| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte:
RRS, Ldª (Rua O…, Edifício C…, Canedo), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, em acção de contencioso pré-contratual intentada contra Escola PACSB (NIF 6…76; Largo A…, 4780-368 Santo Tirso) e contestada por Ministério da Educação, e onde é contra-interessada SSTS, SA (NIPC 5…19; Rua R…, Edifício S…, 2799-553 Linda-a-Velha).* Inconformada com a improcedência da acção vem agora a autora recorrer, concluindo:
1. A contrainteressada SSTS, na resposta aos esclarecimentos solicitados pelo Júri, reconhece que o preço oferecido de € 43.903,87 não é suficiente para assegurar os custos com o pagamento dos encargos laborais, além de outros como o preço de ligação e monotorização de alarmes (também objeto do contrato), não cumpre com a legislação laboral e é insuficiente para pagamento de salários e demais componentes da retribuição.
2. A sua proposta é € 5.593,99 inferior a custo mínimo dos encargos com os trabalhadores para a prestação do serviço a que se refere o presente procedimento, e tão pouco fundamenta o preço oferecido de € 43.903,87.
3. Donde se conclui que o preço da SSTS viola o princípio da irredutibilidade da retribuição (art.129.º/1, d) do Código do Trabalho), e não cumpre com o estabelecido nas cláusulas 12.ª (retribuição correspondente a 40 horas), 24.ª/1 (período mínimo de férias), 31.ª (acréscimo da remuneração de trabalho noturno), 32.ª (retribuição base mensal), subsídio de alimentação €6,00 (Anexo III) do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AES- Associação de Empresas de Segurança e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2017 aplicável por força da Portaria n.º 357/2017, de 16/11 e arts.263.º (pagamento do subsídio de férias e natal) e 266.º (pagamento do trabalho noturno) do Código do Trabalho e Lei 34/2003 (Lei da Segurança Privada).
4. E, como a mesma confessa, não consegue cumprir com o estabelecido no caderno de encargos sem violar a lei.
5. Deve assim a proposta da SSTS ser excluída por violar, entre outros, o disposto no art.70.º, n.º 2, f) e g) do CCP, por a violação daquelas normas legais ressaltam de imediato da proposta apresentada e/ou da justificação do preço.
6. Por os elementos essenciais da proposta estarem em desconformidade com disposições legais imperativas acima indicadas, estes contêm ínsita a capacidade de se refletir no contrato, afetando-o de invalidade por ilegalidade consequente o que é motivo de exclusão da proposta integrável na previsão do art. 70.º/2 f) CCP.
7. Além disso, a apresentação de preço contratual competitivo fundado no incumprimento dos mínimos legais de retribuição do trabalho configura o falseamento da concorrência que conduz à exclusão da proposta nos termos do art.70.º/ 2 g) do CCP.
8. Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e a decisão de adjudicação da Ré ser anulada por violação daquelas disposições normativas e regulamentares e art.70.º/ f) e g) e 96.º/2 do CPP.* Sem contra-alegações.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto não deu parecer.* Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.* Os factos, que a decisão recorrida enuncia como provados:
A) - Com data de 05.12.2017, foi elaborado “convite à apresentação de propostas”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 1. O critério de adjudicação é o do mais baixo preço. (…)”. – cfr. fls. 79 a 81 dos autos (suporte físico);
B) - Em 05.12.2017, foi aprovado o Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Artigo 4º
Duração do contrato
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” – cfr. fls. 82 a 88 dos autos (suporte físico);
C) - Foram convidadas oito entidades, entre elas, a A. e a Contra-interessada. – cfr. processo administrativo, a fls. 132 a 191 do «SITAF»;
D) - A Contra- interessada SSTS apresentou proposta com o valor de 43.903,87€ (iva não incluído). - cfr. processo administrativo, a fls. 132 a 191 do «SITAF»;
E) - A A. apresentou proposta com o valor de 46.826,00€ (iva não incluído). – cfr. processo administrativo, a fls. 132 a 191 do «SITAF»;
F) - Com data de 15.12.2017, foi elaborado “relatório preliminar” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” – cfr. fls. 89 a 91 dos autos (suporte físico);
G) - Com data de 22.12.2017, a A. apresentou ao R. “reclamação sobre a admissão do concorrente SSTS, SA.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 92 a 94 dos autos (suporte físico);
H) - Com data de 27.12.2017, o R. remeteu à contra- interessada um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” – cfr. fls. 95 dos autos (suporte físico);
I) - Com data de 29.12.2017, a Contra- interessada enviou ao R. a seguinte resposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” – cfr. fls. 96 a 100 dos autos (suporte físico);
J) - Com data de 03.08.2018, foi elaborado “relatório final” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” – cfr. fls. 102 a 104 dos autos (suporte físico);
K) - Em 12.01.2018, a A. foi notificada de deliberação do Conselho Administrativo de concordância com o relatório final e de adjudicação, tomada em 04.01.2018. – cfr. fls. 105 dos autos (suporte físico);
L) - Em 17.01.2017, para o ano de 2017, foi adjudicado à aqui A., pelo valor de 47.520,10€, um contrato com o mesmo objecto. – cfr. fls. documentos juntos com a contestação;
M) - A petição inicial respeitante a esta lide foi remetida a juízo, por SITAF, 26.01.2018. – cfr. fls. 1 dos autos (suporte físico);* Da apelação:
O preço base foi de € 49.000,00.
A recorrente entrelaça impugnação para com o decidido não discordando da proposição de que o custo com os encargos laborais importará no mínimo em € 49.497,86 (sem, pois, incluir serviço de ligação e monotorização).
Se é certo que tem particular cuidado em não dar expressa adesão a tal valor, isso não contorna que, na lógica em que argumenta e na latitude dos dados de facto que compõem discussão em litígio e cimentam autoridade do julgado, só se compreenderá a peticionada exclusão da proposta da contra-interessada se, efectivamente, puder ser reconhecido que uma proposta de valor inferior a € 49.497,86 é proposta que motivará exclusão.
O que, então, surpreende do seu interesse quando a sua própria proposta também apresenta valor inferior.
Seja como for.
A decisão recorrida julgou improcedente a acção, seguindo de perto Ac. do STA, de 28-01-2016, proc. n.º 01255/15, onde se sumaria:
«I - A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título.
II - O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho.
III – (…)».
Transcrevendo excerto, a decisão recorrida recordou o aí expendido, notando que “o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.
Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada.
Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.
Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.
Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).
Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor.
Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B............ incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.
Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.
Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.
Sendo assim, não tinha a B............ nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos.
Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
Pelo que, não se impõe qualquer justificação pela B............ de estar, ou poder estar, legalmente dispensada de fazer face a alguns custos com o pessoal.
Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida.”.
Ao que depois fez expressa menção de que “aderindo o Tribunal ao julgamento expendido no Acórdão supra transcrito, que aqui se aplica mutatis mutandis e, tendo em consideração o alegado pela A. e a factualidade assente sob os pontos A), B), D) e I) do probatório, o Tribunal julga que a proposta da A. não viola o disposto no artigo 70º n.2 alínea f) do CCP.
Cabe ainda afirmar que, pese embora, a A. invoque violação do disposto no artigo 70º n.2 alínea c) do mesmo Código [sendo certo que o Tribunal faz aqui uma interpretação correctiva do preceito indicado pela A. - artigo 72º n.2 alínea c) - em sede de petição inicial], a verdade é que não consubstancia tal invocação, alegando quais factos que a integrem.
Com efeito, dispõe o artigo 72º n.2 c) do CCP que “São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; (…)”.
Sobre este normativo, escreve Jorge Andrade da Silva, que “(…) procura salvaguardar-se a já referida clareza e inequivocidade dos termos da proposta, que deve ser apresentada de modo a permitir conhecer, sem lugar a dúvidas ou a ambiguidades, os exactos termos em que o concorrente se propõe preencher os elementos submetidos à concorrência. (…)”. – vd. “Código dos Contratos Públicos – Comentado e Anotado”, Almedina, 2008, p. 254.
Ora, analisando a proposta apresentada pela contra- interessada [cfr. ponto D) do probatório], à luz do previsto no convite a contratar e do caderno de encargos [cfr. pontos A) e B) do probatório], o Tribunal não vislumbra a existência de qualquer equivocidade ou ambiguidade que permita concluir pela violação ao citado preceito.
Assim sendo, em face da jurisprudência que dimana do Acórdão transcrito, e do mais que se deixou exposto, improcede a alegação da A. no tocante à violação dos citados normativos, e, consequentemente, no que concerne ao acto de adjudicação.”.
A decisão recorrida observa o que é jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria, que, de modo firme e constante, tem mantido o entendimento expresso, podendo ver-se os Acs. do STA de 14-12-2016, proc. nº 0579/16, de 19-01-2017, proc. nº 0817/16, e de 20-06-2017, proc. nº 0326/17.
O STA, “pelos acórdãos de 03.12.2015, processo n.º 0657/15 e de 16.12.2015, proc. 1047/15 (e ainda pelo acórdão de 07.01.2016, proc. n.º 1021/15), apreciou situações que, se bem que não sejam totalmente justaponíveis à presente têm com ela ponto de contacto. Em todos esses acórdãos se seguiu uma linha de entendimento que poderá ser sintetizada através da seguinte frases, retirada daquele primeiro: «o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho».” – Ac. do STA, de 19-05-2016, proc. n.º 0579/16.
Ainda mais recentemente o STA, em Ac. de 22-03-2018, proc. n.º 0271/18 (tirado sobre Ac. deste TCAN, de 12/01/2018, proc. n.º 153/17.9BEPRT), reiterou mesmo juízo.
Esta jurisprudência, produzida a propósito do “preço anormalmente baixo” é transponível ao caso, perante a mesma identidade de razões que dá mote à causa de exclusão.
E, à sua luz, não resulta violado o disposto no art.70.º, n.º 2, f) do CCP.
«E o mesmo importa concluir quanto ao outro fundamento invocado para a exclusão da proposta, ou seja, o previsto na al. g) do referido normativo e da violação do princípio da concorrência, porquanto não resulta comprovado que, no caso, resultem existir de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência e os objetivos pelo referido princípio, nem que exista recurso por parte da A./recorrente a auxílios públicos ilegais violadores da concorrência em sede de contratação pública.
(…)
Presente o quadro factual em que se estribou o ato de exclusão impugnado e o que demais resultou apurado nos autos não se vislumbra que a A./recorrente tenha, com outros concorrentes, ou entre a mesma e terceiros, participado em qualquer acordo, conluio ou acordo de cartel [escritos/verbais; públicos/secretos; expressos/tácitos; horizontais/verticais; vinculativos/não vinculativos - «gentleman’s agreement»; com ou sem autorização/instrução da entidade empregadora], destinados, nomeadamente, à definição, manipulação de preços ou à divisão de mercados, ou que, abusando de posição dominante que tivesse no mercado [facto minimamente não apurado ou provado], tenha desenvolvido quaisquer atos ou práticas [v.g., mediante apresentação de «preços excessivos» ou de «preços predatórios»], ou sequer haja trocado quaisquer informações suscetíveis de falsear ou cercear as regras da concorrência.» - cfr. Acs. do STA, de 07-01-2016, proc. n.º 01021/15, e de 14-12-2016, proc. n.º 0579/16.
«A proposta violadora do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, não é aquela cujos preços não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares em vigor, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa incompatibilidade, desrespeite tais normativos – o que há-de resultar demonstrado da proposta apresentada em termos que possibilitem à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma.» - Ac. deste TCAN, de 19-06-2015, proc. n.º 01646/14.5BESNT.
Já se viu não ser o caso.
E mesmo que o fosse, não seria por deriva dessa “aceitação” que resultaria violação do art.º 96º, n.º 2, do CC (de acordo com o qual fazem sempre parte integrante do contrato, independentemente da sua redução a escrito: a) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar; b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos; c) O caderno de encargos; d) A proposta adjudicada; e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário), pois que, precisamente, antes seria no seu cumprimento que se veriam reflectidas as razões de queixa.
Reconhecendo a proponente contra-interessada “que o preço oferecido de € 43.903,87 não é suficiente para assegurar os custos com o pagamento dos encargos laborais, além de outros como o preço de ligação e monotorização de alarmes (também objeto do contrato) ”, ainda assim não se pode concluir que “o preço da SSTS viola o princípio da irredutibilidade da retribuição (art.129.º/1, d) do Código do Trabalho), e não cumpre com o estabelecido nas cláusulas 12.ª (retribuição correspondente a 40 horas), 24.ª/1 (período mínimo de férias), 31.ª (acréscimo da remuneração de trabalho noturno), 32.ª (retribuição base mensal), subsídio de alimentação €6,00 (Anexo III) do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AES- Associação de Empresas de Segurança e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2017 aplicável por força da Portaria n.º 357/2017, de 16/11 e arts.263.º (pagamento do subsídio de férias e natal) e 266.º (pagamento do trabalho noturno) do Código do Trabalho e Lei 34/2003 (Lei da Segurança Privada) ”.
“O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados” – cfr. Acs. do STA, de 07-01-2016, proc. n.º 01021/15, e de 14-12-2016, proc. n.º 0579/16.*** Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 20 de Julho de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Rogério Martins
Ass. Fernanda Esteves |
