1. A .. e outros vieram recorrer da decisão do Mmº Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Braga, que julgou improcedente a oposição por eles deduzida contra a execução fiscal, inicialmente instaurada contra “ Imavel - Malhas e Confecções, Ldª” para cobrança de dívidas à Segurança Social dos anos de 1995 a Maio de 1997, no montante de 34.692, 82 euros e que contra eles reverteu, apresentando, para o efeito, alegações nas quais concluem:

A) De acordo com o artigo 13° do CPT, em matéria de responsabilidade provatória, pertence aos gerentes ónus de provar a ausência de culpa na diminuição do património social,

B) Tal prova foi feita pelos recorrentes, encontrando-se produzida no processo.

C) Pois, decorre dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos recorrentes que, à data em que estes cederam as suas quotas e renunciaram à gerência, a sociedade executada dispunha de um activo composto por diversas máquinas têxteis, equipamento de escritório, matérias primas, obra iniciada e acabada e uma carrinha, estimando o valor deste património entre vinte e vinte e cinco milhões de escudos (€ 99.759,58 e € 124.699,47).

D) Aliás, tal activo está demonstrado nos elementos contabilísticos da escrita da sociedade.

E) Acresce que, resulta dos depoimentos das testemunhas que os oponentes não originaram, por acção ou omissão, a diminuição da garantia patrimonial, não desbaratando ou dispondo dos bens da sociedade.

F) Conforme tem sido entendido, quer na doutrina quer na Jurisprudência, o pressuposto da responsabilidade subsidiária dos gerentes é. a diminuição das garantias patrimoniais de cobrança e não a falta de pagamento das dívidas de impostos ou das contribuições á Segurança Social (Cfr. “Responsabilidade dos Administradores ou Gerentes por Dívidas e Impostos”, de António Carvalho Martins, pág. 68, nota 61 e Doutrina aí citada).

G) “A culpa relevante para efeitos da responsabilidade subsidiária do gerente belas dividas da sociedade provenientes de contribuições para a Segurança Social é a que se refere à inobservância culposa das disposições legais e contratuais destinadas à protecção dos credores que tenha como efeito, à luz dos princípios da causalidade adequada, a insuficiência do património para pagamento das dividas da sociedade, e não a que respeita ao incumprimento da obrigação de pagamento” - Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 02/07/2000, processo n° 4556/00.

H) “... a culpa que revela para efeitos da responsabilidade subsidiária aqui em causa, é a culpa na insuficiência do património e não a culpa no incumprimento da obrigação, sendo certo que este incumprimento não acarreta necessariamente, aquela insuficiência.” - Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 29/05/2001, processo n.° 4820/01.

I) “É que a responsabilidade subsidiária do gerente não está relacionada com a sua culpa pelo não pagamento tempestivo da dívida, mas com a culpa na insuficiência patrimonial da devedora principal: basta ver o artigo 13° do Código de Processo Tributário, onde se contém o regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes ao caso aplicável, como expressamente admite o recorrente. Da letra do preceito resulta que inexiste responsabilidade subsidiária quando o gerente prove “que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente - para a satisfação dos créditos fiscais.” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29/03/2000, processo n.° 24.667.

J) Ora, conforme consta dos “Factos provados e respectiva fundamentação” da douta sentença “6. Em 09 06 97, aquando da dita cessão de quotas, a executada possuía bens”.

K) E, para efeitos da reversão, revela apenas o montante da divida exequenda, não se podendo considerar para efeitos de saber se se verifica ou não o requisito da insuficiência do património, outras dívidas além da exequenda (vide neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 24/03/1999, processo n° 21 299).

L) O passivo da sociedade, ao tempo da gerência dos recorrentes, apenas era constituído pela dívida à Segurança Social, conforme resulta do depoimento prestado pelas testemunhas e da escritura pública de cessão de quotas.

M) Bem como, à data da cessão das quotas e da renúncia à gerência pelos recorrentes, a sociedade dispunha de um património cujo valor era muito superior ao da dívida exequenda.

N) Não obstante, a sociedade executada não dispor de meios financeiros para prover ao pagamento da dívida à Segurança Social, possuía um património cujo valor venal era muito superior ao valor da divida.

O) Aliás, a venda das quotas da sociedade executada pelo valor de quarenta milhões de escudos (€ 199.519,15) constitui uma prova acrescida da existência do património que a mesma possuía.

P) Na verdade, à data da cessão de quotas e da renúncia à gerência pelos recorrentes, a sociedade devedora dispunha de um património cujo valor era muito superior ao da dívida exequenda.

Q) O único passivo da sociedade era composto apenas pela divida à Segurança Social, muito embora, para efeitos da reversão, revele apenas o montante da dívida exequenda, não se podendo considerar para efeitos de saber se se verifica ou não o requisito da insuficiência do património, outras dívidas além da exequenda

R) Acresce que, se enquanto os recorrentes foram gerentes a situação da sociedade permitia o pagamento da dívida à Segurança Social e só após a saída dos mesmos a situação se degradou, então não é por culpa deles que a divida não foi paga

S) Se a dívida não foi paga, foi por culpa do Estado,. na medida em que, não tomou qualquer precaução para defesa do seu crédito, não se preocupando com a garantia constituída pelo património da devedora, deixando arrastar o procedimento executivo, não merecendo qualquer tutela a inércia da Administração Tributária, frequentemente descansada pela “fiança legal” do responsável subsidiário.

T) No entanto, esta culpa não conduz à inexigibilidade da dívida à sua devedora, mas deve paralisar o procedimento excepcional da responsabilidade subsidiária.

U) Acresce que, para se verificar a responsabilidade subsidiária dos recorrentes era não só. necessário ter ocorrido diminuição das garantias patrimoniais por culpa dos recorrentes, como também que a Administração Fiscal provasse tal facto.

V) Sucede, que, a Administração Fiscal não alegou nem provou factos demonstrativos da culpa dos recorrentes na insuficiência do património social para prover ao pagamento das dívidas à Segurança Social.

W) Pois, relativamente as dívidas a Segurança Social, a lei faz impender sobre a Administração Fiscal o ónus de provar a culpa dos gerentes na diminuição do património

X) Isto porque, as dívidas à Segurança Social estão sujeitas disciplina especifica, estabelecida pelo DL nº 68/87, de 9 de Fevereiro, que continua a vigorar

Y) Neste domínio, a responsabilidade dos gerentes resulta do disposto no artigo 13° do DL nº 103/80, de 9 de Maio, diploma que também se mantém em vigor.

Z) O artigo único do DL nº 68/87, de 9 de Fevereiro aplica-se a dois regimes distintos: ao do revogado artigo 16° do C.P.C.I. (para a responsabilidade por contribuições e impostos) e ao citado artigo 13° da DL nº 103/80, de 9 de Maio (para a responsabilidade por dívidas à Segurança Social).

AA) Acontece que, este DL nº 68/87, de 9 de Fevereiro nunca foi revogado, tendo sido apenas o artigo 16° do C.P.C.I., o que motivou que o diploma de 1987 deixasse de se aplicar à responsabilidade por dívidas de impostos.

BB) Bem como, o artigo 13° do DL nº 103/80, de 9 de Maio nunca deixou de vigorar, pelo que o artigo único do DL nº 68/87, de 9 de Fevereiro continua a ter aplicação no que respeita à responsabilidade por dívidas à Segurança Social.

CC) Sendo assim, não impede sobre os gerentes qualquer ónus de provar a sua ausência de culpa pela insatisfação dos créditos da Segurança Social, sendo antes o sujeito activo quem tem o ónus dessa prova.

DD) A prova da culpa dos recorrentes que teria de ser demonstrada pela Administração Fiscal, sendo esta elemento essencial para a procedência da reversão, não se encontra no processo, pelo que, não se poderá efectivar a reversão contra os recorrentes.

EE) Todavia, mesmo considerando-se não existir presunção de culpa, pertencendo à Administração tributária o ónus da prova de culpa, os recorrentes não deixaram de provar que até à data em que exerceram a função de gerentes na sociedade devedora, esta possuía um património suficiente para prover ao pagamento da dívida exequenda, bem como nunca dissiparam nem desbarataram o activo da mesma.

FF) Pelo que, não se verificam os pressupostos que legitimem a responsabilidade subsidiária dos recorrentes.

A, aliás, douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 13° do CPT, o artigo 13° do DL nº 103/80, de 9 de Maio e no artigo único do DL n° 68/87, de 9 de Fevereiro.

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se em conformidade a douta sentença recorrida.

2. O MºPº pronunciou-se pela improcedência do recurso no seu parecer de fls. 297.

3. Colhidos os vistos cabe agora decidir.

4. Em 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

a) A execução fiscal em causa foi instaurada contra a executada “ Imavel - Malhas e Confecções, Ldª” por dívidas à Segurança Social dos anos de 1995 a Maio de 1997, no montante de 34.692, 82 euros, - factos não controvertidos e comprovados documentalmente, designadamente a fls. 20/21;

b) Por falta de bens penhoráveis da executada, a execução foi revertida contra os oponentes, seus gerentes - factos não controvertidos e comprovados documentalmente;

c) Nos anos em causa, a executada sofreu os efeitos da concorrência de empresas estrangeiras - facto notório;

d) Em 9.6.97, os oponentes cederam as suas quotas no capital social da executada, e renunciaram à gerência desta - doc. de fls. 32 a 38 (doc. 4 dos oponentes);

e) O processo de execução fiscal foi autuado em 22.12.97 (fls. 54), o mandado de penhora de bens da executada foi emitido em 14.02.00 (fls. 68), e a informação de que a executada não possuía bens penhoráveis foi prestada em 1. 3.2000 (fls. 71);

f) Em 9.06.97, aquando da dita cessão de quotas, a executada possuía bens - doc. de fls. 45 a 48 (doc. 6 dos oponentes);

g) A executada requereu a adesão ao regime do DL nº 124/96, tendo o pedido sido deferido por despacho de 12.11.97, mas a autorização rescindida, por falta de cumprimento do plano de pagamento das prestações, pela executada, por despacho de 29.10.98 - informação de fls. 250.

5. De acordo com as conclusões das alegações dos recorrentes são as seguintes as questões a apreciar no presente recurso:

a) A da prova da ausência de culpa por parte dos recorrentes na insuficiência do património da executada para pagamento das dívidas exequendas;

b) A prova da culpa dos recorrentes por parte da Fazenda Pública.

No Acórdão de 1 de Julho de 20043 - Recurso nº 8/2004, deste Tribunal, em que os recorrentes eram os mesmos do presente recurso e em que idênticas eram as questões a decidir, escreveu-se o seguinte:

“5.1. O regime de responsabilidade subsidiária por dívidas fiscais encontrava-se previsto no artigo 16º do CPCI e o regime relativo a dívidas por contribuições à Segurança Social resultava do artigo 13º do DL nº 103/80, de 9 de Maio.

Posteriormente, o Decreto Lei nº 68/87, de 9 de Fevereiro, veio mandar aplicar aquelas dívidas o regime de responsabilidade consagrado no artigo 78º do Código das Sociedades Comerciais.

Aprovado o Código de Processo Tributário pelo Decreto Lei nº 154/91, de 23 de Abril, o artigo 13º desse Código veio estabelecer novo regime de responsabilidade subsidiária, pelo que, atento o artigo 11º do mesmo Decreto Lei, o DL nº 68/87, de 9 de Fevereiro foi revogado por consagrar matéria contrária ao citado artigo 13º ( e também do artigo 13º do DL nº 1043/80, de 9 de Maio).

Deste modo, e após a entrada em vigor do CPT - 1 de Julho de 1991 (artigo 2º, nº 1 do DL nº 154/91, de 23 de Abril) - o regime de responsabilidade subsidiária aplicável aos gerentes e administradores de sociedades de responsabilidade limitada por dívidas fiscais e por contribuições à Segurança social passou a constar do artigo 13º do CPT.

Uma vez que as dívidas se reportam ao ano de 1997, é aplicável o regime do citado artigo 13º e não o do DL 68/87, de 9 de Fevereiro, pelo que improcedem as conclusões das alíneas V) a DD), já que a Fazenda Pública não tinha que provar a culpa dos recorrentes na diminuição das garantias dos credores da sociedade.

Sendo então certo que os recorrentes não negaram ter exercido a gerência no período a que se reportam as dívidas exequendas, cabe apenas apreciar se eles provaram factos suficientes para afastar a presunção a que se refere o citado artigo 13º.

5.2. No probatório foi fixado que:

Em 9.6.97, os oponentes cederam as suas quotas no capital social da executada, e renunciaram à gerência desta - doc. de fls. 32 a 38 (doc. 4 dos oponentes); e

Em 9.6.97, aquando da dita cessão de quotas, a executada possuía bens - doc. de fls. 45 a 48 (doc. 6 dos oponentes).

Porém, as testemunhas limitaram-se a referir genericamente que a sociedade executada possuía naquela data máquinas, equipamentos, matérias primas e até um veículo, sem que outros elementos mais credíveis tivessem sido juntos aos autos, nomeadamente documentos da escrita da executada, título de registo de propriedade do veículo, estado de conservação dos bens, etc,.

É que só perante uma prova deste tipo, de carácter objectivo e credível se poderia apurar qual o valor dos bens e a sua suficiência para o pagamento da dívida exequenda.

Sendo assim, e apesar do que ficou fixado no probatório, entende-se, tal como na decisão recorrida, que essa matéria não é suficiente para ilidir a presunção referida no artigo 13º do CPT.

Aliás, os recorrentes tiveram disso consciência ao referirem na conclusão da alínea D) que “tal activo está demonstrado nos elementos contabilísticos da escrita da sociedade”. Só que, tal como referido a fls. 289 pelo Mmº Juiz “a quo”, tais elementos não constam do processo. Cabia aos recorrentes tê-los apresentado oportunamente.

Em face do que ficou dito improcedem as restantes conclusões das alegações e, em consequência, o recurso”.

Não vemos razão para, nestes autos, se decidir em sentido diferente, atendendo a que são as mesmas as normas de direito a interpretar e se verifica igualmente défice probatório, para se poder conclui em sentido favorável aos recorrentes.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso confirmando-se a decisão recorrida e julgando-se a oposição improcedente.

Custas pelos recorrentes com três UC de taxa de justiça.

Porto, 23 de Setembro de 2004
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto