| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: D... – Engenharia e Construção, Ldª (D...)
Recorrido: Município de V... (Município)
Contra-interessada: VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, Ldª (VT...)
Vem o recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a supra identificada acção de contencioso pré-contratual, na qual era pedido, designadamente, a anulação do acto de adjudicação da proposta apresentada pela VT... no concurso de “Empreitada Contínua de Conservação e Infraestruturas no Concelho de V... — 2014”, pela deliberação do executivo camarário, de 6 de Novembro de 2014.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):
“i. Sobe o presente recurso da douta sentença datada de 09.04.2015 que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, por considerar que não existiu qualquer ilegalidade conducente à anulação do procedimento, não tendo os documentos apresentado pela contra-interessada Vt..., Lda. suscitado qualquer dúvida quanto à veracidade das assinaturas apostas nas pastas dos ficheiros que contêm/continham a proposta e respectivos documentos.
ii. A Recorrente entende que, salvo o muito e devido respeito, não se decidiu de acordo com a lei, incorrendo claramente em erro de julgamento, como se procurará mostrar.
iii. A decisão recorrida escuda-se em duas premissas para chegar à conclusão da improcedência do pedido da aqui Recorrente, a saber: i) que a ora Recorrente não colocou em causa a declaração de vontade negocial da contra-interessada; ii) que a falta de assinatura de uma proposta não teria como consequência a exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade em falta.
iv. Ao fazer este raciocínio, o Mmº Juiz a quo está, com todo o devido respeito, a subverter totalmente, a vontade do legislador, tentando «desculpabilizar» a conduta da contra-interessada, pois embora admita que esta não assinou individualmente todos os documentos que acompanhavam a proposta, considera que tal, quando muito, daria lugar a convite para supressão da falha.
v. Contudo, entende a nossa jurisprudência que a assinatura da proposta, nos termos legalmente exigidos, é uma condição de admissão, cuja falta impõe necessariamente a sua exclusão, tornando-se juridicamente inviável qualquer outra solução. (vide Acórdão do STA de 14.02.2013, processo n.º 1257/12, e de 20.06.2012, in www.dgsi.pt).
vi. Sendo a proposta um elemento fundamental do procedimento concursal, esta só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais.
vii. E uma dessas prescrições legais é precisamente a da assinatura e a sua apresentação observarem as formas legalmente exigidas.
viii. De resto, sem essa assinatura, não se pode afirmar a existência de uma proposta mas tão só a existência de meros documentos que fazem presumir que alguém tem vontade de se apresentar a um concurso e, sem a sua apresentação na forma legal, a mesma não pode ser atendida.
ix. No caso ora em discussão, e não obstante a sentença «desviar» a questão para a vontade negocial da contra-interessada, a verdade é que não é este o tema em debate, mas antes o cumprimento ou não, de um requisito formal imposto não só pela legislação, mas antes e principalmente, pelo próprio Programa do Procedimento do concurso.
x. E esse requisito/exigência é, precisamente, o de que todos os documentos que instruam a proposta sejam obrigatoriamente, precedidos de assinatura e data (cfr. pontos 11.1, 11.4 e 12 do Programa do Procedimento).
xi. Sendo que, a assinatura a que o Programa do Procedimento se refere, não pode ser outra que não a electrónica, por força das disposições constantes nos artigos 62º, n.ºs 1 e 4 do CCP, no Decreto-lei n.º 143-A/2008, de 25/07 e da Portaria n.º 701-G/08, de 28.07.
xii. O Tribunal a quo dá como provado precisamente, que a contra-interessada “zipou” o ficheiro, o que poderá justificar o lapso ou engano, de não ter feito seguir todos os ficheiros assinados.
xiii. Com o devido respeito, mas a análise feita subverte não só, o objeto de discussão do presente litígio, mas também a própria lei.
xiv. Bem andou, a Ex.ma. Sra. Juíza Adjunta que votou vencido a presente sentença, quando, através de uma análise concisa, objectiva, realista e legalista, da questão objecto do presente litígio, fundamentou este seu voto no facto de a contra-interessada Vt..., Lda. não ter observado o disposto no Código dos Contratos Públicos e na Portaria n.º 701-G/08, dado que os documentos que instruíram a proposta e que foram carregados na plataforma electrónica, não foram assinados electronicamente, mediante a utilização de um certificado de assinatura electrónica qualificada.
xv. É possível verificar por consulta ao processo administrativo, que a contra-interessada Vt..., Lda. apenas assinou electronicamente 3 ficheiros, não tendo o douto Tribunal a quo, logrado provar se a assinatura digital utilizada foi avançada ou qualificada, o que importava apurar para se alcançar a certeza de saber se a assinatura digital aposta era a legalmente exigida.
xvi. Olvidou, pois, o Mmº Juiz a quo que a assinatura electrónica qualificada (da qual, aliás e como já se referiu, sequer logrou fazer prova) constitui formalidade essencial que jamais se pode degradar em não essencial sob pena de violação dos princípios da igualdade, legalidade e intangibilidade. E que foi por isso, que o legislador impôs esta e não apenas a avançada. (neste sentido vide Ac. STA de 20.06.2012 processo n.º 330/12, in www.dgsi.pt).
xvii. Não obstante, e mesmo não se tendo logrado fazer a referida prova, a verdade é que resulta notório e evidente, que a contra-interessada Vt..., Lda. assinou manualmente os documentos que instruíram a sua proposta, limitando-se, posteriormente, a submeter na plataforma três ficheiros que assinou electronicamente, através de certificado digital, sem que assinasse electronicamente todos os documentos que apresentou.
xviii. Ora, tratando-se de assinatura manuscrita, como é o caso, a consequência desse facto só pode ser a de exclusão da proposta por a mesma não se encontrar assinada nos termos legais, conforme vem sendo entendimento da nossa jurisprudência (Acórdão do STA de 08.03.2012, processo 01056/11 (in www.dgsi.pt).
xix. Tais razões, permitem, pois, concluir, sem mais, pela ilegalidade de actuação do Recorrido Município de V..., uma vez uma vez que, ao não excluir a proposta da contra-interessada Vt..., Lda. por incumprimento dos formalismos legais impostos não só pela lei, mas também pelo Programa do Procedimento, permitiu que fossem violados os princípios da igualdade de tratamento, ou de favorecimento de um concorrente que, ao contrário dos outros, não respeitou as disposições do Programa do Concurso.
xx. Deve, assim, ser anulado o acto de adjudicação impugnado praticado pela Câmara Municipal de V... e esta condenada à prática de nova adjudicação a favor da aqui Recorrente
Termos em que ao recurso deve ser dado provimento, com as legais consequências, com o que V. Ex.cias., Senhores Desembargadores, farão JUSTIÇA!”.
O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e aqui se vertem:
“…a douta sentença já proferida não é merecedora de qualquer espécie de reparo.
No que é essencial para o objecto da presente acção, recordam-se a V. Exºs os factos essenciais:
A proposta do concorrente VT... foi constituída por três ficheiros:
a) Um, contendo o “Anexo 1”, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido por entidade certificadora (no caso, a DigitalSign);
b) Outro, contendo o mapa de quantidades e os respectivos preços unitários e
c) Um terceiro, contendo uma compilação dos demais documentos da proposta, em formato PDF, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido pela mesma entidade certificadora.
O Município enquanto entidade adjudicante, no lançamento deste procedimento concursal em concreto, autonomizou da mesma forma o Anexo 1, o mapa de quantidades e os demais documentos.
A Recorrente, salvo o devido respeito, terá confundido esta forma de apresentação, com uma outra, que comprime os documentos através do sistema de compressão de ficheiros, nomeadamente “ZIP”.
Ora, Os documentos que compõem a proposta da VT... não foram zipados.
Sucede que o Acórdão do STA mencionado pela Requerente no artigo 47º do seu requerimento inicial tem por objecto, precisamente, os documentos apresentados de forma zipada, razão pela qual o mesmo não tem qualquer aplicação ao caso em apreço nestes autos.
Além destas duas formas possíveis de apresentar os documentos de uma proposta concursal (a forma pela qual a VT... os apresentou e a forma zipada) existe uma outra, que será a “desejada” pela Requerente e que consiste em apresentar os documentos de forma unitária e individual, com uma assinatura electrónica para cada um deles.
Independentemente da validade e legalidade desta forma de apresentar os documentos, o certo é que a lei, não afasta, e até admite, a forma pela qual a VT... os apresentou, como acima demonstrado.
A forma pela qual a VT... apresentou os documentos, não haja dúvidas, cumpriu integralmente os requisitos legais previstos no artigo 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, nos artigos 146º, nºs 1, 2, i) e 4, no artigo 57º, nº 4 e 5 e artigo 62º, todos do Código dos Contratos Públicos, bem como do artigo 11º do DL nº 143-A/2008, de 25 de Julho.
O sistema de assinatura electrónica adoptado pela VT... assegurou plenamente a confidencialidade dos documentos concursais e a sua total protecção contra eventuais falsificações ou utilizações ilegítimas de terceiros e completa impossibilidade de modificação dos dados e elementos neles contidos.
SEM PRESCINDIR
Aquando da produção de prova em sede de Contestação, o Réu recorrido fez questão de, disponibilizando os necessários meios informáticos, demonstrar em sede de audiência de julgamento a correcção, do ponto de vista técnico, do invocado neste articulado.
Assim, Uma hipotética procedência do recurso ora respondido, teria como consequência, não a procedência da acção, mas a produção de prova em audiência de julgamento, nos termos requeridos pelo Réu Município.
TERMOS EM QUE, Deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente, Mantendo-se a sentença proferida em primeira instância, com as devidas consequências legais.
Caso assim se não entenda, a hipotética procedência do recurso só poderá ter como consequência legal a produção de prova em audiência de julgamento.
Assim se fazendo inteira JUSTIÇA”.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou.
As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, nos termos adiante enunciados.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Na sentença sob recurso ficou e permanece pacificamente assente o seguinte quadro factual e atinente fundamentação:
a) O réu, Município de V..., por anúncio publicado no Diário da República, II Série, n.º 174, de 10/09/2014, publicitou a abertura do concurso público n.º 5051/2014, para a realização da “Empreitada Contínua de Conservação e Reconstrução de Infra-estruturas no Concelho de V... – 2014”, tendo como entidade adjudicante o réu Município;
b) Para o referido concurso mencionado em a), as peças do procedimento atinentes ao mesmo foram disponibilizadas através da plataforma electrónica www.compraspublicas.com;
c)Além do mais, consta do Programa do concurso, disponibilizado na referida plataforma electrónica, o seguinte:
“7-Regras de participação
7.1- Requisitos de acesso à plataforma electrónica:
a) A participação no concurso depende de prévia inscrição no procedimento “Concurso” a ser efectuado no portal www.compraspublicas.com;
b) Após inscrição e validação da documentação solicitada, será obtido o acesso necessário para efeitos de consulta de peças concursais;
(…)
11- Modo de apresentação e entrega das propostas
11.1 – Os documentos que constituem a PROPOSTA são apresentados directamente na plataforma electrónica já identificada, através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados.
11.2 – A proposta deverá ser obrigatoriamente entregue, na plataforma electrónica, até às 23h00 do 24.º dia a contar da data de envio do anúncio.
11.3 – Quando pela sua natureza, qualquer documento dos que constituem a PROPOSTA não possa ser apresentado, nos termos do disposto no Ponto 11.1, deve ser encerrado em envelope opaco e fechado, em cujo rosto se deve indicar a designação do procedimento e da entidade, e enviado por correio registado à entidade adjudicante até ao fim do prazo estabelecido para entrega das propostas”.
d) A proposta da contra interessada VT... com que se apresentou ao concurso em causa é constituída por três ficheiros, apresentados pela mesma na plataforma electrónica da seguinte forma:
1. Um, contendo o “Anexo 1”, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido por entidade certificadora, no caso a DigitalSign;
2. Outro ficheiro, contendo o mapa de quantidades e os respectivos preços unitários; e
3.Um terceiro ficheiro, contendo uma compilação dos demais documentos da proposta, em formato PDF, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido pela mencionada entidade certificadora.
e) A proposta apresentada pela contra interessada VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, Lda, ao concurso em causa não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente e nem quaisquer e cada um dos documentos que a integram ou integravam e/acompanhavam, tendo no entanto a mesma proposta e todos os documentos que a acompanhavam inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela mesma contra interessada por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DigitalSign;
f) No âmbito da audiência dos interessados, a autora pronunciou-se por escrito, na qual, em resumo alegou o seguinte:
-Nos termos do disposto no artigo 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada e, por isso, decorre desta disposição legal da necessidade de todos os documentos serem assinados electronicamente e, por isso, devendo todos os documentos que constem da proposta ser assinados e não apenas os ficheiros que os contêm e, assim, uma vez que a contra interessada VT... apenas assinou os ficheiros que continham a proposta e os respectivos documentos também neles contidos, nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea l), do código dos contratos públicos deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do artigo 62.º, o que abrangerá as regras constantes da referida Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, aplicável por remissão do artigo 62.º, n.º 4, do mesmo código, e por isso deverá o júri excluir as propostas apresentadas a concurso público por não se encontrarem todos os documentos assinados electronicamente, como é o caso da contra interessada VT... – doc. de fols. 38/38v.º do processo físico que aqui se dá por reproduzido.
g) No seu relatório final, o júri do concurso, face aos argumentos da autora na sua pronúncia escrita em sede de audiência prévia, referiu o seguinte:
“Relativamente aos argumentos usados para solicitar a exclusão da proposta da empresa Vt..., Lda, com base nas disposições legais invocadas, considera o Júri do procedimento que, os documentos solicitados no n.º 12 do programa do procedimento, foram apresentados pelo concorrente com assinatura digital emitida pela Digitalsign, conforme se pode verificar pelos detalhes da assinatura que a seguir se transpõe para o presente relatório.
(está inserida uma cópia da informação electrónica do certificado (vide fols. 40 dos autos do processo físico que se dá por reproduzido) – introdução e sublinhado nosso.
O Júri, prosseguindo o interesse público no encontrar da solução que se torne mais vantajosa para o município, não encontra qualquer motivo para modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar.
Não tendo o Júri aceite a contestação apresentada, mantém-se a ordenação das propostas com o ordenamento do relatório preliminar, transcrevendo-se todo o seu conteúdo e passando o mesmo a fazer parte integrante do relatório final.
Segue lista de concorrentes e a proposta de adjudicação à empresa VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, L.da – introdução e sublinhado nosso”.
-doc. de fols.40 a 42v.º que aqui se dá por reproduzido.
h)Por deliberação do executivo camarário do réu município, de 6 de Novembro de 2014, foi adjudicada à concorrente e contra interessada VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, L.da, a empreitada em causa denominada “Empreitada Contínua de Conservação e Reconstrução de Infraestruturas no Concelho de V... – 2014”, pelo valor de € 196.850,00;
i) O contrato respeitante à adjudicação mencionada em h) precedente foi celebrado entre o réu Município de V... e a contra interessada VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, L.da, em 12 de Dezembro de 2014;
j) A presente acção foi intentada pela autora em 9 de Dezembro de 2014.
-Motivação da Matéria de Facto Provada: A convicção do tribunal para a decisão da matéria de facto, baseou-se nos factos articulados pelas partes nos respectivos articulados e não contraditados pelo réu e pela contra interessada, a quem incumbia o ónus de os infirmar, tendo-se ainda em conta o ónus de alegação e da prova que incumbia e incumbe à autora relativamente à eventual desconformidade das declarações da contra interessada constantes da sua proposta e documentos que a integram, constantes dos respectivos ficheiros com que a mesma se apresentou ao concurso e, consequentemente, assim sendo dados por assentes e não controvertidos, nos elementos e/ou documentos juntos aos autos, nomeadamente a cópia a cópia certificada dos documentos juntos com a oposição do réu e integrantes do processo administrativo/instrutor e deste mesmo PA junto por apenso aos autos, tudo pormenorizadamente analisado e ponderado segundos as regras da lógica e da experiência comum.
Não se vislumbram factos que tenham sido alegados e cuja não prova tenha relevado ou releve para o conhecimento do mérito da causa
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar a questão a decidir: Errou o Tribunal a quo ao concluir não vislumbrar ilegalidade invalidante do acto impugnado que não excluiu a proposta que veio a ser adjudicada, pela falta de assinatura electrónica em cada um dos documentos apresentados, mas antes assinados os ficheiros que incluíam tais documentos?
Enunciando sinteticamente os termos da questão:
O Município de V... abriu concurso para a realização da de “Empreitada Contínua de Conservação e Infraestruturas no Concelho de V... — 2014”.
As atinentes peças do procedimento foram disponibilizadas através da plataforma electrónica www.compraspublicas.com.
Quanto ao modo de apresentação e entrega das propostas, o Programa do Concurso determina que os documentos que constituem a PROPOSTA são apresentados directamente na plataforma electrónica já identificada, através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados.
Apresentaram-se a concurso, entre outros concorrentes, a ora Recorrente e a contra-interessada VT....
A VT... apresentou proposta constituída por três ficheiros, apresentados pela mesma na plataforma electrónica da seguinte forma:
1.Um ficheiro, contendo o “Anexo 1”, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido por entidade certificadora, no caso a DigitalSign;
2.Outro ficheiro, contendo o mapa de quantidades e os respectivos preços unitários; e
3.Um terceiro ficheiro, contendo uma compilação dos demais documentos da proposta, em formato PDF, assinado electronicamente, através de certificado digital emitido pela mencionada entidade certificadora.
Essa proposta apresentada pela VT... não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente, nem os documentos que a integravam ou acompanhavam.
No entanto, essa proposta e todos os documentos que a acompanhavam foram inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela contra interessada através de certificado digital emitido por entidade certificadora, no caso a DigitalSign.
A concorrente D..., ora Recorrente, suscitou, em sede de audiência dos interessados, a questão da exclusão da proposta da VT..., por não se encontrarem todos os documentos assinados electronicamente.
O júri do procedimento considerou, em síntese, que os documentos solicitados no n.º 12 do programa do procedimento foram apresentados pelo concorrente com assinatura digital emitida pela Digitalsign, pelo que, prosseguindo o interesse público no encontrar da solução que se torne mais vantajosa para o município, declarou não encontrar qualquer motivo para modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar, com proposta de adjudicação à empresa VT....
Por deliberação do executivo camarário do Município, de 6 de Novembro de 2014, foi adjudicada a proposta apresentada pela VT..., pelo valor de € 196.850,00;
O respectivo contrato foi celebrado entre o Município e a VT... em 12 de Dezembro de 2014;
A Recorrente sufraga o entendimento de que a decisão recorrida errou na interpretação e aplicação ao caso concreto do estabelecido nos nºs 1 e 4 do artigo 62º do CCP, na Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, e Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho.
Vejamos.
Sob a epígrafe Requisitos para os ficheiros das propostas, dispõe o artigo 15º da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho:
1 — A entidade adjudicante pode fazer exigências quanto a características dos ficheiros que contêm os documentos que constituem as propostas apresentadas pelos concorrentes nas plataformas electrónicas, devendo para o efeito incluir as respectivas especificações no programa do procedimento.
2 — Entre as características referidas no número anterior podem contar -se, entre outras:
a) A organização dos ficheiros, através de uma padronização da estrutura em árvore respectiva;
b) O número de ficheiros, documento a documento ou no seu conjunto;
c) A dimensão dos ficheiros, individualmente, por documento ou globalmente;
d) O título dos ficheiros, que pode incluir secção predefinida relativa ao documento a que respeita, bem como o número de ordem do interessado, ou o número de identificação fiscal respectivo, o código da proposta, nos termos do anexo I, e códigos do procedimento ou de outros aspectos a definir;
e) A apresentação de informação, constando de um índice ou de uma descrição e explicação da estrutura e do conteúdo dos ficheiros que constituem a proposta;
f) O formato dos documentos;
g) O universo das aplicações informáticas de base cujo uso é aceitável.
3 — Além da informação referida no número anterior, as propostas podem ainda incluir os seguintes elementos complementares, a inscrever em formulário próprio:
a) Se o programa do procedimento admitir a apresentação de propostas variantes e se o interessado assim o decidir, declaração remetendo para um conjunto de ficheiros de outra sua proposta, tal como descrito no n.º 12 do artigo 18.º;
b) Uma nota explicativa, tal como descrita na alínea e) do número anterior, se o programa do procedimento for omisso quanto às exigências referidas no número anterior mas o concorrente apresentar uma estrutura e conteúdo de ficheiros própria.
4 — Os requisitos a incluir no programa do procedimento podem contemplar uma ou várias das características referidas nos números anteriores, bem como outras que a entidade adjudicante entenda relevante solicitar.
5 — As disposições contidas nos números anteriores são válidas, quando aplicáveis e com as devidas adaptações, para as eventuais folhas constituintes de cada ficheiro.
6 — A entidade adjudicante pode solicitar que cada documento ou parcela de documento contido em cada ficheiro de uma proposta permita uma leitura sequencial, independentemente da natureza das componentes que o constituem.
7 — Pode a entidade adjudicante solicitar a apresentação de ficheiros consistindo em folhas de cálculo, que dupliquem informação prestada noutros ficheiros e que contenham fórmulas de cálculo que permitam verificar a formação dos resultados, ou solicitar outros tipos de duplicação de informação associada a formatos diversos.
8 — As solicitações a que se referem os números anteriores devem constar do programa de procedimento.
Do Programa do procedimento concursal em análise resulta, designadamente dos seus pontos 11.1, 11.2 e 11.4, respectivamente:
“11.1 — Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica já identificada, através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados”;
“11.2 — A proposta deverá ser obrigatoriamente entregue, na plataforma electrónica, até às 23h00 do 24º dia a contar da data de envio do anúncio”;
“11.4 — A proposta e os documentos são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa e deverão ser datados e assinados”.
O que resulta da matéria assente é que “A proposta apresentada pela contra interessada VT... – Sociedade Técnica de Electromecânica, L.da, ao concurso em causa não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente e nem quaisquer e cada um dos documentos que a integram ou integravam e/acompanhavam, tendo no entanto a mesma proposta e todos os documentos que a acompanhavam inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela mesma contra interessada por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DigitalSign” (nosso sublinhado).
De notar que nos termos do artigo 19º, nºs 1 e 2, da referida Portaria nº 701-G/2008, o momento em que se inicia a efectiva assinatura electrónica da proposta corresponde ao momento da submissão da proposta, o que o que desencadeia o processo de encriptação de todos ficheiros que compõem a proposta, sendo os documentos carregados nas plataformas encriptados através da utilização de criptografia assimétrica baseada na utilização de troca de chaves e para cada procedimento as plataformas emitem um certificado próprio e único que permite a encriptação de documentos — nºs 1 e 2 do artigo 29º da mesma Portaria.
No tocante à autenticação da identidade dos utilizadores, dispõe o artigo 26.º da Portaria:
1 — A identificação de todos os utilizadores perante as plataformas electrónicas efectua -se mediante a utilização de certificados digitais.
2 — Os utilizadores podem, para efeitos de autenticação, utilizar certificados digitais próprios ou utilizar certificados disponibilizados pelas plataformas electrónicas.
3 — No caso de entidades que devam utilizar assinaturas electrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Electrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto –Lei n.º 116 -A/2006, de 16 de Junho.
4 — As plataformas electrónicas estão adaptadas para permitir o acesso exclusivo dos utilizadores às mesmas, através de autenticação forte baseada na utilização de certificados digitais.
5 — O mecanismo de validação de certificados dos utilizadores é efectuado tendo por base o referido certificado e a respectiva cadeia de certificação.
Quanto à assinatura electrónica, dispõe o artigo 27º:
1 — Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
2 — Para efeitos da assinatura electrónica, as entidades referidas no n.º 3 do artigo anterior devem utilizar certificados digitais emitidos por uma entidade certificadora do Sistema de Certificação Electrónica do Estado.
3 — Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
De notar também que não vem posto em crise a integridade e a segurança da plataforma electrónica exigida pelo artigo 7.º do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho, afirmando o seu artigo 12º, nº 1, que os meios electrónicos utilizados pelas plataformas electrónicas garantem que as entidades adjudicantes e os restantes concorrentes só tomam conhecimento do conteúdo das propostas, candidaturas e soluções depois de expirado o prazo previsto para a sua apresentação.
Vejamos, agora mais de perto, o regime atinente à assinatura dos documentos.
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 143-A/2008, os documentos electrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas electrónicas; O nº 1 do artigo 11º, por sua vez, impõe: As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição.
Assinatura essa que aqui, dado o suporte em que as mencionadas comunicações e documentos são redigidos, é uma assinatura electrónica ou digital, com características individualizadoras ainda mais distintivas do que as assinaturas autógrafas — como bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pag. 687 — e que permitem atribuí-la indiscutivelmente a uma determinada pessoa.
O regime da criação, constituição e atribuição das assinaturas electrónicas vem regulado no Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado pelos Decretos-Leis nºs 62/2003, de 03 de Abril, 165/2004, de 06 de Julho, 116-A/2006, de 16 de Junho e 88/2009, de 09 de Abril, distinguindo o seu artigo 2º o que deve entender-se por assinatura electrónica, assinatura electrónica avançada, assinatura electrónica qualificada e assinatura digital.
Ora, a assinatura digital é uma modalidade de assinatura electrónica avançada.
Tal como vertido naquele normativo, a assinatura digital consiste na modalidade de assinatura electrónica avançada baseada em sistema criptográfico assimétrico composto de um algoritmo ou série de algoritmos, mediante o qual é gerado um par de chaves assimétricas exclusivas e interdependentes, uma das quais privada e outra pública, e que permite ao titular usar a chave privada para declarar a autoria do documento electrónico ao qual a assinatura é aposta e concordância com o seu conteúdo e ao destinatário usar a chave pública para verificar se a assinatura foi criada mediante o uso da correspondente chave privada e se o documento electrónico foi alterado depois de aposta a assinatura.
No presente caso e relevância no contexto normativo apontado, mostram os factos assentes que a proposta e todos os documentos que a acompanhavam foram inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela contra interessada através de certificado digital emitido por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DigitalSign: de harmonia, portanto, com o quadro normativo supra referido, nesta vertente.
Vejamos agora o segundo aspecto da questão, relativa à aposição de assinatura digital ao conjunto dos documentos enquanto ficheiro, que não individualmente, documento a documento.
Quanto a esta matéria, a jurisprudência tem-se dividido no sentido de se entender que é motivo de exclusão da proposta a falta de assinatura electrónica qualificada de todos os documentos da proposta — cfr., em enumeração exemplificativa, acórdãos do STA, de 30-01-2013, processo nº 01123/12; do TCAN, de 17/5/2015, processo nº 430/14.0BEMDL; do TCAS de 12-04-2012, processo nº 08592/12, os quais reportam, em cada caso, a falta em desobediência do exigido pelo programa do procedimento —e uma outra linha jurisprudencial que entende dever seguir-se um entendimento anti-formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência, no sentido de que “…haverá uma situação de irrelevância do vício de procedimento sempre que (e na medida em que) os fins específicos que a imposição legal (ou regulamentar) da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, ainda que por outra via” — cfr., sem exaustividade, acórdãos do TCAN, de 24-07-2012, processo nº 00619/11.4BEAVR; de 22-10-2010, processo n.º 323/10.0BECBR; de 27-01-2011, processo n.º 228/10.5 BEVIS, de 22-06-2011, processo n.º 00770/10.8 BECBR; de 11-02-2015, processo nº 00490/14.4BECBR.
Propendemos para esta última doutrina jurisprudencial, numa linha de pensamento ou, talvez melhor, com uma atitude intelectual de superação de um certo pendor positivista formalístico ou dimensão lógico-formal da ordenação jurídica em favor, ao invés, de uma visão inclusiva da relevância do seu conteúdo sempre num quadro de certeza e segurança jurídicas.
Na verdade — e cita-se —, “os princípios da proporcionalidade e do «favor» do procedimento, apontam para a necessidade de afastar, como norma do caso, uma solução de exclusão da proposta que, em concreto, se mostra irrazoável, desnecessária e desadequada e determinam uma interpretação das regras do Código dos Contratos Públicos e da Portaria n.º 701-G/2008 no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma irregularidade formal”, tal como sumariado no acórdão deste TCAN, de 11-02-2015, processo nº 00490/14.4BECBR, o qual, relativamente à temática das irregularidades formais em ambiente de contratação pública electrónica, deixou exarado o seguinte:
“São conhecidas as vantagens da desmaterialização dos procedimentos de contratação pública (Electronic Public Procurement ou E-Procurement): para além de se inserir numa tendência mundial de generalização do Comércio Electrónico e permitir uma diminuição não desprezível do consumo de papel, a principal razão subjacente à utilização desta forma desmaterializada de contratação prende-se com a transparência que as soluções tecnológicas conferem ao procedimento (cfr. a Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões – Plano de ação para a aplicação do quadro jurídico no domínio dos contratos de direito público por via electrónica, de 13.12.2004; e Manuel Lopes Rocha e Outros, A Contratação Electrónica e o Guia do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, s.d., 11 e s.).
Contudo, as técnicas (e tecnologias) associadas aos meios electrónicos não deixam de trazer novos problemas, ligados às particulares exigências (formais) do mundo digital, que constituem terreno fértil para a ocorrência de irregularidades. Como recentemente alertou Vera Eiró, “Quem não sabe assinar não pode participar?” (Anotação ao Acórdão do STA, de 09.04.2014, P. 040/14), CJA, 108, 31-42, os trâmites complexos da “assinatura electrónica” e dos “certificados digitais de assinatura electrónica qualificada” têm originado frequentes irregularidades formais, que têm sido motivo de exclusão de propostas em procedimentos de contratação pública electrónica.
Chamados a pronunciar-se sobre diversas irregularidades em torno da assinatura electrónica das propostas, os tribunais administrativos têm muitas vezes entendido que as mesmas são motivo de exclusão da proposta, designadamente, nas seguintes situações: quando na assinatura da proposta foi utilizada uma “assinatura electrónica avançada”, em vez da “assinatura electrónica qualificada” (Acórdão do STA, de 20.06.2012, P. 0330/12); quando foi utilizado um “certificado de autenticação” em vez da “assinatura electrónica qualificada” (Acórdão do TCAS, de 13.09.2012, P. 09080/12); quando a proposta de um agrupamento não foi assinada digitalmente por todos os seus membros, nem foi junto instrumento de representação a favor do assinante (Acórdão do STA, de 08.03.2012, P. 01056/11); quando a assinatura digital foi aposta num ficheiro “zipado” ou comprimido e não nos documentos incluídos nesse ficheiro ou “pasta” (Acórdão do STA de 30.01.2013, P. 01123/12); ou quando a assinatura da proposta, na parte onde constam os preços unitários, foi efetuada com recurso a assinatura electrónica “não qualificada” (Acórdão do STA de 14.02.2013, P. 01257/12).
Em sentido diverso, contudo, podem ler-se os votos de vencido apostos nos citados Acórdãos do STA, de 08.03.2012 e de 30.01.2013, onde, nomeadamente, se salienta a desproporcionalidade (em termos constitucionais) da sanção da exclusão face à irregularidade formal em causa, facilmente suprível. Também no sentido da possibilidade de sanar certas irregularidades formais, relacionadas com a assinatura electrónica, podem ler-se: o Acórdão do TCAN, de 22.10.2010, P. 00323/10.0BECBR, que considerou dever ser objeto de esclarecimento ou convite à correção a detectada falta de assinatura electrónica da declaração de aceitação do caderno de encargos, por parte de um dos gerentes da sociedade concorrente; o Acórdão do TCAS, de 26.01.2012, P. 8164/11, que considerou que a assinatura electrónica da proposta, através do tipo errado de assinatura constituía o incumprimento de uma formalidade não essencial (tendo este aresto sido revogado pelo citado Acórdão do STA, de 20.06.2012, P. 0330/12); e o Acórdão do TCAN de 27.04.2012, P. 00619/11.4BEAVR, que concluiu que a falta de assinatura electrónica em cada um dos documentos contidos numa pasta digital compactada, por seu turno assinada, constitui uma formalidade não essencial.
Ainda quanto aos problemas suscitados pela assinatura electrónica, em si mesma, ou pela circunstância de as sociedades concorrentes serem representadas por um procurador, que é o titular da assinatura electrónica qualificada, vejam-se os citados Acórdãos do TCAS, de 07.11.2013, P. 10131/13, e do STA, de 09.04.2014, P. 040/14, onde se discutiu o sentido e alcance dos poderes conferidos pela procuração; e, mais recentemente, o Acórdão do TCAS, de 15.01.2015, P. 11671/14, que se pronunciou sobre qual é o momento relevante para a aposição da assinatura, tendo-se concluído que é o da submissão da proposta na plataforma electrónica, não se exigindo a prévia assinatura electrónica do texto dos ficheiros carregados na dita plataforma.
Sobre situações mais próximas dos presentes autos destaca-se o Acórdão do TCAN, de 22.06.2011, P. 00770/10.8BECBR, onde se entendeu que não deve levar à exclusão da proposta o facto de um candidato não ter submetido à plataforma documento electrónico oficial apto a atestar a qualidade de quem assinou a sua proposta, se efetivamente quem assinou a proposta tinha poderes para representar e obrigar a mesma concorrente, facto que o júri do concurso comprovou por elementos extra concursais de que dispunha e por a empresa em causa, em momento ulterior, ter procedido à apresentação da Certidão Permanente. Em sentido contrário, contudo, veja-se o Acórdão do TCAN, de 16.09.2011, P. 00102/11.8BEPRT, onde se conclui que o artigo 27.º/3 da Portaria n.º 701-G/2008 exige que seja junto um documento electrónico oficial, reconhecendo poderes de representação para assinar documentos em nome da entidade concorrente e que, estando em falta um documento de mandato, tal irregularidade não é suprível mediante simples convite à regularização.
A realidade factual subjacente aos arestos citados é bem ilustrativa dos problemas formais que rodeiam a assinatura electrónica de propostas (quanto ao tipo e qualidade da assinatura, quanto à possibilidade de assinar manuscritamente as declarações referidas no CCP, ou quanto ao momento ou ao modo de aposição da assinatura), bem como das insuficiências tecnológicas que muitas empresas concorrentes revelam, com a inerente necessidade de recorrerem a uma terceira pessoa (titular do certificado digital de assinatura electrónica qualificada) para, em seu nome, apresentar e assinar eletronicamente as propostas, com todos os problemas daí advenientes. Também no caso que nos ocupa a desmaterialização do procedimento de concurso público não é alheia ao erro formal cometido pela Recorrente: não fora a imposição de submeter a proposta em plataforma electrónica, com a exigência de assinatura electrónica qualificada dos documentos respetivos, e certamente Recorrente teria optado por apresentar e assinar manuscritamente a proposta, através dos seus representantes legais, e não teria tido necessidade de se socorrer de uma terceira pessoa para apresentar e assinar eletronicamente a sua proposta.
Se é certo que não pode afirmar-se que a irregularidade cometida pela Recorrente deve ser sanável apenas por ser imputável, em certa medida, às acrescidas exigências formais do modelo electrónico de contratação pública, não menos certo é que o julgador não pode desatender as circunstâncias concretas do caso, nem desconsiderar a facilidade com que irregularidades do mesmo tipo tendem a ocorrer neste meio digital. Este circunstancialismo terá, pelo menos, de pesar no grau e na medida em que, como veremos, se mostra desproporcionada uma solução rígida de exclusão forçosa da proposta.”.
No presente caso, a resolução da questão supra enunciada encontra-se disponível, pela similitude e alinhamento com a doutrina jurisprudencial em referência, nos fundamentos do acórdão deste TCAN, de 27-04-2012, processo nº 00619/11.4BEAVR, que, com a devida vénia, transcrevemos em fundamentação:
“A Recorrente tem razão num ponto de partida: a de que, face ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 18º e, em particular, o disposto no n.º 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, cada um dos documentos que compõem a proposta devem ser assinados, o que não sucedeu no caso concreto.
Este procedimento é o que dá maiores garantias de que o concorrente quis apresentar todos e cada um dos documentos que submeteu à plataforma electrónica.
A força desta garantia não se verifica no caso concreto pois o candidato, remetendo os documentos numa pasta compactada sem os assinar individualmente, poderia ter comprimido na pasta um ou mais documentos por lapso ou, também por engano, uma versão provisória e não a última e definitiva que queria submeter.
Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura.
Esta é a solução que inequivocamente resulta da expressão “Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente”, constante do n.º1, do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, com sublinhado nosso.
No entanto não se segue daqui, como pretende a Recorrente, para a conclusão de que o erro verificado é substancial e que a proposta ganhadora deveria, por esse motivo, ser excluída.
A Recorrente parte implicitamente do pressuposto de que a aposição da assinatura electrónica, tal como a Contra-Interessada a realizou na submissão electrónica da sua proposta, não tem qualquer relevo.
Mas tem.
A assinatura electrónica tem pelo menos a virtualidade de indicar que a concorrente quis mandar e vincular-se a uma proposta. Deverá presumir-se, por ilação natural, que quis mandar e vincular-se a uma proposta com aqueles concretos documentos e não outros pois o erro é excepção.
Por outro lado, a possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente. Tanto num como noutro caso é tecnicamente fácil alterar o conteúdo de um ficheiro digital.
Mas é igualmente fácil, em qualquer dos casos, detectar se o documento foi alterado depois de ter sido submetido à plataforma electrónica.
No caso de documento assinado digitalmente de forma individual, pelo aviso de corrupção da assinatura.
E no caso do documento comprimido numa pasta ZIP, pela análise das suas propriedades, em concreto pela verificação da data da última alteração.
Acresce que o n.º7, do artigo 18º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros:
“A plataforma electrónica só pode permitir o carregamento dos ficheiros que compõem uma proposta após a introdução do respectivo código por parte do interessado, segundo a codificação descrita no anexo I da presente portaria.”
Em todo o caso, resulta do disposto no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3.4, que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, a saber, que:
“a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;
b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;
c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.”
O mesmo resulta do disposto nos artigos 373º e 376º do Código Civil, invocados pela Recorrente (dando de barato que se aplicam ao caso concreto dos contratos públicos por força do disposto no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8) pois o segundo desses preceitos, com o qual o primeiro deve ser compaginado, tem precisamente como epígrafe “força probatória”, aludindo à assinatura.
Tratando-se de mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração.
Ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.01.2007, no recurso 01013/06; na doutrina, Rui Nogueira Lobo de Alarcão e Silva “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Teixeira Ribeiro”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, III, Jurídica, Coimbra 1983, páginas 609 e seguintes.
Portanto, ao contrário do sustentado pela ora Recorrente, não “estamos perante a não observação de um requisito de forma, que é pressuposto da validade do negócio e que cuja falta conduz à nulidade da proposta”.
A eventual consequência, em sede administrativa, da falta de assinatura de uma proposta não será, por isso, a sua exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade em falta (neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29-04-2010, processo n.º 05862/10).
Como defende Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública”, nos “Estudos de Contratação Pública” (CEDIPRE), I volume, Coimbra Editora, 2008, página 111, seguindo o entendimento anti-formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência, “…haverá uma situação de irrelevância do vício de procedimento sempre que (e na medida em que) os fins específicos que a imposição legal (ou regulamentar) da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, ainda que por outra via” (na jurisprudência, seguindo este entendimento, ver os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.10.2010, no processo n.º 323/10.0 BECBR, de 27.01.2011, processo n.º 228 10.5 BEVIS, e de 22.06.2011, processo n.º 00770 10.8 BECBR).
Acresce que, no caso concreto, a eventual inexistência de presunção de que os documentos contidos na pasta compactada apresentada pela Contra-Interessada foram por esta subscritos- ou por seu legal representante –, traduziram fielmente os termos em que se quis vincular e não foram posteriormente alterados, por falta da assinatura de cada documento individualmente, sempre estaria suprida:
Ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da Contra-Interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados.
Com o que se conseguiu o desiderato legal, a não permitir a exclusão da proposta ganhadora, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-Interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial.
Declaração esta confirmada no contrato celebrado na sequência (e como consequência) do acto de adjudicação posto em crise na presente acção.”.
A decisão sob recurso, alinhada com esta doutrina jurisprudencial, não merece o reparo com sentido invalidante pretendido pela Recorrente.
Em face de todo o exposto, improcede a alegação da Recorrente.
III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
___________________________________
(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA. |
