| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Ministério da Educação e Ciência com os demais sinais nos autos, no âmbito de Ação Administrativa intentada junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pelo CEEA, Lda., tendente à declaração de ilegalidade das normas constantes do nº 9 do artigo 3º e pelo nº 3 do artigo 25 do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/4, inconformado com a decisão proferida no TAF de Coimbra em 30 de maio de 2017, na qual foi julgada procedente a Ação, veio, em 5 de julho de 2007, recorrer jurisdicionalmente da mesma para esta instância, concluindo:
“A) Foram declaradas ilegais as normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, pese embora idêntica Sentença proferida pelo mesmo Juiz de Direito TALM, no processo judicial n.º 335/16.2BEBCR, tenha sido objeto de revogação através de douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatora. AA), o qual foi confirmado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.03.2017.
B) O Juiz de Direito TALM decidiu, assim, fazer letra morta da pronúncia superior, abstraindo da construção jurídico-dogmática contida no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte.
C) Ao mesmo tempo, (1) foi admitida Réplica sem que o R. tenha deduzido quaisquer exceções ou apresentado pedido reconvencional, (2) foi aplicado o art. 118.º do CPTA para a marcha de uma ação administrativa comum (com absoluta ignorância do disposto nos arts. 89.º e ss. do CPTA), (3) foram dados como provados factos especificamente impugnados, (4) foram considerados como provados factos a respeito dos quais não existe indicação de qualquer suporte probatório, (5) foram criadas “condições necessárias” (!) para a prova de outros factos, e (6) não foi convocada audiência prévia quando a mesma era impostergável no mesmo âmbito. Com efeito,
D) A Recorrente nem deduziu quaisquer exceções, nem apresentou pedido reconvencional, pelo que, atento o art. 85.º-A, n.º 1, do CPTA, e os arts. 130.º e 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, deveria a Réplica apresentada pela Recorrida ter sido desentranhada dos autos, havendo, antes, sido considerados como provados factos constantes da mesma Réplica (e impugnados pela Recorrente!).
E) Tal determina a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença proferida.
F) Atento o disposto nos arts. 87.º-A, n.º 1, alínea b), e 87.º-B, n.º 2, do CPTA, deveria igualmente ter sido convocada audiência prévia, o que foi ignorado pelo Tribunal a quo.
G) O Juiz de Direito TALM tolheu igualmente a faculdade da reclamação das partes contra o despacho de prova, nos termos do disposto no arts. 87.º-B, n.ºs 2 e 3, 89.º-A, n.ºs 1 e 2, ao mesmo tempo que fundou o seu raciocínio jurídico na aplicação do art. 118.º do CPTA a uma ação administrativa comum (…).
H) Consoante ensinam AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, e, também VIEIRA DE ANDRADE, tal consiste em nulidade processual que determina a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença judicialmente proferida.
I) Violando o art. 94.º, n.º 5, do CPTA, bem como o art. 607.º, n.º 4, do CPC, é a seguinte a situação jurídica emergente da Sentença a respeito da matéria de facto: 1) inexiste qualquer fundamentação para a prova dos factos número 4, 5, 7 e 20 e 21; 2) os factos número 1 a 3 são objeto de uma “Nota” que refere serem “condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados”; e 3) os factos número 20 e 21 reproduzem o alegado nos arts. 9.º e 11.º da Réplica, a qual não deveria ter sido sequer judicialmente admitida; seja como for, tais factos foram impugnados no art. 9.º do Requerimento de Resposta da Recorrente de 17.01.2017, pelo que, naturalmente, na ausência de qualquer outra atividade probatória, não poderiam ser dados como provados
J) A decisão judicial em questão não pode deixar de ser anulada, ou, como mínimo, ser ordenada a sua necessária fundamentação, segundo o disposto no art. 662.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Código de Processo Civil, e o consignado no ac. da Relação de Lisboa de 16.03.2016 (Relator: AD), bem como no ac. da Relação de Lisboa de 30.06.2011 (Relator: OCA).
K) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do CPA, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
L) Nem a Recorrida nem as entidades referidas no art. 53.º do Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória
M) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JC) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: AAO), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
N) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude na Sentença, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOC).
O) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
P) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam desprovidos de título legal ou contratual bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas
Q) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental, na lição de JORGE MIRANDA.
R) Quaisquer eventuais prejuízos da Apelada não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
S) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
T) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
U) A Sentença objeto de recurso colide direta ou indiretamente com vinte e cinco Sentenças Judiciais, que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CF), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz EAP), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TMS), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FVD), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz APM), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz AE), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MMS), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz IGA), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FSR), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOP), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JEF), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MAAF), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JC), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG; outra de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DFS), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG; outra de 05.12.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QLF), no processo judicial n.º 1862/16.3BELSB, outra de 09.03.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz TA), no processo judicial n.º 1788/16.2BELSB, e uma derradeira de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz AA), no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB.
V) Havendo quinze acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, confirmado onze destas Sentenças, e revogado três Sentenças contrárias, por ilegalidade, a saber, três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FMB e FB), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relator: JC), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: MB), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatores: AA e MG), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relatores: AA e MG), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: FB), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2017 (Relator: MAM), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 (Relator: MIG), e, um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.03.2017 (Relator: RM),
W) E um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.01.2017 (Relator: CA), e dois acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2017 (Relator: FC), igualmente confirmado outras três Sentenças Judiciais objeto de recurso.
X) Não existe uma única decisão judicial em sentido contrário transitada em julgado no ordenamento jurídico português.
Y) Apenas é admissível que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
Z) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: 1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 3) da possibilidade de, excecionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria; 4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria; 5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. o art. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e 6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art. 15.º, n.º 3, alínea a), da Portaria.
AA) A Sentença recorrida viola, assim, na sua aparente formulação, o art.º 17.º, n.º 3 do EEPC e toda a normatividade positivada na Portaria n.º 172-A/2015 que se reporta, sempre e só, à possibilidade de contratar apenas um ciclo de ensino e não vários ciclos de ensino no mesmo procedimento contratual ditando, neste sentido expressamente: o n.º 2 do artigo 1.º; o n.º 1 do artigo 3.º; o n.º 6 do artigo 9.; o n.º 2 do artigo 13.º; o n.º 1 do artigo 22.º; o n.º 2 da Cláusula 2.ª do Anexo I (minuta do contrato); o n.º 2 da Cláusula 3.ª do Anexo I (minuta do contrato).
BB) Por outra via, do art. 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante do reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do art. 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir.
CC) Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB (Juiz JP), bem como pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB (Juiz: AA).
DD) O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020, e deveria prever, na Cláusula 2.ª, n.º 1, alínea c), outra obrigação de pagamento, em violação do princípio da transparência e da publicidade da despesa pública.
EE) O n.º 2 do art. 17.º do EEPC impõe a obrigação do Estado de “assegurar a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas” pelo que a interpretação que surge como objetivamente razoável e tecnicamente correta é aquela que permite, através do mesmo título contratual, garantir o apoio financeiro de todo um ciclo de ensino, objeto do contrato.
FF) Não se vê como boa técnica jurídica titular a contratação do(s) primeiro(s) ano(s) de determinado(s) ciclo(s) de ensino, sujeitar a mesma contratação a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e deixar sem qualquer suporte regulamentar, contratual ou financeiro, os anos escolares subsequentes.
GG) Tal representaria deixar fora do contrato cerca de dois terços das prestações principais visadas e dois terços do respetivo preço contratual. Ora tal não é razoável do ponto de vista legal e técnico-jurídico nem do ponto de vista da formalização das vontades negociais.
HH) Porque a despesa é inteiramente previsível, e o seu fracionamento está expressamente vedado pelo art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), e pelo n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas) aquela interpretação não é admissível.
II) A entidade pública no momento da contratação tem a obrigação de incluir no contrato todas as prestações (inícios de ciclo e continuidades) que se encontrarem finalisticamente orientadas para o mesmo propósito e tanto mais se inteiramente previsíveis por legalmente determinadas.
JJ) Verifica-se, assim, na aparente orientação acolhida, violação do art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), do n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas), do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho (regime de administração financeira do Estado), dos arts. 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 2, 9.º, n.º 2, e 13.º da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (vulgo “Lei dos compromissos”), e do art. 7.º, n.º 3, e 13.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, no que respeita ao princípio da unidade da despesa associada a tais contratos de associação.
KK) Violar-se-ia ainda, e grosseiramente, o princípio da transparência (cfr. o art. 3.º, n.º 3 da Portaria n.º 172-A/2015), bem como as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais (cfr. o art. 5.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto – Lei de Enquadramento Orçamental).
LL) A unidade contratual legalmente imposta determina a unidade da despesa, sendo indevido o fracionamento da mesma, pois deve obrigatoriamente considerar-se “o valor global dos atos e contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si” (n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97).
MM) O apoio financeiro às turmas de continuidade não corresponde a uma necessidade súbita, e, mesmo que o fosse, não justificaria a omissão de tal encargo financeiro no contrato de associação, consoante já reconhecido pelo ac. n.º 33/2013, de 12 de dezembro, do Tribunal de Contas.
NN) A Recorrida não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário: toda a contratação anterior possuiu uma base anual, sendo o fenómeno de sobrevigência contratual – com distinta natureza jurídica de pós-eficácia contratual –excecional.
OO) As Portarias são, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector, não existindo qualquer negociação prévia à Portaria que deva ser considerada em termos interpretativos, porque, pura e simplesmente, a Portaria é um ato normativo unilateral, heteronomamente imposto aos seus destinatários, e não um ato de autonomia privada.
PP) Foram violados pela Sentença proferida todos os arts. referidos nas precedentes Conclusões.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação interposto pelo Recorrente, sendo:
a) Revogada a decisão judicial de admissão da Réplica da apresentada pela Recorrida, e consideração da factualidade da mesma constante, com anulação de todos os trâmites processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença proferida; subsidiariamente,
b) Revogada a Sentença Judicial por não convocação de audiência prévia, imperativa nos presentes autos, com a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da referida Sentença; subsidiariamente ainda
c) Ser anulada a Sentença por deficiência, obscuridade e contradição na decisão sobre a matéria de facto, sendo, também subsidiariamente, a mesma Sentença objeto de nova fundamentação por parte do Tribunal de 1.ª Instância, nos termos da Lei; e
d) Revogada a Sentença por manifestos erros de julgamento, objeto de elenco integral nas conclusões supra apresentadas, como é de elementar JUSTIÇA!”* O Recorrido/CE veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso, em 2 de outubro de 2017, no qual requereu a ampliação do objeto do Recurso, tendo concluído (Cfr. fls. 714 a 716 Procº físico):
“1) O despacho normativo 1-H/2016 é um regulamento externo, que tem de obedecer ao princípio da legalidade da Administração, incluindo os subprincípios do primado da lei, reserva da lei e prevalência da lei;
2) Os regulamentos estão sujeitos ao Código de Procedimento Administrativo, nomeadamente aos artigos 98º, 99º e 100º do CPA, aprovado pelo DL nº 4/2015, 7/1.
É absolutamente claro que:
3) A Administração violou em concreto os artigos 98º, 99º e 100º do CPA, ao não publicitar o início do procedimento com vista a disciplinar a frequência de alunos nas Escolas Particulares e Cooperativas, em contrato de associação, ao não elaborar qualquer projeto de regulamento e ao não proceder à audiência dos interessados, dispensando-a ilegalmente;
4) O nº 4 do artigo 7º e o artigo 12º do Decreto-Lei nº 176/2012, de 2/8 (normas invocadas no regulamento como habilitantes) referem-se a “Matrícula” e “Controlo de Matrícula”;
5) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 referem-se a “Frequência” e controlo de frequência escolar e por isso, a habilitação legal invocada não se estende a frequência escolar.
6) O atual EEPC, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, revogou o anterior paradigma legal de supletividade da celebração de contratos de associação;
7) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, introduzem uma diferenciação negativa (critério geográfico) dos alunos que pretendem frequentar uma escola com contrato de associação em relação às escolas estatais, e ambas pertencem à rede pública de estabelecimentos, e por conseguinte introduzem “contra legem” a supletividade do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação.
8) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, restringem “contra legem” de forma relevante o direito dos pais escolherem e orientarem o processo educativo dos filhos, com base em critério geográfico não previsto na lei, e fazem-no de forma não fundamentada em quaisquer interesses públicos constitucionalmente protegidos e não regulados por lei, e não concretizados em finalidades gerais da ação educativa.
9) As normas em causa violam os contratos de associação em execução até 31/8/2018, plurianuais, para as turmas de início de ciclo em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 ou pelo menos, estabelecem normas incompatíveis com os mesmos, nomeadamente as obrigações de garantir a frequência, as matrículas e renovações de matrículas e divulgar o regime de gratuitidade;
10) E violam igualmente a tutela da confiança e da boa-fé.
11) A autora entende assim que os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são com evidência inconstitucionais e ilegais.
12) Quanto à ampliação do objeto do recurso: as normas impugnadas violam quer o artigo 26º nº 3 do DUDH, quer os princípios constitucionais da igualdade e da certeza jurídica, melhor confiança, e das alíneas b) e c) do artigo 7º do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar (Lei nº 51/2012, de 5/9).
Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente ou quando assim se não entender, o que não se admite e apensas se coloca por mera hipótese académica, deve ser julgada procedente a ampliação do objeto do recurso, mantendo-se em qualquer caso a decisão que julgou procedente a ação, com todas as consequências legais.”* O Recorrido/Ministério veio a apresentar as suas Contra-alegações relativamente à ampliação do objeto do Recurso, em 10 de outubro de 2017, tendo concluído (Cfr. fls. 725 Procº físico):
“A) São ficcionais as violações da Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Certeza Jurídica, e da “Melhor Confiança”, bem como do Estatuto do Aluno e da Ética Escola, identificadas pela Recorrida.
B) É sintomático que, havendo a Recorrente arguido três nulidades processuais nas suas Alegações de Recurso, sobre as mesmas não tenha existido uma palavra de pronúncia por parte da Recorrida,
C) Que assim confirma, sem mais, a necessidade de revogação da Sentença judicialmente proferida.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser recusado provimento ao Recurso Subordinado apresentado pela Recorrida, sendo antes julgado procedente o Recurso de Apelação oportunamente apresentado pela Recorrente, como é de elementar JUSTIÇA!”* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal devidamente notificado, veio a emitir Parecer em 6 de dezembro de 2017, no qual, a final, se pronúncia “no sentido de o presente recurso jurisprudencial obter provimento” (Cfr. fls. 747 a 749 Procº físico).* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa predominantemente apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente/Ministério, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se suscita a verificação de erro de julgamento quanto à aplicação das normas que suportam a decisão, mais importando ponderar o suscitado na ampliação do Recurso apresentada.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida:
“1 A requerente é uma sociedade comercial que se dedica à, gestão e administração de um estabelecimentos de educação e ensino particular que ministra ensino básico e secundário e formação profissional.
2 No âmbito dessa atividade, a requerente é titular da autorização definitiva de funcionamento nº 655, referente ao estabelecimento de ensino denominado CEEA, município Cantanhede, distrito de Coimbra, onde é ministrado o ensino básico dos 2º e 3º ciclos e o ensino secundário.
3 O CEA tem um projeto educativo próprio, aprovado pelo Conselho Pedagógico e entregue ao Requerido.
Nota: Estes três artigos estão provados, desde logo, pois os factos alegados são condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados.
4 No dia 7 de Maio de 2015, na 2ª série do DR foi publicado o Despacho nº 7-B/2015 de Sua Excelência o Secretario de Estado do Ensino e da Administração Escolar o teor de cujos preâmbulo e dispositivo aqui se dá por reproduzido, com destaque pata o último parágrafo do preâmbulo e artigos 1º, 20º, 25º e 27º, que se transcreve:
Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se:
I — Disposições gerais
Artigo 1.º
Objeto e âmbito
1 — O presente despacho normativo estabelece:
a) Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
2 — O presente despacho normativo aplica-se, nas respectivas disposições:
a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
c) A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 — Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
(…)
Artigo 3.º
Frequência
1 - A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A frequência da educação pré-escolar é facultativa e destina-se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico.
3 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos.
4 - A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade.
5 - Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal.
6 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem carácter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto.
7 - A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012, de 10 de agosto.
8 - A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respectivas disposições legais em vigor.
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 - Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respetivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano.
6 No dia 5/6/2015 foi publicada a Portaria nº 172-A/2015, de 5/6, cujo teor aqui se dá como reproduzido, destacando:
a. Do preâmbulo, o seguinte segmento final:
“Considerando que a regulamentação dos procedimentos destinados à formação e celebração dos contratos, segundo o n.º 1 do artigo 17.º do EEPC, para os efeitos acima referidos, é fixada por portaria;
Ouvidas as organizações do sector, nos termos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro,
Manda o Governo, pelos Ministros de Estado e das Finanças e da Educação e Ciência, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º, no n.º 6 do artigo 10.º e do artigo 17.º, todos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro, Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o seguinte:”
b. Do artigo 1º o seguinte segmento:
“A presente Portaria fixa as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro”, (…) “formalizada através da celebração de contratos de associação”;
Do artigo 14º os seguintes segmentos normativos:
Artigo 14.º
Obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino
1 — Sem prejuízo das obrigações previstas no EEPC e no contrato, os estabelecimentos de ensino ficam sujeitos às seguintes obrigações:
(…)
e) Garantir a matrícula efetuada nos termos gerais aos interessados até ao limite da lotação estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com os critérios definidos no despacho que estabelece os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
f) Cumprir as normas estabelecidas pelo MEC para a constituição de turmas;
g) Submeter, para validação da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE), por via eletrónica e até ao dia 15 de Julho, as propostas de turmas a constituir para o ano seguinte;
(…)
2 — Cumprir as demais obrigações presentes no artigo18.º do EEPC.
5 Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015 foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reunissem os requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes.
6 No mesmo dia foi publicado o aviso de abertura do concurso, cujo teor no doc. 1 da PI do processo cautelar aqui se dá como reproduzido.
7 A Autora apresentou a respetiva candidatura a 3 (três) turmas no 2° ciclo (5° ano de escolaridade), a três turmas no 3º ciclo (7º ano de escolaridade) e a 2 (duas) turmas no ensino secundário.
8 Com data de 20/07/2015, e com aditamento datado de 10/09/2015, a Autora outorgou o contrato de associação com o Estado Português para o ano escolar 2015/2016, com os termos cujo teor no doc. 2 da PI cautelar aqui se dá por reproduzidos, transcrevendo os seguintes segmentos:
(…)
A despesa prevista, em execução do presente contrato, durante o ano económico em curso é satisfeita por verba inscrita na fonte de financiamento 111, atividade 196, classificação económica D.04.01.02.AO.02, com o cabimento prévio n." CR41501557 e compromisso (…).
Os encargos nos anos económicos seguintes serão objeto de adequada inscrição orçamental.
(…)
III. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
As Partes celebram o presente Contrato de Associação ao abrigo do disposto nos artigos 16º a 18º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro; o qual se rege pelas estipulações das cláusulas seguintes:
Cláusula 1.
Objeto
I - O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 13 turmas, do 2.º CEB, 3º CEB e Ensino Secundário a funcionarem (…) no ano letivo 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2 - O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
(…)
Cláusula 10ª
Produção de efeitos
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2016.
(…)
9 No dia 19/08/2015 foi publicada a lista definitiva, que determinou a atribuição de 3 turmas no 2° ciclo (5º ano de escolaridade) e de 3 turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e de 2 turmas no ensino secundário (10º ano de escolaridade) tendo como “área geográfica do Estabelecimento” as freguesias de Ançã e a União de Freguesias de Outil e Portunhos (doc. n° 7 da PI cautelar).
10 Com data de 20/08/2015, na sequência do sobredito concurso, a Autora celebrou o contrato de associação com o Estado Português, cujo teor no documento nº 3 da P.I. se dá por reproduzido transcrevendo os seguintes segmentos:
Cláusula 1ª
Objeto
1 - O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de vinte e quatro turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem (…) nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
(…)
Cláusula 2ª
São obrigações do Primeiro outorgante:
(…)
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 1 932 000 € em prestações mensais, correspondente a 24 turmas, relativo ao período de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
(…)
Cláusula 3ª
Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC; (…)
Cláusula 10ª
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018.
Lido e achado conforme, o presente contrato é assinado em dois exemplares, autenticados pelos respetivos OUTORGANTES, ficando um exemplar na posse do PRIMEIRO OUTORGANTE e outro na posse do SEGUNDO OUTORGANTE e homologado pelo membro do Governo com competência para o ato.
Os encargos plurianuais resultantes deste contrato encontram-se aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros número 42-A/2015, de 11 de Junho.
A minuta deste contrato faz parte integrante da Portaria número 172-A/2015, de 5 de Junho (Anexo I).
11 No dia 24 de Fevereiro foi publicado na página oficial do Governo da República o seguinte aviso:
“INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE À ELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA”.
“Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir-se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
Publicado a 24 de Fevereiro de 2016. A constituição como interessado pode fazer-se nos 10 dias úteis subsequentes.”
Cf. P.A., fs. 1, e pagina oficial do Governo na Internet, mais concretamente em:
http://www.portugal.gov.pt/pt/consultas-publicas/procedimentos-encerrados/20160224-medu-matricula-esc-obrigatoria.aspx
12 Constituíram-se como interessadas as instituições e as pessoas singulares constantes da informação cuja cópia a fs. 11 do P.A. aqui se dá como reproduzida.
13 Em 12/4/2016 foi emitida, pela chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direção geral da Educação a informação cuja cópia de fs. 10 a 14 do P.A. aqui se dá como reproduzida, transcrevendo apenas a conclusão e proposta final:
6. Conclusão e proposta
Considerando as razões e fundamentos apontados, será de dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n° 3 do artigo 1000 do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano letivo 2016/2017.
Deve proceder-se à notificação, imediata, dos interessados.
14 Sobre esta informação o Senhor Diretor Geral de Educação, José Vítor Pedroso, manuscreveu o seguinte despacho:
Concordo com o parecer exarado na presente informação.
Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 100º do CPA.
Notifique-se de imediato os interessados.
15 Para os endereços eletrónicos indicados pelos interessados constituídos foi enviado o “email” cujo teor a fs. 17 do P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
(…)
Verifica-se porém que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução.
Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de Abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano letivo de 2016/2017.
Face ao exposto, por despacho do Senhor Diretor-geral da Educação de 12 de Abril de 2016 foi dispensada a audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência da publicação do despacho que regula os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula.
Nesta conformidade, fica notificado da referida dispensa de audiência de interessados.
16 No DR II série, Parte C nº 73 de 14 de Abril de 2016 veio a ser publicado, com o nº 1-H/2016, o Despacho Normativo emitido em 13 de Abril por Sua Exª A secretária de Estado Adjunta e da Educação, cujo teor aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o preâmbulo e, do dispositivo, os seguintes segmentos:
Despacho normativo n.º 1-H/2016
O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar carácter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
No âmbito do procedimento de matrícula, importa ainda considerar o disposto na Lei n.º 65/2015, de 3 de Julho, que procede à 1.ª alteração da Lei n.º 85/2009, de 27 de agosto, estabelecendo a universalidade da educação pré-escolar para as crianças a partir dos 4 anos de idade.
O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou-se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de Abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.
Nestes termos:
Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de Fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se:
1 - Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:
«Artigo 3.º
[...]
9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
(…)
Artigo 25.º
[...]
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar, com informação sobre a área de influência dos estabelecimentos de educação e de ensino integrantes da mesma, devendo a divulgação ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano;
3 - Compete à Inspeção-geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
17 Frequentavam (no ano letivo de 15/16) a escola da Autora, integrados nas 21 turmas dos contratos de associação, 491 alunos, os quais não pagavam qualquer propina.
Cf. documento nº 15 e artigos 130 e 131 da PI cautelar e artigo 36º da respetiva contestação.
18 Destes, 292 não residiam na freguesia de Ançã nem na união de Freguesias de Portinhos e Outil.
Cf. artigo 131 da PI cautelar e 36º da contestação no processo cautelar.
19 Em 2 de Junho de 2016 a Subdiretora-geral dos Estabelecimentos Escolares emitiu e divulgou uma circular com seguinte teor:
CIRCULAR l-DGEstE/2016
Validação de turmas de continuidade de ciclo dos colégios com contrato de associação (2016/2017)
Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3º n.º 9. e 25º, nº 3, do despacho nº 7-6/2015, de 7 de Maio, na redação dada pelo Despacho nº l-H/2016, de 14 de Abril, informa-se:
l.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação em anos transatos, não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu Identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de Implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
2. Tendo em conta essa circunstância, bem como: o facto de a responsabilidade na das situações referidas não caber aos alunos ou aos seus encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino: o disposto no artigo 17.º nº 2, do Decreto-lei nº 153/2013, de 4 de Novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados.
3. Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no nº 1 cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam Integrar turmas de continuidade de Ciclo abrangidas por contrato de associação já integravam turmas em Inicio ou continuidade do mesmo cicio, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2915/16
Lisboa, 02 Junho de 2016
A Subdiretora Geral da Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares.
20 Na artigo 3º da oposição apresentada no processo 900/15.3BECBR o licenciado em direito nomeado pelo Réu para ali o representar, declarou por escrito o que consta do artigo 9º da Réplica destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
21 Na artigo 11º da oposição apresentada no processo 790/15.3BECBR o licenciado em direito nomeado pelo Réu para ali o representar, declarou por escrito o que consta do artigo 11º da Réplica destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido. * IV - Do Direito
Peticionou o CEEA na presente Ação a declaração de ilegalidade das normas veiculadas pelo nº 9 do artigo 3º e pelo nº 3 do artigo 25 do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/4 e a exclusão da sua aplicação, a si, das citadas normas.
Correspondentemente, decidiu-se no Tribunal a quo, em síntese, julgar procedente a ação, mais se declarando ilegais as normas constantes do nº 9 do artigo 3º e pelo nº 3 do artigo 25 do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/4.
No que o direito concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“A - Da violação dos artigos 98 a 100º do CPA:
1 - Dispõe o artigo 98º do (novo) CPA, acerca do procedimento para a formação dos regulamentos, o seguinte:
1 - O início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento.
2 - Quando as circunstâncias o justifiquem, podem ser estabelecidos os termos de acompanhamento regular do procedimento por acordo endoprocedimental com as associações e fundações representativas dos interesses envolvidos e com as autarquias locais em relação à proteção de interesses nas áreas das respectivas circunscrições
Vistos os factos provados, 11 e sgs, dir-se-ia haver de ser consensual que o nº 1 foi cumprido. Quanto ao nº 2, confere uma margem de discricionariedade que, face aos factos provados, não se mostra sindicável.
Contudo, o nº 1 não foi cumprido. Vejamos por quê:
Segundo o aviso, o procedimento tenderia à elaboração de um despacho sobre o regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
Porém, as normas impugnadas versam de modo não inócuo, a montante do regime da matrícula, isto é, sobre quem pode e não pode a priori, frequentar as escolas com contratos de associação, deixando literalmente definido que só o podem os alunos residentes ou cujo encarregado de educação exerça a atividade profissional principal da área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
Ora tal definição bole manifestamente com bem diversos e mais graves interesses do que o mero regime de matrícula, pelo que não se pode considerar objeto do aviso publicado em 24/2/2016.
O próprio princípio da boa-fé na atividade da Administração impunha que as alterações sub judice ao Despacho normativo 7-B/2015 fossem expressamente referidas no aviso de início de procedimento.
É certo que a Autora não se constitui interessada no procedimento, como podia, mas isso não confere legalidade ao procedimento. Aliás, o seu direito a constituir-se interessada se o objeto do procedimento lhe interessasse é que foi violado, na medida em que o procedimento se destinou a algo diverso do que era anunciado.
Sendo assim, julgo proceder a alegação de ilegalidade das normas impugnadas por violação, no procedimento da sua formação, do artigo 98º nº 1 do CPA.
2 - Do procedimento administrativo de formação do diploma integrante das normas impugnadas não consta qualquer projeto de norma a ser apreciado pelos interessados (aliás, constituídos como tais), muito menos um estudo dos custos e benefícios das medidas projetadas e, concretamente, da medida veiculada pelas normas impugnadas. Apenas se topa com uma informação técnica no sentido de ser dispensada a audiência prévia (cf. supra).
Como assim, procede também a alegação de violação o artigo 99º do CPTA, o que, naturalmente há-de determinar a procedência da ação.
3 - Dispõe o artigo 100º do CPA, quanto à matéria do procedimento de formação do regulamento, o seguinte:
1 - Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direção do procedimento submete o projeto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento.
2 - A audiência dos interessados pode ser escrita ou oral e processa-se, salvo quanto aos prazos, nos termos dos artigos 122.º e 123.º
3 - O responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência quando:
a) A emissão do regulamento seja urgente;
b) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento;
c) O número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública;
d) Os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão.
4 - Nas situações previstas no número anterior, a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência.
5 - A realização da audiência suspende a contagem dos prazos do procedimento administrativo “
A definição e a medida veiculadas pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 e agora impugnadas, ao versarem sobre uma condição subjetiva e absoluta de frequência das escolas com contratos de associação, eram suscetíveis de contenderem com interesses legalmente protegidos dos cidadãos (quer enquanto utentes da rede pública de ensino da escolaridade obrigatória, quer enquanto prestadores de ensino integrantes dessa rede, individualmente ou associados em cooperativas ou sociedades) pelo que era em princípio devida a audiências dos interessados constituídos. Isso não é nem foi posto em causa pelo Réu. Por isso mesmo entendeu o diretor do procedimento proferir despacho no sentido da dispensa de uma audiência prévia em princípio devida, nos termos das als. a) e b) do nº 3 do CPA.
Porém, as normas invocadas para a dispensa não podem ser ocasião de subversão do dispositivo regra que é o nº 1. Designadamente, nem a urgência nem a impossibilidade de execução em tempo útil poderão servir, salvo estado de necessidade, de motivo para uma dispensa da audiência de interessados quando o início e a condução do procedimento em tempo estiveram na disponibilidade da Administração. De outro modo, para se subtrair a este imperativo legal bastaria à Administração deixar para a última hora a decisão de iniciar o procedimento da emissão de um regulamento, o que um legislador informado pelo princípio constitucional e legal da participação dos Administrados nas decisões que os afetem não pode querer.
Ora, ao deixar para o dia 24/2/2016 o início do procedimento, quando o tempo da execução do mesmo e os prazos a respeitar eram previsíveis, a Administração deu ela própria causa à suposta insuficiência do tempo para audiência de interessados, pelo que não se podia valer das normas invocadas para a dispensa.
Com assim, saiu violado o artigo 100º nºs 1e 3 alª a) e b) do CPTA, o que, naturalmente, faz proceder a pretensão da sua declaração de ilegalidade e consequente inaplicabilidade à Autora.
B - Da falta de habilitação legal para as normas impugnadas:
A Autora funda esta alegação na falta de qualquer relação entre o objeto das normas invocadas como habilitantes e o objeto das normas regulamentares impugnadas.
O requerido sustenta haver essa habilitação, para o que se louva apenas num acórdão do TCA que, pela parte que cita, não se vê que verse sobre o presente assunto. Vejamos, porém:
Os despachos 7-B/2015 e 1-H/2016 são regulamentos externos, pois contêm disposições gerais e abstratas de um órgão da Administração que visam produzir efeitos externos, designadamente nas esferas jurídicas dos pais e alunos e na esfera jurídica das pessoas jurídicas outorgantes de contratos de associação.
É da mais sedimentada dogmática constitucional e jus-administrativa o Princípio da Preeminência da lei, isto é, da precedência da lei relativamente a toda a atividade regulamentar, com a inerente obrigatoriedade de citação da lei habilitante por parte de todos e quaisquer os regulamentos. Estes princípios e dever já estavam há muito consagrados na CRP (ultimamente no nº 7 do artigo 112º), mas hoje estão expressamente recebidos ao nível da lei ordinária, a saber, no artigo 136º nºs 1 e 2 do novo CPA, em vigor desde Abril de 2015.
Lei habilitante não pode significar aqui, obviamente, a atribuição de competência constitucional ao Governo para “fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis” (artigo 199º alª c) da CRP), ou então careceria de sentido aquela exigência da lei habilitante. Por isso é que, nos termos do nº 2 do mesmo artigo 136º, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou, no caso dos regulamentos independentes, isto é, “os que visam introduzir uma disciplina inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitem” (nº 3 do mesmo artigo 136º), as leis que definem a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão. A tal ponto vai hoje a cautela do Legislador em evitar que a Administração, em matéria de limites do poder regulamentar, não faça “passar por uma janela o que não entrou pela porta”, que, no nº 4 do artigo 136º do novo CPA, esclarecendo embora que se não trata de regulamentos, exige a mesma habilitação legal para quaisquer comunicações da Administração que enunciem de modo orientador padrões de conduta na vida em sociedade, sob denominações tais como “diretiva”, “recomendação”, “Instruções”, “código de conduta” e ou “manual de boas práticas”.
Não se trata de uma exigência excessiva, mas sim de uma garantia da realização do Estado de Direito, mediante uma efetiva separação entre os poderes legislativo e Executivo. Com efeito, se o Regulamento, mormente aquele que inova, é uma norma jurídica, isto é, se afirma a autoridade do Estado de modo geral e abstrato, só se compreende, de um ponto de vista do princípio constitucional da separação de poderes, que ele – enquanto ato da Administração – aconteça se e onde o Legislador expressamente transigiu nesse sentido.
Enfim, na República constituída pela Lei Fundamental de 1976 a Administração, inclusive os membros do Governo, não dispõe da competência, melhor, da atribuição, de espontaneamente emitir regulamentos sobre quaisquer matérias, ainda que se trate de concretizar ou densificar previsões legais – e muito menos princípios jurídicos – a não ser que, por disposição legal, isso lhe tiver sido especificamente cometido.
Logicamente, para cumprir com a obrigatoriedade de indicação de habilitação legal, não basta que o Regulamento invoque uns quaisquer lei ou Decreto-lei – muito menos que invoque um princípio jurídico – aplicável à matéria a regulamentar, nem mesmo uma lei que preveja a competência da entidade emissora para emitir um regulamento sobre um qualquer especto do seu dispositivo. É preciso que a Lei ou o Decreto-lei prevejam isso e que o Regulamento verse apenas sobre a matéria deixada a regulamento.
Quer dizer, o regulamento só é legalmente habilitado se e na medida, isto é, na parte em que, dispuser sobre matéria para que, pelo Legislador Soberano, foi concedido à Administração o poder de regulamentar.
Isto não significa que a Administração não se possa organizar e estruturar os seus serviços ou, em matéria de discricionariedade, vincular-se a si mesma mediante o que se poderá chamar regulamentos internos. Mas estes já não têm a natureza de Regulamento, tal como definido no artigo 135º do CPA, para os efeitos do citado artigo 136º nºs 1 e 2.
Significa, sim, que, tratando-se de um regulamento com eficácia jurídica externa, por muitas normas legais que formalmente ele invoque no seu preâmbulo, se não houver Lei que expressamente o preveja e ou se extravasar do objeto para que foi conferido o poder de o emitir, ele será inconstitucional formalmente, por violação do princípio da preeminência da lei, e organicamente, por violação do princípio da Separação de Poderes, e ilegal, por violação do artigo 136º nºs 1 e 2 do NCPA, portanto inválido e inaplicável, invalidade que é invocável por qualquer interessado e a todo o tempo (artigo 144º nº 1 do Novo CPA).
Ora bem:
Relido o segmento final do preâmbulo do Despacho Normativo integrado pelas normas impugnadas verificamos que como norma habilitante é invocado em primeiro lugar o nº 4 do artigo 7º, que dispõe assim:
“Os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respetiva renovação são definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação”.
É invocado, ainda, o artigo 12º do mesmo diploma, que reza assim:
Controlo da matrícula
1 - O controlo do cumprimento do dever de matrícula compete aos órgãos de gestão e administração dos respetivos estabelecimentos de educação e ensino.
2 - A informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação, com base nos seguintes elementos:
a) Listas de matrícula disponibilizadas pelos estabelecimentos de educação e ensino;
b) Listas de nascimento disponibilizadas pelos serviços competentes do Ministério da Justiça.
Invoca-se ainda a alínea c) do artigo 5º da Lei nº 5/97 de 10/2, que é a lei-quadro da Educação pré-escolar e que, portanto, nada dispõe na matéria que aqui nos ocupa.
No mais invocam-se despachos de delegação de poderes.
As normas impugnadas versam sobre a delimitação do universo subjetivo de alunos que podem frequentar as escolas com contratos de associação ao abrigo dos mesmos contratos e sobre a fiscalização do cumprimento dessa delimitação normativa.
Esta matéria não integra, não deriva logicamente, pelo contrário, é prévia logicamente, prejudicando-a, relativamente à matéria quer da fiscalização quer da formalização do cumprimento do dever de matricular, seja por parte dos encarregados de educação, seja pelas escolas integrantes da rede pública.
Assim sendo impõe-se-nos concluir pela procedência da alegação de que as normas impugnadas, por carecerem de habilitação legal, violam o artigo 136º nº 1 do CPA, devendo por isso ser desaplicadas relativamente à Autora.
C - Da Violação de Lei:
A Autora sustenta ser violada todo uma conjugação de normas legais – supra citadas – das quais decorreria o abandono legal do paradigma da supletividade do ensino particular e cooperativo com contrato de associação.
Cita para esse efeito os artigos 18º e 16 nºs 1 e 2 do EEPC, o artigo 8º nº 2 alª b) da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo de 1979 (LBEPC) e o nº 2 do artigo 55º da Lei de bases do sistema educativo (LBSE), de 1986, com sucessivas alterações.
Diz que essa violação ocorre na medida em que por força das normas impugnadas as relevância da área geográfica de implantação da oferta (ditada pelo concurso) passará a servir não apenas como critério de prioridade de matrícula em caso de excesso de procura mas como fator de inibição de um direito de escolha ali reconhecido aos utentes.
O Réu sustenta que o paradigma da supletividade permanece, dada a conjugação da alínea a) do nº 2 com o nº 4 do artigo 8º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, da qual decorre que só os contratos de associação com escolas em zonas carenciadas da rede escolar do Estado conferem o direito à frequência da escola nas mesmas condições das escolas públicas quanto a propinas e matrículas. Vejamos:
Há que recordar, antes de mais, que os diplomas legais esgrimidos se encontram numa relação hierárquica. Sobre isto e sobre a respetiva hierarquia não haverá duvidas.
Assim, no topo temos as leis de bases, sendo que a do Sistema Educativo, por mais geral, deve ser referência da interpretação da outra Lei de Bases – a do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC). Depois temos o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), um Decreto-lei, que está ao nível da lei sem valor reforçado e, portanto, “responde” diretamente perante as leis de bases sobreditas. De seguida temos a Portaria nº 172-A/2015 e por fim – desconsiderando, agora, a falta de habilitação legal - os Despachos Normativos integrante e introdutor das normas impugnadas (cf. artigo 138º nº 3, alªs c) e d) do novo CPA).
Do desrespeito por esta hierarquia é que poderá resulta a ilegalidade doas normas impugnadas por violação de Lei. Ora bem:
Não está em causa – o próprio requerido o admite – que o EEPC não viola quer a LBEPC quer a LBE.
Sempre se recordará, contudo que, integrantes que são da mesma fonte de direito, as normas da alínea a) do nº 2 e do nº 4 do artigo 8º a LBEPC, não prejudicam, simplesmente coexistem com as do nº 2 alª b) e 5 do mesmo artigo 8º e com a alínea d) do artigo 6º, segundo a qual é atribuição do Estado “conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos”.
Nestas outras normas da LBEPC - nº 2 alª b) e 5 do mesmo artigo 8º e alínea d) do artigo 6º - maxime a transcrita, reside o fundamento, ao nível das fontes não constitucionais, da constitucionalidade das normas do complexo normativo do EECP que expressam o desígnio da implementação da igualdade progressiva do acesso ao ensino particular e cooperativo e os correspondentes direitos subjetivos.
Assim, o Despacho Normativo 7-B/2015, bem como quaisquer suas alterações, têm de respeitar e ser interpretado de acordo, designadamente, com os artigos 4º, segundo o qual “1 - O Estado reconhece a liberdade de aprender e de ensinar, incluindo o direito dos pais à escolha e à orientação do processo educativo dos filhos.2 - O exercício da liberdade de ensino só pode ser restringido com fundamento em interesses públicos constitucionalmente protegidos e regulados por lei, concretizados em finalidades gerais da ação educativa, 5º alª b) segundo o qual “incumbe ao Estado apoiar o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas no âmbito da livre escolha”, 6º, segundo o qual, “no âmbito e em cumprimento das respectivas atribuições e competências, nomeadamente, de promoção e garantia da liberdade de escolha e da qualidade da educação e formação, de cooperação e de apoio às famílias, designadamente as menos favorecidas economicamente, (…), o Estado celebra contratos de diversos tipos com as entidades titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, nos termos previstos no artigo seguinte,” o qual, por sua vez, dispõe assim:
Artigo 9.º
Modalidades de contratos
1 - Os contratos a celebrar entre o Estado e as escolas particulares podem revestir as seguintes modalidades:
a) Contratos simples de apoio à família;
b) Contratos de desenvolvimento de apoio à família;
c) Contratos de associação;
d) Contratos de patrocínio;
e) Contratos de cooperação.
(…).
Relava ainda o artigo 10º, nºs 1 e 2, segundo o qual “o apoio do Estado aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo obedece aos princípios de transparência, equidade, objetividade e publicidade”; a celebração destes contratos tem como objetivo a promoção e a qualidade da escolaridade obrigatória e o acesso dos alunos ao ensino em igualdade de condições;
Cumpre ainda atentar no artigo 18º, que enuncia as obrigações dos estabelecimentos relativas aos contratos de associação, referindo-as a um universo de “interessados”, sem qualquer distinção territorial:
Obrigações dos estabelecimentos relativas aos contratos de associação
Os contratos de associação obrigam as escolas a:
a) Garantir a frequência do ensino a todas as crianças e jovens em idade escolar, em condições idênticas às das escolas públicas;
b) Divulgar o regime de contrato e a modalidade do ensino ministrado;
c) Garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas;
d) Cumprir os planos de estudos e demais regulamentação aplicável, nos termos previstos no presente Estatuto;
e) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência;
f) Entregar aos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência o balanço e contas anuais do ano anterior depois de aprovados pelo órgão social competente;
g) Cumprir as demais obrigações contratualmente assumidas.
Por fim destaca-se, por mais denso e concreto do que as anteriores disposições relativamente ao regime da frequência das escolas com contrato de associação, o artigo 16º, mormente os seus nºs 1 e 2, que rezam assim:
Artigo 16.º
Natureza jurídica
1 - Os contratos de associação têm por fim possibilitar a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.
2 - Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares ou cooperativas, com vista à criação de oferta pública de ensino, ficando estes estabelecimentos de ensino obrigados a aceitar a matrícula de todos os alunos até ao limite da sua lotação, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.
Na verdade, dispõe-se aqui claramente (in claris non fit interpretatio), em norma com hierarquia de lei, não só que os contratos de associação se destinam a possibilitar que os educandos possam frequentar escolas não estatais em condições idênticas às do ensino ministrado naquelas outras, como também que os estabelecimentos particulares e cooperativos em contrato de associação, na aceitação de matrículas, estão sujeitos às mesmas obrigações e às mesmas regras de prioridade na admissão dos alunos estabelecidas para as escolas públicas. Ora bem:
Percorrido o Despacho Normativo nº 7-B/2015 encontramos aqueles critérios, no que ao ensino básico e secundário concerne, nos artigos 10º e 11º, onde vemos que a residência dos encarregados de educação e o exercício da sus profissão principal na “área de influência no estabelecimento de ensino” surgem como 5ª e 7ª prioridade, respetivamente, no ensino básico, e como 5ª no secundário.
Obviamente, estas prioridades determinantes deixariam de ser aplicáveis nos estabelecimentos com contratos de associação – por prejudicadas – se estes só pudessem admitir alunos já residentes ou cujo encarregado de educação já exercesse o seu trabalho principal na sua “área de influência”.
Tanto basta para se ver como a limitação geográfica do universo dos alunos que podem frequentar a escola com contrato de associação, determinada pelas normas ora impugnadas, está proscrita expressamente no EEPC, não está prevista nem suposta na Portaria 172-A/2015 de 5 de Junho e não o estava no Despacho Normativo 7-B/2015, até à publicação das normas ora impugnadas; mas está-o doravante nestas últimas.
O Réu alega que deste modo se ofende o princípio da concorrência da contratação pública mas não explica como, ou parece esquecer-se que nenhuma escola da rede pública de ensino está inibida de admitir alunos de fora da sua área de influência, posto que respeitados os critérios de prioridade.
Quer dizer, nem o Despacho Normativo 7-B/2015 na sua original redação podia ser interpretado nesse sentido que as normas impugnadas do 1-H/2016, segundo o requerido, vieram apenas “clarificar” para os mais incautos, nem as normas impugnadas podem ser aplicadas à Autora, já que a inibem de admitir a frequentar o seu estabelecimento todos e quaisquer alunos não residentes - e cujo encarregado de educação não exerça a sua atividade profissional principal - na sua “área geográfica de implantação da oferta” (cf. artigo 9º nº 2 alª d) da Portaria), isto é, na sua “área de influência” (cf. Despacho Normativo 5-B/2015, artigos 10º nºs 5 e 7 e 11º nº 5), deste modo a impossibilitando de aceitar as matrículas apenas em função dos critérios de prioridade definidos no mesmo regulamento, portanto, em violação do desígnio da progressiva igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo contido e explicitado ao longo das acima citadas normas do EEPC e, concretamente, em violação do nº 2 do artigo 16º do mesmo Estatuto.
Pelo exposto considera-se que procede também a pretensão da declaração de ilegalidade e da desaplicação das normas impugnadas, à Autora, por violação de Lei material, designadamente dos artigos 18º e 16 nºs 1 e 2 do EEPC, o artigo 8º nº 2 alª b) da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo de 1979 (LBEPC) e o nº 2 do artigo 55º da Lei de bases do sistema educativo (LBSE), de 1986,
(...)
E - Da violação dos contratos de associação:
Parte aqui a Autora da tese da plurianualidade trienal dos contratos de associação celebrados ao abrigo da portaria nº 172-A/2015 e na sequência dos concursos de 2015, acima mencionados na matéria de facto.
Com efeito, só a terem por objeto e vincularem as partes também para 2016/17 é que os contratos de 2015, acima parcialmente transcritos, estariam aí, na ordem jurídica, sem qualquer limitação geográfica do universo de alunos suscetíveis de frequentarem a escola da Autora.
Esta vexata quaestio não carece de ser discutida aqui, nem mesmo a título acidental, já que o conteúdo de qualquer contrato de associação, passado ou futuro, está fixado normativamente no anexo II da Portaria 172-A/15.
Deste modo, e uma vez que as normas impugnadas dispõem um limite geográfico a introduzir nos contratos a celebrar, apesar de o contrato modelo, criado pela portaria, não enunciar qualquer limitação quejanda, o que aquelas normas violam é outrossim a própria portaria 172-A/2015, mais concretamente a conjugação dos artigo 20º e anexo I.
Também com este outro fundamento – jura novit curia – a ação há-de proceder.”
Por forma a enquadrar aquilo que aqui se expenderá e decidirá com aquilo que se discorreu relativamente ao “fumus boni iuris”, na correspondente Providência Cautelar – Acórdão TCAN nº 335/16.0BECBR, de 16.12.2016, infra se transcreverá o essencial do aí expendido:
“A Recorrida, no que agora nos interessa, celebrou no dia 20/07/2015, com o Estado Português, na sequência de concurso identificado no probatório, e com aditamento datado de 10/09/2015, contrato de associação, tendo por objeto a concessão do apoio financeiro necessário à constituição de 13 turmas, do 2.º CEB, 3º CEB e Ensino Secundário a funcionarem (…) no ano letivo 2015/2016; e com data de 20/08/2015 contrato de associação com o Estado Português, tendo por objeto a concessão do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 24 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem (…) nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 – cfr. probatório.
Entretanto, foram emitidas as normas suspendendas, contidas nos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril de 2016, aditadas ao Despacho n.º 7-B/2015, de 7 de Maio de 2015, com a seguinte redação:
Artigo 3.º/9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
Artigo 25.º/3 – “Compete à Inspeção-geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.”.
(...)
Da violação do artigo 98.º n.º 1 do CPA
Neste segmento, a sentença a quo considerou que o processo procedimental de elaboração do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória não cumpriu, em especial, quanto ao objeto publicitado, o disposto no nº 1 do artigo 98º do CPA que determina que “O início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento.”.
No entanto, e tal como resulta da matéria factual indiciariamente assente, o aviso de publicitação do início do procedimento, tendente à elaboração do referido despacho normativo, foi publicado no site oficial do governo em 24.02.2016 “para os efeitos previstos no artigo 98.º do CPA”.
Tem por objeto concretizar procedimentos de matrícula e respetiva renovação bem como normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
E por fim, indica o modo e a legitimidade de particulares e entidades para se constituírem como interessados e apresentarem contributos para a elaboração do regulamento em causa – cfr. fls. 2 do PA.
Não sendo, assim, provável a procedência do fundamento em causa.
- Da violação do artigo 99.º n.º 1 do CPA
Nesta sede, a sentença recorrida julgou haver boa probabilidade de vir a proceder a pretensão principal da declaração de ilegalidade das normas em causa e consequente inaplicabilidade à Recorrida, com base na violação do artigo 99.º do CPA, por não resultar do procedimento publicitado de formação do diploma das normas suspendendas um prévio projeto com nota justificativa fundamentada “ a ser apreciado pelos interessados (…) muito menos um estudo dos custos e benefícios das medidas projetadas e, concretamente, da medida veiculada pelas normas impugnandas. Apenas (…) uma informação técnica no sentido de ser dispensada a audiência prévia (…)”.
Ora, preceitua o artigo 99.º do CPA, sob a epígrafe “Projeto de regulamento”, que “Os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas.”.
Interpretando esta norma, em moldes de sumaria cognitio, dela não se retira o dever de o relatório preambular do Despacho Normativo nº 1-H/2016 fazer alusão à ponderação que, em concreto, tenha sido feita, mas sim que a nota justificativa que deve acompanhar o projeto de regulamento se refere ao texto preparatório e não ao texto final.
Pelo que cabia à requerente cautelar provar – o que não logrou, conforme resulta dos factos indiciariamente assentes – que foi omitida a fase de elaboração do texto regulamentar inicial, tendente à aprovação do Despacho normativo em causa, instruído, nos termos da norma citada. Prova que poderia ter feito se se tivesse constituído como contrainteressada e, nessa medida, juntasse aos autos elementos comprovativos da inexistência de um prévio projeto acompanhado da nota justificativa ou então, se tivesse providenciado junto da entidade requerida pela junção de tal projeto e o mesmo não fosse junto.
Assim, não resultando do probatório, dos documentos integrantes dos autos incluindo o processo instrutor, elementos suficientes para concluir como a sentença a quo, não se pode afirmar a procedência provável do fundamento em causa.
- Da violação do artigo 100.º, nº 1º, nº 3º, alíneas a) e b) e nº 4, do CPA
A sentença a quo julgou que o procedimento em causa se mostra, com boa probabilidade, inquinado de ilegalidade por violação nas normas identificadas, porquanto a dispensa de audiência de interessados se fundamenta na urgência e na impossibilidade de execução em tempo útil invocadas, não configurando os motivos invocados reais pressupostos da referida dispensa.
E isso porque “(…) o início e a condução do procedimento em tempo estiveram na disponibilidade da Administração” a qual “ao deixar para o dia 24/2/2016 o início do procedimento, quando o tempo da execução do mesmo e os prazos a respeitar eram previsíveis (…) deu causa à suposta insuficiência do tempo para audiência de interessados, pelo que não se podia valer das normas invocadas para a dispensa.”. Vejamos.
(...)
Ora, como resulta do probatório, o Recorrente exerceu a faculdade prevista no nº 3 do artigo 100º, dispensando a audiência prévia dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento administrativo de elaboração do despacho normativo – cfr. n.º 1 – situação na qual não se inclui a Recorrida – indicando as razões de não realização da audiência nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3, nos seguintes termos, que se sintetizam: (i) a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho; (ii) permitir a aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matricula, renovação de matrícula e outros previstos.
Razões que se inserem nas situações legalmente previstas de dispensa de audiência dos interessados, expressamente invocadas, e se mostram suficientes e congruentes para as fundamentar.
Trata-se afinal de viabilizar, aquando da referida dispensa, a execução dos novos procedimentos de matrícula, renovação e outros previstos no Despacho Normativo em causa, em tempo útil, mediante o respetivo conhecimento imediato, a partir de 15 de Abril, pelos alunos, famílias e docentes, em prol da boa e atempada organização interna das escolas.
O que basta para, numa análise perfunctória, não julgar provável a procedência na ação principal da alegada violação da audiência de interessados constituídos no procedimento administrativo.
– Da falta de habilitação legal das normas suspendendas
A decisão recorrida julgou provável a procedência da alegada falta de expressa invocação da lei que os despachos suspendendos visam regulamentar (lei habilitante) e, consequentemente, da violação do princípio da preeminência da lei, na vertente da sua precedência relativamente a toda a atividade regulamentar e dever de citação da lei habilitante, previsto no artigo 112º n.º 7 da CRP e concretizado pelo artigo 136º, n.ºs 1 e 2, do CPA, no sentido de a emissão de regulamentos depender sempre de lei habilitante, devendo indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
Afirmando, para o efeito, que no preâmbulo do Despacho Normativo nº1-H/2016 são identificados, como leis habilitantes, diplomas que estabelecem os procedimentos exigíveis para a matrícula e o controlo do cumprimento do dever de matrícula – v.g. os artigos 7º nº 4 e 12º do DL nº 176/2012 de 2/8 – enquanto que as normas suspendendas se referem à frequência de escolas com contratos de associação e determinam que a parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado corresponde à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato e sobre a fiscalização do cumprimento dessa delimitação territorial. Matérias, portanto, distintas e não enquadráveis nas reguladas pelos diplomas habilitantes.
Ora, e antes do mais, consta do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, o seguinte:
“Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014,publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se (…)”.
Por sua vez, lê-se no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016:
“O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino». Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se (…).”.
Do que se retira que o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, que alterou, em parte, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, complementando-o, se funda nos diversos diplomas que regulam o ensino básico e secundário: a Lei de Bases do Sistema Educativo, o Estatuto do Aluno, o diploma que estabelece as regras referentes ao regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, assim como, o diploma que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (o Decreto-Lei n.º 176/2012).
Ora, a norma suspendenda – Artigo 3.º/9 do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 – regula a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, limitado à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
Temática que, num juízo sumário, se relaciona com as condições de validação das matrículas nos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e respectivas renovações reguladas pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2/8, enquanto norma habilitante.
Neste sentido, atente-se no teor dos artigos 7.º, 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012 e na integração sistemática da norma suspendenda ínsita no n.º 9 do artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, no capítulo II subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula.”.
Em síntese, no preâmbulo do referido Despacho Normativo – o qual se afigura constituir um regulamento de execução ou complementar – vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se funda, relativas a matérias nas quais se insere a da frequência de ensinos particulares ou cooperativos.
Ademais, não é exigível que todas as matérias regulamentadas tenham de estar prévia e detalhadamente referidas na norma habilitante, bastando que derivem da matéria a regulamentar – cfr. Acórdão do TCAN, P. 00790/15.6BECBR.
Termos em que, num juízo perfunctório que cumpre efetuar, não se mostra provável a procedência da inconstitucionalidade das normas suspendendas por falta de lei habilitante, ou ilegalidade por violação do artigo 136.º do CPA.
– Da Violação de lei material:
A Recorrida sustentou na 1ª instância que as normas suspendendas violam os artigos 18º e 16 nºs 1 e 2 do novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC) – Decreto-lei n.º 152/2013, de 4/11 – 8º nº 2 al. b) da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC) – Lei nº 9/79 de 19/3 – e o nº 2 do artigo 55º da Lei de Bases do Sistema Educativo (LBSE) de 1986, com sucessivas alterações, por, em síntese, da conjugação das mesmas resultar a “revogação” do paradigma da supletividade do ensino particular e cooperativo com financiamento público e a aplicação das mesmas regras de prioridade de matrícula quer às escolas estatais quer às “associadas” e apenas quando a procura exceda a oferta, o que com as normas suspendendas deixará de acontecer.
A sentença recorrida julgou provável a procedência da alegada violação de lei no processo principal, com fundamento, em síntese, no facto de “a limitação geográfica do universo dos alunos que podem frequentar a escola com contrato de associação, determinada pelas normas ora impugnadas, está proscrita expressamente no EEPC, não está prevista nem suposta na Portaria 172-A/2015 de 5 de Junho e não o estava no Despacho Normativo 7-B/2015, até à publicação das normas ora suspendendas; mas está-o doravante nestas últimas”, não podendo as mesmas ser aplicadas à Autora “já que a inibem de admitir a frequentar o seu estabelecimento todos e quaisquer alunos não residentes - e cujo encarregado de educação não exerça a sua atividade profissional principal - na sua “área geográfica de implantação da oferta” (cf. artigo 9º nº 2 alª d) da Portaria), isto é, na sua “área de influência” (cf. Despacho Normativo 5-B/2015, artigos 10º nºs 5 e 7 e 11º nº 5), deste modo a impossibilitando de aceitar as matrículas apenas em função dos critérios de prioridade definidos no mesmo regulamento, portanto, em violação do desígnio da progressiva igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo contido e explicitado ao longo das acima citadas normas do EEPC e, concretamente, em violação do nº 2 do artigo 16º do mesmo Estatuto”.
Diga-se já que apreciadas e conjugadas, de forma necessariamente sumária e perfunctória, as referidas normas – em geral, transcritas na sentença recorrida – não se vislumbra assistir razão ao julgador a quo.
Na verdade, mostra-se plausível a posição defendida pelo Recorrente no sentido de o paradigma da supletividade do apoio financeiro do ensino particular e cooperativo não ter sido abandonado, atenta a permanência da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, designadamente do seu artigo 8º nºs 2 a) e 4, o que foi confirmado no parecer do CC da PGR nº 11/2006, de 25/5/2016, homologado em 27/5/2016 e publicado no DR 2ª Série, nº 105, I suplemento, de 1/6/2016, de cujo teor decorre que “nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.” e que os contratos que não se integrem naquela al a) “não se subsumindo na categoria dos contratos de associação, ficam privados da amplitude de financiamento que se encontra prevista no número 4 do mesmo artigo 8º, ou seja, da gratuidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.”.
Pelo que o financiamento da escola da Recorrida através de contrato de associação com a limitação do universo dos alunos que a podem frequentar, à área geográfica da oferta abrangida pelo respetivo contrato, nos termos das normas impugnadas, não se mostra violadora da ratio e letra de legislação anterior à norma suspendenda.
Mostra-se ainda defensável, nesta sede cautelar, a não violação do princípio da igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo, face ao ensino público, em prol da liberdade de aprender – artigo 43º, nº 1 da CRP – entre outras, porquanto tal princípio implica o tratamento igual do que é igual, e diferente do que é diferente, fundamentalmente em matéria de direitos e deveres de todos os particulares em relação aos poderes públicos – cfr. artigo 13.º da CRP – não sendo claro ou provável que a situação das escolas de ensino privado ou cooperativo, nas quais ocorra necessidade de contratualização, nos termos da normação aplicável, seja sempre igual à de escolas públicas onde não há necessidade de proceder a essa contratualização.
Questiona-se então se, sem prejuízo de o Estado assegurar a igualdade de acesso a qualquer escola, está obrigado a assegurar igual regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas e nas particulares, para efeitos de financiamento público, mormente para os alunos que não residam na área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação, enquanto área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, por carência de escola pública.
Num juízo sumário, julgamos que não.
A norma em causa não impede o financiamento de turmas constituídas em escolas particulares ou cooperativas em condições de gratuitidade igual às escolas públicas no que se refere a despesas com propinas e matrículas, mas apenas das turmas cujos alunos não residam – e cujo encarregado de educação não exerça a sua atividade profissional principal – na “área geográfica de implantação da oferta” abrangida pelos contratos de concessão, enquanto área, repita-se, carenciada de rede pública escolar. O que se mostra justificável.
De notar que na nossa ordem jurídica não se encontra consagrada a faculdade dos alunos, ou dos seus pais, optarem livremente por uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino. Nem a Constituição o garante, nem o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
Termos em que se julga não ser provável a procedência da ação principal com fundamento na violação de lei material.
No demais, face a todo o exposto, e tendo presente que as diversas causas de invalidade apontadas à norma suspendenda carecem de uma análise mais aprofundada e maturada a efetuar em sede da ação principal, julga-se não demonstrada a probabilidade de êxito da mesma, assistindo razão ao Recorrente quanto ao erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida. (...)”
Vejamos agora o suscitado:
Refira-se que, feita a reanálise necessariamente mais aprofundada dos vícios suscitados, e lapidarmente analisados e decididos perfunctoriamente em sede de Providência Cautelar por este TCAN, entende-se que a decidida improbabilidade de procedência da Ação Principal, será aqui confirmada in totum, já não em termos de possibilidade, mas agora enquanto certeza firmada, o que determinará a revogação da Sentença aqui Recorrida.
Em qualquer caso, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, analisemos pontualmente o objeto do Recurso.
Da não fundamentação da matéria de facto dada como provada:
O Recorrente Ministério imputa à decisão recorrida algumas imprecisões e lapsos na fixação da matéria dada como provada, designadamente:
a) Inexistirá fundamentação para a prova dos factos número 4, 5, 7, 20 e 21;
b) Os factos número 1 a 3 são objeto de uma “Nota” que refere serem “condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados”;
c) Os factos número 20 e 21 reproduzem o alegado nos arts. 9.º e 11.º da Réplica, a qual não deveria ter sido sequer judicialmente admitida; seja como for, tais factos foram impugnados no art. 9.º do Requerimento de Resposta da Recorrente de 17.01.2017, pelo que na ausência de qualquer outra atividade probatória, não poderiam ser dados como provados.
Em qualquer caso, o Recorrente limitou-se a pugnar pela alteração da matéria de facto que contesta, sem que tenha identificado ou evidenciado em concreto, designadamente, os “meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (Artº 640º CPC).
Efetivamente o Recorrente não deu cumprimento ao art. 640º n.º1 e 2 do CPC, identificando os concretos fundamentos justificativos da almejada alteração da matéria de facto provada, quer no corpo das alegações, quer nas suas conclusões.
A esta instância apenas caberia sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verificasse a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, o que se não vislumbra, mormente enquanto erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo palmar ou manifesto.
A Sentença Recorrida encontra-se suficientemente motivada, no que à matéria de facto concerne, não se reconhecendo quaisquer vícios de raciocínio, suscetíveis, só por si, de determinar a sua alteração por esta instância.
O tribunal a quo, como lhe competia, limitou-se a socorrer-se, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do atual Código de Processo Civil.
Recorda-se que "Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida" (Vg. Acórdão do STA, de 14/04/2010, no Proc. n.º 0751/07).
Como se decidiu igualmente, entre muitos outros, no Acórdão deste TCAN nº 00218/08.8BEBRG, de 11-02-2011, “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos (...).”
Com efeito, no caso vertente, o tribunal a quo especificou suficientemente os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente.
A Sentença do tribunal a quo fez, como se impunha, a ponderação, valoração e interpretação da prova disponível, em função das regras da experiência comum, de modo a firmar a sua livre convicção, não se mostrando objeto de qualquer censurabilidade, cumprindo o estatuído no artigo 607.°, do CPC.
Em qualquer caso, os “factos” fixados e contestados pelo Recorrente, limitam-se predominantemente a ser descritivos de afirmações proferidas em processos diversos, sem consequências diretas nos presente Autos, sendo os restantes factos, no essencial, reproduções de normas regulamentares, o que determina que, no seu conjunto, tais “factos” não tenham a virtualidade de condicionar a decisão em qualquer dos seus sentidos possíveis.
Em face do que precedentemente ficou explicitado, não se reconhece a verificação dos suscitados erros de julgamento na apreciação da matéria de facto, o que, como se verá, não obsta a que se adote, a final, divergente decisão.
Da legalidade das normas do despacho normativo n.º 1-H/2016
Como resulta de precedente abundante jurisprudência cautelar deste TCAN, o aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do CPA, publicado no sítio oficial do Governo em 24.02.2016.
A Recorrida não se constituiu como interessada no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória, facto de acordo com o qual, só se poderá queixar de si própria, pelo que mal se compreende por que razão vem agora suscitar que estará prejudicada em decorrência da inverificação do exercício do direito de audiência prévia, devidamente justificado.
Por outro lado, a validação e a homologação de turmas para os efeitos previstos nos arts. 24.º e 25.º do Despacho Normativo 7-B/2015 visam tão-só assegurar a fiscalização do cumprimento das exigências legais e contratuais de constituição de turmas.
Como se afirmou no acórdão deste TCAN nº 790/15.6BECBR, de 05.02.2016, “não é evidente que o despacho que regula o número mínimo de alunos por turma num estabelecimento de ensino seja inconstitucional por falta de norma habilitante, nem que tal facto viole o direito de aprender e ensinar e o direito dos pais à escolha e orientação do processo educativo dos filhos.”
Mais se afirmou no identificado acórdão que “o Despacho Normativo vem regulamentar os procedimentos, a constituição das turmas e o período de funcionamento escolar, na sequência dos diplomas anteriormente referidos, pelo que não se vê que o mesmo padeça de qualquer inconstitucionalidade por falta de norma habilitante”,
Não se vislumbra assim por que razão a Sentença recorrida declarou a falta de habilitação legal do aqui Recorrente para regulamentar a frequência escolar.
Aliás, como referido já em anteriores decisões deste TCAN, “no preâmbulo do referido Despacho Normativo vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se fundamenta. De notar que há várias espécies de regulamentos, não se tornando necessário, como decorre da decisão recorrida, que todas as matérias regulamentadas tenham que estar previamente referidas na norma habilitante. Têm é que decorrer da matéria a regulamentar”.
Por outro lado, como se refere no Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República, homologado e publicado, no que concerne à violação da prevalência de lei, a única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação.
Como lapidarmente se afirmou no já referenciado acórdão deste TCAN nº 790/15.6BECBR, de 05.02.2016, “não se considera que esteja violado o princípio da igualdade por ter sido permitido às escolas [públicas] constituírem turmas com um número de alunos inferior a 26. Estamos perante Escolas que não sabemos se têm alunos com necessidade educativas especiais, e perante Escolas Públicas onde não há necessidade de proceder a qualquer contratualização”
Em bom rigor, as normas do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 em análise (n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º) limitaram-se pois a evidenciar as regras do procedimento de contratação aplicáveis.
Na realidade, cada Estabelecimento de Ensino Particular e Cooperativo com contrato de associação só pode oferecer tendencialmente as suas prestações de ensino, ao abrigo do contrato de associação, aos alunos oriundos da respetiva área geográfica de implantação da oferta considerada no mesmo contrato, por ser essa a área geográfica supostamente deficitária e a carecer de um regime compensatório.
Aliás, isso mesmo resulta da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, que, em cumprimento do disposto nos art.º 10.º e 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, veio definir as regras a que deve sujeitar-se o procedimento administrativo para celebração dos contratos de associação, no respeito pela Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março.
Com efeito, refere-se no Artº 8º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC), o seguinte:
“1 - Para efeitos do disposto no artigo 6.º, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas.
2 - Na celebração de contratos entre o Estado e as escolas particulares e cooperativas são consideradas as seguintes modalidades:
a) Contratos com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar; (sublinhado nosso).
b) Contratos com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos;
c) Contratos com estabelecimentos em que, para além dos planos oficiais de ensino aos vários níveis, sejam ministradas outras matérias no quadro de experiências de atualização pedagógica e educativa.
3 - É concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos referidos na alínea a) do n.º 2, bem como a jardins-de-infância e a escolas de ensino especial, nomeadamente em áreas geográficas carenciadas.
4 - Aos alunos de qualquer nível ou ramo de ensino que frequentem as escolas referidas na alínea a) do n.º 2 é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
5 - Incumbe ao Governo estabelecer a regulamentação adequada para a celebração dos contratos e concessão dos apoios e subsídios previstos neste artigo, com especificação dos compromissos a assumir por ambas as partes, bem como a fiscalização do cumprimento dos contratos estabelecidos.”
Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o atual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), veio estabelecer no n.º 1 do seu art. 9.º, sob a epígrafe “modalidades de contratos”, o seguinte:
“Os contratos a celebrar entre o Estado e as escolas particulares podem revestir as seguintes modalidades:
a) Contratos simples de apoio à família;
b) Contratos de desenvolvimento de apoio à família;
c) Contratos de associação;
d) Contratos de patrocínio;
e) Contratos de cooperação.”
Refere-se ainda no n.º 4 do art. 10.º do mesmo diploma (Princípios da contratação), que “na celebração destes contratos, o Estado tem em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência.”
Correspondentemente afirma-se no art.º 16.º, do EEPC, no que respeita aos contratos de associação, que:
“1 — Os contratos de associação têm por fim possibilitar a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.
2 — Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares ou cooperativas, com vista à criação de oferta pública de ensino, ficando estes estabelecimentos de ensino obrigados a aceitar a matrícula de todos os alunos até ao limite da sua lotação, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.
3 — Os contratos e as inerentes condições de frequência previstos no presente artigo podem abranger apenas uma parte da lotação da escola.”
Resulta assim do n.º 1 do transcrito art. 16.º do EEPC que os contratos de associação são a modalidade de contrato prevista na alínea a) do n.º 2 do art.º 8.º da LBEPC e na alínea c) do art.º 9.º do EEPC que titula o apoio financeiro previsto no n.º 4 do art.º 8.º da LBEPC, ou o tipo contratual pelo qual é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar. Tal facto não permite, no entanto, e naturalmente, tornar públicas as escolas privadas objeto de contratos de associação.
Já a alínea d) do número 2 do seu artigo 9.º, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, determina que “o aviso de abertura dos procedimentos fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente: (…) d) A área geográfica de implantação da oferta;”
Assim e correspondente, no ano em apreciação, o procedimento aberto nos termos da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, fixou, no Anexo I do seu aviso de abertura, as freguesias abrangidas enquanto área geográfica de implantação da oferta, o que se mostra adequado.
No número I.1.1 do Capítulo II do referido aviso foi estabelecido que “são requisitos cumulativos de admissão das candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo: “Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura”
Assim, apenas se puderam candidatar ao financiamento em causa os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se localizavam nas áreas geográficas das turmas colocadas a concurso, identificadas no Anexo I do aviso de abertura.
Nesta linha se pronunciou o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, no já referenciado Parecer n.º 11/2016, de 25.05.2016, homologado pela Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, referindo:
“15.ª Sendo certo que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes.
16.ª Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)].
17.ª Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.
18.ª Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.”
Se é certo que o referido Parecer não vincula, naturalmente, o Tribunal, não deixa de se reconhecer que o mesmo faz um adequado enquadramento da matéria legal aplicável, sendo manifesto que os contratos que não se insiram na alínea a) do n.º 1 do art. 8.º da Lei n.º 9/79, não podem almejar a que o correspondente regime de financiamento se lhes seja aplicável sem reservas, pois que tal subverteria o correspondente regime legal.
Não é pois por acaso que se refere na alínea c) do art.º 16.º do EEPC que “os contratos de associação obrigam as escolas a: (…) c) garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas.”
Em qualquer caso, como é compreensível, os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar meios complementares para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas, sob pena de, assim não sendo, ficar subvertido todo o regime que esteve na base a criação e implementação dos “contratos de associação”.
Esta interpretação é aquela que melhor se adequa ao regime legal vigente, sendo que nos termos do n.º 2 da Cláusula Primeira do Contrato de Associação “o apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo”.
Recentrando a questão no presente diferendo contencioso, refira-se que a impugnação de normas no nosso regime de contencioso administrativo, encontra-se plasmado nos arts. 72.º e ss. do CPTA, estabelecendo o n.º 1 do seu art. 73.º que: “a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa pode ser pedida por quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de ato concreto de aplicação, pelo Ministério Público e por pessoas e entidades nos termos do n.º 2 do artigo 9.º, assim como pelos presidentes de órgãos colegiais, em relação a normas emitidas pelos respetivos órgãos.”
Aqui chegados, é patente que as normas a que se refere o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas, não se mostrando só por si lesivas, no caso, para o CE aqui Recorrido.
Efetivamente, as controvertidas normas para que se mostrassem lesivas, sempre careceriam da intermediação de atos administrativos.
Com efeito, é no respetivo contrato de associação, em resultado de um procedimento de contratação, cujo aviso conterá a indicação da respetiva área geográfica de implantação da oferta, nos termos do art. 9.º, n.º 2, alínea d), da Portaria n.º 172-A/2015, que esses limites serão definidos.
Acresce ainda ao referido, a existência de um sistema de fiscalização do cumprimento daquele objeto contratual, consubstanciado na validação ou homologação das turmas, nos termos previstos no art. 14.º, n.º 1, alínea g), da Portaria n. 172-A/2015,
Assim, a validação ou a homologação de turmas pelos serviços do Ministério de Educação, a que se referem o art. 24.º e o n.º 1 do art. 25.º do mesmo despacho normativo n.º 7-B/2015 pressupõe a existência de um novo ato, que legitimará todo o procedimento.
Como se sumariou no Acórdão do STA nº 0768/04, de 15-12-2004, “As normas regulamentares, por em princípio serem normas procedimentais, não são diretamente impugnáveis nos tribunais administrativos, porquanto só o ato administrativo que as aplica é que pode ser objeto de recurso contencioso ou de ação administrativa, esta no âmbito da nova reforma.
Não será, porém, assim, quando tais normas tenham também natureza substantiva, ou seja, quando por si só, interfiram diretamente na esfera jurídica dos interessados sem necessidade da sua aplicação através de ato administrativo.”
Em bom rigor, as normas regulamentares aqui controvertidas, limitam-se a estabelecer a articulação entre serviços do Ministério da Educação para o exercício das competências de fiscalização do cumprimento do âmbito geográfico dos contratos de associação que resulta do Aviso de abertura do procedimento para a celebração do contratos assinados em 2015 e dos próprios contratos, e que servirá de critério à emergente validação ou homologação de turmas.
Assim, a decisão dos serviços do Ministério da Educação no sentido da validação, ou não, da constituição das turmas pretendidas em concreto, constitui o ato só por si determinante para a exequibilidade do próprio contrato de associação.
Na realidade, o n.º 3 do artigo 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, não introduz no procedimento qualquer solução inovatória, “imediatamente operativa”, uma vez que se limita a determinar que os serviços do Ministério da Educação “procedam à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado”, em face do que se mostra insuscetível de ser objeto de impugnação (cfr. o art. 73.º, n.º 1, do CPTA).
Mal seria que um normativo determinando singelamente a verificação do cumprimento do legal e contratualmente estabelecido, pudesse ser objeto de impugnação em decorrência da sua suposta lesividade.
O mesmo se aplica ao n.º 9 do artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, que, reportando-se ao financiamento da frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo ao abrigo de contrato de associação, se limita a indicar que a frequência de estabelecimento para efeitos de apoio financeiro, corresponderá “à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato”, não cuidando de fixar essa área, não contendo assim e do mesmo modo qualquer inovação “imediatamente operativa”,
Em qualquer caso, e em concreto, o n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação dada pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, em função da nota emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
Como sumariamos no Acórdão do TCAN nº 670/16BEAVR, de 18-11-2016, “(...) é insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.”
Efetivamente, e como resulta igualmente do já reiteradamente citado Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, os contratos de associação celebrados em 20.08.2015 não contemplam, no caso, o direito da Recorrida iniciar, no ano letivo 2016/2017, novos ciclos de ensino, sem prejuízo da possibilidade de completar os ciclos de ensino iniciados em 2015/2016.
Com efeito, e como consta coerentemente do referido Parecer do Conselho Consultivo da PGR:
“3.ª Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi, em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.º ciclo e o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3.º ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2.º ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5.º e 6.º anos de escolaridade).
4.ª Assim, sendo os contratos trienais, o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam-se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.º 2 da cláusula 2.ª dos contratos, «nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.».
5.ª Mas tal já não sucede relativamente ao 2.º ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.º ano de escolaridade.
6.ª Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre 1 de setembro de 2015 e 31 de agosto de 2018, sendo nos contratos de associação contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.º ciclo do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.º ano de escolaridade (primeiro do dois anos que integram o 2.º ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.º, n.º 2, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».
7.º Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.º ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.º e 10.º anos de escolaridade.”
É pois expectável que todas as turmas de continuidade abrangidas pelos contratos celebrados em 20.07.2015 e 20.08.2015 não deixarão de ser homologadas e financiadas, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, desde que o estabelecimento de ensino demonstre que os alunos que as devam constituir integravam turmas em início ou continuidade de ciclo no ano letivo transato, também abrangidas por aquele contrato de associação.
Foi pois em face do que antecede que, designadamente, se afirmou no acórdão deste TCAN nº 790/15.6BECBR, de 05.02.2016 que “no nosso sistema jurídico não se encontra consagrado o princípio de que os alunos, ou os seus pais, podem escolher livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino” e que “na verdade, para se poderem celebrar contratos de associação, torna-se necessário que os estabelecimento de ensino cumpram com determinadas regras, regras essas, aliás, aplicadas a todos os estabelecimentos, quer públicos quer privados, pelo que não se vê que haja qualquer irregularidade nesse âmbito de aplicação” mais se afirmando “que não se considera que esteja violado o princípio da igualdade por ter sido permitido às escolas [públicas] constituírem turmas com um número de alunos inferior a 26. Estamos perante Escolas que não sabemos se têm alunos com necessidade educativas especiais, e perante Escolas Públicas onde não há necessidade de proceder a qualquer contratualização”.
DOS DIREITOS CONTRATUAIS DA RECORRIDA
Entende-se, designadamente, na decisão Recorrida que terá havido um suposto incumprimento contratual por parte do Ministério da Educação.
É desde logo manifesto que o contrato de associação celebrado entre as partes em 20.08.2015 diz respeito apenas a um ciclo de ensino, situação que se mostra incontornável.
Assim, mostra-se desde logo desajustado perspetivar o contrato para além do seu ciclo letivo de vigência, de 2015/2016 a 2017/2018.
Resulta, aliás, expresso da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, que:
a) Do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria;
b) Da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria;
c) Da possibilidade de, excecionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria;
d) De apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria;
e) De ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. os arts. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e
f) Da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art.15.º, n.º 3, alínea a) da Portaria.
Por outro lado, resulta do art. 13.º, n.º 2, da Portaria que apenas poderá haver uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, o que não ocorre manifestamente no Ensino Secundário.
Inverifica-se ainda a aplicabilidade do denominado “argumento matemático” meramente proporcional, que se consubstanciaria na multiplicação do número de turmas, para além do contratualizado, e no aumento das obrigações de pagamento correspondentes, pois que tal não encontra respaldo em qualquer norma legal ou regulamentar aplicável, interpretação que se mostraria abusiva.
Aliás e desde logo, do Aviso do procedimento de 2015 que afixou o “número de turmas em concurso por ciclo de ensino e ano de escolaridade”, refere-se expressamente que o mesmo se reporta ao ano letivo 2015/2016.
Com efeito, a Portaria n.º 172-A/2015 não alude ao apoio financeiro de “continuidade”, previsto no n.º 2 do artigo 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, sem prejuízo do facto da referida Portaria prever no seu art. 22.º, enquanto norma transitória, que os contratos de associação em vigor à data da publicação da mesma, se consideram em execução até ao final do respetivo ciclo.
Diga-se, em qualquer caso, que a Resolução de Conselho de Ministros n.º 42-A/2015, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 118, de 19.06.2015, constitui uma mera autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.º 197/99, não se consubstanciando numa qualquer obrigação contratual de realização da despesa, o que é diverso, pois que sempre pressuporá, designadamente, o correspondente cabimento financeiro.
Refira-se, aliás, que os contratos aqui em apreciação mereceram a apreciação do Tribunal de Contas, na perspetiva económica de 4 anos económicos, correspondentes a 3 anos letivos, sendo que resulta das regras gerais de autorização de despesa pública que “a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços”, sendo “proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma” (cfr. o art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, ex vi legis da Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011).
Não se vislumbra sequer a possibilidade de ser invocada que qualquer expetativa possa ter ficado gorada, pois que anteriormente à controvertida contratualização, os contratos de associação tinham uma vigência meramente anual, tendo sido, aliás, a Portaria n.º 172-A/2015, a assegurar inovatoriamente as turmas de continuidade dentro de cada ciclo.
Por outro lado, a Lei de Bases do Sistema Educativo determina, no seu n.º 1 do artigo 8.º (Organização), que “o ensino básico compreende três ciclos sequenciais, sendo o 1.º de quatro anos, o 2.º de dois anos e o 3.º de três anos (…)”; por sua vez, o art. 10.º (sob a epígrafe “organização”) da mesma lei prevê que “os cursos do ensino secundário têm a duração de três anos”.
Assim, uma vez que o contrato de associação abrange prestações de duração diversa, como sejam o 2.º Ciclo do Ensino Básico e o 3.º Ciclo, mostra-se manifesto que o prazo contratual aplicável abranja cada um dos ciclos no seu todo, independentemente da sua duração, sendo que a execução de cada um deles poderá ocorrer em momentos diversificados em função da duração do correspondente ciclo.
A referida interpretação é a que melhor se adequa ao referido no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, onde no seu art. 17.º, n.º 2, se afirma que “o Estado assegura a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas.”.
Refira-se finalmente, que sendo as controvertidas Portarias atos normativos unilaterais, proferidos por quem os subscreve, não estão, naturalmente, sujeitos a qualquer negociação prévia obrigatória junto dos seus destinatários.
Em função de tudo quanto precedente e pontualmente se expendeu, entende-se ter a Sentença Recorrida incorrido em erro de julgamento de direito, tal como suscitado no Recurso, não se reconhecendo a declarada pelo Tribunal a quo, ilegalidade das nomas constantes do nº 9 do Artº 3º e nº 3 do Artº 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/04.
Da ampliação do objeto do recurso
Veio o Recorrido CE a requerer a ampliação do Objeto do Recurso, quanto às violações do artigo 26º nº 3 da DUGH-Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos princípios constitucionais da igualdade da certeza jurídica e da confiança, e das als. b) e c) do artigo 7º do estatuto do aluno e da ética escolar (lei nº 51/2012, de 5/9).
Mal se compreendem as conclusivamente invocadas violações, designadamente, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Certeza Jurídica, e da Confiança, bem como do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar.
Com efeito, sem prejuízo do já precedentemente referido, sempre se dirá que as imputações efetuadas sempre teriam de ter acrescida densificação por parte do CE, sendo que não basta invocação conclusiva de uma violação Constitucional, da DUDH ou de qualquer outro normativo, para que tal possa operar automaticamente.
Na verdade, não se reconhece que a questão objeto da presente Ação se reconduza a uma suposta dicotomia entre “ensino público (estatal) e ensino público (não estatal) ”, pela singela razão que o Autor, CE, independentemente dos subsídios públicos que lhe vão sendo atribuídos, não deixa de integrar o ensino privado.
Mal se compreenderia que o mero recebimento de subsídios por qualquer entidade privada, a transformasse numa entidade pública, sem prejuízo da possibilidade do exercício de atividades de interesse público, o que é diverso.
Naturalmente que o Estado ao contratualizar a atribuição de subsídios a uma qualquer entidade privada, tem o dever de zelar pelo cumprimento das regras que estão subjacentes a essa atribuição.
Sem prejuízo do afirmado, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação da Declaração Universal dos Direitos do Homem ou de princípio constitucional ou qualquer outra norma legal, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “(...) não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
O que vale dito para os princípios Constitucionais valerá, por maioria de razão, para a aplicação da DUDH, até pela sua natureza programática, que impedirá a sua subsunção meramente conclusiva a uma situação concreta, pois que a declarada intenção de que “Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o género de educação a dar aos filhos” (Artº 26º nº 3 DUDH), nunca poderia determinar a obrigação do Estado em universalizar o ensino privado, se essa fosse a intenção dos pais.
Por outro lado, a invocada violação do Artº 7º do Estatuto do Aluno (DL nº 51/2012), é falaciosa, pois que o direito de um qualquer aluno a “Usufruir do ensino e de uma educação de qualidade”, não pressupõe que o Estado fique vinculado a facultar-lhe o acesso gratuito ao ensino privado, independentemente do preenchimento dos requisitos e pressupostos aplicáveis.
Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer das invocadas violações da DUDH, da CRP ou mesmo do Estatuto do Aluno, improcedendo assim a ampliação do objeto do Recurso apresentado.*** V - DECISÃO
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte:
1 - Conceder provimento ao Recurso, revogando-se a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a Ação de declaração de ilegalidade das nomas constantes do nº 9 do Artº 3º e nº 3 do Artº 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/04.
2 – Negar provimento à ampliação do Recurso apresentada.
Custas pelo Recorrido CE
Porto, 6 de abril de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
