Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Q. … – Associação Nacional de Conservação da Natureza, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 20.11.2012, pela qual foi indeferida a providência cautelar intentada contra o Município de Anadia para suspensão da hasta pública designada para venda de lotes de terreno municipal.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

O Município contra-alegou, defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser feito convite ao aperfeiçoamento.

Previamente cabe referir que embora as conclusões sejam algo prolixas, no caso concreto a sua extensão não é tão grande que impeça ou dificulte sequer a delimitação do objecto do recurso.

Daí dispensar-se o convite ao aperfeiçoamento, tanto mais que estamos perante um processo urgente.

São estas as conclusões das alegações e que definem o objecto do presente recurso:

1. Nos presentes autos, a Requerente /Apelante peticionou a suspensão da referida hasta pública e subsequente alienação de lotes, nomeadamente por não ter sido realizada a necessária Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) e por não ter sido elaborado um Plano de Pormenor para a zona ali em questão.

2. O Requerido Município da Anadia pretende proceder à alienação por Hasta Pública de vinte lotes sitos na Zona Industrial de Vilarinho do Bairro, lotes estes manifestamente ilegais, pelas razões que melhore se expendem de seguida e que constam dos Autos.

3. O facto é que o TAF de Viseu reconheceu a ilegalidade da constituição daquele loteamento e o Tribunal a quo reconhece que há ilegalidade, mas considera que é “insuficiente”

4. Ora, um Acto Administrativo é legal ou ilegal.

5. Assim, sendo facto assente que o loteamento é ilegal, não se pode aceitar que o Tribunal autorize a venda dos respectivos lotes, apenas atendendo ao benefício económico e esquecendo todos os demais bens jurídicos cujo valor é incalculável, como a qualidade do ar, da água ou seja do meio ambiente.

6. O Tribunal a quo, na Sentença aqui recorrida, pronunciando-se sobre a ilegalidade da operação de loteamento sub judice, concluiu e decidiu nos seguintes termos:

“No caso sub judice haverá que indagar, através de uma análise sumária (…) se os vícios que a requerente imputa à operação de loteamento na zona industrial de Vilarinho do Bairro são de tal forma evidentes ou manifestas que se imponha a conclusão indubitável de que a pretensão anulatória da mesma (…) deverá ser julgada procedente.

Resulta do requerimento inicial que a requerente alega a ilegalidade da operação de loteamento. Porém, tal ilegalidade não se afigura ostensiva ou evidente, atenta a área abrangida”.

7. O Tribunal a quo decidiu que, ainda que os lotes em causa seja ilegais, a ilegalidade aqui em causa não é “ostensiva ou evidente” e, como tal, tais lotes poderão ser objecto dos contratos de compra e venda que o Réu pretende celebrar.

8. Aceitando a ilegalidade dos lotes em causa, o Tribunal decide que tal ilegalidade não é “suficiente” para impedir a venda dos lotes ilegais a terceiros.

9. Porém e ao contrário do que decide o Tribunal, os lotes em causa são “ostensiva ou grosseiramente” ilegais, nos termos e para os efeitos do Artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA.

10. A ilegalidade daqueles lotes é manifesta, conforme foi já decidido no Processo n.º 882/08.8BEVIS, que correu termos perante o Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.

11. Assim, sobre o loteamento sub judice decidiu o TAF de Viseu no referido processo:

“Mostram-se também preteridas as disposições constantes do DL 555/99 relativas a operações urbanísticas (onde, pelo conceito amplo consagrado no art. 2 al. j), esta acção se insere), em especial, os requisitos apertados em que as obras promovidas pelas Autarquias Locais se devem circunscrever, atenta a isenção de licença ou autorização de que beneficiam aquelas entidades (art. 7.º).”

“Está consagrado no ordenamento jurídico nacional a necessidade de submeter a realização de projectos a uma prévia avaliação do seu impacte ambiental, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro (RJAIA). (…) O propósito desta imposição é o de assegurar que, através da adopção de medidas de prevenção, as consequências ambientais de um determinado projecto, susceptível de provocar efeitos significativos no ambiente, são previamente identificadas e avaliadas durante a fase da sua elaboração e precedendo a sua adopção.”

“Esta hipótese pode ocorrer por uma de duas razões: ou porque o projecto se encontra abrangido pela alínea b) do n.º 3 do art.º 1.º do RJAIA, ou porque aquele, ainda que não abrangido pelos limiares nele fixados, seja considerado, pela entidade licenciadora, susceptível de provocar impacte significativo no ambiente, tal como previsto no n.º 4 da indicada disposição.”

“Pois bem. Ainda que a Câmara Municipal, para o caso da Zona Industrial do Paraimo, refira expressamente não estar em causa a execução de um projecto de loteamento industrial único executado por fases, “mas sim de diversos loteamentos previstos”, objecto de processos e projectos independentes, que no cômputo global ultrapassam mais de 10 ha, não se afigura sensato que apenas se tivesse tido em linha de conta o momento isolado desta última intervenção, quando, como afirma a autarquia, aquela era previsível suceder aos dois loteamentos inicialmente aprovados.”

“Repara-se que no caso do licenciamento ocorrido para a Zona Industrial de Vilarinho do Bairro, a situação é comparável. Pois, como atesta a minuta de aprovação da operação de loteamento, enviada pela CCDR Centro na sequência a emissão da informação n.º DSF 159/09, há uma referência expressa à apelidada “Fase 1”, assumindo-se, por conseguinte, a previsibilidade da ampliação do loteamento.”

“Como bem se expõe o RJAIA, no n.º 2 do seu art.º 1, “a decisão proferida no âmbito do procedimento de AIA é prévia à autorização ou licenciamento de todos os projectos susceptíveis de provocar efeitos significativos no ambiente”. E neste contexto, deveria a Câmara Municipal ter equacionado, no momento prévio ao dos licenciamento ocorridos, os efeitos cumulativos relativos a outros projectos que se anteviam poder suceder naquelas áreas. (…) Caso esta opção de gestão urbanística, actualmente, se mantivesse em vigor, qualquer projecto previsto para zonas industriais com área ≥ 10 ha, de que são exemplos as do Paraimo e de Vilarinho do Bairro, estaria obrigatoriamente sujeito a AIA”.

12.Os lotes que o Requerido Município agora pretende vender foram realizados sem que tenha sido elaborado o Plano de Pormenor (PP) para aquela zona, previsto como obrigatório no PDM do Concelho.

13.E, o loteamento sub judice foi concretizado sem que o Réu tenha procedido à prévia Avaliação de Impacte Ambiental (AIA), conforme expressamente exigido por lei.

14.No mesmo sentido, pela necessidade de prévia realização da AIA, decidiu também a Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território (cfr. Doc.4 junto com a PI).

15.O Tribunal a quo, conhecendo a grave e manifesta ilegalidade dos lotes em causa, menosprezou a mesma e decidiu pela autorização da venda dos lotes ilegais pelo Município.

16.Sendo certo que sendo um “lote” um conceito jurídico, os vícios na sua constituição inquinam a sua constituição, o que implica estar-se perante um “ não lote” porque juridicamente inexistente.

17.A preterição da AIA e do PP são ilegalidades manifestas, que não podem deixar de ser cumpridas – nem mesmo quando é o Município o “promotor imobiliário ” do loteamento em questão.

18.Sustentou e bem o Professor Vasco Pereira da Silva que “o procedimento administrativo de avaliação do impacto ambiental destina-se a verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio-ambiente” e que aquele procedimento “é um meio jurídico ao serviço da realização dos fins ambientais, e em particular do princípio da prevenção (…)” e “um instrumento de realização dos (…) princípios do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos disponíveis”.

19.São aqueles os fins e objectivos da AIA, totalmente ignorados pelo Tribunal a quo na decisão recorrida.

20.E, ainda o Professor Vasco Pereira da Silva, sustenta, quanto à força jurídica da declaração de impacte ambiental, que a mesma consiste num “acto administrativo que integra uma relação jurídica duradoura e que resulta de um procedimento complexo, constituindo um pressuposto da prática de actos jurídicos posteriores, que ficam por este condicionados, quer no que respeita à sua existência, quer ao seu conteúdo” (cfr. “Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente”).

21.No mesmo sentido, o STA pronunciando-se sobre a relevância da AIA, decidiu: “(…) uma vez que a DIA [declaração de impacte ambiental] passou a ser vinculativa em todos os seus aspectos para a entidade licenciadora ou autorizante, já não pode dizer-se que os seus efeitos são apenas internos e preparatórios do acto final de autorização ou licenciamento, porque uma vez definida a posição do Ministério do Ambiente através do membro do Governo competente, ela prevalece e tem primazia sobre todo e qualquer entendimento que possa ter outro membro do Governo” – cfr. Acórdão de 05.04.2005, Proc. 01456/03.

22.Assim, atenta a relevância que tem sido sucessivamente reconhecida à AIA, não se aceita que o Tribunal a quo a exclua no caso concreto, autorizando que a mesma seja preterida sem mais.

23.Esta ilegalidade manifesta não pode ser ignorada pelo Tribunal e deverá impedir sempre a realização da hasta pública e a consequente venda daqueles lotes pelo Município, devendo determinar a concessão da presente providência.

24.Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo nos seguintes termos: “Basta que, num juízo sumário de probabilidade, seja de admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal não é inteiramente destituída de capacidade para obter êxito - por um dos vícios imputados ao acto impugnado poder proceder - para que a providência deva ser concedida” – cfr. Acórdão de 03.04.2008, Proc. 018/08.

25.Cumpre salientar a actuação do Réu Município da Anadia que, desde sempre, procurou, de forma deliberada, contornar a lei.

26.De facto, o faseamento do loteamento industrial não foi mais do que uma forma deste Réu Município, que assim procura evitar o controlo imposto por lei para loteamentos da dimensão ali pretendida.

27.O Município não pode – e não deve legalmente – realizar iniciativas (pretensamente) isoladas, relativamente à concretização de obras de infra-estrutura que vão determinar a implementação de uma área muito superior à área efectiva de intervenção (Zona Industrial total com uma área de 17,9 hectares).

28.Tal procedimento do Réu constitui uma prática de planeamento deveras incorrecta, que é não só contrária ao espírito da lei, mas que configura sobretudo uma distorção dos princípios que devem nortear a actuação do próprio Município, como garante, como responsável pela tutela da legalidade e pela protecção dos interesses dos seus munícipes.

29.De facto, ao Município compete planear a área industrial que se encontra consignada na lei, na sua integralidade (17,9 hectares). E, só nestes termos, depois decidir e actuar.

30.Será sempre necessária a planificação daquela Zona Industrial como um todo.

31.É esta a função do Requerido Município: estudar, planear e aprovar nos termos da lei. E não a promoção imobiliária.

32.Neste mesmo sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo: “Nos termos do RJIGT, os instrumentos de gestão territorial, nos três âmbitos em que estão organizados (nacional, regional ou municipal), identificam os interesses púbicos prosseguidos e asseguram a harmonização desses interesses públicos, ‘tendo em conta as estratégias de desenvolvimento económico e social, bem como a sustentabilidade e a solidariedade intergeracional na ocupação e utilização do território’ (arts. 2º e 8º).

Os planos municipais de ordenamento do território, em concreto, são instrumentos de natureza regulamentar que ‘estabelecem o regime de uso do solo, definindo modelos de evolução previsível da ocupação humana e da organização de redes e sistemas urbanos e, na escala adequada, parâmetros de aproveitamento do solo e de garantia da qualidade ambiental’ (art. 69º)” – cfr. Acórdão de 21.05.2009, Proc. n.º 0518/08.

33.De facto, a legalidade a que está sujeita a Administração Pública não é meramente formal, mas material, e esta Zona Industrial de Vilarinho do Bairro é ostensivamente ilegal porque não foi precedida de estudo de impacto ambiental nem foi feito o Plano de Pormenor previsto como obrigatório no PDM do Concelho.

34.A venda dos vinte lotes sub judice compromete assim, de forma irremediável, o pleno exercício daquela obrigação do Município e o cumprimento da lei, sendo que a salvaguarda do interesse público só será possível através da correcta interpretação da lei, em todo o seu alcance.

35.O interesse público nunca abrange actos ilegais, pelo contrário o interesse público impõe que a lei seja cumprida.

36.Não há um direito à ilegalidade, conforme sempre afirmou o Prof. Vieira de Andrade.

37.A ilegalidade dos lotes que o Réu pretende vender é, assim, manifesta e deverá obstar sempre à venda dos mesmos, sob pena de se permitir a manutenção e mesmo a proliferação de situações ilegais, o que contraria o mais basilar interesse público.

38.Aqui, não pode deixar de ser salientado que, a autorização de venda de lotes ilegais, prejudica os terceiros interessados que, desconhecendo a situação de ilegalidades dos lotes, os poderão adquirir, sem que depois os possam utilizar de forma legal.

39.Trata-se da teoria do facto consumado, de seguida para não cumprir a lei, o Município poderá argumentar que o cumprimento da lei poderá prejudicar as empresas já lá instaladas.

40.O Tribunal a quo não podia deixar de aplicar a lei e não poderá ser tolerante com violações de lei de tal forma graves.

41.Assim, e ao contrário do entendeu e decidiu o Tribunal a quo, a ilegalidade dos lotes é manifesta e ostensiva, encontrando-se assim verificado o requisito do “fumus boni iuris”, conforme previsto no Artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA.

42.O Tribunal a quo na apreciação sobre a verificação do periculum in mora no caso concreto, decidiu que:

“Quanto ao periculum in mora também ele não se verifica, sendo perfeitamente indiferente que o proprietário dos lotes seja o Município ou particulares compradores, caso se venha a constatar, na acção principal, que será necessário proceder a um estudo de impacte ambiental por alargamento da área ou até mesmo plano de pormenor (…)”.

43.Salvo o devido respeito, também aqui a decisão do Tribunal a quo não poderia ter ido neste sentido, devendo a mesma ser necessariamente modificada.

44.Com efeito, tal situação não é, nem nunca poderia ser, “perfeitamente indiferente”, como pretende o Réu Município.

45.Com efeito, é por demais evidente que os referidos particulares, adquirentes dos lotes ilegais em causa, deverão adquirir os mesmos (apenas) para fins industriais.

46.Caso, por mera hipótese (que os adquirentes desconhecem), a Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) conclua pela impossibilidade de industrialização daquela zona ou caso não seja elaborado o necessário Plano de Pormenor (PP), nunca poderão aqueles particulares adquirentes exercer a sua actividade industrial, naqueles lotes, de forma legal.

47.Os lotes, vendidos como “lotes industriais”, não poderão ser industrializados.

48.E, aqui, urge questionar se, verificada essa situação, o Município reembolsará os terceiros de todos os investimentos feitos com vista à implementação das suas indústrias naqueles lotes ilegais.

49.É, assim, perfeitamente “diferente” o Município vender lotes “industriais” ilegais ou o Município vender lotes industriais legais, prontos para receber qualquer indústria.

50.Para além da questão básica de que não podem vender lotes ilegais, muito menos o Estado que está obrigado ao cumprimento do Princípio da legalidade.

51.O periculum in mora está assim, indubitavelmente, verificado no caso concreto e conduz à necessidade e urgência do decretamento da providência requerida pelo aqui Apelante.

52.O Tribunal a quo, na decisão recorrida, pronuncia-se sobre a necessidade de ponderar “todos os interesses em jogo, público e privados, como resulta do disposto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA”.

53.E, sobre este “jogo de interesses”, o Tribunal a quo conclui e decide nos seguintes termos: “Quanto à ponderação dos interesses em presença, também ela não impede a recusa da providência, com a autorização da venda dos lotes. Com efeito, se é de atender aos interesses ambientais defendidos pela Requerente, também o desenvolvimento da região, atraindo investimentos é um factor atendível, como defende o Município”.

54.O Tribunal faz assim uma ponderação entre “interesses ambientais” e “interesses económicos” e, neste jogo, decide sem mais em prol dos alegados interesses económicos da região da Anadia.

55.Ou seja, para o Tribunal a quo o interesse público é inteiramente coincidente e apenas com o interesse económico, o que está completamente errado.

56.De facto, o Tribunal a quo considerou que aqueles dois grupos de interesses são estanques e totalmente distintos entre si – os interesses ambientais e os interesses económicos da região – e que devem prevalecer sempre os segundos, mesmo que para tal seja necessário violar a lei.

57.De facto, não só aqueles dois grupos de interesses têm que ser conjugados entre si, como os segundos não podem prevalecer sem mais sobre os primeiros.

58.Assim, desde logo, aqueles dois “grupos de interesses” coexistem necessariamente.

59.De facto, os interesses económicos aliados aos interesses ambientais contribuem, em conjunto, para o crescimento e sustentabilidade de qualquer região, não podendo ignorar-se nunca uns em detrimento dos outros.

60.E, não se diga que, no caso concreto, a proibição da venda dos lotes pelo Município impedirá o desenvolvimento industrial daquela região.

61.De resto, o próprio Município, em Acção que corre termos no Tribunal a quo, elencou mesmo as várias zonas industriais que estão “criadas e em funcionamento” no Município, num total de seis zonas industriais (cfr. Proc. 706/12.2BEAVR).

62.Assim, se muitas vezes os interesses económicos são incompatíveis com os interesses ambientais, tal incompatibilidade não se verifica na situação sub judice uma vez que o concelho da Anadia dispõe de múltiplas Zonas Industriais, as quais têm inúmeros lotes industriais legais disponíveis, prontos para “atrair investimentos”.

63.Não será certamente o adiamento – ou mesmo a proibição – da implantação da Primeira fase da Zona Industrial de Vilarinho do Bairro que impedirá a implantação de qualquer indústria naquele Concelho, dado a proliferação das zonas industriais do concelho.

64.Não se alcança, assim, quais os interesses, para além do interesse de tesouraria do Município, na qualidade de promotor imobiliário, que o Tribunal a quo pretende proteger através da decisão recorrida.

65.E, ainda que da proibição de venda dos lotes resultasse um efectivo prejuízo económico para o concelho – do que não se prescinde –, não se entende como pode o Tribunal aceitar a manutenção de uma situação de manifesta ilegalidade em prol de um (alegado) interesse económico, sendo certo que se trata apenas da venda de 20 lotes e a preços bastantes baixos.

66.Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo sugere que, caso o Município da Anadia cumpra a lei (ambiental), o crescimento económico da região ficará comprometido.

67.Mas, não haverá crescimento do concelho sem crescimento dos bens ambientais e sem qualidade de vida.

68.Assim, o Tribunal a quo decide, de forma inusitada, que o Requerido deve actuar de forma ilegal, vendendo os lotes que em breve deixarão de ser, pelas ilegalidades na constituição do respectivo loteamento.

69.Assim, face a tudo o que ficou exposto, encontram-se verificados os pressupostos para o decretamento da providência requerida, devendo assim ser revogada a decisão do Tribunal a quo e decretada a suspensão imediata da Hasta Pública para venda dos alegados e chamados “lotes”.

1. Em 18 de Junho de 2008, a Requerente propôs Providência Cautelar não Especificada contra o aqui Requerido, Município da Anadia, perante o Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu – Processo n.º 882/08.8BEVIS) – doc. nº 1

2. Nos termos do disposto no artigo 131.º n.º 3 do C.P.T.A., foi decidido o decretamento provisório daquela providência, nos seguintes termos: A Meritíssima Juiz determinou “a abstenção de realização de quaisquer trabalhos, sitos na Freguesia de Vilarinho do Bairro, em área REN e de povoamento de sobreiro, devendo o Município:

a)abster-se de realizar o abate de árvores e destruição do coberto vegetal;

b)abster-se de levar a efeito a extracção de inertes e escavações;

c) abster-se de proceder à abertura de estradas e outros arruamentos;

d) abster-se da realização de qualquer acto material ou intervenção naquela área REN, da freguesia de Vilarinho de Bairro, enquanto a mesma permanecer como tal.” – doc. nº 1

3. A Sentença provisória foi confirmada por Sentença proferida em 26 de Julho 2008 – doc. nº 1, fls. 14

4. O Município de Anadia publicou, agora um Edital, pelo qual anuncia que vai proceder à alienação por Hasta Pública de vinte lotes sitos na Zona Industrial de Vilarinho do Bairro a realizar no dia 6 de Setembro de 2012.

Mais se provou em resultado da inquirição das testemunhas:

5. A área de intervenção encontra-se abrangida por Plano Director Municipal (PDM) em vigor – Resolução do Conselho de Ministros nº 64/94, com as alterações introduzidas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 116/2000 e pela Declaração DGOTDVU (Direcção Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano) nº 332/2002.

6. A área loteada encontra-se localizada em “zona industrial proposta sujeita a plano de pormenor”.

7. Nos termos do nº 2 do artigo 11º do Regulamento do PDM, é possível a realização de operações de loteamento nestas áreas.

8. Os lotes de terreno em causa não se encontram abrangidos pela REN, uma vez que a Resolução do Conselho de Ministros nº 64/94, publicada no DR. nº 183-I SÉRIE – B, de 9 de Agosto, “resolveu: 1- Ratificar o Plano Director Municipal de Anadia.”, donde consta: “… 3.2) Espaços industriais: Vilarinho do Bairro;”E

9. A Resolução do Conselho de Ministros nº 57/96, publicada no DR. nº 98 – I SÉRIE – B, de 26 de Abril, “resolveu: 1- Aprovar a delimitação da Reserva Ecológica Nacional do Concelho de Anadia, com as áreas a integrar e a excluir identificadas na planta anexa à presente resolução, que dela faz parte integrante”, encontrando-se as Resoluções em vigor.

10. Todos os lotes se encontram dentro do limite do espaço industrial do PDM em vigor (zona excluída da REN).

11. A zona intervencionada foi apenas a que se encontra dentro do tal limite do espaço industrial do PDM em vigor, e que se encontra delimitado a vermelho no documento/ Planta nos autos.

12. A Zona Industrial de Vilarinho do Bairro não “é constituída por cerca de 28,6 hectares”, sendo que, a área prevista e aprovada para o espaço industrial da Planta de Ordenamento do PDM de Anadia e em vigor é de 17,9 hectares.

13. Dentro desta área (17,9 ha), foi executado o loteamento municipal industrial que abrange 8,3 hectares.

A alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Neste sentido ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11.

No caso presente não é evidente nem a procedência nem a improcedência da pretensão da Requerente, ora Recorrente.

Na verdade a resolução do dissídio depende de uma análise mais aprofundada, de facto e de direito, não compatível com a análise necessariamente perfunctória de uma providência cautelar.

Depende de determinar exactamente a área abrangida pelo loteamento em causa e a sua integração na previsão da alínea b) do n.º 3 ou na previsão do n.º 4 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 03.05 (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 08.11), exigindo a avaliação do impacto ambiental, como pretende a Requerente, ou na previsão do n.º 2 do mesmo artigo 1º, a contrario sensu, não exigindo essa avaliação, com pretende o Requerido.

Diz-se na sentença recorrida, a este propósito:

“Resulta do requerimento inicial que a requerente alega a ilegalidade da operação de loteamento. Porém, tal ilegalidade não se afigura ostensiva ou evidente, atenta a área abrangida.”

Ao contrário do que defende a Recorrente o Tribunal a quo não admitiu aqui existir qualquer ilegalidade no loteamento.

Quando mencionou não ser evidente a ilegalidade – e isso percebe-se perfeitamente do contexto da afirmação -, estava a referir-se à ilegalidade alegada e não a qualquer ilegalidade constatada.

Neste ponto não é em absoluto relevante o que se decidiu no processo 882/08.8 BEVIS, pois o objecto daquele processo é diverso. Caso contrário, nem aqui se poderia decidir de mérito, pela verificação da excepção de caso julgado.

Ali estava em causa a realização do abate de árvores e destruição do coberto vegetal, a extracção de inertes e escavações, a abertura de estradas e outros arruamentos e a realização de qualquer acto material ou intervenção na área REN, da freguesia de Vilarinho de Bairro.

O que é manifestamente distinto do que está aqui em causa, uma venda em lotes do terreno em causa.

Portanto, e desde logo, a sentença não merece censura neste ponto.

A alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Cabe agora verificar se estão preenchidos os critérios referidos na alínea b) do mesmo preceito, dado estarmos perante uma típica providência conservatória.

De acordo com o previsto na primeira parte desta alínea, verifica-se que estamos perante um requisito positivo para a adopção de providências cautelares conservatórias que é o da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, ou seja, exige-se ao requerente que demonstre a existência do chamado “periculum in mora”.

De notar, no entanto, que para a adopção da providência não será necessário proceder apenas à demonstração do “periculum in mora ” mas, para além do referido no n.º 2 do artigo 120º, terá ainda que se demonstrar que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, terá de se articular o critério do “periculum in mora” com o do “fumus boni iuris”.

No que se refere ao critério do “fumus boni iuris”, aqui na sua formulação negativa, é, nestes casos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, mais suave (ver Mário Aroso de Almeida, na obra citada, pág. 261) ou seja, a providência deve ser decretada (se estiverem preenchidos os outros pressupostos) se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material.

Ora no caso presente, ao contrário do decidido, não é manifesta a improcedência da pretensão da Requerente (embora também não seja evidente a procedência).

Na verdade, como acima se referiu, a resolução do dissídio depende de uma análise mais aprofundada, de facto e de direito, em concreto de determinar exactamente a área abrangida pelo loteamento em causa e a sua integração na previsão da alínea b) do n.º 3 ou na previsão do n.º 4 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 03.05 (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 08.11), exigindo a avaliação do impacto ambiental, como pretende a Requerente, ou na previsão do n.º 2 do mesmo artigo 1º, a contrario sensu, não exigindo essa avaliação, com pretende o Requerido.

Neste ponto essencial os argumentos das partes equivalem-se não se mostrando justificado neste momento e nesta sede um juízo que assuma um compromisso maior com a decisão a tomar no processo principal que não seja o de afirmar apenas que não é manifestamente improcedente a acção.

Quanto ao periculum in mora, refere, Mário Aroso de Almeida (in, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260) que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência “deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Analisando o caso concreto verificamos que estamos perante uma situação que se traduzirá num facto consumado.

Na verdade, a não se suspender a hasta pública em causa, terá lugar um loteamento sem a prévia avaliação de impacto ambiental. Se se vier a concluir que essa avaliação deveria ter sido feita, e sendo esta prévia, não é possível reconstituir a situação do ponto de vista material.

Pelo que também neste ponto a decisão merece a apontada censura.

A ponderação de interesses.

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

No caso concreto a Requerente não invoca o prejuízo de um interesse público concreto, distinto do interesse genérico da defesa da legalidade, no domínio da protecção do ambiente.

O interesse público que a Requerente aqui quer ver defendido, está sintetizado na conclusão 34ª das suas alegações:

“A venda dos vinte lotes sub judice compromete assim, de forma irremediável, o pleno exercício daquela obrigação do Município e o cumprimento da lei, sendo que a salvaguarda do interesse público só será possível através da correcta interpretação da lei, em todo o seu alcance”.

Isto ao contrário do que sucedeu no processo n.º 882/08.8BEVIS, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, em que estavam em causa prejuízos concretos, como o abate de árvores e destruição do coberto vegetal, a extracção de inertes e escavações, a abertura de estradas e outros arruamentos e a realização de actos materiais ou intervenção.

Não existindo um interesse público concreto lesado com a não suspensão pretendida, terá de prevalecer o interesse do Município em prosseguir a venda.

Pelo que nesta parte claudica o pedido de suspensão e, logo, o presente recurso.

Não é devida tributação por dela estar isenta a Recorrente.

Porto, 25 de Janeiro de 2013

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador