| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A MEO – Serviços de Comunicação e Multimédia SA, no âmbito da identificada Ação, intentada pela NOS – Comunicações SA contra a ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, na qual peticionou, designadamente, a anulação da “decisão relativa à resolução de um litigio … quanto ao pagamento de compensações por incumprimento dos níveis de qualidade de serviço estabelecidos na ORALL…”, inconformada com o Despacho proferido em 06/02/2015 que, em síntese, julgou competente a jurisdição administrativa para apreciar o pedido deduzido contra si, e mais decidiu pela desnecessidade de elaborar despacho saneador, veio recorrer jurisdicionalmente do mesmo, concluindo:
“A. A presente reclamação e, à cautela, recurso, tem por objeto o despacho datado de 06.02.2015 que, por um lado, julgou improcedente a exceção de incompetência material parcial do Tribunal e, por outro, decidiu pela desnecessidade de elaborar despacho saneador, por não considerar necessária a abertura de um período de produção de prova, com fundamento na circunstância de que o processo não conteria matéria de facto controvertida relevante.
B. No despacho sub iudice, o Tribunal a quo julgou improcedente a exceção de incompetência material parcial, considerando ser a jurisdição administrativa a competente para apreciar o 2.º pedido deduzido pela Autora, essencialmente por considerar que a MEO estaria a atuar enquanto concessionária do serviço público de telecomunicações – decisão errada e assente em falsos pressupostos.
C. Em primeiro lugar, não é verdade que a MEO estivesse a atuar na matéria que ocupa os presentes autos na qualidade de concessionária do serviço público de telecomunicações.
D. À data dos factos (2006), a MEO já tinha adquirido, através de contrato celebrado em 27.12.2002, a Rede Básica de Telecomunicações ao Estado Português – portanto, não é correto afirmar, como se fez no despacho, que as infraestruturas de telecomunicações que compõem a Rede Básica de Telecomunicações seriam detidas pela MEO porque lhe estavam concessionadas pelo Estado.
E. À data dos factos, portanto, a MEO detinha o acervo de bens que compõem a Rede Básica de Telecomunicações porque era a legítima proprietária dos mesmos, e não porque estes lhe tivessem sido concessionados pelo Estado – as bases da concessão foram, aliás, alteradas nesse sentido pelo Decreto-Lei n.º 31/2003, de 17 de fevereiro (“DL 31/2003”).
F. Por outro lado, nos autos também não se discute uma questão de acesso à Rede Básica de Telecomunicações, mas antes uma questão de cumprimento ou incumprimento dos prazos de resposta para verificação da elegibilidade de lacetes para desagregação – e essa obrigação não consta das Bases da Concessão então em vigor, mas única e exclusivamente da ORALL.
G. Por sua vez, as obrigações constantes da ORALL não foram impostas à MEO pela sua qualidade de concessionária do serviço público de telecomunicações, mas sim na qualidade de entidade privada com poder de mercado significativo em determinado mercado relevante do sector das telecomunicações.
H. A ORALL tem uma origem comunitária, no Regulamento n.º 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de dezembro, e não no Contrato de Concessão – e esse Regulamento determina que os operadores com poder de mercado significativo estão obrigados a publicar uma ORALL (cf. artigo 3.º, n.º 1), independentemente de serem concessionários de serviço público.
I. É por isso que, mesmo após a cessação do contrato de concessão da MEO (e expressa revogação do Decreto-Lei n.º 31/2003 pelo Decreto-Lei n.º 35/2014, de 7 de março), a ORALL continua a ser disponibilizada por esta última.
J. A ORALL não pode, portanto, assumir a natureza jurídica de um Regulamento de Concessionário, como o Tribunal a quo sustenta.
K. Em segundo lugar, não é pelo facto de a ORALL ter uma previsão comunitária e estar definido o seu conteúdo mínimo na Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro que se altera a natureza do litígio que opõe a Autora à MEO: este é um litígio de natureza jurídico-privada que deve ser dirimido na jurisdição comum.
L. O âmbito material da jurisdição administrativa é delimitado pelo conceito de “relação jurídica administrativa”. Essa relação só existirá entre privados quando um deles atue no exercício de um poder público, com vista à realização de um interesse público legalmente definido, o que não sucede no caso dos autos quanto à MEO.
M. Não é relevante nem se opõe a estas conclusões a circunstância de o ICP-ANACOM poder intervir na relação jurídica constituída entre os operadores ou que o acesso ao lacete local esteja subordinado a regras legais ou impostas pela Autoridade Reguladora do setor – a conformação das relações jurídicas privadas através de regras aplicadas ou aplicáveis pela autoridade pública sectorialmente competente, não afeta a natureza jurídico-privada originária da relação jurídica.
N. Portanto, o despacho sub iudice, ao decidir pela competência material da jurisdição administrativa para conhecer do pedido de condenação da MEO no pagamento de € 3.075.565,72, violou o disposto no artigo 1.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, já que não está em causa uma relação jurídica administrativa, não sendo este tribunal competente para conhecer de tal pedido.
O. Na mesma decisão, entendeu o Exmo. Juiz a quo que a matéria de facto do processo não se encontrava controvertida e estava documentalmente demonstrada, verificando-se apenas distinta interpretação jurídica quanto aos factos relevantes. Face a essa conclusão, decidiu o Exmo. Senhor Juiz não elaborar despacho saneador, por não ser legalmente obrigatório.
P. Na perspetiva da MEO, é verdade que esta ação poderá decidir-se apenas com a apreciação da questão invocada pelo despacho reclamado – se vier a ser decidido que a Autora estava obrigada a enviar as previsões das suas necessidades de acesso aos lacetes locais (o que não ocorreu) para poder reclamar compensações, a sua pretensão deve julgar-se improcedente, por depender essencialmente dessa premissa.
Q. Porém, a MEO não pode, neste momento processual, pressupor que a decisão irá nesse sentido, mas antes deve equacionar que todas as decisões são possíveis, pugnando pela organização da matéria fática de modo a contemplar as várias perspetivas jurídicas em discussão.
R. Na eventualidade de o Tribunal entender que a Autora não estava obrigada a enviar as previsões de acesso de lacetes locais (ou uma qualquer variação desse juízo) e que, de alguma forma, poderia ter direito a ser compensada, constam dos autos muitos factos, designadamente os alegados na petição inicial, que estão controvertidos, não estão documentalmente demonstrados e cujo apuramento influi, decisivamente, nas consequências a retirar dessa conclusão, designadamente na verificação e no apuramento dos pressupostos da eventual compensação requerida pela Autora.
S. Destes factos destacam-se, a título exemplificativo, os alegados nos artigos 135.º, 136.º, 163.º, 29.º a 31.º, 68.º, 123.º a 128.º, 134.º a 136.º e 140.º, 14.º, 51.º, 52.º, 53.º, 111.º e 121.º, 141.º a 143.º e 215.º a 217.º, 55.º, 122.º e 149.º da PI, que foram analisados no corpo da presente peça (para onde se remete) e que estão impugnados pela MEO.
T. Não pode a MEO deixar de requerer a revogação do decidido, para não correr o risco de ser confrontada posteriormente com uma eventual decisão que venha a considerar como provados factos alegados pela Autora e impugnados pela Ré, que não estão demonstrados nos autos e, com fundamento neles, venha a dar algum tipo de procedência à pretensão da Autora.
U. Ao determinar a dispensa de despacho saneador e de produção de prova com os fundamentos evidenciados, o despacho sub iudice violou o disposto no artigo 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA, que postula que “Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva: (..) c) Determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.
V. Uma vez que, ao contrário do sustentado no despacho em apreço, existem nos autos vários factos controvertidos e que não estão documentalmente provados, não podia, ao abrigo da referida norma, ser dispensado o despacho saneador e prescindir-se da abertura de um período de produção de prova, antes estando o Tribunal vinculado a promover a fase de produção de prova.
W. Alternativamente, e sem conceder, porque efetivamente poderá ser desnecessário que este Tribunal venha a apreciar os factos em questão, caso julgue improcedente a pretensão anulatória da Autora, e consequentemente também o seu pedido condenatório, pode aplicar-se o artigo 90.º, n.º 3 e 4, do CPTA ao caso presente.
X. Ao abrigo destas normas, este Tribunal poderá relegar para momento posterior a apreciação do pedido de condenação da MEO no pagamento de uma compensação à Autora, apenas o vindo a conhecer ulteriormente caso julgue procedente a impugnação do ato que resolveu o litígio entre a Autora e o Réu – o que se realizaria com inteira cobertura do princípio da adequação formal, consagrado no artigo 6.º do CPC aplicável a esta ação (concluída que está a fase dos articulados), ex vi artigo 1.º do CPTA.
Correspondentemente, veio a NOS Comunicações, SA apresentar a sua Resposta, em 25 de Março de 2015, concluindo (Cfr. fls. 580 a 582 Procº físico):
“1) A alteração do estatuto dominial da Rede Básica de Telecomunicações não se traduziu numa alteração das regras aplicáveis à mesma, designadamente na obrigação de a concessionária (a PTC/MEO) assegurar o seu funcionamento como rede aberta nos termos referidos no artigo 7.º das Bases da Concessão de 2003.
2) Materialmente e juridicamente a fonte da ORALL é a concessão, e foi na qualidade de concessionária que originalmente a PTC ficou obrigada a disponibilizar a ORALL – cfr. artigo 7.º das Bases da Concessão e artigos 121.º, n.º 3, e 122.º, n.º 2, alínea g), da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 Fevereiro), na versão original e em vigor em 2006 (data dos factos).
3) Resulta do teor do Despacho ora em crise que ali não se pretende dizer que a ORALL é um regulamento do concessionário proprio sensu, mas sim que a ORALL contém normas que visam executar as obrigações da concessionária no que se refere ao acesso à sua rede, o que corresponde inteiramente à verdade.
4) A circunstância de, em primeira linha, a relação estabelecida entre a Autora e a Ré MEO/PTC ser uma relação de direito privado, não retira uma outra essencial: é que tal relação se “administrativizou” na sequência da intervenção do ICP-ANACOM que determinou o conteúdo da própria ORALL (ver Doc n.º 3 da Petição Inicial), bem como na sequência da decisão impugnada nos autos. Neste sentido, até se poderia aqui recorrer, como uma imagem, também à ideia da eficácia externa das normas ou regulamentos da concessão. De certo modo, é esta dimensão que resulta captada no Acórdão do Tribunal de Conflitos tirado, em 14.05.2009, no processo 023/08.
5) No caso dos autos, em que está em causa a pretensão que a Autora fez valer perante o ICP-ANACOM no âmbito do processo de resolução de litígios que culminou na decisão aqui impugnada, a distinção entre a questão da validade do ato de resolução de litígio – tal como a Autora configura a ação (cfr. Acórdão do STA – Tribunal de Conflitos, proferido no processo n.º 05/04, em 23/09/2004),– é meramente artificial ou formal, e só pode merecer resposta negativa, quer por força desta doutrina corrente do nosso Tribunal de Conflitos, quer por força do princípio da tutela jurisdicional efetiva, e em especial por força do princípio da resolução global do litígio.
6) Em consequência, no Despacho impugnado julgou-se muito corretamente que este Tribunal é materialmente competente para conhecer também do pedido formulado contra a Ré PTC/MEO.
7) O objeto da presente ação está delimitado pelo objeto do litígio cuja resolução foi submetida ao ICP-ANACOM e decidido através da decisão impugnada nos autos, na qual foram considerados os factos e questões de direito alegados pela ora Autora e pela ora Ré PTC/MEO – em coerência, o próprio ICP-ANACOM na sua contestação não discute os factos relevantes (discute, sim, a relevância dos factos que fundamentam os vícios de défice de instrução).
8) Por isso, muito corretamente, há que reconduzir a factualidade relevante para a presente ação à factualidade que foi discutida ou considerada no âmbito do processo de resolução de litígios que culminou na decisão impugnada nos autos, e que está toda provada pelo processo administrativo e demais documentos juntos aos autos. Não existe, pois, matéria de facto relevante que seja ou possa ser controvertida.
9) Em consequência, o Despacho em crise deve ser confirmado também na parte em que considera ser dispensável a elaboração de despacho saneador por não existirem factos controvertidos.
Depois de vicissitudes várias de ordem processual e procedimental, o Recurso veio a ser admitido por Despacho 4 de maio de 2017 (Cfr. fls. 739 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 5 de junho de 2017 (Cfr. fls. 748 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir, designadamente, se se mostrarão reunidos os pressupostos para que tenha sido considerado ser a jurisdição administrativa a competente para apreciar o 2.º pedido deduzido pela Autora, impondo-se ainda verificar se foi adequadamente dispensada a elaboração do Despacho Saneador e a produção de prova, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
No que aqui releva, consta do Despacho Recorrido:
“«SONAECOM – Serviços de Comunicações, S.A.», (Ora NOS) intenta Ação Administrativa Especial contra o «ICP – Autoridade Nacional de Comunicações» (Ora ANACOM) e contra a «PT Comunicações, S.A.» (Ora, MEO), peticionando:
1. A anulação da decisão do ICP relativa à resolução de um litígio entre o Autor e a PT quanto ao pagamento de compensações por incumprimento dos níveis de qualidade de serviço estabelecidos na ORALL (Oferta de Referência de Acesso ao Lacete Local) para resposta a pedidos de verificação de elegibilidade em 2006; e
2. A condenação da PT a pagar a quantia de € 3.075.565,72, a título de compensação por incumprimento, em 2006, dos prazos de resposta estabelecidos como objetivos de qualidade de serviço no anexo 13 da ORALL para verificação de elegibilidade de lacetes, bem como juros de mora vencidos desde 1 de Maio de 2007 até à presente data, no montante de € 495.981,74 e nos juros de mora vincendos até integral pagamento.
O ICP-ANACOM, deduziu Contestação na qual pugnou pela improcedência da ação.
A PT, na sua Contestação defendeu-se por exceção e impugnação, referindo que:
· Existe incompetência material parcial, uma vez que para o segundo pedido não é competente a jurisdição administrativa, porque a atuação da PT não se enquadra no âmbito do exercício de poderes de autoridade, nem respeita à sua qualidade de concessionário do serviço público de telecomunicações, mas enquanto empresa privada, e o pedido compensatório emerge da atuação jurídico-privada da PT e do seu relacionamento com a A., pelo que é competente a jurisdição civil.
· A ação deve ser julgada improcedente.
Notificada para responder à exceção deduzida pela PT, a Autora responde que o litígio não é uma mera relação jurídica privada regulada por cláusulas contratuais gerais, mas antes decorrente de uma obrigação comunitária de disponibilização de acesso aos lacetes locais da rede, a cargo da PT enquanto proprietária e gestora da rede, que por ser detentora de poder de mercado significativo no mercado da oferta de serviços e redes públicas fixas devem publicar e manter atualizada uma oferta de referência para o acesso desagregado aos respetivos lacetes locais e recursos conexos, assim cumprindo um dever legal imposto para prossecução de um interesse público, que é o de permitir e estimular a concorrência, sendo competente a jurisdição administrativa.
Cumpre apreciar a exceção em apreço. *** O pedido realizado ao 2.º Réu – PT – é um pedido de condenação no pagamento de quantia certa entendida como devida pela Autora como uma compensação por incumprimento, em 2006, dos prazos de resposta estabelecidos como objetivos de qualidade de serviço no anexo 13 da ORALL para verificação de elegibilidade de lacetes locais.
Ora, nos termos do Regulamento n.º 2887/2000 do Parlamento europeu e do Conselho de 18 de dezembro de 2000, O «lacete local» é o circuito físico em pares de condutores metálicos entrançados da rede telefónica pública fixa que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou a uma instalação equivalente. Como assinala o 5.º relatório da Comissão sobre a aplicação do pacote regulamentar das telecomunicações, a rede de acesso local continua a ser um dos segmentos menos concorrenciais do mercado de telecomunicações liberalizado. Os novos operadores não dispõem de infraestruturas de rede alternativas de grande cobertura e não podem, com as tecnologias tradicionais, igualar as economias de escala e a cobertura dos operadores designados como tendo poder de mercado significativo no mercado das redes telefónicas públicas fixas. Esta situação tem origem no facto de a instalação das infraestruturas de acesso local em fio metálico ter sido efetuada ao longo de um período de tempo significativo por operadores protegidos por direitos exclusivos e que puderam, assim, financiar os seus custos de investimento com preços de monopólio.
Por sua vez, nos termos do Decreto-Lei n.º 31/2003, de 17 de fevereiro, foi concessionada à «Portugal Telecom», a prestação de serviço universal de telecomunicações, a prestação de serviço fixo de transmissão e dados, do serviço de difusão e de distribuição de sinal de telecomunicações de difusão e de serviço telegráfico (vide artigo 2.º do DL 31/2003).
Por sua vez, nos termos do artigo 6.º, a concessionária, ou seja a PT, ficou obrigada a cumprir as leis nacionais, as determinações endereçadas pelo concedente (o Estado) ou pelo ICP-ANACOM; prestar os serviços concessionados, assegurando a sua interoperabilidade, continuidade, disponibilidade, permanência e qualidade. Por seu turno, conforme o disposto no artigo 7.º, à PT ficou obrigada a assegurar o funcionamento da rede básica de telecomunicações como uma rede aberta, garantindo o acesso e interligação em condições de igualdade, disponibilização de circuitos alugados necessários à prestação de serviço de telecomunicações, o acesso às funcionalidades mediante remuneração a acordar entre as partes.
Ora, a PT deve permitir o acesso aos demais operadores às infraestruturas de telecomunicações, no caso ao acesso ao lacete local, uma vez que é detentora de tais estruturas, porque lhe estão concessionadas pelo Estado. E porque lhe estão concessionadas, mas devem ser utilizadas pelos outros operadores, a PT ao permitir o acesso dos demais, está também a cumprir a sua quota-parte de concessionária de um serviço público. É que mais nenhum operador dispõe da rede de telecomunicações a cargo da PT, a qual foi inicialmente instalada pelo Estado.
Desta forma, o acesso ao lacete local, integra também uma função da concessionária. Ainda que por forma de normas europeias tenha de elaborar um regime de compensações por incumprimento dos prazos de resposta aos acessos pretendidos pelos demais operadores, tal não desconfigura a relação jurídica, porque a PT não está senão a elaborar um Regulamento de Concessionário, que a auto-vincula, e não um qualquer Pacto de Adesão ou declaração negocial unilateral.
Face ao exposto, julga-se competente a jurisdição administrativa para apreciar o pedido deduzido contra a 2.ª Ré, «Portugal Telecom»”.*** Dispõe a alínea c), do nº 1 do artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que o Juiz proferirá Despacho Saneador quando deva determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir.
Considerando que a matéria de facto constante deste processo não se mostra controvertida e que se encontra documentalmente demonstrada, verificando-se apenas distinta interpretação jurídica sobre a situação em apreço nos autos, uma vez saber se a Autora tinha ou não de enviar as previsões das suas necessidades de acesso de lacetes locais ou planos dos serviços a contratar, é questão para a qual se encontra solução interpretando os instrumentos jurídicos ao caso aplicáveis. Da mesma forma, sucede com os demais vícios imputados ao ato impugnado, pelo que atentas as soluções de direito plasmadas na lei, encontrar-se-á resolução para o litígio. Para além disso, com a nova redação do n.º 2 do artigo 13.º da Lei 5/2004, não se mostra necessária a intervenção de peritos.
Face ao exposto, decide-se não elaborar Despacho Saneador, por tal não ser legalmente obrigatório.”
IV – Do Direito
Veio a agora MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. interpor recurso jurisdicional do Despacho de 6 de fevereiro de 2015 que julgou competente a jurisdição administrativa para apreciar o pedido deduzido contra si, mais se tendo pronunciado no sentido da desnecessidade de elaborar despacho saneador.
Da competência da Jurisdição Administrativa
Em bom rigor, entende a MEO que à data dos factos relevantes já havia adquirido a Rede Básica de Telecomunicações, pelo que será inexato considerar singelamente que as infraestruturas aqui em questão lhe estivessem concessionadas pelo Estado.
Em qualquer caso, e como é sublinhado no Despacho Recorrido, independentemente das vicissitudes formais por que tem passado a concessão, a rede não deixa de estar afeta à mesma, no pressuposto de funcionar como rede aberta.
Aqui chegados, é manifesto que a titularidade material do concessionado não belisca a natureza e regras aplicáveis à Rede Básica, mormente no que concerne à necessidade da concessionaria garantir a rede aberta, com resulta, aliás, expresso, do artigo 7.º das Bases da Concessão aplicável.
Se é certo que a MEO põe a tónica no cumprimento de prazos e não tanto no acesso à Rede Básica, o que não estaria regulado no Contrato de Concessão, o que é facto, no entanto, é que essa circunstância não escamoteia a necessidade de então dever ser garantida a abertura da rede.
É compreensível que as obrigações inerentes ao lacete local tenham resultado do facto da agora MEO ser concessionária do serviço de telecomunicações, tendo posteriormente mantido essa obrigação em decorrência exatamente da sua qualidade de concessionária, o que não a poderá desresponsabilizar das suas responsabilidades de natureza pública.
Não está em causa nos presentes Autos um mero conflito entre privados, mas antes um conflito que resulta da repartição e acesso a estruturas e redes concessionadas por via do direito Público e que como tal terão de ser dirimidos, atentas as regras estabelecidas pelo Regulador.
Quando a agora MEO disponibiliza o acesso ao lacete local da rede básica de telecomunicações, não o está a fazer enquanto entidade privada, mas antes em decorrência de um dever que lhe foi imposto para prossecução de um interesse público, enquanto atividade regulada.
Como resulta do acórdão do Tribunal de Conflitos de 14.05.2009 no processo 023/08, trazido pela Recorrida, “A atual definição legal, na esteira da lei fundamental, deixou de estribar a delimitação da jurisdição administrativa na distinção entre atos de gestão pública e atos de gestão privada, deslocando o polo aglutinador para o conceito de relação jurídica administrativa e de função administrativa, em que avulta a realização de um interesse público levado a cabo através do exercício de um poder público e, portanto, de autoridade, seja por uma entidade pública, seja por uma entidade privada, em que esta atua no uso de prerrogativas próprias daquele poder ou no âmbito de uma atividade regulada por normas do direito administrativo ou fiscal”
É inultrapassável e incontornável a circunstância da aqui Recorrida então Autora, ter originariamente requerido à ANACOM, no processo administrativo, que lhe fosse reconhecido o direito a ser compensada pelo alegado incumprimento de vários níveis de serviço constantes da ORALL, que em bom rigor é aquilo que aqui vem igualmente peticionado.
Como resulta do Acórdão do Tribunal de Conflitos, proferido no processo n.º 05/04, em 23/09/2004, igualmente trazido pela Recorrida, «No que concerne à apreciação do pressuposto processual atinente com a competência, quer este Tribunal de Conflitos quer o STJ e o STA têm afirmado repetidas vezes que a mesma se terá de processar partindo da análise da estrutura da relação jurídica material em debate, segundo a versão apresentada em juízo pelo A., com especial enfoque para os termos da pretensão por si formulada (compreendidos aí os respetivos fundamentos).
Ou seja, é a estrutura da causa apresentada pela parte que recorre ao tribunal que fixa o tema decisivo para efeitos de competência material.»
Como se sumariou no Acórdão precedentemente referenciado, “A determinação do tribunal materialmente competente para o conhecimento da pretensão deduzida pelo Autor deve partir do teor desta pretensão e dos fundamentos em que se baseia sendo, para este efeito, irrelevante o juízo de prognose que se possa fazer relativamente à viabilidade da mesma (por se tratar de questão atinente ao mérito da pretensão).
A competência terá, por isso, de se aferir pelos termos da relação jurídico-processual tal como foi apresentada em juízo (…)”.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, atento que o direito que a então Autora pretende ver tutelado na presente jurisdição é o que resulta do recebimento das compensações previstas na ORALL pelos invocados incumprimentos da PT, não se mostra que mereça censura o entendimento adotado em 1ª instância, ao considerar os Tribunais Administrativos como os competentes para dirimir o conflito.
Da Dispensa do Despacho Saneador
No que aqui releva, foi entendido pelo tribunal a quo que “a matéria de facto constante deste processo não se mostra controvertida e que se encontra documentalmente demonstrada, verificando-se apenas distinta interpretação jurídica sobre a situação em apreço nos autos, uma vez que saber se a Autora tinha ou não de enviar as previsões das suas necessidades de acesso de lacetes locais ou planos dos serviços a contratar, é questão para a qual se encontra solução interpretando os instrumentos jurídicos ao caso aplicáveis. Da mesma forma, sucede com os demais vícios imputados ao ato impugnado, pelo que atentas as soluções de direito plasmadas na lei, encontrar-se-á resolução para o litígio”.
O referido raciocínio determinou que não tivesse sido elaborado despacho saneador, nem fixada matéria provada e não provada.
Em qualquer caso, entende a aqui Recorrente MEO que ainda se mantem matéria controvertida, potencialmente relevante para a decisão a proferir, devendo a matéria fática “ser organizada de forma a poder contemplar as várias perspetivas jurídicas em discussão.”
Mais entende a Recorrente que “na eventualidade de o Tribunal entender que a Autora não estava obrigada a enviar as previsões de acesso de lacetes locais (ou uma qualquer variação desse juízo) e que, de alguma forma, poderia ter direito a ser compensada, constam dos autos muitos factos, designadamente os alegados na petição inicial, que estão controvertidos, não estão documentalmente demonstrados e cujo apuramento influi, decisivamente, nas consequências a retirar dessa conclusão (…)”.
Veja-se a título exemplificativo que a NOS alega que a MEO incumpriu, ao longo de 2006, os prazos de resposta previstos na ORALL para cerca de 52.000 pedidos de elegibilidade, sendo que a MEO impugnou tais factos, tendo afirmado que não correspondem à verdade, com base em argumentação diversa, estando bem de ver que a prova, designadamente, de tais factos e circunstâncias poderá relevar para o sentido da decisão que venha a ser proferida.
Havendo matéria de facto relevante impugnada, naturalmente que a ausência da sua fixação introduz uma indefinição e incerteza relativamente ao entendimento que será dado a esse respeito na decisão a proferir a final.
Acresce que a NOS fixou o valor das compensações reclamadas, de acordo com as fórmulas de cálculo da ORALL, em € 3.075.565,72, o que igualmente se mostra impugnado expressamente pela MEO, não sendo claro que a referida divergência possa vir a ser dirimida meramente através dos elementos documentais disponíveis.
Efetivamente, caso o tribunal se venha a pronunciar no sentido da anulação do ato que vem impugnado, haverá que apreciar o consequente pedido indemnizatório, em face do que haveria que fazer prova dos factos constitutivos do pedido, tanto mais que, como se disse já, os mesmos mostram-se impugnados.
Aliás é isso que resulta do artigo 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA então aplicável, o qual estatui que “Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva: (...) c) Determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.
No que concerne à alternativamente requerida adoção do regime previsto nos nºs 3 e 4 do Artº 90º do CPTA (Faseamento da instrução de pedidos cumulados), baixando os autos à 1ª instância, caberá ao aí seu juiz titular ponderar e decidir da conveniência e adequação da sua aplicabilidade.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder parcial Provimento ao Recurso:
a) Julgando improcedente o pedido no sentido de julgar incompetente a jurisdição administrativa para apreciar o pedido deduzido contra a 2.ª Ré/MEO;
b) Julgando procedente o pedido no sentido de dever elaborado Despacho Saneador, com a fixação da matéria de facto provada e não provada.
Custas em partes iguais pela Recorrente/MEO e Recorrida/NOS
Porto, 22 de setembro de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: João Beato (Em substituição)
Ass.: Luís Migueis Garcia |
