objecto
1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal a prestação de serviços de viagem e alojamento, através de agências de viagens.
2. Os serviços a prestar pelo adjudicatário visam os seguintes serviços:
a) serviços de transporte aéreo – consulta, reserva e emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais;
b) serviços de alojamento – consulta, reserva e emissão de vouchers de alojamento em território nacional e internacionais;
c) serviços de transporte ferroviário – consulta, reserva e emissão de títulos de transportes nacionais e internacionais;
d) serviços de aluguer de viaturas (rent-a-car) – consulta, reserva e emissão de vouchers de aluguer de viatura em território nacional e internacional, sendo que a prestação deste serviço só poderá ser efectuada quando associada a pelo menos um dos serviços indicados nas alíneas a), b), e c);
e) Outros serviços complementares – transferes, vistos e/ou entrega de documentação.
Cláusula 2.ª
Prazo do contrato
1. Prevê-se que o contrato tenha início na data da sua assinatura e vigore até 31 de dezembro de 2018, salvo se o montante máximo da despesa autorizada for atingido em data anterior, o que fará determinar a cessação do contrato.
2. O contrato manter-se-á em vigor até total cumprimento do mesmo, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da sua cessação.
Cláusula 3.ª
Preço Contratual
1. Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, prevê-se que o presente contrato tenha o preço contratual máximo estimado de 110.000,00€ (cento e dez mil euros), que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro-agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 30 de Dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de Agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
2. Os serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento objecto do presente procedimento serão prestados de acordo com o desconto percentual sobre o valor total da fatura e as taxas de serviços estabelecidos na proposta do adjudicatário
3. O Primeiro Outorgante procederá, única e exclusivamente, ao pagamento da prestação de serviços de viagem e alojamento que efectivamente venha a necessitar e adquirir junto do prestador de serviços, ou seja, dos serviços que efectivamente venham a ser fornecidos e prestados.
Cláusula 4.ª
Condições de Pagamento
1. A factura será emitida mensalmente, e remetida […] após o vencimento da respectiva obrigação que se considera vencida com a efectiva prestação dos serviços objecto do procedimento e correspondente disponibilização dos mesmos, relativos àquele mês.
2. As facturas deverão discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviços aplicadas às viagens aéreas. [sublinhado nosso]
3. Quando seja cobrada uma taxa de emissão de bilhete para viagem aérea, o valor desta não pode ser superior ao valor praticado ao balcão pela respectiva companhia aérea. [sublinhado nosso]
4. O pagamento será efectuado mediante a apresentação ao Primeiro Outorgante, das faturas mensais emitidas com base nos serviços prestados e devidamente confirmados pelo Primeiro Outorgante.
5. As facturas vencem-se no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da sua receção pelo primeiro outorgante.
[…]
Cláusula 5.ª
Obrigações do Segundo Outorgante
Constituem obrigações do Segundo Outorgante os requisitos técnicos constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos e ainda:
a) prestar os serviços em conformidade com as especificações constantes do Caderno de Encargos;
b) Recorrer a todos os meios humanos e materiais que sejam necessários e adequados à execução da prestação de serviços;
c) Comunicar atempadamente, logo que tenha conhecimento, ao Segundo Outorgante, os factos que tornem total ou parcialmente impossível o cumprimento da prestação de serviços objecto do presente Caderno de Encargos ou do Contrato a celebrar;
d) Não alterar as condições da prestação de serviços fora dos casos previstos no presente caderno de encargos.
[…]
Cláusula 6.ª
Requisitos técnicos e funcionais mínimos da prestação de serviços
O Segundo Outorgante obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos obrigatórios:
a) aconselhamento na gestão dos orçamentos de viagens;
b) garantia de aplicação da política de viagens dado Primeiro Outorgante;
c) negociação com fornecedores e detecção de novas oportunidade de poupanças;
d) Análise conjunta dos relatórios estatísticos de poupanças por viagem/estadia.
[…]
Cláusula 7.ª
Relatórios para efeitos de reporte e monitorização
É obrigação do Segundo Outorgante elaborar e enviar os seguintes relatórios sob pena de aplicação de sanções:
1. Relatórios de facturação devem ser enviados até ao dia 15 de cada mês referente às facturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter, com a agregação de informação, os seguintes elementos:
a. Identificação de entidade adquirente;
b. número de contrato;
c. datas de início e de fim do contrato;
d. descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. número, data e valor das facturas.
2. Relatórios de níveis de serviço devem serviço devem ser entregues até ao dia 15 de cada mês referente às faturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter os seguintes elementos:
a. identificação da entidade adquirente;
b. número de contrato;
c. datas de início e de fim do contrato;
d. descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. número, data e valor das facturas;
f. quantidades de bens encomendados e entregues;
g. número de dias decorridos entre a data da encomenda/requisição e a data de entrega do bem ou do serviço em condições de ser recebido;
h. Tipo e quantidade de serviços prestados sem a qualidade requerida.
Cláusula 8.ª
Níveis de serviço
O Segundo Outorgante obriga-se a cumprir os seguintes níveis de serviço
[…]
d. Garantir uma taxa de erros e /ou enganos inferiores a 1%, na facturação e em quaisquer outras situações que não cumpram, por motivo imputável ao prestador do serviço, as especificações exigidas e os pedidos efectuados pelo primeiro outorgante;
[…]
Cláusula 10.ª
Sanções
1. O incumprimento dos requisitos técnicos da prestação de serviços definidos nas cláusulas 5.º e 6.º e dos níveis de serviço definidos na cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos, determina a aplicação de sanções pecuniárias pela, nos termos que se seguem:
[…]
2. O valor das sanções constantes do número anterior é descontado na factura relativa ao período em que se deu o facto que originou a sua aplicação.
Cláusula 11.ª
Resolução por incumprimento contratual
1. O incumprimento da prestação de serviços confere ao Primeiro Outorgante o direito à resolução do contrato, nos termos do disposto no art.º 333.º do Código dos Contratos Públicos.
”[…]”.
6 – Ao procedimento concursal foram apresentadas 7 propostas por Contra interessadas, com entrega do Anexo I e preenchimento do formulário referente ao Anexo II do Programa de Procedimento, por RVT, S.A. – Cfr. fls. 96 e 196 do Processo administrativo -, TAVT – Cfr. fls. 109 e 127 do Processo administrativo -, CVVT – Cfr. fls. 132 e 137 do Processo administrativo -, VA, S.A. – Cfr. fls. 138 e 143 do Processo administrativo -, Consórcio constituído pela OVT, pela WT e pela LET, de ora em diante abreviadamente designado por “Consórcio OVT” – Cfr. fls. 138, 145 e 146 do Processo administrativo -, TQVT - Cfr. fls. 173 e 177 do Processo administrativo -, e EVT – Cfr. fls. 178 e 183 do Processo administrativo;
7 - Das propostas apresentadas pelos concorrentes, delas constam, tendo subjacente o teor dos respetivos Anexos II – Cfr. fls. 184 e 190 do Processo administrativo -, como taxa de serviço ponderada e desconto percentual sobre o valor da fatura os valores que se enunciam como segue:
Contra-Interessadas | Taxa de Serviço Ponderada | Taxa de Desconto |
| EVT | 0,01 | 19,99% |
| TQVT | 0,01 | 25% |
| CONSÓRCIO OVT | 4,05 | 3,95% |
| VA | 4,331 | 1% |
| CVVT | 0,361 | 9% |
| TAVT | 0,01 | 19,99% |
| RVT | 0,01 | 20,90% |
8 - No dia 07 de dezembro de 2016, o Júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, no qual foi enunciado, entre o mais, que foram admitidas todas as propostas, e que durante o decurso do prazo para a entrega das propostas, não foram rececionados pedidos de esclarecimentos, nem rececionados erros ou omissões - Cfr. fls. 184 a 196 do Processo administrativo;
9 - De acordo com o Relatório do Júri, as propostas foram ordenadas - Cfr. fls. 191 do Processo administrativo -, da seguinte forma:
| Concorrente | Pontuação | Classificação |
| TQVT | 57,9903 | 1º |
| RVT | 56,5285 | 2º |
| EVT | 56,2072 | 3º |
| CVVT | 51,9453 | 4º |
| TAVT | 50,4851 | 5º |
| CONSORCIO OVT | 46,2303 | 6º |
| VA | 45,2413 | 7º |
10 – O Contrato de aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para a Direção geral do Consumidor, a que se reporta o procedimento concursal em apreço nos autos, foi outorgado entre o Réu Ministério da Economia e a Contra Interessada TQVT, S.A., em 03 de janeiro de 2017 – Cfr. fls. 327 a 340 do processo administrativo, e fls. 566 a 572 dos autos em suporte físico, sendo que a data de 03 de janeiro de 2017, foi rasurada pelo Réu, por rectificação;
11 - O Réu procedeu à Audiência prévia dos concorrentes, tendo a agência de VA exercido o seu direito de Audiência Prévia, sustentando em síntese, que as propostas apresentadas pelos restantes concorrentes indiciavam práticas susceptíveis de falsear a concorrência e suspeita de “preço anormalmente baixo” – Cfr. fls. 197 a 199 do Processo administrativo.
12 - Nessa sequência, o Júri do concurso reuniu no dia 16 de dezembro de 2016, tendo sido deliberado que os concorrentes se pronunciassem sobre o conteúdo do requerimento apresentado pela Autora em Audiência prévia, até às 23;59 horas do dia 19 de dezembro de 2016, para o que foram notificados – Cfr. fls. 205 e 206 do Processo administrativo.
13 - Apenas a concorrente RVT se pronunciou quanto ao teor da pronúncia deduzida em sede de Audiência Previa pela Autora, tendo em suma referido que enquanto intermediaria de prestação de serviços de viagens, são-lhe atribuídas comissões diretas e rappel, variáveis consoante o tipo de serviço prestado, o volume de negócios gerado, capacidade negocial da agência, entre outros aspetos, e que foi por essa razão que apresentou a proposta nos termos em que o fez – Cfr. fls. 207 do Processo administrativo.
14 - O Júri do concurso reuniu no dia 19 de Dezembro de 2016, tendo emitido o Relatório final onde manteve a proposta constante do Relatório preliminar, tendo sido deliberado propor a adjudicação ao concorrente TQVT – Cfr. fls. 221 a 242 do Processo administrativo.
15 - Por despacho de 27 de dezembro de 2016, a Secretária geral adjunta, em substituição, do Réu, emitiu despacho de concordância com a proposta do Júri do concurso vertida no Relatório final, e adjudicou como proposto – Cfr. fls. 248 do Processo administrativo.
16 - O Relatório final, assim como a decisão de adjudicação, foram notificados no dia 27 de dezembro de 2016 – Cfr. fls. 157 e 158 do Processo administrativo.
17 – A taxa XP foi criada pela TAP, como “taxa de emissão de bilhete”, para compensar as agências de viagens pelas vendas de bilhetes de avião, estando essa taxa incluída no bilhete, valor que a TAP, posteriormente, devolve às agências – nos termos do depoimento prestado pelas testemunhas arroladas pela Autora, FR e LC, que julgamos prestado com isenção em objectividade, o que permitiu a formação da nossa convicção, com vertido neste item. Referiram ainda estas testemunhas que a Agência VA cobra esta taxa XP, mas não dessa forma, antes como “service fee”. A testemunha FR referiu neste contexto que a TAP sabia da existência de vários processos em tribunal [como o ora em apreço], e que por isso emitiu a carta datada de 10 de agosto de 2017, pelo seu Diretor de Vendas, e que consta a fls. 582 dos autos em suporte físico. Mais referiram estas testemunhas que se a TAP vender uma viagem no seu balcão, que ela [TAP] cobra uma taxa de serviço, que vai incluída no bilhete, como taxa XP, referindo a testemunha LC que até podem ser cumuladas. Referiram ainda estas testemunhas quanto à “Mark up”, que é uma margem de rentabilidade, relativa a acordos de incentivo à produção/comercialização se forem atingidos objectivos de venda anuais.
18 – A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi entregue neste Tribunal no dia 27 de janeiro de 2013 – Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.* Fundamentação:
Os factos dados como assentes supra sob os pontos 1 a 16, tiveram por base os documentos constantes do Processo Administrativo junto aos autos pelo Réu, e/ou constantes dos autos, sendo que quanto ao vertido no ponto 17, por decorrência da prova testemunhal produzida em Audiência Pública, e quanto ao facto 18, por decorrência da tramitação dos autos.
Dão-se aqui por integralmente enunciados os documentos referidos supra na matéria de facto assente supra.
Com interesse para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado.”.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
Da ilegalidade do artigo 10º do Programa do Procedimento, quanto à taxa de serviço — conclusões A) a N) — e ao desconto percentual sobre ao valor da factura — conclusões O) a R). Das condutas susceptíveis de violar a concorrência — conclusões S) a AA). Do preço anormalmente baixo — conclusões BB) a EE).
A sentença recorrida negou viciação do acto de adjudicação, no entendimento da não verificação de cada um dos alegados vícios.
Ponderados os argumentos de recurso, que na sua maioria são reiteração dos argumentos submetidos à apreciação do tribunal a quo, impõe-se a conclusão de que a Recorrente não tem razão, devendo manter-se a decisão de improcedência da acção.
Vejamos porquê.
Nos presentes autos está em causa procedimento concursal aberto pela Direcção-Geral do Consumidor (Ministério da Economia) — anúncio de procedimento n.º 7574/2016, publicado no Diário da República, II série, nº 224, de 22/11/2016.
No acórdão deste TCAN, de 02-03-2018, processo nº 409/17.0BEPRT, estava em causa idêntico procedimento concursal aberto pela Direcção-Geral das Actividades Económicas (Ministério da Economia) — anúncio de procedimento n.º 7572/2016, publicado no Diário da República, II série, nº 224, de 22/11/2016.
E nesse acórdão, que versa sobre matéria atinente a procedimento e questões semelhantes aos que ora nos ocupam, foram as mesmas decididas, com fundamentos, entre os de lavra própria, colhidos de outros acórdãos que identifica, tanto deste Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) como do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), e que sobre idênticas questões e procedimentos se debruçaram de forma unânime.
Sopesados os argumentos da Recorrente e em face do objecto do recurso, não vemos razões para deles divergir, pois com eles concordamos inteiramente e aqui se acolhem e exaram em fundamentação da decisão final.
Assim, transcreve-se para valer como fundamentação da presente decisão, mutatis mutandis, o seguinte trecho:
«No já supra mencionado Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 2948/16.1BEPRT, abordou-se, em semelhança de procedimentos e razões, matéria também agora colocada a recurso.
Do seu sumário:
1. É claro, não impedindo, antes facilitando, a comparação de propostas, o critério de avaliação “taxa cobrada” se esta é definida, nos instrumentos do concurso para adjudicação de “serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares”, como a “taxa por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar”.
2. Mostra-se perfeitamente claro e facilita a concorrência, por incentivar os preços mais baixos, o critério de avaliação “taxa de desconto” se nos instrumentos do concurso é dito que esta incidirá sobre “o valor das facturas apresentadas” e estabelecendo-se como critério de salvaguarda que o preço de cada um dos serviços a prestar terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação.
Recordando:
«(…)
III.I A taxa de serviços como critério de adjudicação.
Na sentença discorre-se o seguinte sobre este ponto:
(…)
Assim sendo, da norma do procedimento em causa resulta que o âmbito do fator “taxa de serviço” em questão, com o qual as Rés pretendem avaliar o mérito de cada umas das propostas, está dependente de um único subfactor – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Deste modo, revela-se manifestamente circunscrito o fator de avaliação “taxa do serviço” ao qual os proponentes haveriam de dar resposta, indicando o valor proposto para essa taxa.
O Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos. Mas o que resulta à evidência da norma do Programa de Procedimento em questão é que as Rés, entidades adjudicantes, pretendem que cada um dos proponentes indique a taxa que se propõem cobrar por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
É com base nesta específica e concreta taxa que as entidades adjudicantes pretendem analisar e comparar as propostas apresentadas e não com base noutras componentes da remuneração das agências de viagem concorrentes ao procedimento, concretamente a taxa XP, Ticket Service Fee, quer a margem mark-up (Cfr. art. 70º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos).
Ora, se o fator “taxa de serviço” é avaliado segundo a fórmula acima descrita, que está dependente de um único subfactor especificamente circunscrito, o Tribunal não vislumbra de que forma é que o fator em questão possa abranger outras realidades que não a emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar, concretamente descrito no Programa do Procedimento.
Ao contrário do sustentado pela A., nos termos em que o fator “taxa de serviço” está definido no Programa de Procedimento, como critério de avaliação das propostas, não está a referir-se a duas realidades distintas, mas antes a uma só realidade: a taxa de emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Ao ser assim, na posse das propostas apresentadas para este fator “taxa de serviço”, as Rés estão habilitadas a proceder à avaliação e comparação das mesmas, dada o grau de concretização deste fator.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, impõe-se concluir que a “taxa de serviço” fixada como critério de avaliação no Programa do Procedimento não viola o princípio da concorrência”.
Como se pode constatar, as alegações da Recorrente não abalam a consistência e o bem fundado da decisão nesta parte.
Ao contrário do que a Recorrente invoca na sua conclusão F), as peças do procedimento delimitam com precisão o conceito de “taxa de serviço”.
A Recorrente pretende substituir, numa área de discricionariedade das Entidades Adjudicantes o único critério ou subfactor perfeitamente claro e identificado – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar – por um de outros critérios que, segundo alega, são praticados no mercado mas cujos conceitos são indefinidos: taxa xp, mark up, ou estas combinadas com a taxa cobrada ao cliente na factura.
Não se vislumbra como a utilização de um único critério, claro, prejudica a possibilidade de comparação das propostas e a livre concorrência e a utilização de conceitos indefinidos, pretensamente utilizados no mercado, não prejudica.
A existir confusão e indefinição é a própria Recorrente que a cria.
Entre todos esses possíveis sentidos as Entidades Adjudicantes escolheram um: simples, claro e objectivo.
(…)
III.II. A taxa de desconto como critério de adjudicação.
Sobre este ponto consignou-se o seguinte na decisão recorrida:
(…)
Neste âmbito, importa ter presente que seria limitativo da concorrência, que se pretende salvaguardar nos procedimentos concursais públicos, caso as Rés fixassem, como critério de adjudicação, o preço de cada uma das viagens a realizar durante o período de vigência do contrato (de pelo menos um ano, prorrogável) – que será o valor refletido em cada uma das faturas, sobre as quais incidirá a taxa de desconto em análise –, atento à dinâmica própria deste tipo de mercado, que faz depender e oscilar os preços à luz dos mais variados fatores, como o destino em concreto, a época em que a viagem se realiza, os próprios preços dos combustíveis, etc.
Na verdade, facilmente se alcança que operadora alguma – agência de viagens – estaria disponível a obrigar-se contratualmente por um preço de uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
Pelo que, no Caderno de Encargos apenas está definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, e não preço de cada uma dos serviços (viagens) em concreto que se realizarão ao longo do período de execução do contrato (Cfr. facto provado 3.)
Não obstante aquela impossibilidade de fixação do preço de cada um dos concretos serviços a prestar e a faturar, com o fator “taxa de desconto”, agora em apreciação, as Rés introduziram um fator de diferenciação das propostas contendente com a vertente financeira de cada uma das propostas, ao fixarem a taxa desconto, sobre cada uma das faturas, que cada um dos proponentes se propõe conceder.
Atente-se, porém, que as Rés adicionaram um mecanismo de salvaguarda de preço, a aplicar durante a execução do contrato, previsto na cláusula 6º do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), segundo o qual, a entidade adjudicante se compromete a que os preços por si praticados, ao longo da execução do contrato, corresponde, em cada momento, aos preços mais baixos do mercado, obrigando-se à retificação do preço apresentado, se for superior àquele.
Ora, ao Tribunal não se afigura ilegítimo que as Rés pretendam diferenciar as propostas concorrentes por via do fator financeiro do contrato, através da fixação da taxa de desconto, como critério de avaliação, dada a impossibilidade de comparar as propostas pelos concretos preços de cada um dos serviços a solicitar ao longo do período da execução do contrato.
Como se referiu, o Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivo, mas, independentemente do concreto valor de cada uma das faturas a emitir, a taxa de desconto proposta não deixa de ser um fator indicador da predisposição do concorrente para ser competitivo quanto ao preço final do serviço.
Tendo presente que os serviços postos a concurso não se esgotam no serviço de transporte aéreo, mas também abrangem serviços de alojamento e outros serviços complementares (Cfr. artigo 1º do Programa do Procedimento, facto provado 2), a todos os concorrentes foi dada a possibilidade de oferecerem a taxa de desconto que melhor garantisse os seus interesses, estando a fixação da mesma na inteira liberdade de cada um deles, independentemente do valor de cada uma das faturas a emitir ao longo da execução do contrato.
Deste modo, impõe-se igualmente concluir que a concorrência entre os concorrentes encontra-se salvaguardada, na medida em que cada um propôs taxa de desconto que entendeu oferecer, tendo todos presente, ao aceitarem o caderno de encargos, que o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos, facto provado 3.).
Assim, em face de tudo o que ficou dito, conclui-se que o fator de avaliação fixado da “taxa de desconto” não viola o princípio da concorrência.”
Também aqui a Recorrente não logrou afastar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Não é verdade – ao contrário do invocado pela Recorrente na sua conclusão O) – que o critério da taxa de desconto não venha acompanhado da base sobre a qual esse desconto será aplicado.
A taxa de desconto incidirá sobre o valor das facturas apresentadas.
Estabelecendo-se um critério de salvaguarda: o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos - facto provado 3).
Este factor está bem delimitado e incentiva os descontos, logo, os preços mais baixos.
Em vez de limitar, incrementa a concorrência.
(…)
III.III. Os indícios de preços anormalmente baixos e de práticas anti concorrenciais.
Finalmente, discorre-se na decisão recorrida sobre este tema:
“A A. sustenta que as propostas apresentadas por todos os restantes concorrentes apresentam preços anormalmente baixos, pelo que, as Rés deveriam solicitar esclarecimentos justificativos dos valores propostos, por eles destoarem significativamente da prática do mercado e por merecerem um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.
Apreciando:
Uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.06.2011, processo n.º 0250/11).
O juízo conducente à qualificação de uma determinada proposta como sendo de valor tem, por isso, de ser fundado no preciso preço contratual proposto que à entidade adjudicante se apresenta como passível de enquadrar um preço anormalmente baixo (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 9.7.2015, processo n.º 11994/15).
A entidade adjudicante goza, por isso, da faculdade de indicar, por referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, nos termos do art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos. Não lançando mão dessa prerrogativa, há lugar à aplicação do critério supletivo, previsto no art. 71º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, que o fixa no valor de 50% do preço base, no caso de não estarmos perante um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas (al. b).
In casu, importa notar que as Rés não fixaram como critério de adjudicação o preço dos serviços a contratar (cfr. critérios de adjudicação, facto provado 3).
Destarte, no Caderno de Encargos está apenas definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, em despesa com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares (Cfr. facto provado 3.).
Porém, no Caderno de Encargos não está definido o preço de cada serviço em concreto ou a quantidade global de serviços a prestar, da qual se extraia o preço individual de cada serviço, por referência ao valor global do contrato.
Na verdade, resulta à evidência a impossibilidade de fixar ou propor um preço para uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
O certo é que, de acordo com o determinado na cláusula 6ª do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), o preço de cada um dos serviços a solicitar por parte das Rés, ao longo do período de execução do contrato, há-de corresponder ao preço mais baixo praticado no mercado, no momento da respetiva solicitação.
O preço final de cada um dos serviços solicitados terá de corresponder sempre, em qualquer caso, ao preço mais baixo do mercado nesse momento, independentemente das mais variadas formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente diversas taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos.
Pelo que, não estando fixado o preço do serviço como critério de adjudicação, de tal facto decorre a impossibilidade das Rés lançarem mão da faculdade de prever um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conferida pelo art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos.
Isto é, ao não ter que ser proposto qualquer preço pelos concorrentes, não se justifica que a entidade adjudicante fixe o valor a partir do qual determinado preço proposto deva ser considerado anormalmente baixo, para despoletar o procedimento previsto nos nºs 3 do art. 71º do Código dos Contratos Públicos.
Nem tampouco tem aplicação à situação sub judice o critério supletivo de avaliação de um preço como sendo anormalmente baixo, a que se refere o art. 71º, n.º 1, al. b), do mesmo código, porquanto o preço base definido no Caderno de Encargos se refere à estimativa de gastos anual das Rés com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares, e não ao preço a cobrar pelas entidade adjudicatária por uma quantidade definida de serviços.
Assim, não sendo aplicável ao procedimento em questão o critério do preço anormalmente baixo, também não se impunha às Rés o pedido de esclarecimentos justificativos, previsto no art. 71º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos.
Também aqui se constata que a Recorrente não conseguiu abalar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Para além do decidido, e como referem os Recorridos (…):
“Nem é legalmente exigível e seria irrelevante, que os concorrentes revelem todos os itens de composição dos seus preços, pois tal seria revelar a sua estrutura de custos que está abrangida pelo segredo comercial e empresarial”.
(…)»
Também na mesma órbitra de questões, o Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 703/17.0BEPRT.
Recordando:
«(…)
Como verificamos do artigo 10º existem vários factores, como seja a taxa de serviço proposta para transporte aéreo (Pa), taxa de serviço proposta para alojamento (Ph), taxa de serviço proposta para transporte ferroviário (c), taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas (Pr) e taxa de serviço proposta para outros serviços complementares (Ps).
Verifica-se depois que o factor taxa de serviço aéreo (Pa), é decomposto em vários, como seja a taxa de serviço para emissão (AEN), alteração (AAN) cancelamento (ACN) de bilhete de avião nacional, o mesmo se passa para o bilhete de avião Europa e para o bilhete de avião intercontinental.
Ou seja, encontramos não só vários factores a fazer referência à taxa de serviço, como cada um destes vem dividido em vários subfactores, que também por si fazem referência à taxa de serviço. Esta divisão e subdivisão encontra-se perfeitamente clara e de acordo com o disposto no Código dos Contratos Públicos.
Vem a recorrente sustentar que não se sabe o que abrangerá o conceito de taxa de serviço aérea, e é apenas nesta que residirá o problema, uma vez que tanto pode ser a taxa de serviço normal como a Ticket Service Fee ou mark up.
Em primeiro lugar é de referir que no concurso, todos os concorrentes, incluindo a Autora, ora recorrente, entregaram as suas propostas, que foram analisadas. Procedeu-se à audiência prévia. Nestas fases, não ocorreu qualquer dúvida a qualquer concorrente sobre o que se entendia por taxa de serviço.
Apenas após o relatório final vem a recorrente referir que as propostas não eram comparáveis porque o conceito de taxa de serviço poderá não ser comparável atento as questões que englobava. No entanto, como já referimos, quando da apresentação da proposta esta questão não levantou quaisquer dúvidas aos recorrentes, de tal forma que todas as propostas foram analisadas tendo em atenção o que cada concorrente propôs. Nem em audiência prévia foi levantada qualquer questão.
Não concordamos que a eventual abrangência do conceito taxa de serviço possa levar a que as propostas não sejam comparáveis, ou que, pela indefinição do referido conceito, ocorra violação do princípio da concorrência.
Em primeiro lugar porque a recorrente não vem dizer de que forma a sua proposta foi prejudicada relativamente às outras por não se saber o que se pretende com taxa de serviço. Não vem alegar, nem provar, que ocorreu por parte de uns concorrentes relativamente a outros a utilização de diferentes conceitos de taxa de serviço.
Na verdade a violação do princípio da concorrência tem que ser analisado no caso concreto e não se vê que tal tenha acontecido.
Por outro lado, verificamos que o factor taxa de serviço aéreo, e é só deste que estamos a falar, é decomposto em vários subfactores perfeitamente identificados e que terão por isso mesmo que ter o mesmo significado. Ou seja, a taxa de serviço proposta para a emissão de bilhete, tem necessariamente que ser a taxa de serviço para a sua alteração e para o cancelamento.
Estamos a falar, obviamente, na taxa de serviço identificada por todos e não numa taxa que a recorrente vem referir que o cliente não sabe que existe e que serve para inflacionar os preços. Se esta taxa tem como finalidade empolar preços, é lamentável tal facto, mas não pode a mesma servir para comparar propostas, nem é desta taxa que se está falar. De notar que esta taxa não poderá entrar para o subfactor de cancelamento dos bilhetes ou mesmo para a sua alteração pelo que também não poderá entrar no subfactor emissão dos bilhetes. Como já referimos os subfactores têm todos a mesma designação e o critério tem que ser igual em todos os subfactores, e foi o que aconteceu até porque a recorrente não veio identificar de que forma a questão que vem agora levantar a prejudicou.
Por seu lado, a inclusão deste Ticket Service Fee ou Taxa XP, apenas parece operar na venda de bilhetes nas companhias nacionais (artigo 53º da pi) e não nas denominadas low cost ou internacionais (artigo 54º da pi). É uma taxa cobrada ao cliente de forma não transparente e serve para remunerar as agências de viagens. Não vemos que a introdução de uma taxa que serve apenas para empolamento do valor de mercado, possa ser considera taxa de serviço, como vem desenhado no Programa do concurso.
Os factores e subfactores estão claros e os recorrentes apenas terão que apresentar as suas propostas de acordo com o definido no Programa do Concurso. Os concorrentes terão que entregar as suas propostas que de forma clara e transparente possam ser comparáveis. Não estamos a falar de formas de empolamento do valor de mercado de que apenas é responsável quem pratica tais medidas. Mas se as pratica e se empola o valor do mercado então certamente a sua proposta dificilmente sairá vencedora. Todos os concorrentes sabem o que é a taxa de serviço, incluindo a recorrente que refere ser o que será a taxa normal de serviço. Se existem outras taxas escondidas, será um problema de mercado mas não de comparação das propostas apresentadas. A entidade demandada, que tem como objectivo a prossecução do interesse público, não poderia colocar à concorrência taxas que apenas servem para empolar os preços do mercado e distorcer a concorrência. Ao fazer isso é que estaria a violar o princípio da concorrência. No entanto a recorrente não vem referir de que forma tal dúvida veio a prejudicar o concurso. Ou seja, se a sua proposta incluía Ticket Service Fee ou Taxa XP, e os outros concorrentes não. Ora a violação do princípio da transparência tem que se verificar no caso concreto, o que não acontece no caso em apreço,
Ver neste sentido, com Acórdão do STA, ainda que quanto a um outro procedimento (processo n.º 01469/14, de 12-03-2015), quando refere:
I - O princípio da concorrência implica, por um lado, a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e, por outro, a garantia de uma efectiva e sã concorrência entre eles.
II - O melhor conhecimento de uma obra não obsta, por si só, a que a empresa que a executou participe num procedimento adjudicatório destinado à sua reabilitação, necessária em virtude das anomalias e defeitos que a obra inicial apresenta.
III - Só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquele melhor conhecimento da obra cujas anomalias e defeitos se pretende corrigir.
Ou seja, o conceito de taxa de serviço foi apreendido por todos os concorrentes de forma que não se encontra demonstrado que tenha ocorrido qualquer discrepância na sua análise por parte de todos os candidatos. Não se pode utilizar nesta análise conceitos que apenas têm como finalidade empolar os preços e distorcer a concorrência.
Não procedem assim estas conclusões da recorrente.
Refere ainda, nas suas conclusões M a P que o DPVF (desconto percentual sobre o valor da factura) erigido como critério de classificação não é comparável tendo em atenção que nada impede que o valor facturado inclua uma Ticket service fee. Esta conclusão pelas razões atrás aprontadas também não pode proceder.
Tendo a entidade demandada que erigir como um dos princípios primordiais da sua actuação a prossecução do interesse público, o estar dar guarida a práticas lesivas da concorrência, como seja a de permitir englobar no preço práticas que levassem à sua manipulação, era estar a subverter a lógica do mercado. A introdução das taxas “escondidas” referidas pela recorrente iria certamente inflacionar as propostas, razão pela qual não se compreendem as dúvidas que vem levantar.
De notar que como regra travão para que não corra manipulação do preço, vem referido no Caderno de Encargos, cláusula 4, nº 2 que a factura deverá discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviço aplicadas às viagens aéreas.
Como verificamos, no Caderno de Encargos vem discriminada a taxa de emissão de bilhetes (ticket service fee) e as taxas de serviço, pelo que, também por esta razão, se conclui que não têm razão de ser as dúvidas lentadas pela recorrente.
(…)
Nas suas conclusões a recorrente vem, de forma conclusiva, afirmar que os valores de desconto apresentados pelas outras propostas são irrealizáveis. Mas não refere concretamente como chega a tal conclusão. Sustenta que não é possível propor descontos superiores ao montante referente à sua taxa de serviço. No entanto competia à recorrente invocar factos concretos que fundamentassem tal conclusão. Refere que não foi feita prova sobre esta questão.
De notar que não foi feita prova porque não existem factos concretos sobre a questão ora em análise mas sim conclusões ou especulações. Por outro lado essa questão deveria resultar das peças procedimentais e dos preços referidos.
De notar que a componente preço no âmbito das viagens, incluindo as aéreas e ferroviárias, como resulta da experiência comum é perfeitamente volátil e é um dos segmentos de mercados onde a lógica da concorrência é mais activa. Basta estar minimamente atento ao mercado para verificar que há campanhas nas companhias aéreas e até nas dos caminhos-de-ferro onde os preços em determinadas alturas ficam francamente baixos. É assim natural que os descontos a efectuar pelas concorrentes possam reflectir esta concorrência. Por outro lado, a estrutura financeira de cada concorrente, a sua organização económica, o volume dos seus negócios e a forma como consegue negociar perante os fornecedores dos bens ora em causa, são factores que se encontram dentro da liberdade de gestão empresarial, e que influencia, de forma significativa, os preços a praticar.
De notar que não decorre da matéria de facto dada como provada que tenha ocorrido qualquer concertação de preços ou quaisquer acordos entre os concorrentes. Como vemos da posição relativa de cada concorrente a recorrente está em paridade com algumas das concorrentes, com diferença de algumas décimas com a concorrente n.º 5 e mesmo de cinco pontos com a concorrente n.º 2, o que não significa que tenha ocorrido actos ou práticas que tenham falseado a concorrência. Por seu lado os preços concretos que cada concorrente iria ou irá praticar não decorre do procedimento, pelo que, também por esta razão não se pode concluir que tenha sido violado o princípio da concorrência e artigo 70º n.º 2 alínea g) do CCP.
(…)
De acordo com artigo 70.º do CCP que tem por epígrafe “Análise das propostas”, são excluídas as propostas que apresentem:
…
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
Por sua vez, refere o artigo 71.º, que tem por epígrafe “Preço anormalmente baixo” dispõe o seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:
a) 40 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) 50 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.
2 - Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.
…
Uma proposta que contenha um valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante — cfr. acórdão do STA, de 21-06-2011, proc. 0250/11, in www.dgsi.pt.
Analisando agora a nossa situação concreta verifica-se que não foi fixado no Caderno de Encargos o que se considera por preço anormalmente baixo, pelo que se tem de recorrer ao referido nos artigos 71º e 72º do CCP. Nestes termos será anormalmente baixo o preço apresentado por uma proposta em 50%, ou mais, o preço base fixado no Caderno de Encargos.
O preço máximo que a entidade demandada propõe contratar os serviços é de 120 000,00. No entanto verifica-se que nenhum, dos concorrentes apresentou proposta inferior em 50% ao valor considerado como preço base. Aliás a recorrente começa por referir na sua conclusão Y que pela aplicação do critério referido no artigo 70º do CCP, de um ponto de vista abstracto não ocorre preço anormalmente baixo, mas, refere, ignora-se o caso concreto. Vem, neste âmbito, sustentar que o preço base está relacionado com a taxa de serviço e o desconto e conforme vê estes factores apresentados pelos outros recorrentes, ocorrerá preço anormalmente baixo.
É de referir, em primeiro lugar, que esta é uma conclusão que retira a recorrente mas não demonstra concretamente em que se baseia. Na verdade a proposta que apresentou não foi a ganhadora, mas referir a partir daí que todos os outros concorrentes apresentaram uma proposta anormalmente baixa, é uma conclusão sem demonstração prática. Aliás, como se verifica da classificação final, há várias concorrentes em posição similar à da recorrente, num caso cerca de 0,4 décimas, com a 5ª classificada, 1 ponto e cerca de 3 décimas com a 4ª classificada, cerca de três pontos com a 3ª classificada, e mesmo cerca de 12 pontos e 6 décimas com a 1ªclassificada (ponto 6 da matéria de facto). Ora desta diferença não se pode concluir que ocorre preço anormalmente baixo das concorrentes que ficaram posicionadas em posição melhor que a sua.
Na situação em causa nos autos em que o valor do preço base é o máximo que a entidade adjudicante propõe pagar, € 120 000,00 Euros, quando não se sabe que viagens se vão realizar, em termos de quantidade, duração e distância a percorrer, ou seja, quando os gastos são referidos por estimativa, não se pode concluir sem mais, estarmos perante um preço anormalmente baixo. Os descontos a efectuar pelos recorrentes não impõem só por si um preço anormalmente baixo nem, aliás, a recorrente demonstra como tal pode acontecer.
Pelo exposto, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida, tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.
(…)».
Na linha destes arestos, também aqui se tem por bom que não há ilegalidade no critério de adjudicação, remetendo, mutatis mutandis, ao que supra se encontra fundamentado.
E também no caso se não vê erro de julgamento na decisão recorrida quando esta não dá como indiciada prática anti-concorrencial.
Como se sabe, o dumping, no ordenamento jurídico nacional, apenas é proibido nos termos definidos no artigo 5.º do Decreto-Lei 166/2013, de 27/12, sendo que tal disposição apenas é aplicável às (re)vendas de bens e produtos e não às prestações de serviços (cfr. Ac. do TCAS, de 01-10-2015, proc. nº 12103/15; Ac. deste TCAN, de 18-12-2015, proc. nº 01029/15.0BEPRT; Ac. deste TCAN, de 08-01-2016, proc. nº 00299/14.5BEPRT).
Sem embargo, não deixa de se poder ponderar a prática de preços predatórios como causa de exclusão de propostas nos termos do art.º 70º, nº 2, g), do CCP: “A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”.
Mas, ainda que bastando esse forte juízo indiciário, esse grau de afirmação não deixa de exigir apoio comprovado, “não só o efeito anti-concorrencial desta prática tem de ficar demonstrado como, para esta demonstração e no juízo comparativo entre preços e custos, cumpre levar em linha de conta a temática das classes de custos que concorrem (v.g., custo total, custo marginal, custo médio, custo fixo, custo variável) para concluir por um juízo de certeza sobre a prática de preços não remuneratórios e, consequentemente, anti-concorrenciais.” (Ac. do TCAS, d e 19-01-2017, proc. nº 13540/16).
Demonstração que no caso não colhe.
Posto isto, na ausência da hipótese, e ligando já ao que é discussão sobre o preço anormalmente baixo, mesmo dando razão à recorrente (também na esteira do que foi entendido no Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 2948/16.1BEPRT), e não ser, no caso, aplicável a regra do artigo 71.º, n.º 1, al. b), do CCP (preço total da proposta 50% ou mais inferior ao preço base), queda sem justificação que o júri houvesse que tomar esclarecimentos.
Aliás, desnecessário em autónoma iniciativa, quando, a impulso da própria autora/recorrente, o que havia a questionar em esclarecimentos que a própria entendeu deverem ser colhidos ocupou lugar no procedimento (cfr. 7) e ss. do elenco factual).».
Com estes argumentos, aqui aplicáveis mutatis mutandis em fundamento da decisão, improcedem totalmente os fundamentos do recurso quanto às questões suscitadas atinentes à taxa de serviço e o desconto percentual como critérios de adjudicação, à prática de condutas que distorcem a concorrência e ao preço anormalmente baixo, mantendo-se a sentença recorrida acrescida ainda dos fundamentos supra exarados.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 16 de Março de 2018
Ass. Hélder Vieira (o relator)
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
