| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte:
I-RELATÓRIO
1.1. B., LDA., pessoa coletiva n.º (…), com sede na Avenida (…), (…), propôs a presente ação de contencioso pré-contratual contra o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P. (ISS), pessoa coletiva n.º (…), com sede na Avenida (…), (…), pedindo a anulação do ato administrativo de admissão da proposta da adjudicatária L., S.A., e do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Conselho diretivo da Segurança Social, I.P., e notificado aos concorrentes no dia 21 de outubro de 2019, e a condenação do Réu à exclusão da proposta apresentada pela L., S.A., e , bem assim, a consequente classificação da Autora em primeiro lugar e correspondente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo a esta última, e, ainda, em decorrência, a condenação do Réu à celebração do contrato administrativo com a Autora de fornecimento de queijo curado; em cumulação, acaso o contrato já tenha sido celebrado, a anulação do contrato administrativo entretanto celebrado com base em invalidade derivada, e a condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização destinada a compensar a Autora pelo dano do interesse contratual positivo, correspondente aos lucros que a Autora iria auferir com a execução do contrato e que são devidos a esta, e que ascendem à quantia de 2.704.234,00 € (dois milhões setecentos e quatro mil euros e trinta e quatro euros), bem como dos juros devidos à respetiva taxa legal de 4% até efetivo e total pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que o ato impugnado sofre dos seguintes vícios: (i) violação da alínea h) do artigo 15.º do programa de concurso; (ii) violação da alínea g) do artigo 15.º do Programa do Concurso, por falta da indicação da composição quantitativa do queijo na proposta da Contrainteressada L., o que constitui causa de exclusão material da proposta, nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do Código dos Contratos Públicos (CCP) e também causa formal de exclusão, nos termos previstos no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do mesmo diploma; (iii) violação da alínea g) do artigo 15.º do Programa do Concurso, por falta de indicação da população alvo e a utilização prevista na ficha técnica, o que constitui causa de exclusão material da proposta, nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP e também causa formal de exclusão, nos termos previstos no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do mesmo diploma; (iv) violação do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, o que constitui causa de exclusão da proposta, nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP.
Mais invocou a invalidade derivada do contrato, nos termos do artigo 283.º do CCP, para o caso de o mesmo vir a ser, entretanto, celebrado e, nessa medida, a obrigação do Réu indemnizar a Autora.
Indicou como Contrainteressadas, as sociedades L., S.A. (L.), S., S.A., M., LDA. e O., LDA., todas com os sinais dos autos.
Juntou documentos e arrolou testemunhas.* 1.2. Por requerimento de fls. 409 (paginação eletrónica), veio a Autora juntar o documento respeitante ao contrato celebrado entre o Réu e a Contrainteressada L., em 27.11.2019, requerendo:
A) “a ampliação do pedido à impugnação do próprio contrato, nos termos dos artigos 102.º, n.º 4 e 63.º, n.º 2 do CPTA, bem como a sua declaração de ineficácia, por ter sido celebrado antes de decorrido o período de standstill, nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 287.º do Código dos Contratos Públicos (CCP);
B) que a ação seja julgada totalmente procedente, por demonstrada e, em consequência, deve ser declarada a anulação do ato administrativo de admissão da proposta da adjudicatária L., S.A., a anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Conselho diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P. e a anulação (e ineficácia) do contrato celebrado entre o réu e a adjudicatária L. e a condenação do Réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária L., S.A., e à consequente condenação na classificação da Autora em primeiro lugar e correspondente condenação na prática do ato de adjudicação do contrato administrativo a esta última, e, ainda, em decorrência, a condenação do Réu à celebração do contrato administrativo com a Autora de fornecimento de queijo curado;
C) E, no caso de o contrato, celebrado entre o Réu e a adjudicatária L., S.A., ser executado na pendência do processo, a condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização destinada a compensar a Autora pelo dano do interesse contratual positivo, correspondente aos lucros que a Autora iria auferir coma a execução do contrato e que são devidos a esta, e que ascendem à quantia de 2.704.234,00 € (dois milhões setecentos e quatro mil e trinta e quatro euros), bem como dos juros devidos à respetiva taxa legal de 4% até efetivo e total pagamento.”* 1.3. Citado, o Réu INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P. contestou a fls. 446 (paginação eletrónica), defendendo-se por impugnação e concluindo pela improcedência da ação.* 1.4. Citadas, [cfr. fls. 398 a 404, 438 e 439 e 442 e 443 (paginação eletrónica)], apenas a Contrainteressada L., S.A. contestou, cfr. fls. 481 (paginação eletrónica), defendendo a improcedência da ação e concluindo pela absolvição do Réu e da Contrainteressada dos pedidos.* 1.5. A Autora apresentou requerimento a fls. 551 (paginação eletrónica), exercendo o contraditório quanto aos documentos juntos pela Contrainteressada L..* 1.6. O Réu juntou o processo administrativo, cuja apensação aos autos foi notificada à Autora, bem como as contestações apresentadas, cfr. fls. 560 e 569 (paginação eletrónica).* 1.7. Foi ordenada a notificação ao Réu e à Contrainteressada L., do requerimento da Autora de fls. 409 (paginação eletrónica) e a fls. 563 (paginação eletrónica) a Contrainteressada L. pronunciou-se quanto ao requerimento apresentado pela Autora a fls. 551 (paginação eletrónica), defendendo que o mesmo consubstancia uma verdadeira réplica, não admitida por não terem sido deduzidas exceções e pugnando pelo seu desentranhamento.* 1.8. Por despacho de fls. 587 (paginação eletrónica) foi determinada a junção efetiva do processo administrativo, o que foi cumprido pelo Réu fls. 597 (paginação eletrónica), tendo a Autora e a Contrainteressadas sido notificadas da apensação, cfr. fls. 1301 e 1302 (paginação eletrónica).* 1.9. Dispensou-se a realização de audiência preliminar, a produção de prova testemunhal e fixou-se o valor da ação em conformidade com o disposto nos artigos 297.º e 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC e artigos 33.º e 32.º, n.º 3 e 32.º, n.º 9, todos do CPTA em €11.127.087,18 (onze milhões, cento e vinte sete mil e oitenta e sete euros e dezoito cêntimos).* 1.10. Em 03.06.2030 o TAF de Aveiro proferiu decisão que julgou a ação improcedente, absolveu o Réu dos pedidos e condenou a autora em custas.* 1.11. Inconformada com a sentença a autora interpôs a presente apelação na qual formulou as seguintes conclusões:
«Do valor da ação fixado na douta sentença
1ª – O Tribunal Recorrido mal andou em atribuir à presente ação o valor de 11.127.087,18 €, uma vez que mesmo a Recorrente obtendo ganho de causa — que crê firmemente que será esse o resultado da ação —, o valor do contrato não será, pelos elementos constantes do processo, coincidente com o valor da sua proposta.
2ª – À data em que foi interposta a ação, o contrato já se encontrava celebrado e em violação da cláusula stand still e, após despacho proferido pelo Tribunal a quo, antes da douta sentença, entendeu-se que não havia sido despoletado o efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, permitindo à Contrainteressada L. iniciar a execução do contrato e efetuar entregas do produto reduzindo, em caso de vitória nos autos, na diminuição do valor do contrato e, portanto, não coincidente com o valor da proposta.
3ª – Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha 16 «O critério previsto no artigo 34º, assumindo-se embora como o critério de fixação de valor das causas de caráter subsidiário, é especificamente aplicável aos processos de valor indeterminável e, neste sentido sobrepõe-se a qualquer outra das regras de feição genérica, como é o caso da enunciada no nº 6 do artigo 32º.»
16 Cfr. Os Autores — Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado — Almedina, 2ª Edição, pág. 151.
4ª – Deve, assim, ser atribuído à ação o valor de 30.000,01 €, nos termos do artigo 34.º do CTPA.
Erro de Julgamento
Da violação da alínea h) do artigo 15.º do Programa de Concurso
5ª – Nos termos da alínea h) do artigo 15.º do programa de concurso, as amostras apenas poderiam ser apresentadas depois de terminado o prazo de apresentação das propostas.
6ª – Segundo o Recorrido ISS (e o Júri) a exclusão das propostas, nesta matéria, era operada, quer pela apresentação das amostras antes do termo do prazo de apresentação de propostas, quer pela apresentação depois dos 2 dias úteis seguintes ao mencionado termo, tendo a Contrainteressada L. apresentado as amostras no dia 9 de abril, antes do final do prazo de apresentação de propostas (quer da primeira que foi retirada quer, obviamente, da segunda, a qual foi a última das propostas apresentadas).
7ª – Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a retificação da ficha técnica (anexo II do caderno de encargos) e a consequente prorrogação do prazo de apresentação de propostas apenas poderia justificar a retirada da proposta, mas não a apresentação de um novo conjunto de amostras, especialmente, porque foi mantida a primeira amostra, conforme pode ser confirmado pelas trocas de comunicações entre o Recorrido ISS e a ASAE, em que o Recorrido ISS ordena a conservação do primeiro conjunto de amostras.
8ª – O Recorrido ISS substituiu-se à Contrainteressada e, mesmo mantendo-se os dois conjuntos de amostras, escolheu o segundo sem que o primeiro tivesse sido retirado.
Ademais,
9ª – Ao contrário do que entendeu o Tribunal Recorrido, não é aplicável às amostras nos termos interpretados na sentença o artigo 137.º do CCP, uma vez que as amostras tinham que ser apresentadas após o final do prazo de apresentação de propostas e este preceito regula a retirada e a entrega de nova proposta durante o prazo de apresentação de propostas.
10ª – Nos termos do artigo 137.º do CCP, é imposto ao concorrente a obrigação de comunicar a retirada da proposta à entidade adjudicante, não existindo qualquer elemento ou prova do processo que sustente que a Contrainteressada L. tenha comunicado ao Recorrido ISS a intenção de retirar o primeiro conjunto de amostras.
Sem prejuízo,
11ª – Sobre o artigo 137.º do CCP, referem os Autores Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira 17 «Consiste tal renovação no facto de, tendo apresentado uma proposta, o respectivo concorrente a retirar — como livremente pode fazer, manifestando essa sua vontade em requerimento devidamente assinado e reconhecido — e apresentar em sua substituição uma nova proposta, sem quaisquer vínculos, formais ou materiais à que inicialmente depusera, nomeadamente, quanto à obrigação de concorrer.» (destaques e sublinhados da Recorrente)
17 Os Autores in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, págs. 604 e 605.
12ª – A Contrainteressada L. retirou a proposta para a conformar com a ficha técnica retificada, mas não retirou o primeiro conjunto de amostras.
13ª – Resulta uma evidente falta de clareza e ambiguidade na sua proposta por se ter vinculado a dois conjuntos de amostras e a dois pedidos de análise laboratorial, já que se verifica a ausência de uma vontade inequívoca de retirada do primeiro conjunto de amostras.
14ª – Assim, mesmo que fosse de conceder a linha argumentativa da douta sentença (que apenas se representa por dever de defesa) a substituição das amostras, para operar «tacitamente» estava condicionada a uma manifestação inequívoca da Contrainteressada L. no sentido de retirar o primeiro conjunto de amostras, o que não sucedeu e, como tal, a proposta apresentada por esta tem que ser excluída nos termos da alínea a) do artigo 16.º do Programa de Concurso e da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação da parte final da alínea h) do artigo 15.º do Programa de Concurso e dos princípios da contratação pública.
Da falta de indicação da composição quantitativa do queijo na ficha técnica (proposta) da Contrainteressada L.
15ª – A alínea g) do artigo 15.º do Programa de Concurso obriga à apresentação de uma ficha técnica que cumpra com todos os requisitos do caderno de encargos «Ficha técnica do produto a fornecer pelo concorrente com indicação da composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos;»
16ª – E, o Caderno de Encargos prevê no artigo 11.4.1 a obrigatoriedade de indicar os termos e condições relativos à composição quantitativa e qualitativa do queijo «O Adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta a ficha técnica com a indicação da composição quantitativa e qualitativa do género alimentar a fornecer.» (destaque e sublinhado da Recorrente).
17ª – Ao contrário da douta sentença, quando o programa de concurso se refere aos requisitos do Caderno de Encargos, são necessariamente todos os requisitos dirigidos à ficha técnica e a todos os aspetos de execução do contrato a ela ligados que se encontram descritos no Caderno de Encargos, não se circunscrevendo a uma parte do Caderno de Encargos (anexo II, como fez o Tribunal a quo).
18ª – Entender que os requisitos são apenas aqueles que constam do anexo II do Caderno de Encargos, como fez o Tribunal Recorrido, é assumir que não seria exigível a apresentação da declaração nutricional, já que resulta do programa de concurso e não do anexo II ao Caderno de Encargos, bem como, de igual modo, não seria imposto aos concorrentes que o prazo de durabilidade mínima contasse da data de entrega do produto nos armazéns (art. 11.8, alínea a) do Caderno de Encargos).
19ª – Por igual ordem de razão, também não resulta do anexo II do Caderno de Encargos a própria composição qualitativa, sendo que quanto a este termo e condição, a Contrainteressada e o Tribunal Recorrido não tiveram dúvidas de que a mesma era exigida e que se reportava aos ingredientes.
20ª – O artigo 11.4.2 do Caderno de Encargos não isentava os concorrentes de cumprirem com o 11.4.1, ou seja, de indicação da composição quantitativa e qualitativa do produto, bem como de todos os demais que se encontrem intrinsecamente associados ao produto, não tendo a Contrainteressada L. indicado na ficha técnica (ou em qualquer documento da proposta) a composição quantitativa do produto.
21ª – Os artigos 11.4.1. e 11.4.2. do Caderno de Encargos são claramente compatíveis, na medida em que o Recorrido ISS pretendeu, por um lado, que os concorrentes se vinculassem ao produto exigido — queijo meio gordo — quando se refere no anexo II às caraterísticas do produto à percentagem de matéria gorda e, por outro lado, que se vinculassem durante toda a execução do contrato a uma composição qualitativa e quantitativa (ingredientes e quantidades de ingredientes).
Para além do mais,
22ª – A Douta sentença desconsiderou a definição de composição qualitativa e quantitativa fixada pelo TCAN e que foi transcrita pelo STA no processo n.º 0598/14 de 6 de novembro de 2014 «Ora, afigura-se claro que o elemento literal na frase “composição qualitativa e quantitativa do produto” acomoda muito mais adequadamente um substantivo (“composição”) de acepção unitária qualificada pelos termos “quantitativa” e “qualitativa”, do que uma aceção plural em que o termo “qualitativa” qualificasse a “composição” como conjunto de ingredientes e o termo “quantitativa” qualificasse coisa diversa, isto é, a “composição” enquanto conjunto de nutrientes.» (sublinhados e realces da Recorrente)
23ª – Não foi a Contrainteressada que «criou» a tese de que a composição quantitativa se reporta à quantidade de ingredientes, mas sim, como se viu, a própria jurisprudência, com respaldo no Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro do Parlamento Europeu e do Conselho.
24ª – Os artigos 2.º n.º 1 alínea q), 22.º e o Anexo VII do mencionado Regulamento demonstram inequivocamente que a composição quantitativa se reporta à quantidade por ingrediente.
25ª – Também a ASAE (entidade responsável pela validação das fichas técnicas) entendeu que a composição quantitativa se reporta às quantidades por ingrediente e, por isso referiu que a «(...) a L. L (...) não apresentaram a composição quantitativa dos alimentos a concurso nem na ficha técnica nem na rotulagem». — Conforme facto provado CC da douta sentença. (sublinhados e realces da Recorrente)
26ª – E, ainda a mesma ASAE no 2.º relatório final (página 22) referiu «De acordo com o n.º 1 do Art.18º do Regulamento (EU) 1169/2011, existe de facto a obrigatoriedade de “enumerar todos os ingredientes do género alimentício por ordem decrescente de peso tal como registado no momento da sua utilização para o fabrico do género alimentícia” A este nível, e tal como já referido não é apresentada na ficha técnica do produto a composição quantitativa do mesmo, pelo que não nos é possível pronunciar sobre se a forma como é estabelecida a ordem dos ingredientes na lista foi efetuado de forma correta ou não.» (sublinhados e realces da Recorrente)
27ª – Só seria possível descortinar o cumprimento da regra que impõe a indicação dos ingredientes por ordem decrescente de peso se for apresentada a quantidade em percentagem por ingrediente.
28ª – A ASAE quando afirma no relatório que não há obrigatoriedade legal para indicar na rotulagem a composição quantitativa é porque aplica o Anexo VIII do Regulamento (UE) n.º 1169/11, que no caso do queijo objeto do contrato não impõe a sua indicação na rotulagem, mas tal já não sucede com a ficha técnica, uma vez que a sua indicação era imposta pelo artigo 11.4.1. do Caderno de Encargos.
29ª – Assim, em momento algum pode a composição quantitativa ser reconduzida à matéria gorda no extrato seco, tal como entenderam a Contrainteressada e o Tribunal Recorrido.
30ª – Em primeiro lugar, de acordo com a norma NP-1598:1983 com a designação «Queijo: Definição, classificação, acondicionamento e marcação», aprovada pela Portaria 375/83, de 5 de abril, a matéria gorda no extrato seco reporta-se apenas à classificação do queijo (queijo muito gordo, queijo gordo, queijo meio-gordo e queijo magro).
31ª – E, em segundo lugar, tendo a matéria gorda no extrato seco sido apresentada pela Contrainteressada e tendo a ASAE validado a ficha técnica e posteriormente confirmado a omissão da composição quantitativa do produto, só pode concluir-se que a omissão se refere à indicação da quantidade por ingrediente.
Acresce que
32ª – Na tese de aceção unitária de «composição» a que se vinculou o TCAN para a «composição quantitativa» ser o teor de gordura a «composição qualitativa» teria que ser referenciada aos vários tipos de gordura (ex. gordura total, gordura no extrato seco, etc.), uma vez que só dessa forma se poderia garantir a unidade do conceito de «composição», caso contrário, vingaria a tese da aceção plural recusada pelo TCAN.
33ª – No caso em apreço implicaria que a composição quantitativa era dada por reporte a um intervalo de teor de gordura e a composição qualitativa, sendo coisa distinta era dada por cada um dos ingredientes, o que não tem qualquer sentido.
Ademais,
34ª – Não restam também quaisquer dúvidas de que a composição quantitativa configura um termo ou condição (acórdão n.º 0598/14, de 6 de novembro de 2014, do STA) «I — No caso dos autos, a exigência da Indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto a fornecer não respeita aos atributos da proposta (apenas respeitantes aos aspectos de execução do contrato submetidos ó concorrência — art. 56.º, n.º 2 do CCP) mas antes, a termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE aos quais os concorrentes se devem vincular.» (Sublinhados e realces da Recorrente)
35ª – Em face do caso retratado no acórdão supra transcrito, onde se discutiu a possibilidade de a composição quantitativa poder ser obtida através da informação nutricional (uma vez que nesse caso apenas foi exigida a composição qualitativa e quantitativa e o concorrente apresentou a informação qualitativa e a informação nutricional), após consulta da Recorrente, o Instituto Nacional de Saúde Doutor Ricardo Jorge, I.P., afirmou categoricamente que «Com base na declaração nutricional por 100 a e com a lista de ingredientes sem a sua quantificação não é possível obter a quantidade de cada ingrediente.» (sublinhados e realces da Recorrente)
Para além disso,
36ª – Também não há dúvidas de que a omissão da composição quantitativa determina a exclusão da proposta 18 «(...) a exigência de observância dos termos ou condições constantes do caderno de encargos respeitantes à execução do contrato e não submetidos à concorrência por parte de cada concorrente na proposta que apresenta decorrente dos arts. 42.º, n.º 5, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o) todos do CCP não está condicionada à instrução daquela em fundia da satisfação ou não do ónus de Instrução definido no programa do procedimento.
18 Acórdão do STA, n.º 021.78/18.813EPRT, de 18 de setembro de 2019.
(...) Na situação ora vertente e de harmonia com o atrás exposto temos que sendo manifestamente omissa a proposta da Contrainteressada quanto a tal exigência contida no «CE» relativa a condição de execução do contrato, a sua proposta deveria ter sido excluída por infração dos arts. 42.º n.º 5, 50.º, 56º, 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º n.º 2 al. o), todos do CCP (..)». (sublinhados e realces da Recorrente)
37ª – Para além de se verificar uma causa de exclusão de caráter substancial — falta de apresentação da composição quantitativa — verifica-se, ainda, uma causa de exclusão formal, na medida em que não foi apresentada uma ficha técnica de acordo com os requisitos do caderno de encargos (que exigia no artigo 11.4.1. a indicação da composição quantitativa).
Sem prescindir,
38ª – A composição quantitativa não poderia ser alcançada através de um qualquer outro documento, elemento da proposta e, em particular, da declaração nutricional, como confirmou o Instituto Nacional de Saúde Doutor Ricardo Jorge, I.P.
39ª – Resulta, ainda, da lei (artigo 70º, n.º 2, alínea a) do CCP) e da jurisprudência citada que mesmo nos casos em que a exigência resulte do Caderno de Encargos, a proposta tem que ser excluída por irregularidade material, não obstante no caso dos autos a alínea g) do artigo 15.º do Programa de Concurso exigir a apresentação de uma ficha técnica de acordo com os requisitos do Caderno de Encargos e, como tal, a proposta tem também que ser sancionada com a exclusão por falta de apresentação de uma ficha técnica em cumprimento da alínea g) do artigo 15.º do programa de concurso, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Da falta de indicação da população alvo e a utilização prevista na ficha técnica
40ª – A proposta apresentada pela Contrainteressada L. omitiu os termos e condições “Utilização Prevista” e “População-Alvo” e que foi confirmado pelo Júri no 3.º relatório final (pág. 25) ««De facto, da leitura do acima descrito resulta objetivamente uma posição evidente que não suscita quaisquer dúvidas ao Júri: o facto de não ser mencionado na ficha técnica e na rotulagem o “público-alvo” não coloca em causa a sua aprovação pois não se trata de uma obrigatoriedade imposta pela legislação.» (sublinhados e realces da Recorrente)
41ª – Ao contrário do entendimento do Tribunal Recorrido, a validação da ficha técnica pela ASAE não resolve todas as questões, como se pode confirmar pelo acórdão n.º 0598/14 de 6 de Novembro de 2014, quando aí refere a propósito da competência da ASAE «Mas é à entidade administrativa, que procedeu à abertura do concurso, que compete determinar, no plano das suas competências regulamentares próprias, que as propostas a apresentar devam cumprir certos requisitos» (sublinhados e realces da Recorrente).
42ª – O Tribunal Recorrido reconheceu que a declaração de aceitação do Caderno de Encargos por si só não supre as omissões dos termos e condições em causa, sendo que ao mesmo tempo refere «(...) no contexto, analisado sempre evidencia a manifestação de contratar nos integrais termos previstos no CE» e, por isso, sempre se degradaria em mera irregularidade.
43ª – A douta sentença decidiu em sentido totalmente contrário com a jurisprudência mais recente sobre esta matéria, a qual impõe nestes casos a exclusão da proposta 19 «6 — Estando por provar que a informação constante de documento omitido na proposta de concorrente, a qual era essencial para a execução do contrato, constasse expressiva e analogamente em Qualquer outro documento da proposta está esta condenada à exclusão» (sublinhado e realce da Recorrente).
19 Acórdão n.º 01777/19.5 BEPRT, de 3 de abril de 2020 do Tribunal Central Administrativo Norte.
44ª – A ASAE não pode completar ou suprir as omissões das propostas, ao contrário do que defendeu o Tribunal Recorrido «No contexto supra expendido e em conjunto com a apreciação feita pela ASAE, conclui-se que não há violação (...).».
45ª – Em face das omissões na proposta de termos e condições exigidas pelas peças do procedimento (anexo V ao Programa de Concurso e anexo II ao Caderno de Encargos) incumbia ao Recorrido ISS (e não à ASAE) fazer cumprir as regras que ele próprio criou, ou seja, de excluir a proposta da Contrainteressada L..
46ª – Portanto, uma vez que os termos e condições “Utilização Prevista” e “População- Alvo” não foram apresentados pela Contrainteressada L. e, também por isso não ter sido apresentada uma ficha técnica de acordo com os requisitos do caderno de encargos, tem a proposta que ser excluída, por força da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP e da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, por incumprimento da alínea g) do artigo 15.º do programa de concurso, do anexo V ao programa de concurso e, ainda, do anexo II ao caderno de encargos.
Da violação do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro
47ª – Ao contrário do que transparece da douta sentença, incumbe à entidade administrativa — neste caso, o Recorrido ISS — fazer cumprir os requisitos e os regulamentos aplicáveis não bastando meras aprovações da ASAE ou da DGAV — Cfr. acórdão do STA n.º 0598/14 de 6 de novembro de 2014 do STA já citado.
48ª – Nas palavras de Pedro Fernando Sanchez 20 «nesse cenário, não existe uma função de fiscalização, regulação ou supervisão de um sector de atividade económica que a entidade adjudicante haja exorbitado; é o simples exercício de uma competência de análise de propostas que a lei lhe conferiu (o mesmo é dizer: não existe preterição de legalidade de competências) que lhe incute a certeza de que a adjudicação da proposta produz, inevitavelmente, a celebração de um contrato cuja execução não se conforma com o bloco de juridicidade a que a Administração se subordina».
20 O Autor in “Direito da Contratação Pública” vol. II, editora MEL, página 268.
49ª – O Tribunal Recorrido mal andou ao entender que o nº 4 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro se aplica ao valor energético, pois, o mesmo apenas é aplicável aos nutrientes, conforme resulta da transcrição da sentença: «(...) se verifica que o artigo 31.º n.º 4 relativo ao valor energético (...)».
50ª – Dispõe o artigo 31.º n.º 4 do referido regulamento «Os valores declarados devem ser valores médios estabelecidos, conforme o caso a partir:
a) Da análise do género alimentício efectuada pelo fabricante;
b) Do cálculo efectuado a partir dos valores médios conhecidos ou reais relativos aos ingredientes utilizados; ou
c) Do cálculo efectuado a partir de dados geralmente estabelecidos e aceites». (realce e sublinhado da Recorrente)
51ª – Sendo que, nos termos do ponto 13 do anexo 1 do Regulamento n.9 1169/2011, de 25 de outubro (sendo ainda relevantes os n.gs 2 e 4 do artigo 29 do Regulamento), se pode ler: «Por «valor médio» entende-se o valor que melhor represente a quantidade do nutriente contido num dado género alimentício e que tenha em conta as tolerâncias devidas à variabilidade sazonal, aos hábitos de consumo e a outros factores que possam influenciar o valor adquirido». (realce e sublinhado da Recorrente)
Portanto,
52ª – Como se pode verificar, o ponto 13 do referido Anexo 1 resolve em absoluto qualquer dúvida que pudesse existir, determinando que os valores médios dizem apenas respeito aos valores dos nutrientes e não ao valor energético, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo.
53ª – E, nem poderia ser de outra forma, já que o valor energético é calculado (n.º 1 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011) através da aplicação de fatores de conversão (previstos no anexo XIV do referido Regulamento) aos valores médios declarados dos nutrientes (ou a outros elementos com apetência energética).
54ª – A sentença recorrida utiliza a argumentação da DGAV mas contraria objetivamente a mesma que referiu que os valores dos nutrientes é que eram médios (facto X da matéria de facto provada), quando se lê: «(...) tendo em conta que, de acordo como n.º4 do art.º 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 os valores declarados dos nutrientes são valores médios que podem ser obtidos de várias formas, para os quais o Quadro 1 do Guia estabelece tolerâncias muito amplas não faz, em nosso entendimento, sentido considerar a diferença entre os valores de energia apresentados na pronúncia como um incumprimento ao n.º 1 do art.º 31º». (sublinhados e realces da Recorrente)
55ª – A DGAV e o próprio Tribunal Recorrido desconsideraram a definição de valores médios que se encontra no ponto 13 do anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, com a particularidade da primeira entender ilegalmente que a diferença de valores apontada pela Recorrente relativa ao «valor energético» não justificava o incumprimento do n.º 1 do art.º 31 do referido Regulamento, pelo facto de serem previstas tolerâncias amplas no «Quadro 1 do Guia 21, o que é manifestamente errado.
21 DOCUMENTO DE ORIENTAÇÃO DESTINADO AS AUTORIDADES COMPETENTES PARA O CONTROLO DO CUMPRIMENTO DA SEGUINTE LEGISLAÇÃO DA UE.
Isto porque,
56ª – Em primeiro lugar, a existência de tolerâncias dos valores dos nutrientes não sana ou justifica o incumprimento da forma de cálculo do valor energético que impõe a aplicação de fatores de conversão e que são totalmente objetivos.
57ª – Em segundo lugar, o Guia a que se refere a DGAV (e em que se suportou a douta sentença) é um documento de orientação quanto «à fixação das tolerâncias aplicáveis aos valores de nutrientes declarados no rótulo» e sem qualquer valor jurídico tal como resulta da primeira página.
58ª – Em terceiro lugar, o Quadro I do Guia a que se referiu a DGAV apenas prevê tolerâncias para os nutrientes e não para o valor energético.
59ª – Em quarto lugar, o aludido documento apela à «medição associada a um valor medido» e à incerteza de medição, que para além de não constarem dos autos nada têm que ver com o valor energético.
60ª – Não obstante o documento não ter qualquer valor jurídico, encontra-se nesta parte em total correspondência com o próprio conceito de valores médios previsto no ponto 13 do Anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, na medida em que se reporta apenas aos valores médios dos nutrientes mas já não, como não poderia deixar de ser, ao valor energético.
61ª – Portanto, seria sempre impossível que o valor energético fosse ao mesmo tempo um valor resultante da multiplicação dos fatores de conversão aos nutrientes (ou a outros elementos com apetência energética) — e posterior soma dos valores parciais obtidos — e um valor médio obtido por uma das formas previstas no n.º 4 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, e, ainda, que beneficiasse de tolerâncias que não estão previstas na lei nem em nenhum regulamento (que apenas são reconhecidas aos nutrientes).
Para além do mais,
62ª – O documento de orientação tem que ver com os controlos oficiais e em que são definidas tolerâncias admitidas entre os valores dos nutrientes declarados e os valores medidos nesses mesmos controlos oficiais, nada tendo que ver, portanto, com a forma de cálculo do valor energético ou com a correta utilização dos fatores de conversão, o que no caso da proposta da Contrainteressada L., se verifica que não foram respeitados.
63ª – Resulta também do «quadro legal» que o legislador europeu mesmo reconhecendo a variabilidade dos valores dos nutrientes e as suas tolerâncias bem como o facto dos mesmos deverem ser obrigatoriamente declarados como valores médios (definida no ponto 13 do anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011), não prescindiu que o valor energético tinha que ser calculado de acordo com os fatores de conversão previstos no anexo XIV, pelo que jamais poderá ser irrelevante para o Direito que o valor energético possa ser um qualquer valor ou um valor aproximado obtido como os valores dos nutrientes.
64ª – O valor energético legal que resulta da aplicação dos fatores de conversão aos valores médios declarados dos nutrientes é de 1210,5 kj e 291 kcal e não o que consta da proposta da L., ou seja, de 1216kj/292Kcal, como, aliás, resulta da sentença.
Sem prescindir,
65ª – A nova declaração nutricional junta pela Contrainteressada L. na contestação (que não foi enfrentada pelo Tribunal a quo) não pode ser admitida porquanto alterou os valores declarados na proposta de dois dos nutrientes sob pena de violação do princípio da intangibilidade da proposta, sendo certo, que mesmo que se considerasse o valor energético relativo aos ácidos orgânicos — contando que não se alteravam os valores dos restantes nutrientes já declarados na proposta - ainda assim, o valor energético que resultaria da aplicação dos fatores de conversão seria de 1226,1Kj/294,6Kcal, portanto, sem qualquer correspondência com o valor energético declarado na proposta pela L. (1216kj/292Kcal).
66ª – Resulta, reforça-se, da nova declaração nutricional «junta» na Contestação a existência de valores de nutrientes distintos dos declarados na proposta, relativos aos lípidos e às proteínas, alterando-se a declaração nutricional do rótulo e da ficha técnica constantes da proposta, o que denúncia à saciedade a tentativa da Contrainteressada L. «forçar» alterações aos valores dos nutrientes capazes de «acertar» no valor energético declarado na proposta. Tal exercício não pode, naturalmente, passar despercebido ao Tribunal porque não é admissível.
De qualquer modo,
67ª – A nova declaração nutricional com que se justificou a Contrainteressada L. nada tem que ver com aquela que consta da proposta e mais não é do que a combinação entre partes da declaração nutricional integrada na proposta e partes do modelo de declaração nutricional previsto no anexo XV do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro.
68ª – Mesmo que fosse de admitir a justificação da Contrainteressada L. — que apenas se representa por dever de defesa — a conclusão a que se chega é que a nova declaração nutricional sempre violaria o n.º 2 do artigo 30.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 e o seu anexo XV, pois, integra na declaração nutricional os ácidos orgânicos, os quais não podem ser apresentados na declaração nutricional, uma vez que não são sequer nutrientes, não estão previstos enquanto elementos facultativos nem tampouco na forma de apresentação da declaração nutricional.
69ª – As declarações nutricionais apresentadas pela Contrainteressada L. — a da proposta e a junta na Contestação — violam, ambas, o Regulamento 1169/2011, e a última, mais não é do que uma manobra de diversão que chega ao absurdo de aplicar fatores de conversão a valores O e a somá-los para criar a convicção de que se podia omitir quantidades que afinal não existem.
70ª – Tendo também por base os cálculos enunciados pela Contrainteressada L. na contestação (que resultou no valor de 292,1 Kcal) verifica-se uma vez mais a violação do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, em concreto, dos fatores de conversão, pois, o valor energético fixado na proposta e na nova declaração nutricional junta na contestação é de 292 kcal (sucedendo o mesmo em relação ao valor energético em kJ, já que de acordo com os cálculos da Contrainteressada, o valor seria de 1216,1 Kj e não 1216 Kj como indicado), sendo certo, que não era admissível o seu arredondamento, por força do Quadro 4 do Guia (relativo «à fixação das tolerâncias aplicáveis aos valores de nutrientes declarados no rótulo»), urna vez que este não tem qualquer valor jurídico e, portanto, não pode ser também considerado pelo Tribunal.
Caso contrário, seria um documento sem valor jurídico a introduzir alterações ao Regulamento 1169/2011.
71ª – Nas palavras de Pedro Fernandez Sánchez 22 «Em suma, sempre que a informação constante da proposta permita detectar alguma irregularidade com o bloco de legalidade vigente — independentemente de a respectiva fonte ser legal ou regulamentar -, a entidade adjudicante pode (e deve) formular um juízo de exclusão da proposta — sob pena de ela própria se constituir como cúmplice da ilegalidade que seria praticada no decurso da execução do contrato, violando o principio da legalidade consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e no n.º 1 do artigo 3.º do CPA.»
22 O Autor in Direito da contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, 2020, pág. 274.
Posto que,
72ª – Resulta inequivocamente a violação do artigo 31.º nº 1, do Anexo XIV bem como do n.º 2 do artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, devendo a proposta ser excluída nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Da ampliação do pedido à impugnação do próprio contrato
73ª – Tal como resultou do probatório, o contrato celebrado entre o Recorrido ISS e a Contrainteressada violou a cláusula stand still.
74ª – Nos termos do n.º 7 do artigo 287.º do CCP «7- A ineficácia prevista no n.º 1 pode ser afastada com os fundamentos previstos no n.º 4 do artigo 283.º devendo a decisão judicial ou arbitral obrigatoriamente determinar uma das seguintes sanções alternativas (...)» (sublinhados e realces da Recorrente)
Portanto,
75ª – Ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal Recorrido, o n.º 7 do artigo 287.º não prevê o afastamento da ineficácia à hipótese prevista na alínea b) do n.º 5 do artigo 287.º do CCP.
76ª – De qualquer modo, e em face da existência de vários vícios que inquinam a proposta da Contrainteressada L., esta teria que ser excluída e, como tal, o contrato a ser celebrado jamais seria com esta, mas sim com a aqui Recorrente e, naturalmente, com outro conteúdo essencial.
Da invalidada derivada do contrato, nos termos do artigo 283º do CCP e da obrigação de indemnizar
77ª – Uma vez considerada procedente a alegação da Recorrente quanto aos vícios da proposta da Contrainteressada e, consequente, anulação dos atos de admissão da proposta desta e da adjudicação do contrato, o contrato celebrado entre o Recorrido ISS e a Contrainteressada L. para além de ineficaz, deve ser igualmente anulado, por invalidada derivada, nos termos do artigo 283º do CCP, uma vez que as ilegalidades elencadas pela Recorrente vão repercutir-se no mesmo.
78ª – Já que o ato de adjudicação está ferido de ilegalidade, uma vez que foram violadas as normas do CCP e do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, e sendo anulável o ato de adjudicação, anulável é o contrato administrativo celebrado entre o Recorrido ISS e a adjudicatária Contrainteressada L..
79ª – E, em consequência da exclusão da proposta da Contrainteressada, uma vez que a proposta apresentada pela Recorrente é a única proposta admitida no procedimento, seria sobre esta que recairia a adjudicação do contrato.
80ª – No caso em concreto, a Recorrente goza de posição de resultado garantido 23 «Nalguns casos, o lesado disporá (o disporá já, dependendo da fase do concurso) de uma “posição de resultado garantido”, pois os critérios definidos eram exactos (por exemplo, apenas Interessava o melhor preço, ou a data de aquisição de certa habilitação), não existindo qualquer espaço de discricionariedade na sua apreciação (...).» (sublinhados e realces da Recorrente).
23 Paulo Mota Pinto in Estudos de Contratação Pública — ll, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, pág. 289.
81ª – Não fosse o comportamento ilegal do Recorrido ISS em não excluir a proposta da Contrainteressada, e o contrato administrativo teria sido adjudicado à Recorrente, fazendo nascer na esfera jurídica desta o direito a ser indemnizada pelo dano correspondente.
82ª – E, neste caso, não há dúvidas de que a Recorrente tem o direito a uma indemnização pelo dano do interesse contratual positivo 24 «Assumindo que o concorrente cuia proposta ficara graduada em quarto limar, padecendo a admissão das propostas que ocupavam as primeiras três posições de vício de violação de lei, tinha direito à execução do contrato e portanto, à indemnização do interesse contratual positivo, o TCA Sul ergueu, segundo esperamos, um importante marco na jurisprudência sobre esta matéria, que importa conhecer e ter presente.» (sublinhados e realces da Recorrente)
24 Rui Cardona Ferreira em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 123, maio/junho 2017, Cejur, pág. 58.
83ª – Ainda nas palavras de Mário Aroso de Almeida 25 «(...) a questão, a nosso ver, não suscita dificuldades sérias na hipótese, relativamente rara, de o interessado conseguir demonstrar que era ele que deveria ter sido escolhido como adjudicatário, pelo que era ele quem deveria ter celebrado e executado a contrato, pois, nesse caso, a indemnização devida pelo facto de o interessado não ter podido obter a utilidade pretendida deve reparar o dano que para ele resulta da circunstância de já não poder ser escolhido como adjudicatário e, por conseguinte, celebrar e executar o contrato. Assiste-lhe, pois o direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, pelo facto de não ter sido escolhido como adjudicatário e, por Isso, não ter podido celebrar e executar o contrato.» (sublinhados e realces da Recorrente)
25 O Autor em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 98, março/abril 2013, Cejur, pág. 15.
84ª – Também a jurisprudência entende que num caso como o dos autos, a Recorrente deve ser indemnizada pelo interesse contratual positivo 26 «I — Constatada a invalidade de acto de adjudicação de concurso respeitante a empreitada de obra pública, por a admissão das propostas graduadas nas três primeiras posições padecer de vício de violação de lei, o concorrente que apresentou proposta graduada em quatro lugar, que seria a escolhida se o acto de adjudicação não padecesse da referida Invalidade, por estar numa “posição de resultado garantido”, deve ser indemnizado pelos lucros que deixou de auferir com a execução da empreitada, devendo assim ser indemnizado pelo interesse contratual positivo.» (sublinhados e realces da Recorrente)
26 Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, no aresto n.º 13745/16, de 24 de novembro de 2016.
85ª – Por fim, o acórdão do mesmo Tribunal, sob o n.º de processo 13023/16, de 23 de novembro de 2017 «VI) - O recurso ao juízo de equidade, ao abrigo do artigo 566º nº 3 do Código Civil, para arbitramento da indemnização devida em consequência da impossibilidade de execução de julgado anulatório, encontra-se reservado para as situações em que não possa ser averiguado com exatidão o valor do respectivo prejuízo.
VII) - Se face ás particularidades da situação é de concluir que a autora (concorrente) seria a adjudicatária a indemnização devida haverá de cobrir o prejuízo daí decorrente, que abrange o lucro que deixou de auferir por não ter tido possibilidade de fornecer e montar o equipamento objeto do concurso que lhe deveria ter adjudicado em sede de execução de sentença anulatória.» (sublinhados e realces da Recorrente)
Em face do exposto,
86ª – A Recorrente tem o direito a ser indemnizada pelo dano do interesse contratual positivo e, em concreto, no ressarcimento dos lucros que iria obter caso tivesse celebrado e executado o contrato.
Quanto aos pressupostos da responsabilidade civil,
87ª – O comportamento do Recorrido ISS foi ilícito, na medida em que admitiu ilegalmente a proposta da Contrainteressada, sendo que já no 1.º relatório final o Júri havia proposto a exclusão da proposta desta (sem prejuízo dos demais vícios manifestos de que padece a proposta e que foram demonstrados).
88ª – A sua conduta é manifestamente culposa, pois, a Recorrente por diversas vezes demonstrou que a proposta da Contrainteressada L. tinha que ser excluída e, como tal, era sobre a proposta da Recorrente que teria que recair a adjudicação.
Quanto aos danos e ao nexo de causalidade,
89ª – Estes reconduzem-se à margem de lucro associada à execução do contrato de fornecimento, e não fosse o comportamento ilícito e culposo do Recorrido ISS e este teria sido adjudicado à Recorrente.
90ª – A margem de lucro do negócio é de 2.704.234 00 € (dois milhões setecentos e quatro mil e duzentos e trinta e quatro euros) e resulta da diferença do custo com a aquisição do produto, dos custos de transporte, custos financeiros, custos administrativos e o preço total da proposta.
91ª – Sendo que, caso ainda venha a ser possível a execução parcial do contrato, a indemnização a ser atribuída terá que ser calculada em função das concretas quantidades que deixarem de ser possíveis de ser executadas e em função da correspondente proporção ao nível de custos (de transporte, administrativos e financeiros).
Nestes termos expostos, e nos melhores de direito que Vªs Exªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que julgando procedentes as causas de exclusão da proposta da Contrainteressada, anule os atos administrativos de admissão da proposta e de adjudicação do contrato, bem como, do próprio contrato administrativo celebrado (para além da declaração de ineficácia) e, em consequência, condene o Recorrido ISS na exclusão da proposta da Contrainteressada e na adjudicação e celebração do contrato com a Recorrente (sem prejuízo da procedência da matéria alegada quanto aos lucros cessantes).»* 1.12. O apelado INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:
«1. A Recorrente no seu requerimento para interposição do presente recurso vem indicar que o mesmo “tem efeito suspensivo”, nos termos do n.º 1 do artigo 143.º do CPTA, que invoca.
2. No entanto, ao abrigo do n.º 3 do artigo 143.º CPTA “Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.”
3. Assim, considerando que a matéria em causa respeita a um concurso público para o fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC), a suspensão da sentença será passível de originar prejuízos de difícil reparação para os interesses públicos e privados por ela prosseguidos e mesmo de facto consumado, conforme por duas ordens de razões:
a) - Graves prejuízos financeiros que a não execução do presente contrato pode acarretar para o ora Recorrido e para o Estado Português, face à penalização pela aplicabilidade da regra do ano n+3, prevista no n.º 1 do artigo 59.º do Regulamento (UE) n.º 223/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de março, o qual determina que a Comissão Europeia procede à anulação de qualquer parte do montante destinado a um programa operacional, que não seja utilizado e reportado até 31 de dezembro do terceiro exercício financeiro, após o ano da autorização orçamental para esse programa operacional ; Pág. 23/39;
b) – Graves repercussões para as famílias carenciadas que são apoiadas pelo FEAC, que deixam de receber o queijo de vaca curado meio gordo, que faz parte de um cabaz de alimentos – Programa Operacional de Apoio às Pessoas mais Carenciadas” elaborado pela Direção-Geral de Saúde, do qual constam detalhados os géneros alimentares a distribuir para cada um dos indivíduos tipo, bem como as respetivas quantidades por grupo etário para o período de um mês
4. Tal situação vai gerar necessariamente um desequilíbrio da composição do cabaz de géneros alimentares, em termos proteicos e nutricionais, inviabilizando o cumprimento do objetivo de assegurar 50% das necessidades energéticas e nutricionais dos indivíduos, podendo acarretar problemas de saúde e bem-estar dos destinatários finais, por falta de acesso a géneros alimentares essenciais.
5. Nestes termos e nos mais de direito, requer-se que o presente recurso tenha mero efeito devolutivo.
6. O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo tribunal “a quo” que negou provimento à pretensão da ora Recorrente, no contencioso pré-contratual que correu termos sob o n.º 2217/19.5BELSB, e absolveu dos pedidos o ora Recorrido;
7. A Recorrente vem alegar que a mesma padece de vários erros de julgamento, pugnando desta forma pela revogação e substituição da sentença recorrida por outra que “(…) julgando procedentes as causas de exclusão da proposta da Contrainteressada, anule os atos administrativos de admissão da proposta e de adjudicação do contrato, bem como, do próprio contrato administrativo celebrado (para além da declaração de ineficácia) e, em consequência, condene o Recorrido ISS na exclusão da proposta da Contrainteressada e na adjudicação e celebração do contrato com a Recorrente (sem prejuízo da procedência da matéria alegada quanto aos lucros cessantes) “.
8. Defende a Recorrente que, “(…) a proposta apresentada pela Contrainteressada L. tem que ser excluída, nos termos da alínea a) do artigo 16.º do Programa de Concurso e da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação da parte final da alínea h) do artigo 15.º do Programa de Concurso. (…)”, mas sem razão.
9. A alínea h) da cláusula 15 do PC, determina que a proposta deve ser instruída pelos seguintes documentos: Amostra do produto a fornecer e respetivos exemplares nos termos do anexo VI e respetivo pedido de análise laboratorial devidamente preenchida (Anexo VII), as quais devem ser entregues nas instalações da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), sitas na Estrada do Paço do Lumiar, Campus Lumiar, Edifício F, cave, 1649-028 Lisboa, no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas e dentro do horário de funcionamento dos serviços, das 9:00 horas às 17:00 horas;
10. A contrainteressada L. procedeu à entrega de uma amostra em 10/04/2019, que correspondia às características exigidas na ficha técnica à data do anúncio, “Queijo Flamengo M.G.E.S. 45%-60%”,
11. No âmbito do presente Concurso Público, e na sequência de pedidos de esclarecimentos efetuados pelos Contrainteressadas M. Lda. e B. Lda., por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, IP, datada de 11/04/2019, exarada na informação SCC-18414/2019, de 08/04/2019, o Júri procedeu à retificação da ficha técnica, que se consubstanciou numa mudança percentual das características do queijo, concretamente no que se refere à matéria gorda ao extrato seco: igual ou superior a 25% e inferior a 45% e consequentemente à prorrogação do prazo para apresentação de propostas.
12. Posteriormente, o júri, veio em sede de 1.º relatório final, suscitar uma questão prévia relativamente à concorrente L. S.A, designadamente a data da entrega das amostras do queijo na Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), ter sido efetuada em 10/04/2019, ou seja, antes de terminado o prazo de apresentação das propostas, antes de 17/05/2019, sendo que procedeu à entrega da proposta no dia 16/05/2019, concluindo pela exclusão da sua proposta.
13. No entanto, em sede de audiência prévia veio a concorrente L. S.A, pronunciar-se sobre esta questão, referindo o seguinte “(…) enviamos em anexo cópia do recibo da entrega da amostra da L. assinada pela ASAE com data de 20/05/2019 ( que correspondia às novas características exigidas na ficha técnica: “Queijo Flamengo M.G.E.S. 35%- 45%”), posterior à data de entrega da proposta da L., efetuado em 16/05/2019, cumprindo o ponto 15 do Programa de Concurso, facto que contraria o motivo pelo qual excluíram a L. (…)”.
14. Nesta sequência, o Júri solicitou esclarecimentos à ASAE, tendo esta entidade respondido o seguinte; “(…) Quanto à pronúncia da L. relativamente ao produto Queijo e após pedido de esclarecimento, A ASAE informa que a L. submeteu duas vezes as amostras para análise.
A 1.ª amostra é entregue 10/04/2019 e a 2.ª amostra é entregue a 20/05/2019 (N/ NEGRITO).
(…) em 10/04/2019 a L. entrega, via transportadora, 1 amostra de queijo, constituída por unidades da marca gresso e da marca agros, acompanhada de 1 pedido de análise laboratorial e de 1 ficha técnica referente a queijo flamengo gresso bola metades (em anexo fotografia dos queijos entregues, pedido de análise laboratorial e ficha técnica).
(…) Efetivamente a L. entregou 1 amostra no dia 20-5-19 com novo pedido de análise laboratorial nova ficha técnica (ambas em anexo) desta vez referente a queijo flamengo meio gordo bola gresso metades. Essa amostra originou o boletim de análise 1903601 (igualmente em anexo) no qual consta a data da receção que indica 20-5-19 como deveria ser. (…)”.
15. Após os esclarecimentos da ASAE, veio o Júri por unanimidade dar provimento à pronúncia da concorrente L. S.A, com o seguinte fundamento “(…) Após esclarecimentos prestados pela ASAE cumpre expor o seguinte:
O Júri estabelece no Programa de Concurso um prazo máximo para a entrega da amostra nas instalações da ASAE;
Este prazo corresponde a 2 (dois) dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas;
O mesmo é dizer que existe uma distância no tempo que medeia os dois prazos, isto é, entre o dia 17/05/2019 às 23:59h (término do prazo para a entrega das propostas pelos concorrentes) e o dia 20/05/2019 e dia 21/05/2019 (prazo máximo de dois dias úteis para a entrega das amostras nas instalações da ASAE).
Assim, se da consulta da plataforma AcinGov, o concorrente L. submeteu a proposta no dia 16/05/2019 às 16:36:09h e de acordo com informação da ASAE, entregou duas amostras: uma no dia 10/04/2019 e outra no dia 20/05/2019, isto significa que efetivamente, ao entregar uma segunda amostra no dia 20/05/2019, em data posterior à submissão da sua proposta ao procedimento, a L. cumpriu com as exigências do programa de concurso, não existindo fundamento para sua exclusão (…)“.
16. Nestes termos, ficou demonstrado que a Contrainteressada, L. S.A., procedeu à entrega de duas amostras, a primeira entregue, em 10/04/2019, que correspondia às características exigidas na ficha técnica à data do anúncio, “Queijo Flamengo M.G.E.S. 45%-60%”, e a segunda amostra, entregue em 20/05/2019, que correspondia às novas características exigidas na ficha técnica: “Queijo Flamengo M.G.E.S. 35%- 45%”.
17. O artigo 137.º do CCP, prevê no n.º 1, “Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados que já as tenham apresentado podem retirá-las, bastando comunicarem tal facto à entidade adjudicante.”, e no n.º 2, “O exercício da faculdade prevista no número anterior não prejudica o direito de apresentação de nova proposta dentro daquele prazo.”.
18. Na senda da douta sentença, “Ora, se é possível ao concorrente apresentar nova proposta dentro do prazo estabelecido para o efeito, também se afigura que, em face da retificação da ficha técnica que respeita precisamente às qualidades e especificações das amostras a apresentar, possam ser apresentadas novas amostras em conformidade.
Assim, o que efetivamente ocorreu foi a substituição das amostras, em conformidade com as alterações realizadas, sendo indubitável que através dessa segunda entrega a Contrainteressada expressa a vontade de que sejam essas as amostras a relevar.”
19. Pelo exposto, consideramos que a concorrente L., ao proceder à entrega de uma segunda amostra, no dia 20/05/2019, que correspondia às novas características exigidas na ficha técnica, em data posterior ao término do prazo para a entrega das propostas pelos concorrentes, que ocorreu em 17/05/2019, não violou o disposto na alínea h) do artigo 15.º do Programa do Concurso.
20. Vem a Recorrente invocar que “(…) houve violação da norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e, bem assim, do artigo 146.º n.º 2 do n.º 2 alínea d) do CCP e dos normativos do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos que obrigam a indicar todos os termos e condições exigidos, no caso a composição quantitativa dos ingredientes do género alimentício cuja obrigatoriedade de indicação constava no Caderno de Encargos e deveria constar na ficha técnica ou provado que constava doutro documento da proposta da Contrainteressada L. com a mesma “expressividade” e de forma análoga (…)”, sem razão como veremos.
21. O CE, na cláusula 11.4.1, determina que o adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta a ficha técnica com a indicação da composição quantitativa e qualitativa do género alimentar a fornecer.
22. E a cláusula 11.4.2, determina que as especificações técnicas constantes da ficha a fornecer deverão estar em conformidade com as dispostas no Anexo II do CE.
23. O PC, nas suas cláusulas 15 alíneas g), h) e e), obriga os concorrentes a entregar juntamente com a proposta uma ficha técnica do produto com a indicação da composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo, uma amostra do produto a fornecer e o respetivo pedido de análise laboratorial à ASE.
24. Daqui se conclui que os concorrentes estavam obrigados a apresentar, juntamente com a proposta, uma ficha técnica conforme consta no Anexo II do caderno de encargos.
25. Ora, parafraseando a douta sentença, temos que “(…) compulsada aquela, verificamos que não é ali feita menção à composição quantitativa do produto a fornecer, nos moldes defendidos pela Autora, isto é, por referência a cada ingrediente. Com efeito, são ali elencados os seguintes elementos ¯Denominação do produto , ¯Denominação Comercial , ¯Ingredientes , ¯Caraterísticas do produto‖, ¯Requisitos de segurança e qualidade‖, ¯Utilização prevista‖. ¯Armazenamento/Condições de Distribuição‖, Quantidade Líquida‖, ¯Data de durabilidade mínima‖, ¯Material da Embalagem‖, ¯Lote‖, ¯População-Alvo‖ e ¯Potenciais Alergénicos‖.
A Autora aduz a tese de que a composição quantitativa do género alimentar a fornecer deveria ser realizada por referência a cada um dos ingredientes. Todavia, analisada a Ficha Técnica verifica-se que a exigência da composição quantitativa não é formulada nesses termos e que, em sede de esclarecimentos, a própria ASAE afirma que não há norma legal que assim o imponha.
a única referência à composição quantitativa exigida na Ficha Técnica a apresentar pelos concorrentes resulta do elemento ¯Caraterísticas do produto‖, sendo que, após a retificação operada, passou-se ali a prever ¯Queijo curado de Vaca Meio-Gordo cuja percentagem de matéria gorda no extrato seco seja igual ou superior a 25% e inferior ou igual a 45%, meia bola, sem adição de géneros alimentícios ou aditivos diferentes do expectável no queijo.
Por conseguinte, tendo a Contrainteressada L. cumprido essa indicação, quer na Ficha Técnica, quer no Pedido de Análise Laboratorial [cfr. Factos Provados Q) e R)] e tendo a ASAE validado a Ficha Técnica apresentada, afigura-se que não foi violada a alínea g) da Cláusula 15 do Programa de concurso. (…)”
26. Mais, se diga que, a cláusula 16 do PC determina que as propostas serão excluídas nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 70.º e do n.º 2, do 146.º do CCP, designadamente, seguintes casos: b) A ficha técnica e amostra(s) do produto, bem como a rotulagem da embalagem, não forem validadas pela ASAE;
27. A ASAE, teve oportunidade de se pronunciar relativamente aos 3 itens referidos, quer no parecer técnico n.º 221/2019 datado de 22/07/2019, quer na revisão ao parecer n.º 221/2019, datado de 23/09/2019, sendo que em ambos os pareceres, refere expressamente que a concorrente L. cumpre todos os itens analisados: -Boletins de análise ASAE n.º 1903601; 1903596; 1903600, para os parâmetros verificados encontra-se conforme; - Ficha técnica de acordo com o caderno de encargos; - Rotulagem de acordo com a legislação aplicável.
28. A ASAE é o órgão que tem por missão a fiscalização e prevenção do cumprimento da legislação reguladora do exercício das atividades económicas, nos setores alimentar, e bem como a avaliação e comunicação dos riscos na cadeia alimentar, sendo o organismo nacional de ligação com as suas entidades congéneres, a nível europeu e internacional.
29. Pelo que, tendo a ASAE analisado qualitativa e quantitativa todas as fichas técnicas, designadamente avaliado se as composições das amostras não constituem risco para o consumo humano, e tendo emitido parecer no sentido que a concorrente, L., cumpria com todos os itens indicados, outra não podia ser a decisão do ora Recorrido, que não fosse admitir a proposta, como o fez.
30. Atente-se ainda à alínea a) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, que prevê a não existência formal do termo ou condição previstos nas alíneas b) e c) do artigo 57º do CCP, sobre o qual incide a análise do júri que revele a falta de apresentação de termos ou condições na proposta em infração ao clausulado no caderno de encargos.
31. Ou seja, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspetos de execução do contrato, subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta.
32. Não se subsumindo à hipótese prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, atendendo a que da análise dos documentos apresentados se retira os termos e condições exigidos na ficha técnica e que não contrariam os aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
33. Aliás, determina o artigo 56º n.º 1 do CCP, que “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo como o qual se dispõe a fazê-lo”.
34. Nesse âmbito, a alínea d) da cláusula 15 do PC, determina que a proposta deve ser instruída com uma declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de encargos (Anexo II).
35. Pelo que, tendo, a concorrente L., manifestado a vontade de contratar nos exatos termos constantes da sua proposta, isto é, em conformidade com o caderno de encargos no que respeita à eventual omissão prevista noutros documentos.
36. Pelo exposto, nunca poderia o Júri excluir a proposta da L. por falta indicação quantitativa do produto na ficha técnica.
37. O Recorrente vem alegar que “(…) houve violação da norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e, bem assim, do artigo 146.º n.º 2 do n.º 2 alínea d) do CCP e dos normativos do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos que obrigam a indicar todos os termos e condições e documentos exigidos nas peças concursais, no caso a população-alvo, bem como a utilização prevista no género alimentício era exigido pelo Caderno de Encargos e deveria constar da ficha técnica da Contrainteressada L. (…)”, mas sem razão.
38. O Anexo V do PC e anexo II do CE, corresponde à ficha técnica do produto, queijo curado de vaca meio gordo.
39. O modelo da ficha técnica anexa ao PC e ao CE é elaborado pela ASAE.
40. Sendo esta entidade, que numa fase posterior, emite pronuncia sobre a ficha técnica, designadamente, verificar se a mesma cumpre as especificações técnicas para o produto em concreto.
41. Face às questões suscitadas pelos concorrentes, veio a ASAE, nessa sequência, prestar os seguintes esclarecimentos, “(…) no que toca ao ponto relativo à população alvo que consta das fichas técnicas elaboradas por nós tem como objetivo informar os concorrentes de que os géneros alimentícios pretendidos no concurso se destinam à população em geral, não se pretendendo géneros alimentícios com caraterísticas especiais ou para fins nutricionais específicos. O queijo curado meio gordo apresentado pela concorrente L., tem características e composição semelhantes à generalidade dos géneros alimentícios desse género que se destinam à população em geral, apresentado uma composição que vai exatamente de encontro ao pedido na referida ficha técnica. (…) a falta de indicação expressa do “público-alvo” na ficha técnica do produto apresentado, não invalida que o mesmo de facto se destine ao público em geral como constante da ficha técnica do caderno de encargos, pelo que consideramos que o mesmo satisfaz o requerido (…)”
42. Veio ainda a ASAE pronunciar-se sobre as “condições de utilização” no seguinte sentido, “(…) Relativamente, às condições de utilização, nomeadamente ao nível da casca ser ou não comestível, a mesma só é exigível se houver uma grande probabilidade da ingestão da referida casca, por ser hábito de assim o ser em produtos do género. De acordo com a própria ficha técnica do produto, na descrição, trata-se de um queijo de pasta dura e firme com poucos olhos arredondados, firme e fácil de cortar, de cor amarela clara, com casca dura de cor vermelha. Ora, em queijos deste tipo, em que a casca e dura do tipo plastificada e de uma cor completamente diferente da restante pasta (pasta de cor amarela clara e casca de cor vermelha), por hábito, a casca é naturalmente retirada e não consumida. (…) dado o consumidor estar genericamente habituado a tirar este tipo de casca nestes produtos, não nos parecer existir um risco considerável do consumo da mesma consideramos não ser indispensável a colocação da referida menção na rotulagem (…).”
43. Pelo que, tendo a ASAE, emitido parecer no sentido que a L. cumpria com todos os itens indicados, outra não podia ser a decisão do ora Recorrido, que não fosse admitir a proposta, como o fez.
44. Parafraseando a douta sentença “(…) Ainda que assim não fosse (pois que ao Réu enquanto Entidade Adjudicante sempre caberia velar pelo cumprimento das peças do concurso), a verdade é que, escrutinado o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, verifica-se que a referência à utilização prevista e à população alvo apenas constam da Ficha Técnica, correspondente ao Anexo V do Programa do Concurso. E, em boa verdade, a Contrainteressada L. procedeu à sua junção, não estando desde logo em causa fundamento de exclusão nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP (…)”.
Assim, a questão reconduz-se a saber se a ficha técnica apresentada cumpre as exigências impostas pela norma regulamentar do concurso e, em caso negativo, se isso constitui fundamento de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, tal como propugnado pela Autora. Ora, no caso dos autos, de acordo com a alínea g) da Cláusula 15ª do Programa do Concurso, a Ficha Técnica do produto a fornecer pelo concorrente deveria indicar a composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos. No caso dos autos, a Contrainteressada L., Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de encargos (Anexo II), assumindo que cumpria a execução do contrato de acordo com essa ficha técnica [cfr. Facto Provado P)], o que só por si, não permite suprimir eventuais falhas/omissões mas que, no contexto, analisado sempre evidencia a manifestação de contratar nos integrais termos previstos no caderno de encargos. Em boa verdade, nenhuma das cláusulas que integra o Programa do Concurso ou o Caderno de Encargos faz referência expressa quer à utilização prevista ou quer à população-alvo, menções que apenas constam do anexo V do Programa do Concurso e do anexo II do Caderno de Encargos, correspondentes ao modelo de Ficha Técnica do produto a fornecer. Por conseguinte, mostrando-se cumprida a indicação dos elementos expressamente previstos na norma regulamentar (composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos), afigura-se que não há violação da alínea g) da cláusula 15.ª do Programa do Concurso, pelo que não ocorre fundamento de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP.
A Ficha Técnica apresentada pela Contrainteressada L. não faz, é certo, expressa referência aos elementos ¯Utilização Prevista‖ e ¯População-Alvo‖, mas sempre essa omissão se degradaria em mera irregularidade. Com efeito, o ónus da Contrainteressada seria a junção à sua proposta de uma “ficha técnica” com informação sobre: i) composição qualitativa, (ii) informação nutricional e (iii) prazo de durabilidade para consumo, além da indicação do cumprimento dos regulamentos comunitários e do caderno de encargos, o que a Contrainteressada L. cumpriu. No contexto supra expendido e em conjunto com a apreciação feita pela ASAE, conclui-se, assim, que não há violação da norma regulamentar, logo não há causa de exclusão nos termos alegados, ou seja, de acordo com o previsto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP. (…)”
45. A Recorrente vem alegar que “(...) houve violação de normas regulamentares no cálculo do valor energético e no respeito dos fatores de conversão e, com isso, a violação do Regulamento em análise (…)”, sem razão como se verá;
46. A alínea g) da cláusula 15 do PC, determina que a ficha técnica do produto a fornecer pelo concorrente tem que indicar a informação nutricional, menção esta obrigatória desde dezembro 2016.
47. Também relativamente a esta questão foi solicitado parecer da ASAE, que se veio pronunciar nos seguintes termos “(…) Em relação à questão dos valores energéticos declarados, o tema é complexo e carece de uma avaliação técnica profunda e detalhada, pelo que colocámos a questão à Direção-Geral de Alimentação e Veterinária, Autoridade competente na matéria (…)”
48. Após consulta à Direção-Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), a ASAE mantem o seu parecer alegando para tanto o seguinte “(…) tendo em conta que, de acordo com o n.º 4 do artigo 31º do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, os valores declarados dos nutrientes são valores médios que podem ser obtidos de várias formas, para os quais o Quadro 1 do guia estabelece tolerâncias muito amplas, não faz, em nosso entendimento, sentido considerar a diferença de valores de energia apresentados na pronuncia como um incumprimento ao n.º 1 do art.º 31º (…)”.
49. O n.º 1 d artigo 31º do referido Regulamento estabelece que “O valor energético deve ser calculado utilizando os factores de conversão indicados no anexo XIV “.
50. No entanto, o n.º 4 do artigo 31º, refere que “(…) os valores declarados devem ser valores médios (…)”.
51. Ou seja, como refere a DGAV, o Regulamento apenas obriga a apresentação do valor nutricional tendo em conta os valores médios que podem ser obtidos de várias formas e para os quais o Quadro 1 do guia estabelece tolerâncias muito amplas.
52. Nos termos da douta sentença “(…) Note-se ainda que a remissão operada pelo artigo 35.º, n.º 1, alínea a) para o artigo 7.º, n.º 2, ocorre nos casos em que ¯Para além das formas de expressão referidas artigo 32.º., n.ºs 2 e 4, e no artigo 33.º e das formas de apresentação referidas no artigo 34.º, n.º 2, o valor energético e as quantidades de nutrientes referidos no artigo 30.º, n.ºs 1 a 5, podem ser expressos sob outras formas e/ou apresentados por meio de gráficos ou símbolos, em complemento de palavras ou números (…)‖ (destaque nosso), o que não constitui o caso, pois que a declaração nutricional da Contrainteressada L. foi apresentada, em formato tabular, com os números alinhados (cfr. artigo 34.º, n.º 2).
Pelo exposto, deverá improceder a alegação da Autora quanto à alegada violação do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro de 2011. (…)”
53. A Recorrente vem alegar que “(…) o Tribunal Recorrido, não obstante ter entendido que havia sido incumprida a cláusula stand still, decidiu que a ineficácia do contrato deveria ser afastada (…) o contrato foi celebrado no dia 29 de outubro, portanto 8 dias após a notificação da decisão de adjudicação (…) O que significa, que está aqui em causa saber se o Tribunal a quo podia, ou não, ter afastado a ineficácia do contrato, nos termos do n.º 7 do artigo 287.º do CCP. Adiantamos desde já que não. (…) para além do contrato ser anulado (por invalidade derivada) é também ineficaz, nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 287.º do CCP (…)”, sem razão;
54. A alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do CCP, estipula o seguinte; “1- A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de:
c) Decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes; (…)”
55. Não obstante, a alínea b) do n.º 5 do artigo 287.º (eficácia do contrato) do CCP, refere o seguinte;
“(…) 5 - São ineficazes os contratos celebrados: b) Antes de decorrido, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º, conforme o caso. (…)”
56. Todavia, vem o n.º 7 do artigo 287.º do CCP determinar o seguinte; “(…) 7 - A ineficácia prevista no n.º 1 pode ser afastada com os fundamentos previstos no n.º 4 do artigo 283.º, devendo a decisão judicial ou arbitral obrigatoriamente determinar uma das seguintes sanções alternativas: a) Redução da duração do contrato; ou
d) Sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual. (…)”.
57. O n.º 4 do artigo 283.º do CCP, dispõe “(…) O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé. (…)”
58. Assim, conforme melhor refere a sentença, que subscreve o entendimento vertido no Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Norte de 08.04.2016, processo n.º 01952/15.1BEBRG-“(…) verificamos que, de igual modo, a violação da cláusula de standstill não influi no contrato entretanto outorgado entre Réu e Contrainteressada L., pelo que ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, entende-se que a declaração de ineficácia do contrato revelar-se-ia desproporcionada, na medida em que, como acima se concluiu, o procedimento concursal que lhe subjaz não padece das invalidades assacadas pela Autora.
Diga-se ainda que, apesar da eliminação da referência à modificação subjetiva do contrato e à alteração do seu conteúdo essencial, aspetos que constavam da anterior redação do artigo 283.º, 4 do CCP, a verdade é que mesmo que não se verificasse a violação da cláusula de standstill, sempre o contrato seria outorgado entre os Réu e Contrainteressada L., na medida em que não implica qualquer modificação subjetiva do mesmo, nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Por conseguinte, entende-se que não deverá operar a ineficácia prevista no artigo 287.º, n.º 5, alínea b) do CCP. Com efeito, face à ponderação a que alude o n.º 4 do artigo 283.º, por remissão do artigo 287.º, n.º 7, o efeito anulatório previsto no n.º 2 (ou melhor, no caso, a ineficácia do contrato) pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé. E, no caso dos autos, não padecendo o ato de adjudicação dos vícios imputados pela Autora, sempre a anulação do ato procedimental (celebração do contrato) iria culminar na celebração do contrato entre os mesmos outorgantes, revelando-se quer a declaração de ineficácia quer a aplicação de qualquer sanção desproporcional e contrária à boa-fé. Pelo exposto, será de afastar a alegada ineficácia d do contrato, nos termos do artigo 287.º, n.ºs 5, alínea b) e 7 e 283.º, n.ºs 2 e 4 do CCP. (…)”
59. Vem a Recorrente alegar que “(…) a douta sentença não se pronunciou acerca da invalidade derivada do contrato e da obrigação de indemnizar, em face da não procedência dos vícios apontados pela Recorrente (…) No entanto, (…) uma vez anulados os atos de admissão e de adjudicação do contrato à proposta da Contrainteressada L., as ilegalidades anteriormente alegadas projetar-se-ão no contrato celebrado, determinando a sua invalidade derivada, nos termos do disposto do artigo 283.º do CCP(…)”, sem razão;
60. Nos termos do n.º 2 do artigo 283º do CCP “Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstra-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial. “
61. Esta norma, vem estabelecer o princípio da invalidade do contrato em consequência da invalidade do ato administrativo que tenha preparado a sua celebração.
62. Assim, esta consideração implica, por um lado a averiguação da invalidade do ato administrativo e, por outro lado, a verificação de um nexo de causalidade entre o ato inválido e a celebração do contrato.
63. Ora, no caso concreto, ao ato de adjudicação não pode ser assacado qualquer vício, uma vez que o Recorrido, cumpriu sempre com os ditames da legislação, quer nacional, quer comunitária.
64. O n.º 4 do artigo 283º estabelece ainda que, “O efeito anulatório pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença, e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contraria à boa-fé.”
65. A apreciação da consequência da invalidade do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade que podem apresentar um vício gerador de anulabilidade.
66. Esta norma adere claramente ao princípio de que nem toda a invalidação do ato em que assenta a celebração do contrato provoca, necessariamente, a invalidação do próprio contrato.
67. Nestes termos, mesmo na remota eventualidade do Tribunal declarar inválido o ato de adjudicação, tal, não provocará necessariamente a invalidação do próprio contrato.
68. No caso concreto, se atendermos à natureza da relação jurídica contratual - fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC) - da ponderação dos interesses privados e públicos em presença, dúvidas não há que a admissão da proposta da Recorrente, acarretaria para o interesse público uma série de efeitos negativos desproporcionados em face dos eventuais benefícios que para esta poderiam advir.
69. Termos em que, o ora Recorrido defende que não deve ser provimento a pretensão do Recorrente, pelo que a contrainteressada L. , Lda. deve manter-se como adjudicatária no procedimento em crise e executar o contrato na íntegra.
70. Em particular, no que respeita ao eventual pagamento de uma indemnização, caso já tenha sido celebrado contrato administrativo, entre o ora Recorrido e a Contrainteressada L., conforme já foi referido, em sede de contestação, afigura-se, que não será esta a sede própria para dirimir tal questão, porquanto tal pedido deve ser apresentado em articulado autónomo.
71. Não obstante, caso o douto Tribunal venha a entender ser esta a sede própria para tratar a questão da indemnização, ainda assim, salvo o devido respeito por opinião contrária, nunca assistiria razão ao Recorrente no que tange ao pedido de indemnização pelos lucros cessantes;
72. Porquanto nos termos da lei só há lugar ao pagamento de indemnização pelos danos emergentes da apresentação da proposta.
73. Com efeito, entende o Recorrido, que esta não é a sede própria para pedir o pedido de indemnização pelos danos emergentes, tendo presente o disposto no n.º 5 do artigo 102 do CPTA “(…)- Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º
74. Por sua vez, o artigo 45° do CPTA preceitua que, perante a impossibilidade absoluta de cumprimento ou excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido, convidando as partes a, igualmente no período de 20 dias, acordarem o montante indemnizatório.
75. E, mais adianta, o n.º 3 do citado artigo 45°, que na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias.
76. Pelo que, se figura ao Recorrido que, estamos perante uma situação de modificação objetiva da instância, desta feita, decorrente não apenas da celebração do contrato, mas antes por se estar perante a impossibilidade absoluta de produzir os efeitos pretendidos com a ação.
77. ou, no caso do artigo 45° n.°1, quando daí advenha excecional prejuízo para o interesse público.
78. Não se trata pura e simplesmente de ter sido assinado o contrato e de decorrerem prestações dele emergente, trata-se antes da impossibilidade absoluta de que o acórdão venha a produzir os efeitos peticionados pelo Recorrente
79. Destarte, aquela norma levanta dúvidas interpretativas quanto ao momento de se apresentar o pedido de indemnização, pois a remição para o artigo 45.°, coloca-nos a questão de saber se o requisito do artigo 45.° n.º 1 “originar excecional prejuízo para o interesse público”, também se aplica ao contencioso pré-contratual, na medida em que o artigo 102.°, n.º 5 do CPTA, não contempla este requisito.
80. Atento a tal ambiguidade, entende o ora Recorrido, que somente após o acórdão a proferir pelo douto Tribunal, através da qual se pronuncie sobre a legalidade ou ilegalidade do procedimento impugnado, e só no caso desta ilegalidade existir, é que fica aberta via para a tutela indemnizatória, com a tramitação prevista no artigo 45°, n.º 2 do CPTA.
81. Quanto ao pedido de indemnização pelos lucros cessantes, entende-se que o Recorrente, terá de efetuar tal pedido em ação civil destinada a acautelar esses interesses, numa ação a decorrer num Tribunal com competência para o efeito, que não o douto Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
82. Acresce, sobre a questão dos danos emergentes pela não celebração do contrato, que o Recorrente não apresentou qualquer documento onde se encontrem fundamentados os danos decorrentes da apresentação da proposta.
83. Com efeito refere, ainda, o Recorrente que lhe é devido o pagamento de uma indemnização pelos danos da não celebração do contrato correspondente, ao valor de 2.704.234,00€, a título de lucros cessantes.
84. Porém tal pedido é feito de forma arbitrária, sem que se consiga compreender como é que o Recorrente chegou a tal valor, quer dos danos emergentes quer dos lucros cessantes.
85. Ora, de acordo com o regime do ónus da prova dos factos constitutivos do direito, a regra é que, quem alega um determinado facto, tem a obrigação de prová-lo, é o consignado no artigo 342.º do Código Civil que preceitua esta regra.
86. Portanto, na situação sub judice, defendendo o Recorrente que é credor de uma quantia pecuniária, constitutiva de um direito, é seu dever jurídico fazer prova dos factos constitutivos do direito de que alega ser titular,
87. No entanto, apenas se limitou a fazer alusão a custos de aquisição de bens, de transporte, de embalagem, ou seja, de bens/serviços de índole diversa.
88. Não fazendo prova, de que à data, tenha tido qualquer dispêndio económico com estes!
89. No que respeita aos lucros cessantes, mais uma vez o Recorrente, apresenta uma quantia indemnizatória elevada, sem que o Recorrido lhe tivesse criado a convicção, através do ato de adjudicação, de que lhe seria adjudicado o queijo curado meio gordo. 90. Tendo fixado esse valor de forma arbitrária, nem se compreendo qual o ganho expetável e normal nesta tipologia de comércio jurídico.
91. Em todo o caso, pela forma arbitraria como o pedido indemnizatório foi formulado poder-se-ia falar mesmo numa tentativa de enriquecimento sem justa causa por parte do Recorrente.
92. Termos em que, o ora Recorrido defende que não deve ser dado provimento à pretensão do Recorrente
93. E em consequência deverá a contrainteressada, L. manter-se como adjudicatária no procedimento em crise e executar o contrato na íntegra.
94. Por se tratar de uma decisão perfeitamente legal, fundamentada e à qual não pode ser assacado qualquer vício de ilegalidade.
95. Por força de tudo o aludido, defende o ora Recorrido que a decisão do Tribunal a quo é claramente válida, devendo manter-se nos precisos termos.
Nestes termos, e nos mais de direito, e com o douto suprimento de V. Exas., considera-se que a sentença recorrida não padece de quaisquer erros de julgamento, tendo feito uma correta aplicação do direito aos factos, pelo que, deverá ser mantida nos seus precisos termos negando-se provimento ao presente recurso.»
1.13.A apelada L. contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:
«1.ª O Tribunal a quo não incorre em erro de julgamento ao decidir que as segundas amostras entregues, juntamente com o pedido de análise laboratorial, nas instalações da ASAE pela ora Recorrida não violam a alínea h) do artigo 15.º do PC, uma vez que as mesmas foram entregues no primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para apresentação das propostas (dia 20 de maio de 2019) e na sequência da retificação da ficha técnica e da alteração das características do produto a fornecer pelo Júri do concurso.
2.ª Por sua vez, não padece de erro de julgamento a sentença recorrida, ao entender-se que a proposta da ora Recorrida não poderia ser excluída nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º ou nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, por falta de indicação na Ficha Técnica da composição quantitativa dos ingredientes, pois a mesma não só não era exigida pelas peças do procedimento, como no ANEXO II do CE - que corresponde à Ficha Técnica aprovada - não é feita menção à composição quantitativa por referência aos ingredientes.
3.ª Igualmente, não incorre o Tribunal a quo em erro de julgamento ao decidir que a falta de indicação da “população-alvo” e da “utilização prevista” na Ficha Técnica da ora Recorrida não constitui motivo para que a sua proposta devesse ter sido excluída nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º ou sequer nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, uma vez que de acordo com a alínea g) do artigo 15.º do Programa de Concurso, a Ficha Técnica do produto a fornecer deveria indicar a “composição qualitativa, informação nutricional e o prazo de durabilidade para consumo, bem como, o cumprimento dos requisitos regulamentares fixados e do caderno de encargos” - o que a ora Recorrida cumpriu – não se fazendo qualquer alusão (nem no CE) à “população-alvo” ou à “utilização prevista” pelo que, não há qualquer violação da referida norma regulamentar não havendo.
4.ª Bem andou o Tribunal a quo ao entender que os valores que constam da declaração nutricional da ora Recorrida não violam o Regulamento (UE) N.º 1169/2011, de 25 de outubro, pois os valores ali apresentados são valores médios, conforme é imposto pelo n.º 4 do artigo 31.º daquele diploma legal não havendo, por isso, qualquer motivo para a exclusão da proposta da ora Recorrida nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
5.ª A sentença ora recorrida não merece qualquer censura por ter afastado a declaração de ineficácia do contrato celebrado entre o ora Recorrido ISS e a ora Recorrida nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, uma vez que ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a mesma revelar-se-ia desproporcional atendendo a que o procedimento concursal que lhe subjaz não padece das invalidades assacadas pela ora Recorrente.
6.ª E no que respeita às demais questões, mormente, a invalidade do contrato e a obrigação de indemnizar a ora Recorrente, de tudo quanto ficou dito acerca da legalidade do ato de admissão e adjudicação da proposta da ora Recorrida, resulta a manifesta improcedência das alegações da ora Recorrente sobre este aspeto.
7.ª Face a tudo exposto fica, portanto, cabalmente demonstrada a manifesta improcedência do recurso interposto, porquanto se conclui pela impossibilidade de assacar a censura aqui imputada pela ora Recorrente ao aresto recorrido.
NESTES TERMOS, E nos melhores de direito que os Venerandos Desembargadores doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se, nesta parte, a sentença recorrida.»* 1.14. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.* 1.15. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões o que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as de saber se:
(i) a decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito ao fixar o valor da ação em €11.127.087,18 e não em € 30.000,01€;
(ii) se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento:
a- ao entender que não houve qualquer violação da al.) h) do art.º 15.º do Programa de Concurso, no que se refere á entrega do conjunto de amostras do produto a fornecer pela L. à ASAE,
b- por considerar que a L. cumpre a indicação da composição quantitativa do produto a fornecer (queijo) constante da ficha técnica;
c-por entender que a proposta da L. não tinha de ser excluída por falta de indicação da população alvo;
d- por considerar que não ocorre a violação do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro;
e- por ter afastado a ineficácia do contrato celebrado entre o ISS, IP e a L., em violação da cláusula de stand still;** III. FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte factualidade:
«A - Com data de 18.03.2019, foi publicado no Diário da República n.º 54 – Parte L, o «Anúncio de Procedimento n.º 2781/2019», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...) 1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE Designação da entidade adjudicante: Instituto da Segurança Social, I. P.
(...)
2 – OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Fornecimento de queijo curado - FEAC - 2019/2022
Descrição sucinta do objeto do contrato: Fornecimento de queijo curado de vaca meio-gordo
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis;
Aquisição de Serviços Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 11127087.18 EUR
(...)
8.2 - Fornecimento das peças do concurso, apresentação dos pedidos de participação e apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
Academia de Informática (https://www.acingov.pt)
9 – Prazo para apresentação das propostas
Até às 23:59 do 30 º dia a contar da data de envio do presente anúncio
(...)
11 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Melhor relação qualidade-preço: Não
Critério relativo à qualidade
Nome: N.A
Ponderação: 0 %
Critério relativo ao custo
Nome: Preço
Ponderação: 100 %
(...)
15 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim (...)”, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. 647 (paginação eletrónica).
B - O anúncio referido na alínea precedente foi acompanhado das peças do procedimento, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. 647 (paginação eletrónica).
C - Com data de 21.03.2019, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, o anúncio “Portugal – Lisboa: Queijo | 2019/S 057-131005”, referente a “fornecimentos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...) Secção I: Autoridade adjudicante (...) Instituto da Segurança Social, I.P
(...)
Secção II: Objeto
(...)
Descrição resumida: Fornecimento de queijo curado — FEAC — 2019/2022.
(...)
Valor total estimado
Valor sem IVA: 11 127 087.18 EUR
(...)
IV.2.2) Prazo para a receção das propostas ou pedidos de participação
Data: 17/04/2019
Hora local: 23:59”, cfr. fls. 644 (paginação eletrónica).
D - Do documento “CONCURSO PÚBLICO | COM PUBLICAÇÃO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA | FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO-GORDO| PROGRAMA DO CONCURSO | PROCESSO N.º 2001/18/0002910”, consta, designadamente, o seguinte:
“(...) 1. TIPO E OBJETO DO PROCEDIMENTO
(...) 1.2 O presente procedimento destina-se ao fornecimento do género alimentar- (QUEIJO CURADO DE VACA MEIO-GORDO), no âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC) nos exatos termos previstos e definidos no presente programa do concurso, caderno de encargos e respetivos anexos, que dele fazem parte integrante.
(...)
2. ENTIDADE ADJUDICANTE E LOCAL ONDE DECORRE O PROCEDIMENTO
2.1 A entidade pública contratante é o Instituto da Segurança Social, I.P. (...)
3. AUTORIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO
(...) 3.3 As peças do procedimento foram aprovadas por deliberação do Conselho Diretivo, datada de 14/03/2019, exarada na informação nº SCC – 13603/2019.
(...)
15. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
Deve ser apresentada proposta devidamente instruída e constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (Anexo I);
b) Declaração relativa ao preço global da proposta (com exclusão do IVA), indicado por extenso e em algarismos, integrando o preço total do género alimentar e o preço total do transporte.
c) Indicação do preço unitário do género alimentar (com exclusão do IVA), por embalagem individual;
d) Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de encargos (Anexo II);
e) Indicação do local de produção e de acondicionamento do género alimentar a fornecer;
f) Indicação das condições em que o género alimentar deve ser conservado e armazenado nos polos de receção, nomeadamente, se as paletes devem ser empilhadas e, em caso afirmativo, indicação do número de paletes que permitam a não ocorrência de perdas e deteriorações dos produtos por esmagamento;
g) Ficha técnica do produto a fornecer pelo concorrente com indicação da composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos;
h) Amostra(s) do produto a fornecer e respetivos exemplares nos termos do anexo VI e respetivo pedido de análise laboratorial devidamente preenchida (Anexo VII), as quais devem ser entregues nas instalações da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), sitas na Estrada do Paço do Lumiar, Campus Lumiar, Edifício F, cave, 1649-028 Lisboa, no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas e dentro do horário de funcionamento dos serviços, das 9:00 horas às 17:00 horas;
i) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço, para efeitos do disposto no artigo 71.º do CCP;
j) Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por considerar indispensáveis para efeitos do disposto na parte final da alínea b), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP.
16. EXCLUSÃO DA PROPOSTA
As propostas serão excluídas nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 70.º e do n.º 2, do 146.º do CCP, designadamente, nos seguintes casos:
a) Não sejam acompanhadas das declarações, dos documentos e adotados os procedimentos indicados no número anterior;
b) A ficha técnica e amostra(s) do produto, bem como a rotulagem da embalagem, não forem validadas pela ASAE;
c) Apresentem preço global, acima do preço base global do procedimento;
d) Apresentem preço unitário por embalagem individual, acima do preço base unitário indicado no caderno de encargos.
17. PREÇO BASE
O preço base global do procedimento é de 11.127.087,18 € (onze milhões, cento e vinte e sete mil, oitenta e sete euros e dezoito cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor, integrando o preço base do género alimentar, no montante de 11.016.918,00 € (onze milhões, dezasseis mil, novecentos e dezoito euros) e o preço base do transporte, no montante de 110.169,18 € (cento e dez mil, cento e sessenta e nove euros e dezoito cêntimos).
(...)
19. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
19.1 A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela modalidade avaliação do preço, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 74.º do CCP.
19.2 O critério de adjudicação é aplicável ao preço global da proposta, com referência ao preço base global do procedimento definido no ponto 17.
(...)
ANEXOS:
ANEXO I – Indicações para preenchimento do DUCP - [a que se refere o n.º 6, do artigo 57.º]
ANEXO II - Modelo de declaração- subscrição cláusulas contratuais caderno de encargos
ANEXO III - Modelo de Declaração - [a que se refere a alínea a), do n.º 1, do artigo 81.º]
ANEXO IV – Modelo de Garantia Bancária
ANEXO V – Ficha técnica do produto
ANEXO VI – Condições de Amostras a apresentar na ASAE
ANEXO VII – Pedido de análise laboratorial
(...)
(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. 652 (paginação eletrónica).
E - Do documento “CONCURSO PÚBLICO | COM PUBLICAÇÃO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA | FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO-GORDO| PROGRAMA DO CONCURSO | CADERNO DE ENCARGOS | PROCESSO N.º 2001/18/0002910”, consta, designadamente, o seguinte:
“(...)
1.4. DESIGNAÇÃO DO PROCEDIMENTO E NÚMERO DE PROCESSO
O presente procedimento tem a seguinte designação: “FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO DE AUXILIO EUROPEU ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS”, a que lhe corresponde o número de Processo n.º 2001/18/0002910.
(...)
9. PREÇO BASE
9.1. O preço base do procedimento é de 11.127.087,18 € (onze milhões, cento e vinte e sete mil e oitenta e sete euros e dezoito cêntimos), a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, sendo decomposto nos seguintes termos:
a) 11.016.918,00 € (onze milhões, dezasseis mil, novecentos e dezoito euros), a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao valor de aquisição do produto;
b) 110.169,18 € (cento e dez mil, cento e sessenta e nove euros e dezoito cêntimos) a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao custo de transporte.
9.2. O preço de referência do género alimentar por unidade individual, sem IVA, é de 5,10 € (cinco euros e dez cêntimos).
(...)
11. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
11.1. OBRIGAÇÕES DO ADJUDICATÁRIO
11.1.1. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS DO ADJUDICATÁRIO
Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o Adjudicatário as seguintes obrigações principais:
a) Fornecimento e entrega do género alimentar, em conformidade com as especificações previstas na ficha técnica do produto constante do Anexo II do presente Caderno de Encargos;
(...)
11.4. COMPOSIÇÃO QUALITATIVA E QUANTITATIVA DO GÉNERO ALIMENTAR
11.4.1. O Adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta a ficha técnica com a indicação da composição quantitativa e qualitativa do género alimentar a fornecer.
11.4.2. As especificações técnicas constantes da ficha a fornecer deverão estar em conformidade com as dispostas no Anexo II do presente Caderno de Encargos.
(...)
11.6. QUANTIDADES DO GÉNERO ALIMENTAR A FORNECER
a) As quantidades do género alimentar a fornecer deverão ser obrigatoriamente discriminadas, indicando o número de unidades individuais e os respetivos preços unitários, com apenas duas casas decimais.
b) A verificação da quantidade do género alimentar entregue será aferida pelo seu peso líquido e escorrido, sendo que se entende por peso liquido escorrido a massa de produto sólido contido na embalagem, isento do respetivo líquido de cobertura, nos termos definidos pelo Decreto-Lei n.º 560/99, o qual transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 97/4/CE, do Conselho, de 27 de Janeiro, e a Diretiva n.º 1999/10/CE, da Comissão, de 8 de Março, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios destinados ao consumidor final.
c) Apenas serão consideradas as quantidades, preços e número de unidades individuais constantes da proposta do concorrente.
(...)
Anexo II – Ficha técnica do produto (...)”, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. 696 (paginação eletrónica).
F - Em 27.03.2019, a interessada no procedimento descrito em A), E., LDA. (E.) solicitou esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial e fls. 720 a 723 (paginação eletrónica).
G - Em 28.03.2019, pelas 17:21:55, ainda na qualidade de interessada no procedimento descrito em A), a M., LDA. solicitou esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dos quais consta, designadamente, o seguinte:
“(...) Relativamente aos documentos disponibilizados ao analisar a Ficha técnica de Produto anexa ao caderno de encargos, foram detetadas as seguintes incongruências, que solicitamos que nos sejam esclarecidas, nomeadamente:
A denominação de produto e de comercialização referem ‗queijo de vaca meio gordo‘ enquanto que nas características do produto indica que o queijo tem de ter % matéria gorda no extracto seco (MGES) um valor entre 45% e 60%. Ora, estas características são incompatíveis, visto que, segundo a alínea 4.3.3 da Norma Portuguesa 1598 1983 [Queijo; Definição, classificação, acondicionamento e marcação], este valor MGES corresponde a queijo Gordo. O queijo tipo bola, amplamente comercializado é considerado queijo gordo, pelo que questionamos, se podemos deduzir que será este tipo que pretendem? (...)”, cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial e fls. 726 (paginação eletrónica).
H - Em 28.03.2019, pelas 19:39:28, ainda na qualidade de interessada no procedimento descrito em A), a Autora solicitou esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dos quais consta, designadamente, o seguinte:
“Vimos pelo presente efetuar o seguinte esclarecimentos/erros e omissões ao procedimento. Nas peças do procedimento o produto a fornecer é designado por “Queijo Curado de Vaca Meio-Gordo”, no entanto, nas caraterísticas do produto o mesmo é descrito como “Queijo curado de vaca meio-gordo cuja percentagem de matéria gorda no extrato seco seja igual ou superior a 45% e inferior ou igual a 60%”.
Desta forma a designação do produto descreve um queijo meio-gordo enquanto que, as caraterísticas do produto se referem a um queijo gordo.
Nesse sentido, gostávamos de saber qual o produto pretendido pela entidade adjudicante. (...)”, cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial e fls. 728 (paginação eletrónica).
I - Em 04.04.2019, pelas 19:51:55, ainda na qualidade de interessada no procedimento descrito em A), a Autora apresentou pedido de erros e omissões detetados nas Peças do Procedimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial e fls. 719 (paginação eletrónica).
J - Em 11.04.2019, pelas 08:47:42 a Contrainteressada L. submeteu proposta no âmbito do procedimento n.º 2001/18/0002910, anexando seis ficheiros, ali se incluindo: Ficha Técnica (FT), Delegação de Poderes, Anexo II – Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de Encargos, Pedido de Análise Laboratorial (PAL), Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), Ofício proposta, cfr. documento n.º 3 junto com a contestação da Contrainteressada e fls. 773 a 796 (paginação eletrónica).
K - Do documento “Pedido de Análise Laboratorial”, referido na alínea precedente, consta, designadamente, o seguinte:
(Documento no original da sentença)
cfr. documentos n.º 1 e 2 juntos com a contestação da Contrainteressada a fls. 533 e 534 (paginação eletrónica).
L - O Júri do procedimento emitiu documento relativo ao “CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICITAÇÃO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA | FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS – FEAC – 2019/2022 | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO-GORDO | 2001/18/0002910”, aprovado em 11.04.2019, pelo Conselho Diretivo do Réu e do qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...)
Esclarecimentos
Erros e omissões Termos de suprimento de erros e omissões
Prorrogação do prazo par apresentação de propostas
(...) M., Lda.
Resposta:
O que se pretende é queijo curado de vaca meio-gordo. Nesse sentido já se encontra corrigida a ficha técnica do género alimentar queijo curado vaca meio-gordo o qual equivale a uma percentagem de matéria gorda no extrato seco igual ou superior a 25% e igual ou inferior a 45%.
(...)
B., Lda.
(...)
Resposta:
O que se pretende é queijo curado de vaca meio-gordo. Nesse sentido já se encontra corrigida a ficha técnica do género alimentar queijo curado vaca meio-gordo o qual equivale a uma percentagem de matéria gorda no extrato seco igual ou superior a 25% e igual ou inferior a 45%.
Erros e omissões
B., Lda.
(...)
Resposta:
O júri do procedimento, informa que a apresentação da lista dos erros e omissões é extemporânea, ao abrigo do artigo 50.º do CCP.
Conclusão
Os pedidos de esclarecimentos submetidos peplos interessados “M., Lda.” e “B., Lda.”, consubstanciam erros e omissões, porquanto a ficha técnica nas suas caraterísticas técnicas na produção e fabrico do queijo faz referência ao produto queijo gordo, quando o que se pretende é a aquisição de queijo meio-gordo.
O Júri delibera por unanimidade remeter ao órgão competente os esclarecimentos, erros e omissões, ao abrigo do n.º 2 do artigo 69.º do CCP.
O Júri informa.
Face à lista de erros e omissões reportadas pelos interessados a Ficha Técnica em anexo às peças do procedimento é retificada.
Por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, IP, a 11/04/2019, exarada na informação n.º SCC-18414/2019 de 08/04/2019, a Ficha Técnica foi retificada e consequentemente a retificação ou aceitação de erros que implicam alterações de aspetos fundamentais, por força do n.º 2 do artigo 64.º do CCP, determinam a prorrogação do prazo de apresentação de propostas.
Ainda no mesmo artigo e atendendo que o procedimento foi objeto de publicação e m Diário da República na 2.ª série, n.º 54 de 18/03/2019, com o número de anúncio de procedimento 2781/2019 e no Jornal Oficial da União Europeia identificado com o número 2019/S 057131005 de 21/03/2019, a prorrogação do prazo foi objeto de publicitação nos mesmos termos. Da retificação da ficha técnica anexa às peças não resulta qualquer alteração ao preço base e às quantidades previstas no procedimento.
Os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência, ao abrigo do n.º 9 do artigo 50.º do CCP.
(...)
(Documento no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 4 junto com a petição inicial e fls. 740 (paginação eletrónica).
M - Com data de 11.04.2019, foi publicado no Diário da República n.º 72 – Parte L, o «Aviso de prorrogação de prazo n.º 502/2019», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...) Aviso de prorrogação de prazo do Anúncio de procedimento n.º 2781/2019, de 2019-03-18, com ID 411957159.
MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO PÚBLICO
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Instituto da Segurança Social, I. P.
(...)
9 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Até às 23:59 do 30 º dia a contar da data de envio do presente anúncio (...)”, cfr. fls. 729 (paginação eletrónica).
N - Com data de 16.04.2019, foi publicado no Diário da República n.º 76 – Parte L, a «Declaração de retificação de anúncio n.º 112/2019», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...) Aviso de prorrogação de prazo do Anúncio de procedimento n.º 2781/2019, de 2019-03-18, com ID 411957159.
MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO PÚBLICO
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Instituto da Segurança Social, I. P.
(...)
9 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Até às 23:59 do 32 º dia a contar da data de envio do presente anúncio (...)”, cfr. fls. 731 (paginação eletrónica).
O - Com data de 16.04.2019, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia n.º 2019/S 075-178052, o anúncio “Portugal – Lisboa: Queijo | 2019/S 075-178052 | Retificativo | Anúncio relativo a alterações ou de informação complementar”, referente a “Fornecimentos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“Secção VII: Alterações
VII.1) Informação a alterar ou acrescentar
(...)
VII.1.2) Texto a alterar no anúncio inicial
Número da secção: IV.2.2)
Ponto onde se encontra o texto a alterar: Prazo para a receção das propostas ou pedidos de participação
Em vez de:
Data: 17/04/2019
Hora local: 23:59
Ler:
Data: 17/05/2019
Hora local: 23:59 (...)”, cfr. fls. 733 (paginação eletrónica).
P - Em 16.05.2019, pelas 16:36:09 a Contrainteressada L. submeteu proposta, através da plataforma acinGov, no âmbito do procedimento para “Fornecimento de queijo curado – FEAC – 2019/2022”, identificado sob n.º 2001/18/0002910, anexando sete ficheiros, ali se incluindo: Delegação de Poderes, Pedido de Análise Laboratorial (PAL), Anexo II – Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de Encargos, Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), Amostras – Declaração de compromisso de entrega das amostras, Ofício proposta e Ficha Técnica (FT), cfr. documento n.º 3 junto com a contestação da Contrainteressada e fls. 773 a 796 (paginação eletrónica).
Q - Do documento “Ficha Técnica”, referido na alínea precedente, consta, designadamente, o seguinte:
“(Documento no original da sentença) (...)”, cfr. fls. 776 (paginação eletrónica).
R - Do documento “Pedido de Análise Laboratorial”, referido na alínea precedente, consta, designadamente, o seguinte:
(Documento no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 5 junto com a contestação da Contrainteressada a fls. 546 e fls. 795 (paginação eletrónica).
1. Foram ainda submetidas, através da plataforma acinGov, no âmbito do procedimento para “Fornecimento de queijo curado – FEAC – 2019/2022”, identificado sob n.º 2001/18/0002910, as seguintes propostas:
- em 16.05.2019 19:45:12, BASTOS, AMORIM & ARAÚJO – CONSULTORIA TRADING, LDA.
- em 17.05.2019 10:00:38, S., S.A.
- em 17.05.2019 19:02:51, M., LDA.
- em 17.05.2019 23:41:14, O., LDA., cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial e fls. 415, 1061 e 1296 e ainda 1100 (paginação eletrónica).
S - A Autora submeteu em 16.05.2019, pelas 19:45:12 proposta, através da plataforma acinGov, no âmbito do procedimento para “Fornecimento de queijo curado – FEAC – 2019/2022”, identificado sob n.º 2001/18/0002910, anexando nove ficheiros, ali se incluindo: Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), Declaração relativa ao preço global da proposta (com exclusão do IVA), Indicação do preço Unitário do Género Alimentar (com exclusão do IVA), Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do Caderno de Encargos (Anexo II), Indicação do local de produção e acondicionamento do Género Alimentar a fornecer, Indicação das Condições em que o Género Alimentar deve ser conservado e armazenado nos polos de receção, Ficha Técnica, Pedido de Análise Laboratorial, Delegação de Poderes, cfr. fls. 1545 e 1563 (paginação eletrónica).
T - Do documento “Ficha Técnica”, referido na alínea precedente, consta, designadamente, o seguinte:
“(Documento no original da sentença)
(...)”, cfr. fls. 1563 (paginação eletrónica).
U - Em 22.07.2019 a ASAE subscreveu documento intitulado “Parecer Técnico n.º 221/2019”, do qual consta, para o que releva apreciar, o seguinte:
“(...)(Documento no original da sentença)
(...)(Documento no original da sentença)
(...)”, cfr. fls. 941 (paginação eletrónica).
V - O Júri do Procedimento elaborou o documento intitulado “RELATÓRIO PRELIMINAR | FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO GORDO | 2001/18/0002910”, disponibilizado no dia 01.08.2019, pelas 11:32:59, do qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...)(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial e fls. 941 e 1100 (paginação eletrónica).
W - Foram submetidas as seguintes pronúncias, em sede de audiência prévia:
- em 08.08.2019, pelas 15:23:40 – O., LDA.;
- EM 08.08.2019 PELAS 16:49:56 – S., S.A.;
- 08.08.2019 pelas 18:15:31 - B., LDA.;
- 08.08.2019 PELAS 18:45:54 – M., LDA., cfr. documento n.º 9 junto com a petição inicial e fls. 886 (paginação eletrónica).
X - O Júri do Concurso elaborou o documento intitulado “RELATÓRIO FINAL COM AUDIÊNCIA PRÉVIA| FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO GORDO | 2001/18/0002910”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, disponibilizado a 09.09.2019, pelas 16:04:21, e do qual se extrai o seguinte:
“(...)(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial e fls. 800 e 1100 (paginação eletrónica).
Y - Foram submetidas as seguintes pronúncias, em sede de audiência prévia:
- em 09.09.2019, pelas 17:02:53 – L., S.A.;
- em 12.09.2019 pelas 16:53:04 – S., S.A.;
- 16.09.2019 pelas 13:35:28 - B., LDA., cfr. documento n.º 9 junto com a petição inicial e fls. 886 (paginação eletrónica).
Z - Em 23.09.2019 a ASAE subscreveu documento intitulado “Parecer Técnico n.º 221/2019”, do qual consta, para o que releva apreciar, o seguinte:
“(...)(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. fls. 886 (paginação eletrónica).
AA - O Júri do Concurso elaborou o documento intitulado “RELATÓRIO FINAL COM AUDIÊNCIA PRÉVIA| FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO GORDO | 2001/18/0002910”, disponibilizado a 27.09.2019, pelas 15:06:09, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
“(...)(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 9 junto com a petição inicial e fls. 886 e 1100 (paginação eletrónica).
BB - Foram submetidas as seguintes pronúncias, em sede de audiência prévia:
- 04.10.2019 pelas 16:28:58 – M., LDA.;
- 04.10.2019 pelas 18:06:38 - B., LDA., cfr. fls. 1022 (paginação eletrónica).
CC - O Júri do Concurso elaborou o documento intitulado “RELATÓRIO FINAL | FORNECIMENTO DE GÉNERO ALIMENTAR NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS | QUEIJO CURADO DE VACA MEIO GORDO | 2001/18/0002910”, disponibilizado a 21.10.2019, pelas 15:57:54, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual se extrai o seguinte:
“(...)(Documentos no original da sentença)
(...)”, cfr. documento n.º 10 junto com a petição inicial e fls. 1022 e 1100 (paginação eletrónica).
DD - Em 21.10.2019, 15:58:10 foi elaborada comunicação, tendo como emissor o Réu INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP e como destinatária a Autora B., LDA., sob o assunto “acinGov – Notificação da decisão de adjudicação – 2001/18/0002910”, da qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...) Entidade Adjudicante: Instituto da Segurança Social, IP
Adjudicatário: L., SA
Referência de procedimento 2001/18/0002910
Objeto do Contrato: Fornecimento de queijo curado – FEAC – 2019/2022
Conteúdo da notificação:
Nos termos do artigo 77.º CCP, serve o presente para o notificar da formalização da adjudicação relativa ao procedimento 2001/18/0002910 da entidade adjudicante Instituto da Segurança Social, IP.
A decisão de adjudicação realizada não prevê a adjudicação do procedimento à entidade concorrente que representa.
Encontra-se igualmente disponível para consulta na plataforma o relatório final.”, cfr. documento n.º 11 junto com a petição inicial e fls. (paginação eletrónica).
EE - A mensagem referida na alínea precedente foi consultada por TIAGO FILIPE AMORIM ALVES DE ARAÚJO em 21.10.2019, 15:59:56, cfr. documento n.º 11 junto com a petição inicial e fls. (paginação eletrónica).
FF - Em 29.10.2019, o Réu INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. e a Contrainteressada L., S.A. subscreveram documento intitulado “CONTRATO DE FORNECIMENTO DO GÉNERO ALIMENTAR QUEIJO CURADO DE VACA MEIO GORDO NO ÂMBITO DO FUNDO EUROPEU DE APOIO ÀS PESSOAS MAIS CARENCIADAS FEAC 2019/2022 Contrato n.º 2001/19/00091 - Processo n.º 001/18/0002910)”, conforme publicado em 27.11.2019 no “Portal Base: Contratos públicos online”, cfr. fls. 415 (paginação eletrónica).
GG - A petição inicial referente a estes autos foi apresentada em juízo, via Sitaf no dia 19.11.2019, cfr. fls. 1 (paginação eletrónica).*** Factos não provados
Não existem factos alegados não provados com relevância para a decisão da causa.»** III.B.DE DIREITO
b.1. Do erro da decisão que fixou o valor da ação em €11.127.087,18.
3.2. A Apelante discorda da decisão do Tribunal a quo que atribuiu à presente ação o valor de € 11.127.087,18, uma vez que mesmo obtendo ganho de causa, o valor do contrato não será, pelos elementos constantes do processo, coincidente com o valor da sua proposta.
Invoca que à data em que a ação foi proposta, o contrato já se encontrava celebrado e em violação da cláusula stand still e, após despacho proferido pelo Tribunal a quo, mas prévio à decisão recorrida, entendeu-se que não havia sido despoletado o efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, permitindo à Contrainteressada L. iniciar a execução do contrato e efetuar entregas do produto reduzindo, em caso de vitória nos autos, na diminuição do valor do contrato e, portanto, não coincidente com o valor da proposta.
Sustenta, por conseguinte, que o valor a atribuído à presente ação deve ser de 30.000,01 €, nos termos do artigo 34.º do CTPA, conquanto, citando Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha 16 «O critério previsto no artigo 34º, assumindo-se embora como o critério de fixação de valor das causas de caráter subsidiário, é especificamente aplicável aos processos de valor indeterminável e, neste sentido sobrepõe-se a qualquer outra das regras de feição genérica, como é o caso da enunciada no nº 6 do artigo 32º.»
16 Cfr. Os Autores — Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado — Almedina, 2ª Edição, pág. 151.
Mas sem razão.
A decisão proferida pelo Tribunal a quo que, no uso do poder dever previsto no artigo 306.º nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 1.º e 31.º n.º 4 do CPTA, segundo o qual « Compete ao juiz fixar o valor da causa, sem prejuízo do dever de indicação que impende sobre as partes», fixou o valor da ação no montante de € 11.127.087,18, é irrepreensível.
O valor de € 30.000,01 que o autor atribuiu à ação e que pretendia e pretende seja aquele que lhe deva corresponder, é que não tem fundamento.
Na presente ação de contencioso pré-contratual que a autora moveu contra o Réu ISS, I.P e as CI, está em causa a decisão de adjudicação do contrato á proposta apresentada pela Contrainteressada L. (doravante L.), que a autora pretende ser ilegal porquanto enferma de vários vícios, asseverando que essa adjudicação devia ter sido à proposta por si apresentada no valor de € 11.127.087,18. Subsidiariamente, a autora pugna ainda pela fixação de uma indemnização pelo dano do interesse contratual positivo, no montante de € 2.704.234,00.
Determina o artigo 32.º, n.º 9 do CPTA que «[N]o caso de pedidos alternativos, atende-se unicamente ao pedido de valor mais elevado e, no caso de pedidos subsidiários, ao pedido formulado em primeiro lugar”. De forma similar, dispõe igualmente o artigo 297.º, n.º 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
Partindo desta premissa, foi a seguinte a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que subscrevemos integralmente: « (…)Assim, importa atender ao valor do pedido formulado em primeiro lugar nos presentes autos, correspondente à anulação do ato de adjudicação do contrato à Contrainteressada L. e à condenação do Réu à adjudicação do contrato à Autora.
Sobre a determinação do valor em ações de contencioso pré contratual, pronunciou-se o Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, em Acórdão de 01.04.2011, proferido no processo n.º 00865/10.8BEAVR-B, decidindo que –...o conteúdo económico do acto é fixado, também, pelos critérios definidos pelo artigo 32º do mesmo diploma.
O que significa que estando em causa a celebração de um contrato, o valor da acção se deve definir pelo valor do contrato – n.º3 deste último preceito.
Não importa aqui averiguar a utilidade económica do pedido para o autor, ou seja, os lucros que terá com a celebração do contrato, nos termos do disposto no artigo 31º, n.º1 (ou 32º, n.º 6, no caso da providência cautelar).
Importa tão só averiguar o valor do contrato. (...)
Não se aplica aqui, portanto, a doutrina citada pois não estamos perante uma situação de valor indeterminável que imponha ao recurso ao critério supletivo do artigo 34º, n.º2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”
Assim, o valor da ação deve corresponder ao valor da proposta e, consequentemente, ao valor do contrato, caso a ela fosse adjudicado o objeto do procedimento e que no caso dos autos corresponde a €11.127.087,18 [cfr. artigo 47.º da petição inicial e fls. do processo administrativo (PA)].
Face ao exposto, e em conformidade com o disposto nos artigos 297.º e 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC e artigos 33.º e 32.º, n.º 3 e 32.º, n.º 9, todos do CPTA fixo à presente ação o valor de €11.127.087,18 (onze milhões, cento e vinte sete mil e oitenta e sete euros e dezoito cêntimos)».
Ora, conforme resulta sobejamente da consideração das disposições legais convocáveis para a determinação do valor da presente ação, o valor da ação, nos termos em que foi fixado pelo Tribunal a quo, está correto.
Termos em que improcedem os fundamentos já alegados na ação e agora repetidos nesta instância, para a fixação do valor da ação no montante de € 30.000,01.** b.2. Dos erros de julgamento quanto ao mérito da sentença
3.3. Vem a presente apelação interposta pela autora B., LDA., contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, em 03 de junho de 2020, que julgou improcedente a ação de contencioso pré -contratual que moveu contra o INSTITÚTO DA SEGÚRANÇA SOCIAL, I.P., na qual figura como Contrainteressada a L. , S.A), absolvendo, em consequência, o Réu dos pedidos.
Nessa ação, a autora, ora apelante, impugna a resolução administrativa do Réu que no âmbito do concurso público lançado pelo mesmo para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Fundo Europeu de Apoios ás Pessoas Mais Carenciadas- FEAC- 2019/2022\ Queijo Curado de Vaca meio Gordo\2001/18/0002910”, adjudicou o contrato à proposta apresentada pela CI L..
Em adição, para o caso do contrato já ter sido outorgado, pede a anulação do mesmo, com fundamento em invalidade derivada e a condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização destinada a compensar a autora pelo dano do interesse contratual positivo, no montante de € 2.704.234,00.
O Tribunal de 1.ª Instância, considerou que nenhum dos vícios que autora invocou na ação se verificavam e considerou prejudicadas questões em função da resposta dada a outras.
No essencial, a 1.ª Instância decidiu que a admissão da proposta da L., bem como a decisão de adjudicação da sua proposta, não enfermam dos vícios decorrentes: (i) da alegada violação da al. h) do artigo 15.º do PC; (ii) da alegada violação da al. g) do artigo 15.º do PC, por falta de indicação da composição quantitativa do queijo na Ficha Técnica da CI L.; (iii) da alegada violação da al. g) do artigo 15.º do PC, seu Anexo V e Anexo II do CE, por falta de indicação da população alvo bem como da utilização prevista na ficha técnica; e (iv) da alegada violação do Regulamento (ÚE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro.
Entendeu ainda Tribunal a quo que era de afastar a alegada ineficácia do contrato celebrado entre o Réu e a Contrainteressada, nos termos do artigo 287.º, n.º 5, al. b) e n.º 7 e 283.º, n.ºs 2 e 4, todos do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), por violação da cláusula stand still, uma vez que, atendendo aos interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício procedimental em causa, a mesma revelar-se-ia, no caso em apreço, desproporcional e contrária à boa-fé .
Por fim, decidiu o Tribunal a quo, que face à improcedência das invalidades assacadas pela apelante, as demais questões por si suscitadas, mormente a alegada invalidade do contrato e a alegada obrigação de indemnizar a ora apelante, ficaram prejudicadas.
A apelante discorda da decisão que foi proferida pelo TAF de Aveiro, imputando-lhe diversos erros de julgamento quanto ao mérito da decisão.
Porém, reponderando os argumentos com que a apelante pretende induzir o Tribunal ad quem a revogar a sentença sob sindicância, que se reconduzem aos mesmos argumentos que esgrimiu contra a decisão de adjudicação do contrato á proposta apresentada pela CI L., os quais foram exaustiva e cuidadamente ponderados pelo Tribunal de 1.ª Instância, adiantamos que se nos prefigura não se verificar nenhum dos invocados erros de julgamento.
Mas vejamos.
b.2.1. Da invocada violação alínea h) do artigo 15.º do Programa de Concurso (PC)
3.4. O primeiro erro de julgamento que a apelante imputa á sentença em crise, prende-se com a violação da alínea h) do artigo 15.º do Programa de Concurso (PC).
A esse respeito, assegura que a 1.ª Instância errou ao considerar que não houve nenhuma violação do disposto na al. h) do artigo 15.º do PC, no que se refere à entrega do conjunto de amostras do produto a fornecer, pela CI L., junto da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE).
Insistindo nos argumentos já invocados na petição inicial, afirma que a CI L., quando procedeu á entrega do segundo conjunto de amostras junto da ASAE, não manifestou “expressamente” que pretendia retirar do concurso o primeiro conjunto de amostras, donde, a seu ver, resulta que “(…) a Contrainteressada L. manteve a vinculação ao primeiro conjunto de amostras”.
Ademais, sustenta que “o Recorrido ISS substitui-se à Contrainteressada e escolheu em sua vez que elementos relativos às amostras devia valorar”, o que implica, na sua ótica, “(…) uma séria «machadada na transparência, na igualdade de tratamento e na concorrência, princípios estruturantes da atividade administrativa e da contratação pública”. Mais alega, que o artigo 137.º do CCP, mutatis mutandis, apenas permite a substituição das amostras até ao final do prazo da entrega das propostas.
Os argumentos invocados pela apelante são formais e não resistem a uma confrontação com a realidade dos factos.
Foi dado como provado- vide alíneas J e K- que a CI L. entregou as primeiras amostras do queijo, cuja matéria gorda no extrato seco (MGES) apresentava um valor entre 45% e 60%, conforme previsto no programa do concurso, na data em que então o tinha de fazer, ou seja, dentro dos dois dias após da apresentação da proposta.
Sucede que, como bem sabe a apelante, posteriormente a essa primeira entrega das aludidas amostras, o Júri do Concurso procedeu á retificação da Ficha Técnica em anexo às peças do procedimento, tendo inclusive determinado a prorrogação do prazo de apresentação das propostas nos termos do n.º 2 do artigo 64.º do CCP, uma vez que se estava perante “alterações de aspetos fundamentais” das peças do procedimento.
Essa alteração que foi introduzida pelo Júri do Concurso a si se ficou a dever, não sendo da autoria da CI L.. Estava em causa, como vem apurado, uma mudança das características do queijo a fornecer pelos concorrentes, concretamente, a matéria gorda no extrato seco: igual ou superior a 25% e inferior ou igual a 45% - vide os pontos L, M, N e O dos factos assentes.
Ora neste quadro temporal e por força da alteração imposta pelo Júri do Concurso em relação às características do queijo a fornecer que a CI L., depois de entregar nova proposta ( o que fez no dia 16 de maio de 2019), cuidou de apresentar também, no dia 20 de maio de 2019, as novas amostras e exemplares junto da ASAE. Note-se que o dia 20 de maio foi precisamente o primeiro dia útil seguinte a seguir ao fim do novo prazo para apresentação das propostas – o dia 17 de maio de 2019.
É apodítico que a entrega por parte da CI de uma nova proposta e de segundas amostras do queijo a fornecer, resultou das alterações efetuadas pelo Júri do Concurso que determinaram a alteração das características do queijo a fornecer- vide pontos P, Q e R da matéria de facto provada.
E daí que o Tribunal a quo tenha considerado que «… atenta a retificação da Ficha Técnica bem como a prorrogação do prazo de apresentação de propostas, não se afigura despiciendo que a Contrainteressada L. tenha apresentado proposta em 16.05.2019 e remetido novo conjunto de amostras e exemplares. Deve, por isso, relevar a retificação realizada à ficha técnica por parte do Júri e a possibilidade de apresentação de amostras em conformidade, por parte da Contrainteressada L., o que o Júri observou, após indagação junto da ASAE. Este entendimento é também corroborado pelo disposto no artigo 137.º do CCP, invocado pela Contrainteressada, que permite que ¯[A]té ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados que já as tenham apresentado podem retirá-las, bastando comunicarem tal facto à entidade adjudicante.” (n.º 1), sendo que, “[O] exercício da faculdade prevista no número anterior não prejudica o direito de apresentação de nova proposta dentro daquele prazo.” (n.º 2). Ora, se é possível ao concorrente apresentar nova proposta dentro do prazo estabelecido para o efeito, também se afigura que, em face da retificação da ficha técnica que respeita precisamente às qualidades e especificações das amostras a apresentar, possam ser apresentadas novas amostras em conformidade.».
Não podemos estar mais de acordo com a decisão tomada pela 1.ª Instância.
A apelante não tem nenhuma razão ao pretender que a CI devia ter manifestado expressamente que as amostras a considerar eram as segundas amostras e que, não o tendo feito, criou uma situação de ambiguidade geradora da apontada violação ao artigo 15.º, al. h) do PC.
Tendo-se verificado uma alteração das características do queijo a fornecer, que deixou de ser queijo gordo para passar a ser queijo meio gordo, está bom de ver que tinham de ser apresentadas segundas amostras por parte da CI, na medida em que a proposta, que também foi substituída e apresentada de novo, passou a referir-se ao fornecimento de um tipo de queijo diferente daquele que inicialmente estava a ser solicitado e que era o tipo de queijo que integrava as primeiras amostras. E, pese embora as primeiras amostras não tivessem sido levantadas pela CI junto da ASAE, esse facto não criou nenhuma dúvida consistente sobre quais são as amostras a considerar, que só poderiam ser estas segundas amostras, por só estas se referirem ao tipo de queijo que a entidade pública pretendia adquirir e que, inclusivamente, tinha levado a que o Júri do Concurso tivesse introduzido as alterações a que aludimos supra, que conduziram a que a CI tivesse de apresentar uma nova proposta para se conformar com tais alterações em relação ao produto a fornecer.
Com a apresentação das segundas amostras as primeiras amostras deixaram de ter qualquer relevância no âmbito do concurso, pois respeitavam a uma proposta que foi substituída e que levou á apresentação de segundas amostras e relativas a um tipo de queijo com diferentes características, de modo que, é quanto a nós seguro, resultar deste devir factual, que aquelas primeiras amostras deixaram de ter qualquer utilidade com a apresentação das segundas amostras.
Estranho é que assim não fosse e que as primeiras amostras relevassem quando a proposta que levou á sua apresentação teve de ser retirada na decorrência de alterações supervenientes que foram impostas pelo Júri do Concurso e que se traduziram na alteração das características do queijo a fornecer e, quando, a CI cuidou de apresentar uma nova proposta de modo a corresponder às novas exigências definidas pelo Júri do Concurso que, também cuidou, para o efeito, de prorrogar o prazo para que fossem apresentadas novas propostas, tudo se reiniciando a partir daí.
Deste modo, a entrega das primeiras amostras deu-se no âmbito da apresentação da primeira proposta que teve de ser retirada em função das alterações impostas pelo Júri do Concurso ao tipo de queijo a fornecer, pelo que, só as amostras entregues no âmbito da apresentação da proposta alterada em função das novas exigências a observar determinadas pelo Júri do Concurso é que podiam ser consideradas, só estas configurando “amostras” para efeitos do concurso em causa.
Como bem elucida o Tribunal a quo “(…) o que efetivamente ocorreu foi a substituição das amostras, em conformidade com as alterações realizadas, sendo indubitável que através dessa segunda entrega a Contrainteressada expressa a vontade de que sejam essas as amostras a relevar”.
Assim, não houve qualquer “escolha” por parte do Júri do Concurso, pois a única amostra válida no concurso só poderia ser a que foi entregue no dia 20 de maio de 2019.
O argumento da apelante segundo o qual foi «ordenada a conservação das primeiras [pelo ora Recorrido ISS] no procedimento administrativo exatamente porque nenhuma comunicação chegou à ASAE ou ao Recorrido de que foi decidida a sua retira ou substituição», não tem qualquer consistência, acrescendo referir-se que quando o ISS ordenou à ASAE que guardasse as primeiras amostras, o que aconteceu no dia 15 de maio de 2019, a CI ainda não tinha entregue a nova proposta em conformidade com as novas características do produto a fornecer, que apenas foi entregue no dia 16 de maio de 2019- vide facto P dos factos assentes.
Quanto à invocada violação do art.º 137.º do CCP, dir-se-á que se o legislador prevê a possibilidade de os concorrentes entregarem uma nova proposta, em função da nova ficha técnica, então, necessária e logicamente, que cai dentro da ratio dessa norma a possibilidade dos concorrentes, como a CI, alterarem os elementos constitutivos da sua proposta, como seja, as respetivas amostras do produto objeto do contrato a celebrar, com respeito pelos prazos fixados para os mesmos pelo PC.
E foi exatamente isso que o Tribunal a quo referiu, quando salientou a necessidade de a CI entregar as segundas amostras, na sequência da retificação da ficha técnica por parte do Júri, podendo ler-se o seguinte na sentença sob sindicância: « Este entendimento é também corroborado pelo disposto no artigo 137.º do CCP, invocado pela Contrainteressada, que permite que ¯Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados que já as tenham apresentado podem retirá-las, bastando comunicarem tal facto à entidade adjudicante.” (n.º 1), sendo que, “O exercício da faculdade prevista no número anterior não prejudica o direito de apresentação de nova proposta dentro daquele prazo.” (n.º 2). Ora, se é possível ao concorrente apresentar nova proposta dentro do prazo estabelecido para o efeito, também se afigura que, em face da retificação da ficha técnica que respeita precisamente às qualidades e especificações das amostras a apresentar, possam ser apresentadas novas amostras em conformidade.”.
Termos em que se impõe concluir pela improcedência do invocado erro de julgamento e pelo bem fundado da decisão proferida pelo Tribunal a quo.** b.2.2.Do erro configurado pela falta de indicação da composição quantitativa do queijo na ficha técnica: da violação do disposto na al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e al. d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP.
3.5. A apelante aduz que a sentença sob censura enferma de erro de julgamento por ter considerado que a proposta da CI cumpria a indicação da composição quantitativa do produto a fornecer, nos termos determinados pelo PC e pelo CE.
Para a apelante, a proposta da CI deveria ter sido excluída por violar a al. a) do n.º 2 do artigo 70.º, al. d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, bem como os normativos do PC e o CE, que impunham a indicação da composição quantitativa dos ingredientes do género alimentício, na ficha técnica ou em outro documento, da proposta da CI.
De acordo com a sua tese, a obrigatoriedade da indicação da composição quantitativa dos ingredientes resulta do «corpo» do CE, não obstante nada se referir no Anexo II ou no Anexo V do PC, como veremos.
Entende que essa exigência e obrigatoriedade resulta claramente do ponto 11.4.1 do CE, no qual se determina que o adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta a ficha técnica com a indicação da composição quantitativa e qualitativa do género alimentar a fornecer.
Em suma, para a apelante, a proposta da CI devia ter sido excluída, uma vez que se constata a falta de indicação da composição quantitativa do queijo na ficha técnica da CI, por aquela não ter apresentado uma Ficha Técnica em conformidade com as exigências estabelecidas, quer no PC, quer no CE.
Mas sem razão.
Dispõe o artigo 15.º do PC que a proposta apresentada deve ser devidamente instruída e constituída pelos documentos ali identificados, incluindo, “Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de encargos (Anexo II)” e “Ficha técnica do produto a fornecer pelo concorrente com indicação da composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos” .
Por sua vez, prevê-se na cláusula 11.4 do Caderno de Encargos, que “O Adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta a ficha técnica com a indicação da composição quantitativa e qualitativa do género alimentar a fornecer.” (ponto 11.4.1) e que “As especificações técnicas constantes da ficha a fornecer deverão estar em conformidade com as dispostas no Anexo II do presente Caderno de Encargos” (ponto 11.4.2).
Da consideração das referidas cláusulas não decorre que a composição quantitativa do produto deve ser indicada por referência aos ingredientes, mas tão somente que as especificações técnicas constantes da ficha a fornecer devem estar em conformidade com as dispostas no Anexo II do CE, que corresponde precisamente à Ficha Técnica aprovada. Ora, nessa ficha técnica não é feita a menção da composição quantitativa por referência a cada ingrediente, tendo a sentença recorrida entendido que essa exigência não era reclamada pelas peças do procedimento.
Nesta conformidade, pode ler-se na sentença recorrida que: « (…) compulsada aquela, verificamos que não é ali feita menção à composição quantitativa do produto a fornecer, nos moldes defendidos pela Autora, isto é, por referência a cada ingrediente.
(…) A Autora aduz a tese de que a composição quantitativa do género alimentar a fornecer deveria ser realizada por referência a cada um dos ingredientes. Todavia, analisada a Ficha Técnica verifica-se que a exigência da composição quantitativa não é formulada nesses termos e que, em sede de esclarecimentos, a própria ASAE afirma que não há norma legal que assim o imponha. Com efeito, ainda que se entenda que esta matéria respeita a campo de análise da própria Administração, só podendo ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro grosseiro ou manifesto, o que não é o caso, sempre se dirá que a única referência à composição quantitativa exigida na Ficha Técnica a apresentar pelos concorrentes resulta do elemento ¯Caraterísticas do produto”, sendo que, após a retificação operada, passou-se ali a prever ¯Queijo curado de Vaca Meio-Gordo cuja percentagem de matéria gorda no extrato seco seja igual ou superior a 25% e inferior ou igual a 45%, meia bola, sem adição de géneros alimentícios ou aditivos diferentes do expectável no queijo” [cfr. Facto Provado L)].
Por conseguinte, tendo a Contrainteressada L. cumprido essa indicação, quer na Ficha Técnica, quer no Pedido de Análise Laboratorial [cfr. Factos Provados Q) e R)] e tendo a ASAE validado a Ficha Técnica apresentada, afigura-se que não foi violada a alínea g) da Cláusula 15 do Programa de concurso».
Note-se que a cláusula 16ª do PC prescreve que as propostas serão excluídas nos termos do disposto no n.º2 do artigo 70.º e do n.º2 do artigo 146.º, ambos do CCP, designadamente, quando « b) A ficha técnica e amostra (s) do produto, bem como a rotulagem da embalagem não forem validadas pela ASAE».
Ora, na situação vertente, o parecer da ASAE incidiu, quer sobre (i) o Boletim de análise referente à própria amostra do produto a fornecer; quer sobre a (ii) Ficha Técnica do produto, a qual deve estar de acordo com o anexo II do CE quer sobre (iii) a Rotulagem do produto. E das duas vezes que se pronunciou, a ASAE afirmou que a CI cumpria todos os itens analisados, o que não é de somenos importância, tanto quanto é certo tratar-se do organismo que tem por incumbência a fiscalização e a prevenção do cumprimento da legislação reguladora do exercício das atividades económicas, nos setores alimentar e, bem assim, a avaliação e comunicação dos riscos na cadeia alimentar, sendo o organismo nacional de ligação com as suas entidades congéneres, a nível europeu e internacional, pelo que, em face de tão avalizado parecer, porque de natureza técnica, também se não nos afigura que haja motivos para a exclusão da proposta da CI.
Conforme salientou o Tribunal a quo, é à ASAE, enquanto « Administração, porque melhor preparada e apetrechada do que o Tribunal, que compete avaliar se determinado elemento ou requisito técnico e não jurídico, proposto por um concorrente, dá resposta satisfatória às exigências do caderno de encargos e do programa do procedimento, a não ser que seja caso suscetível de prova pericial nos termos gerais previstos na lei processual civil»- ( cfr. 1 Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul, de 5 de abril de 2018, processo nº 369/17.8BESNT, disponível in www.dgsi.pt.).
Aliás, a ASAE, quando confrontada com esta questão referiu, por diversas vezes, que “(…) a L. cumpre o exigido no programa de concurso e caderno de encargos, apresentando assim, uma composição exatamente de acordo com o pedido na ficha técnica”, sendo que em momento algum a ASAE “entende que a composição quantitativa do género alimentício diz respeito à quantidade por ingredientes” e muito menos que ponderou “uma eventual violação do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro”.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao dar como não verificado o alegado vício, impondo-se julgar improcedente o invocado fundamento de recurso.** b.2.3. Do erro de julgamento ao entender que a proposta da Recorrida não tinha de ser excluída com fundamento na falta de menção expressa da “populaça o-alvo”, bem como da “utilização prevista” na ficha técnica.
3.6.O apelante sustenta que o facto de a ficha técnica da CI não fazer menção expressa à “população-alvo” e à “utilização prevista”, constituía motivo para que a proposta apresentada pela CI fosse excluída nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP e nos termos da al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação da al. g) da cláusula 15.ª do Programa de Concurso, pelo que, ao assim não ter sido considerado pelo Tribunal a quo, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito.
Vejamos.
O Anexo V do PC e anexo II do CE, corresponde à ficha técnica do produto, queijo curado de vaca meio gordo.
Por sua vez o modelo da ficha técnica anexa ao PC e ao CE é elaborado pela ASAE, sendo esta entidade, que numa fase posterior, emite pronuncia sobre a ficha técnica, designadamente, se a mesma cumpre as especificações técnicas para o produto em concreto.
No caso concreto, e perante as questões que foram levantadas pelos concorrentes, a ASAE prestou os seguintes esclarecimentos: «(…) no que toca ao ponto relativo à população alvo que consta das fichas técnicas elaboradas por nós tem como objetivo informar os concorrentes de que os géneros alimentícios pretendidos no concurso se destinam à população em geral, não se pretendendo géneros alimentícios com caraterísticas especiais ou para fins nutricionais específicos. O queijo curado meio gordo apresentado pela concorrente L., tem características e composição semelhantes à generalidade dos géneros alimentícios desse género que se destinam à população em geral, apresentado uma composição que vai exatamente de encontro ao pedido na referida ficha técnica. (…) a falta de indicação expressa do “público-alvo” na ficha técnica do produto apresentado, não invalida que o mesmo de facto se destine ao público em geral como constante da ficha técnica do caderno de encargos, pelo que consideramos que o mesmo satisfaz o requerido (…)”
Sobre as “condições de utilização”, a ASAE emitiu a seguinte pronúncia:
«(…) Relativamente, às condições de utilização, nomeadamente ao nível da casca ser ou não comestível, a mesma só é exigível se houver uma grande probabilidade da ingestão da referida casca, por ser hábito de assim o ser em produtos do género. De acordo com a própria ficha técnica do produto, na descrição, trata-se de um queijo de pasta dura e firme com poucos olhos arredondados, firme e fácil de cortar, de cor amarela clara, com casca dura de cor vermelha. Ora, em queijos deste tipo, em que a casca é dura do tipo plastificada e de uma cor completamente diferente da restante pasta (pasta de cor amarela clara e casca de cor vermelha), por hábito, a casca é naturalmente retirada e não consumida. (…) dado o consumidor estar genericamente habituado a tirar este tipo de casca nestes produtos, não nos parece existir um risco considerável do consumo da mesma consideramos não ser indispensável a colocação da referida menção na rotulagem (…).»
Resulta do exposto, que a proposta apresentada pela CI, foi considerada regular por parte da ASAE que emitiu parecer confirmando que a sua proposta cumpria com todos os itens indicados, pelo que, logo por este prisma não se vê com que fundamento substancial poderia a entidade adjudicante excluir a proposta da CI.
A este respeito decidiu o Tribunal a quo que: «(…) Ainda que assim não fosse (pois que ao Réu enquanto Entidade Adjudicante sempre caberia velar pelo cumprimento das peças do concurso), a verdade é que, escrutinado o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, verifica-se que a referência à utilização prevista e à população alvo apenas constam da Ficha Técnica, correspondente ao Anexo V do Programa do Concurso. E, em boa verdade, a Contrainteressada L. procedeu à sua junção, não estando desde logo em causa fundamento de exclusão nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP (…)”.
Assim, a questão reconduz-se a saber se a ficha técnica apresentada cumpre as exigências impostas pela norma regulamentar do concurso e, em caso negativo, se isso constitui fundamento de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, tal como propugnado pela Autora. Ora, no caso dos autos, de acordo com a alínea g) da Cláusula 15ª do Programa do Concurso, a Ficha Técnica do produto a fornecer pelo concorrente deveria indicar a composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos. No caso dos autos, a Contrainteressada L., Declaração de aceitação e cumprimento integral do fornecimento nos termos do caderno de encargos (Anexo II), assumindo que cumpria a execução do contrato de acordo com essa ficha técnica [cfr. Facto Provado P)], o que só por si, não permite suprimir eventuais falhas/omissões mas que, no contexto, analisado sempre evidencia a manifestação de contratar nos integrais termos previstos no caderno de encargos. Em boa verdade, nenhuma das cláusulas que integra o Programa do Concurso ou o Caderno de Encargos faz referência expressa quer à utilização prevista ou quer à população-alvo, menções que apenas constam do anexo V do Programa do Concurso e do anexo II do Caderno de Encargos, correspondentes ao modelo de Ficha Técnica do produto a fornecer. Por conseguinte, mostrando-se cumprida a indicação dos elementos expressamente previstos na norma regulamentar (composição qualitativa, informação nutricional e prazo de durabilidade para consumo (que não poderá ser inferior à data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo V)), bem como, o cumprimento dos requisitos dos regulamentos legalmente fixados e do caderno de encargos), afigura-se que não há violação da alínea g) da cláusula 15.ª do Programa do Concurso, pelo que não ocorre fundamento de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP.
A Ficha Técnica apresentada pela Contrainteressada L. não faz, é certo, expressa referência aos elementos ¯Utilização Prevista‖ e ¯População-Alvo‖, mas sempre essa omissão se degradaria em mera irregularidade. Com efeito, o ónus da Contrainteressada seria a junção à sua proposta de uma “ficha técnica” com informação sobre: i) composição qualitativa, (ii) informação nutricional e (iii) prazo de durabilidade para consumo, além da indicação do cumprimento dos regulamentos comunitários e do caderno de encargos, o que a Contrainteressada L. cumpriu. No contexto supra expendido e em conjunto com a apreciação feita pela ASAE, conclui-se, assim, que não há violação da norma regulamentar, logo não há causa de exclusão nos termos alegados, ou seja, de acordo com o previsto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP. (…)”
A sentença recorrida merece a nossa plena adesão.
Bem vistas as coisas, não pode concluir-se senão que a CI juntou todos os documentos que se lhe impunham. A referência à utilização prevista e à população alvo apenas constam da Ficha Técnica, correspondente ao Anexo V do PC e esse documento foi apresentado pela CI, pelo que não poderia a sua proposta ser excluída nos termos do art.º 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.
A este respeito, cumpre assinalar que a jurisprudência citada pela apelante, quando apela ao Acórdão do TCAN de 03 de abril de 2020, processo n.º 01777/19.5BEPRT, não infirma a correção do julgamento efetuado pela 1.ª Instância, uma vez que a situação tratada nesse aresto não é similar à que está em discussão nos presentes autos, uma vez que ali estava efetivamente em causa a falta de junção de um documento por um concorrente, que era exigido pelas peças do procedimento. No caso em juízo, como se apurou, a CI entregou todos os documentos que eram exigidos pelo programa de concurso.
Carece igualmente de fundamento a alegação da apelante quando pretende que a falta de indicação da “população alvo” e da “utilização prevista” consubstancia uma violação direta da cláusula 15.º, al. g) do PC.
Como bem notou a 1.ª Instância, daquela norma regulamentar não resulta qualquer obrigatoriedade de tais elementos constarem na Ficha Técnica.
Como bem nota a CI nas suas alegações de recurso, o caderno de encargos, mais do que apresentar os requisitos a constar na ficha técnica do fornecedor, apresenta uma ficha técnica onde consta os requisitos do produto a fornecer.
Ademais, note-se que conforme consta da alínea CC) da matéria de facto dada como assente, a ASAE, no parecer que emitiu sobre a população alvo que consta das fichas técnicas que elaborou refere que a mesma « tem como objetivo informar os concorrentes de que os géneros alimentícios pretendidos no concurso se destinam à população em geral, não se pretendendo géneros alimentícios com características especiais ou para fins nutricionais específicos», e se atentarmos na ficha técnica apresentada pela CI, apesar do seu produto ser um produto destinado à população em geral e pronto a consumir, a mesma fez constar da ficha técnica os ingredientes considerados alergénios, assim como na rotulagem do produto, para informação ao consumidor, dando assim cumprimento ao anexo do caderno de encargos e à legislação vigente – vide alínea Q dos factos assentes.
O produto apresentado pela CI é inequivocamente um produto destinado à “população em geral” e “pronto a consumir”, pelo que, esta evidência não é insignificante, como pretende a apelante.
Aliás, recorde-se, a própria ASAE referiu, a final, no seu parecer sobre a Ficha Técnica da CI que “(…) a falta de indicação expressa do ‘público alvo’ na ficha técnica do produto apresentado não invalida que o mesmo de facto se destine ao público alvo em geral como constante na ficha técnica do caderno de encargos, pelo que consideramos que o mesmo satisfaz o requerido».
E era à ASAE que incumbia validar as fichas técnicas, nos termos do artigo 16.º, al. b) do Programa de Concurso onde se estabelece que “As propostas serão excluídas nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 70.º e do n.º 2, do 146.º do CCP, designadamente, nos seguintes casos: b) A ficha técnica e amostra(s) do produto, bem como a rotulagem da embalagem, não forem validadas pela ASAE ”- vide facto D da matéria de facto dada por provada.
E daí que que o Tribunal a quo tenha referido que “quanto à ficha técnica apresentada pela Contrainteressada L., foi a mesma inicialmente validada pela ASAE (…). E tanto, afigura-se suficiente para não excluir a proposta da Contrainteressada L., como, aliás, decidiu o Réu, ao reiterar aquela fundamentação”.
Por fim, note-se que as propostas só poderão ser excluídas com base numa causa de exclusão que esteja previamente prevista, como tem sido entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência. As normas que estabelecem os motivos de exclusão das propostas não podem deixar de ser de índole taxativa, devendo ser interpretadas, de forma restrita, considerando a sua natureza.
Assim, a exclusão de uma proposta, configurando uma medida de ultima ratio tem de assentar em razões que inequivocamente conduzam a essa fatalidade, em nome dos princípios que informam a contratação pública, desde logo, do princípio do favorecimento do procedimento. Deste modo, um concorrente só deverá ser excluído do concurso com base numa ofensa direta e imediata a uma norma que lhe imponha um determinado comportamento, sem que essa falha possa ser suprida por outra ou, então, degradada numa formalidade não essencial.
Com interesse, dispõe o artigo 72.º, n.º3 do CCP que « O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento»
Trata-se de uma previsão legal que retrata bem o que acabamos de explicitar e na qual se dá corpo a esta visão.
Em face do exposto, soçobram, pois, os fundamentos de recurso aduzidos pela apelante, impondo-se confirmar a sentença recorrida, uma vez que de acordo com a alínea g) do artigo 15.º do Programa de Concurso, a Ficha Técnica do produto a fornecer deveria indicar a “composição qualitativa, informação nutricional e o prazo de durabilidade para consumo, bem como, o cumprimento dos requisitos regulamentares fixados e do caderno de encargos” - o que a CI cumpriu - pelo que, não há qualquer violação da referida norma regulamentar não havendo, consequentemente, nenhum motivo para que a sua proposta fosse excluída nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º ou sequer nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP. ** b.2.4. Da violação do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro
3.7. A apelante assaca erro de julgamento à decisão recorrida por nela se ter julgado improcedente a alegação do autor quanto à violação do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro – vide conclusões 47ª a 72ª. A seu ver, é inequívoca a violação do artigo 31.º nº 1, do Anexo XIV bem como do n.º 2 do artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, pelo que proposta da CI devia ter sido excluída nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
A apelante enfatiza que a única questão que interessa delimitar e decidir é saber se houve violação de normas regulamentares no cálculo do valor energético e no respeito pelos fatores de conversão, e, com isso, a violação do Regulamento em questão.
Começa por invocar que o facto do júri do concurso e o apelado ISS sustentarem a sua análise na posição da DGAV ou da ASAE, não retirava ao Tribunal a quo o dever de apurar se houve violação do dito Regulamento, na medida em que incumbia à entidade administrativa fazer cumprir os requisitos e os regulamentos aplicáveis, não bastando meras aprovações da ASAE ou da DGAV. Cita, em prol deste entendimento, o acórdão do STA n.º 0598/14 de 6 de novembro de 2014 do STA.
Adianta que Tribunal a quo andou mal ao considerar que o nº 4 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro se aplica ao valor energético, pois, o mesmo apenas é aplicável aos nutrientes, uma vez que quando aí se estabelece que «Os valores declarados devem ser valores médios estabelecidos…», o ponto 13 do anexo 1 do Regulamento n.9 1169/2011, de 25 de outubro, determina que os valores médios dizem apenas respeito aos valores dos nutrientes e não ao valor energético, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo. E nem poderia ser de outra forma, já que o valor energético é calculado (n.º 1 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011) através da aplicação de fatores de conversão (previstos no anexo XIV do referido Regulamento) aos valores médios declarados dos nutrientes (ou a outros elementos com apetência energética).
Afirma que, quer a DGAV, quer Tribunal a quo desconsideraram a definição de valores médios que se encontra no ponto 13 do anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, com a particularidade da primeira entender ilegalmente que a diferença de valores apontada pela apelada relativa ao «valor energético» não justificava o incumprimento do n.º 1 do art.º 31 do referido Regulamento, pelo facto de serem previstas tolerâncias amplas no «Quadro 1 do Guia .. o que é manifestamente errado: primeiro, porque a existência de tolerâncias dos valores dos nutrientes não sana ou justifica o incumprimento da forma de cálculo do valor energético que impõe a aplicação de fatores de conversão e que são totalmente objetivos; segundo, porque o Guia a que se refere a DGAV é um documento de orientação quanto «à fixação das tolerâncias aplicáveis aos valores de nutrientes declarados no rótulo» e sem qualquer valor jurídico tal como resulta da primeira página; terceiro, porque o Quadro I do Guia a que se referiu a DGAV apenas prevê tolerâncias para os nutrientes e não para o valor energético; quarto, porque o aludido documento apela à «medição associada a um valor medido» e à incerteza de medição, que para além de não constarem dos autos nada têm que ver com o valor energético.
A seu ver, seria sempre impossível que o valor energético fosse ao mesmo tempo um valor resultante da multiplicação dos fatores de conversão aos nutrientes (ou a outros elementos com apetência energética) — e posterior soma dos valores parciais obtidos — e um valor médio obtido por uma das formas previstas no n.º 4 do artigo 31.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, e, ainda, que beneficiasse de tolerâncias que não estão previstas na lei nem em nenhum regulamento (que apenas são reconhecidas aos nutrientes).
Para além de resultar também do «quadro legal» que o legislador europeu mesmo reconhecendo a variabilidade dos valores dos nutrientes e as suas tolerâncias bem como o facto dos mesmos deverem ser obrigatoriamente declarados como valores médios (definida no ponto 13 do anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011), não prescindiu que o valor energético tinha que ser calculado de acordo com os fatores de conversão previstos no anexo XIV, pelo que jamais poderá ser irrelevante para o Direito que o valor energético possa ser um qualquer valor ou um valor aproximado obtido como os valores dos nutrientes.
O valor energético legal que resulta da aplicação dos fatores de conversão aos valores médios declarados dos nutrientes é de 1210,5 kj e 291 kcal e não o que consta da proposta da L., ou seja, de 1216kj/292Kcal, como, aliás, resulta da sentença.
Invoca ainda que a nova declaração nutricional junta pela Contrainteressada L. na contestação (que não foi enfrentada pelo Tribunal a quo) não pode ser admitida porquanto alterou os valores declarados na proposta de dois dos nutrientes sob pena de violação do princípio da intangibilidade da proposta, sendo certo, que mesmo que se considerasse o valor energético relativo aos ácidos orgânicos — contando que não se alteravam os valores dos restantes nutrientes já declarados na proposta - ainda assim, o valor energético que resultaria da aplicação dos fatores de conversão seria de 1226,1Kj/294,6Kcal, portanto, sem qualquer correspondência com o valor energético declarado na proposta pela L. (1216kj/292Kcal).
Mesmo que fosse de admitir a justificação da Contrainteressada L., a conclusão a que se chega é que a nova declaração nutricional sempre violaria o n.º 2 do artigo 30.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 e o seu anexo XV, pois, integra na declaração nutricional os ácidos orgânicos, os quais não podem ser apresentados na declaração nutricional, uma vez que não são sequer nutrientes, não estão previstos enquanto elementos facultativos nem tampouco na forma de apresentação da declaração nutricional.
As declarações nutricionais apresentadas pela Contrainteressada L. — a da proposta e a junta na Contestação — violam, ambas, o Regulamento 1169/2011, e a última, mais não é do que uma manobra de diversão que chega ao absurdo de aplicar fatores de conversão a valores O e a somá-los para criar a convicção de que se podia omitir quantidades que afinal não existem.
Tendo também por base os cálculos enunciados pela Contrainteressada L. na contestação (que resultou no valor de 292,1 Kcal) verifica-se uma vez mais a violação do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, em concreto, dos fatores de conversão, pois, o valor energético fixado na proposta e na nova declaração nutricional junta na contestação é de 292 kcal (sucedendo o mesmo em relação ao valor energético em kJ, já que de acordo com os cálculos da Contrainteressada, o valor seria de 1216,1 Kj e não 1216 Kj como indicado), sendo certo, que não era admissível o seu arredondamento, por força do Quadro 4 do Guia (relativo «à fixação das tolerâncias aplicáveis aos valores de nutrientes declarados no rótulo»), urna vez que este não tem qualquer valor jurídico e, portanto, não pode ser também considerado pelo Tribunal.
Caso contrário, seria um documento sem valor jurídico a introduzir alterações ao Regulamento 1169/2011.
22 O Autor in Direito da contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, 2020, pág. 274.
Em suma, para a apelante o Tribunal a quo “não foi capaz de alcançar minimamente o referido «quadro legal»” quando considerou que “(…)se verifica que o artigo 31.º, n.º 4 relativo ao valor energético, estatui expressamente que os valores declarados devem ser valores médios”. Segundo a apelante “(…) o artigo 31.º n.º 4 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, é aplicável tão só aos nutrientes e já não ao valor energético”, sendo que, “a definição do n.º 13 do Anexo I do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, especificamente dirigida àquele n.º 4 do artigo 31.º, tudo esclarece e resolve, pois, o conceito de valor médio é relativo à quantidade do nutriente e nunca ao valor energético”.
Sem razão. Vejamos.
Dispõe o artigo 31.º do referido Regulamento (EU), sob a epígrafe “Cálculo” o seguinte:
«1. O valor energético deve ser calculado utilizando os fatores de conversão indicados no anexo XIV.
2. A Comissão pode adotar, através de atos delegados, nos termos do artigo 51.º, fatores de conversão para as vitaminas e os sais minerais referidos no anexo XIII, parte A, ponto 1, a fim de calcular com maior precisão o teor dessas vitaminas e sais minerais nos géneros alimentícios. Esses fatores de conversão devem ser aditados ao anexo XIV. 3. O valor energético e as quantidades de nutrientes referidos no artigo 30.º, n.ºs 1 a 5, devem referir-se ao género alimentício tal como este é vendido.
Caso seja conveniente, a informação pode referir-se ao género alimentício depois de preparado, desde que sejam dadas instruções de preparação suficientemente pormenorizadas e desde que a informação diga respeito ao género alimentício pronto para consumo.
4. Os valores declarados devem ser valores médios, estabelecidos, conforme o caso, a partir:
a) Da análise do género alimentício efetuada pelo fabricante;
b) Do cálculo efetuado a partir dos valores médios conhecidos ou reais relativos aos ingredientes utilizados; ou
c) Do cálculo efetuado a partir de dados geralmente estabelecidos e aceites.
A Comissão pode adotar atos de execução que estabeleçam regras pormenorizadas para a aplicação uniforme deste número no que respeita à precisão dos valores declarados, por exemplo no que se refere aos desvios entre os valores declarados e os valores observados em controlos oficiais. Os referidos atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 48.º, n.º 2.»
Interpretando o disposto nesta disposição do Regulamento, dela resulta, que para além dos valores dos ingredientes poderem ser apresentados com valores médios, também os valores declarados da quantidade de nutrientes e do valor energético, o podem ser.
Diversamente do que sustenta a apelante, o artigo 31.º n.º 4 do sobredito Regulamento refere-se, também, aos valores energético, pelo que nenhuma censura merece a sentença quando afirma que os valores energéticos que constam da declaração nutricional são os valores médios, em conformidade com o disposto naquele preceito normativo.
Ademais, a definição do n.º 13 do Anexo I dirige-se especificamente ao n.º 4 do artigo 2.º do referido Regulamento e não, como afirma a apelante ao n.º 4 do artigo 31.º.
Vejamos.
«ANEXO I
DEFINIÇÕES ESPECÍFICAS
A que se refere o artigo 2.º, n.º 4 1. Por «declaração nutricional» ou «rotulagem nutricional» entende-se informação que especifique:
a) O valor energético; ou
b) O valor energético e apenas um ou mais dos seguintes nutrientes:
— lípidos (ácidos gordos saturados, ácidos gordos monoinsaturados e ácidos gordos polinsaturados),
— hidratos de carbono (açúcares, polióis, amido),
— sal,
— fibra,
— proteínas,
— todas as vitaminas ou sais minerais enumerados no anexo XIII, parte A, ponto 1, quando estejam presentes em quantidade significativa, nos termos do anexo XIII, parte A, ponto 2.
(…)
13. Por «valor médio» entende-se o valor que melhor represente a quantidade do nutriente contido num dado género alimentício e que tenha em conta as tolerâncias devidas à variabilidade sazonal, aos hábitos de consumo e a outros fatores que possam influenciar o valor adquirido”.
Quanto á critica que a apelante dirige ao ISS e ao tribunal a quo por sustentaram a sua análise na posição da DGAV, não pode ignorar-se que a DGAV é a entidade competente para assegurar a execução e o cumprimento do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro.
Assim, não vemos razões para dissentir da sentença recorrida quando nela se sublinhou que: «(…) confrontada com a questão, a DGAV foi perentória em afirmar que ¯os valores declarados são valores médios que podem ser obtidos de várias formas, para os quais o Quadro 1 do Guia estabelece tolerâncias muito amplas, não faz, em nosso entendimento, sentido considerar a diferença entre os valores de energia apresentadas na pronúncia como um incumprimento ao n.º 1 do artigo 31.º, o que corrobora o entendimento da Entidade Adjudicante. Neste particular, refira-se ainda que aduz a Autora que esta entidade não tem competência para interpretar normas ou legislação comunitária, no caso, o modo como é calculado o valor energético da declaração nutricional. Todavia, a verdade é que esta é a autoridade competente para efeitos do Regulamento e do Decreto-Lei que assegura a sua execução e garante o seu cumprimento, na ordem jurídica interna, sem prejuízo das competências próprias e das que são cometidas à ASAE (cfr. artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 26/2016, de 9 de junho)».
Não obstante, como adverte a apelante, o Guia mencionado pela DGAV não ser um “documento com valor jurídico”, o referido Guia evidencia que “a energia e as quantidades de nutrientes devem ser apresentados em formato de tabela ou linear, caso não haja espaço suficiente no rótulo. Devem ser expressos por 100 g ou por 100 ml utilizando as unidades de medida enumeradas no Anexo XV do Regulamento” e todos “os valores declarados devem ser valores médios”.
No que concerne à alegação de que a CI apresentou uma nova declaração nutricional em sede de contestação, para além de neste momento essa alegação ser intempestiva, sempre se dirá que aquela, com a referida declaração, se limitou a explicar que os valores que constam da declaração nutricional entregue em concurso são valores médios.
Nesse sentido, percebe-se o exercício levado a cabo pela CI no sentido de revelar, com recurso a uma tabela, os valores “precisos” que a apelante referiu enfaticamente na sua petição inicial. E, através desses valores, logrou o seu intento de demonstrar, como apresentou um valor final energético de 292 kcal como valor médio [ (20,5x9) + (0,5x4) + (0x2) + (1,2x3) + (25,5x4) = 292,1 kcal]. Isto porque, na o obstante os “poliós, amido, fibra e ácidos orgânicos” não constarem da declaração nutricional que integra a ficha técnica – até porque tal não é obrigatório, conforme resulta do n.º 2 do artigo 30.º do Regulamento Europeu –, não significa que os mesmos não devam ser contabilizados para efeitos do valor final da energia do produto em causa.
Assim, como bem alega a CI, mal se compreende que a apelante sustente que ácidos orgânicos não podem constar da declaração nutricional, quando o próprio n.º 2 do artigo 30.º refere expressamente que “[o] conteúdo da declaração nutricional obrigatória referida no n.º 1 pode ser complementado pela indicação das quantidades de um ou mais dos seguintes elementos: a) Ácidos gordos monoinsaturados; b) Ácidos gordos poliinsaturados; c) Polióis; d) Amido; e) Fibra, f) Vitaminas ou sais minerais enumerados no anexo XIII, parte A, ponto 1, presentes em quantidades significativas, tal como especificado no referido anexo, parte A, ponto 2».
Assim, fazendo as contas apenas sobre os valores que constam da declaração nutricional entregue em concurso, não pasma que se chegue a um valor final da energia de 291 Kcal, na medida em que não foi aditado valor de conversão dos ácidos orgânicos que corresponde a 1,2g por 100g), conclusão a que chegou o Tribunal a quo, o que, também não poderia alicerçar um motivo válido para a exclusão da proposta da CI, na medida em que, como se demonstrou, os valores declarados são sempre valores médios, com tolerâncias amplas, estando em plena conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 31.º do Regulamento Europeu.
Por fim, importa notar que o artigo 7.º n.º 2 do Regulamento (EÚ) N.º 1169/2011, de 25 de outubro de 2011, nada tem a ver com os valores energéticos dos nutrientes.
Como bem foi salientado pelo Tribunal a quo “analisado o quadro legal previsto no Regulamento (EU) N.º 1169/2011, de 25 de outubro de 2011, se verifica que o artigo 31.º, n.º 4 relativo ao valor energético, estatui expressamente que os valores declarados devem ser valores médios. Neste particular refira-se que, face à sua especialidade (por reporte aos valores energéticos), o ali preceituado não contende com o disposto no artigo 7.º, n.º 2, que por sua vez se reporta à informação sobre os géneros alimentícios”.
Perante tudo quanto se deixou exposto, impõe-se julgar improcedentes os invocados fundamentos de recurso, e confirmar a sentença recorrida que não enferma do assacado erro de julgamento quando refere que a declaração nutricional da ora Recorrida não viola o Regulamento (UE) N.º 1169/2011, de 25 de outubro. ** b.3. Da ampliação do pedido de impugnação do próprio contrato
3.8.A apelante advoga ainda que o Tribunal a quo não podia afastar a ineficácia do contrato celebrado entre a CI e o ISS, I.P, em consequência da violação da cláusula stand still, nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, por entender que a mesma apenas está prevista para o n.º 1 do artigo 287 do CPP, por remissão do n.º 7 do mesmo preceito.
A este respeito, dir-se-á que o facto do n.º 7 do artigo 282.º CCP prever que a ineficácia do contrato estabelecida no n.º 1 pode ser afastada nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, não leva a que se não se possa aplicar o disposto no artigo 283.º n.º 4 do CPC à situação dos autos.
Como sustentam as apeladas, o n.º 7 do artigo 287.º CCP não prevê apenas que a ineficácia do contrato pode ser afastada nos termos do artigo 283.º do CCP mas, outrossim, que essa ineficácia quando afastada, torna necessário que obrigatoriamente sejam aplicadas uma das sanções previstas no n.º 7 do artigo 287.º do CCP.
E o que é certo é que, como bem salienta GONÇALO GÚERRA TAVARES “Tal como no regime geral do artigo 283.º (cf, n.º 4 desse preceito), prevê-se neste n.º 7 do artigo 287.º a possibilidade de o Tribunal (judicial ou arbitral) afastar a ineficácia prevista nos n.ºs1 e 5”.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao entender que: «(…)verificamos que, de igual modo, a violação da cláusula de stand still não influi no contrato entretanto outorgado entre Réu e Contrainteressada L., pelo que ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, entende-se que a declaração de ineficácia do contrato revelar-se-ia desproporcionada, na medida em que, como acima se concluiu, o procedimento concursal que lhe subjaz não padece das invalidades assacadas pela Autora.
Diga-se, ainda que, apesar da eliminação da referência à modificação subjetiva do contrato e à alteração do seu conteúdo essencial, aspetos que constavam da anterior redação do artigo 283.º, 4 do CCP, a verdade é que mesmo que não se verificasse a violação da cláusula de stand still, sempre o contrato seria outorgado entre os Réu e Contrainteressada L., na medida em que não implica qualquer modificação subjetiva do mesmo, nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Por conseguinte, entende-se que não deverá operar a ineficácia prevista no artigo 287.º, n.º 5, alínea b) do CCP. Com efeito, face à ponderação a que alude o n.º 4 do artigo 283.º, por remissão do artigo 287.º, n.º 7, o efeito anulatório previsto no n.º 2 (ou melhor, no caso, a ineficácia do contrato) pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé. E, no caso dos autos, não padecendo o ato de adjudicação dos vícios imputados pela Autora, sempre a anulação do ato procedimental (celebração do contrato) iria culminar na celebração do contrato entre os mesmos outorgantes, revelando-se quer a declaração de ineficácia quer a aplicação de qualquer sanção desproporcional e contrária à boa-fé».
É ainda de acrescentar que, mesmo verificando-se a violação da cláusula stand still, a verdade é que esta perdeu qualquer efeito útil no caso em apreço, pelo que a declaração de ineficácia do contrato com base nessa violação revelar-se-ia, também sob este prisma, claramente desproporcionada.
É que, a cláusula stand still que se encontra consagrada no artigo 104.º, n.º 1) do CCP – preceito que impede a celebração do contrato antes de decorridos 10 dias úteis após a notificação da adjudicação – apresenta “uma solução hodiernamente compaginável com a própria lei do processo, no artigo 103.º-A do CPTA”.
Ou seja, tal período de paralisação destina-se justamente a permitir que os diversos operadores económicos avaliem, ponderem e decidam se pretendem efetivamente fazer uso dos meios legais de impugnação e de adjudicação à sua disposição. É, pois, apodítico que o ato de adjudicação está sujeito a vicissitudes jurídicas, sendo a impugnação com efeito suspensivo automático, uma delas.
Ora, para que se operasse o efeito suspensivo automático era necessário que dentro do prazo de 10 dias úteis, contados desde a notificação da adjudicação, a apelante tivesse intentado a presente ação de contencioso pré -contratual.
Algo que, como assim decidiu o Tribunal a quo, em incidente apenso aos presentes autos”, (…) não se verificando reunidos os pressupostos cumulativos agora exigidos na nova redação do artigo 103.º-A do CPTA, impõe-se concluir que, quanto à presente ação, nunca chegou a operar o efeito automático suspensivo”.
Isto tudo para dizer que, como bem invoca a CI, não havendo qualquer efeito suspensivo, sempre o contrato seria outorgado pelo Réu ISS, IP e pela CI, onze (11) dias úteis após a notificação da adjudicação, o que demonstra a desproporcionalidade de declarar ineficaz o contrato celebrado.
Termos em, decidiu bem o Tribunal a quo ao ter afastado a declaração de ineficácia do contrato celebrado entre o ora apelado ISS e a ora apelada CI, uma vez que ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a mesma revelar-se-ia desproporcional atendendo a que o procedimento concursal que lhe subjaz não padece das invalidades assacadas pela ora apelante.
b.4. Da invalidade derivada do contrato, nos termos do artigo 283.º do CCP e da obrigação de indemnizar.
3.9.O apelante sustenta que a sentença recorrida não se pronunciou acerca da invalidade derivada do contrato, que supra apreciamos e da obrigação de indemnizar, por se mostrarem prejudicadas, em face da improcedência dos vícios alegados pela autora.
No que respeita á invalidade do contrato e da obrigação de indemnizar, dir-se-á apenas, considerando tudo quanto tivemos ensejo de referir sobre a legalidade do ato que admitiu a proposta da CI e lhe adjudicou o contrato, e, por conseguinte, perante a improcedência das invalidades assacadas pela ora apelante, que resulta manifesta a improcedência destes pedidos de condenação.
Pelo que, outra solução não poderia o Tribunal a quo ter tomado, do que considerar prejudicadas tais questões e julgado a ação intentada pela autora, totalmente improcedente.
Pelas mesmas razões, confirmando-se a decisão recorrida, nos seus precisos termos, não podemos também deixar de concluir pela necessária improcedência dos invocados fundamentos de recurso. ** IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, em confirmar a sentença recorrida.* Custas pela Apelante.* Registe e notifique.*
Porto, 02 de outubro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
