| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Sindicato ... [S...] interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Coimbra – em 28.01.2009 - que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do DESPACHO Nº143/GDR/2007 [de 27.11.2007] da autoria do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro [DRAPC] que procedeu à colocação da sua representada M... em situação de mobilidade especial - nesta providência cautelar o S... demandou o MADRP [MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DO DESENVOLVIMENTO RURAL E DAS PESCAS] em representação da sua representada M....
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O Tribunal a quo, ao proferir a sentença recorrida, incorreu em erro de julgamento, porque considerou que a redução da remuneração da ora representada, porquanto colocada em SME, não provocaria uma situação de periculum in mora, não tendo em conta as despesas que o agregado familiar tem que suportar, despesas com água, electricidade, gás, alimentação, medicamentos, vestuário, calçado, transportes […], devendo como tal ser julgado verificado o prejuízo de difícil reparação no não decretamento da providência por fundado receio da constituição de uma situação de facto irreversível, tendo a sentença recorrida violado o disposto no artigo 120º nº1 alínea b) do CPC;
2- O tribunal a quo, ao proferir a sentença recorrida, incorreu em erro de julgamento, porquanto não teve em conta o momento e situação em que o mundo vive, crise financeira e económica mundial e nacional, grande instabilidade de preços e incerteza quanto ao futuro próximo em termos do comportamento económico, e quanto às consequências do forte abrandamento da economia real, com as inerentes incertezas e dúvidas quanto ao desempenho do sistema bancário/financeiro ou dos mercados de capitais, serviços e bens […], em que se registam e se prevêem aumentos generalizados, mormente à escala da EU, das taxas de juro, desemprego e níveis de pobreza, temos que o agregado familiar e a trabalhadora irá ser confrontado com um agravamento do nível de vida, em termos sócio-económicos, e chamados a mais esforços no e para cumprimento da sua economia e orçamento mensal;
3- O tribunal a quo, ao proferir a sentença recorrida, incorreu em erro de julgamento, porquanto não teve em conta que este agregado, que parte de um nível de rendimento baixo, com uma taxa de esforço alta para honrar compromissos assumidos e mensalmente renovados, pelo que uma redução pequena que seja ao nível da remuneração profissional comporta e arrasta consigo necessárias e sérias dificuldades na difícil gestão e equilíbrio das suas vivências, pondo em risco ou fazendo perigar a satisfação de necessidades pessoais elementares que não permitem manter minimamente uma qualidade de vida condigna;
4- O tribunal a quo, ao proferir a sentença recorrida, incorreu em erro de julgamento, porquanto não teve em conta que não se mostra aceitável a sujeição da trabalhadora, neste quadro situacional e de consequências nefastas, inferindo do juízo de prognose, quando o acto gerador de tais consequências ainda não se mostra estabilizado como legal e legítimo, impondo-se sim acautelar esse risco.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, bem como a concessão da pretensão cautelar deduzida nos autos.
O MADRP contra-alegou, sem formular conclusões, mas termina pedindo a manutenção do decidido pelo TAF de Coimbra.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos que a decisão recorrida considerou indiciariamente provados:
1- A associada do requerente tomou posse em 18.08.1999 na Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral na carreira e categoria de auxiliar agrícola;
2- Em 07.03.2007 foi emitida a sua avaliação referente ao período de 01.01.2006 a 31.12.2006, tendo obtido a classificação quantitativa total de 3,8 pontos, e qualitativa de Bom;
3- Em 14.03.2007 foram aprovados por Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas os seguintes elementos:
• Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;
• Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades;
• Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior;
4- Em 28.03.2007 foi proferido pelo DRAPC [Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro] o Despacho nº10/GDR/2007, referente ao procedimento de selecção a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro ou a colocar em situação de mobilidade especial;
5- Por ofício nº003080, datado de 04.04.2007, a associada do requerente foi notificada de que, examinados os elementos aprovados pelo Despacho Conjunto descrito no ponto 3 deste probatório e após a aplicação dos critérios de selecção previstos, seria enquadrada no regime de mobilidade especial; mais foi notificada para se pronunciar nos termos do previsto no artigo 100º e seguintes do CPA, indicando-se quando e onde poderia consultar o processo administrativo;
6- Em 13.04.2007, a associada do requerente emitiu pronúncia nos termos do preceituado no artigo 100º do CPA;
7- Em 18.04.07 foi proferido aditamento ao Despacho identificado no ponto 4 deste probatório, pelo mesmo Director;
8- Por ofício nº004060 DRAPC, de 23.05.2007, foram prestadas à associada do requerente várias informações sobre os procedimentos em curso, designadamente quanto aos despachos mencionados nos pontos 3 e 4 deste probatório;
9- Em 27.11.2007 foi proferido o Despacho nº143/GDR/2007 pelo DRAPC, que colocou a associada do aqui requerente em situação de mobilidade especial com efeitos a partir de 07.12.2007;
10- Por ofício nº006614 DRAPC, de 29.11.2007, foi a associada do requerente notificada deste Despacho, notificação esta acompanhada por CD contendo a seguinte documentação:
“[…]
Anexa-se cópia do referido Despacho, bem como da documentação que lhe serviu de suporte e fundamentação, esta em CD, contendo:
1- Despacho 10/GDR/2007, datado de 28.03.2007, sob o título de Procedimento de Selecção com todos os anexos;
2- Aditamento ao Despacho 10/GDR/2007, datado de 18.04.2007, sob o título de Procedimento de Selecção;
3- Documento denominado por “Listas de Funções e Postos de Trabalho - Notas de Fundamentação”;
4- Despacho Conjunto, de 14.03.2007, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Mais se anexa:
- Fotocópia da lista de ordenação da sua carreira;
- Extracto da decisão relativa às suas alegações em sede de audiência dos interessados o qual faz parte integrante da Informação nº25/NAJ/2007, de 10.08.2007, que mereceu Despacho de concordância do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro datado de 30.08.2007, com o seguinte teor: “Concordo com as apreciações das reclamações apresentadas. À DSAGR para proceder de acordo em conclusões, pontos 1, 2, 3 e 4.” [SE FOR O CASO]
Mais se informa que:
- Não houve fichas individuais para este procedimento de SME [identificação de pessoal a colocar em Situação de Mobilidade Especial];
- Não existiu nenhum órgão colegial a tratar do processo;
- Quem tratou de toda a documentação foram os serviços administrativos de apoio à Direcção, a Direcção de Serviços de Planeamento e Controlo e os serviços de Recursos Humanos da Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recursos da DRAPC, no âmbito das suas normais atribuições;
- Todos os actos foram praticados por um órgão singular […] que foi o Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro;
- As notações obtidas por cada um dos funcionários na avaliação do desempenho e/ou classificação de serviço [quando aplicável] bem como os restantes elementos considerados para a seriação constam da lista de ordenação antes mencionada;
- Porque todas as operações de ordenação foram feitas por cálculo aritmético simples, não existem actas ou outros elementos documentais onde esteja descrito qualquer percurso ou raciocínio justificando o posicionamento da requerente;
- Na lista de ordenação foram colocados todos os elementos necessários a poder averiguar-se do adequado posicionamento por parte dos interessados.
[…]”;
11- A associada do requerente tem 41 anos;
12- O agregado familiar que a associada do requerente integra é composto por ela própria, pelo companheiro A..., e três filhos: T... de 24, I... de 19, e D... de 8 anos;
13- O filho I... é portador de perturbação do espectro do autismo associada a défice cognitivo, necessitando de apoio de terceira pessoa e possuindo incapacidade permanente de 90%, referente à TNI;
14- A associada do requerente aufere rendimento mensal de cerca de 457,05€;
15- O companheiro da associada do requerente aufere rendimento mensal de cerca de 478,00€;
16- O filho da associada do requerente – T... - aufere rendimento mensal de cerca de 426,00€;
17- Os filhos D... e I... beneficiam de abono familiar no montante de 70,42€ e de bonificação por filho deficiente no valor de 112,69€;
18- O agregado familiar que a associada do requerente integra paga, em ocupação na APPACDM do filho I... e do filho D..., o montante mensal médio de 35,00€ e 50,00€, respectivamente;
19- O agregado familiar que a associada da requerente integra gastou em despesas de saúde, cerca de 460,26€ no ano de 2006, cerca de 718,63€ no ano de 2007 e cerca de 560,20€ no ano de 2008;
20- O agregado familiar que a associada da requerente integra despendeu, no ano de 2006, cerca de 79,35€ em despesas de educação, e no ano de 2007 cerca de 1.134,48€.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O requerente cautelar, em representação da sua associada M..., pediu ao TAF de Coimbra que suspendesse a eficácia do DESPACHO Nº143/GDR/2007 [de 27.11.2007] do DRAPC [Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro] que procedeu à sua colocação em SME [Situação de Mobilidade Especial].
Para o efeito, alega ser evidente a procedência do pedido de declaração de nulidade [ou a anulação] do referido DESPACHO, que irá formular na acção principal, nomeadamente por manifesta violação do direito da sua associada a uma defesa eficaz, por manifesta e inconstitucional aplicação retroactiva da Lei nº53/2006 de 07.12, por manifesta violação do princípio da igualdade [artigo 13º da CRP] e dos direitos ao trabalho, à segurança no emprego e a uma retribuição justa [artigos 53º, 58º e 59º da CRP], e por violação do artigo 4º da Lei nº10/04 de 22.03 [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA]. Caso assim não se entenda, defende ainda que o pedido a formular na acção principal não está [pelo menos] destituído de fundamento [fumus non malus juris da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
Para além disso, articula o S... que se não for decretada a pretendida suspensão de eficácia do dito DESPACHO a sua associada sofrerá prejuízos patrimoniais de difícil reparação, bem como andará abalada, angustiada e deprimida com toda esta situação [periculum in mora da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
A decisão judicial recorrida indeferiu-lhe a pretensão cautelar, considerando não se mostrar possível, desde logo, emitir um juízo de certeza sobre a procedência da pretensão a deduzir no processo principal, que permita deferir a providência cautelar com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, nem resultar apurada uma situação factual integradora do periculum in mora, indispensável para se poder deferir a providência conservatória com base na alínea b) do nº1 do mesmo artigo.
Desta decisão judicial recorre o S..., imputando-lhe erro de julgamento no tocante, apenas, à apreciação do requisito do periculum in mora quanto aos invocados prejuízos patrimoniais, pois considera que a situação da funcionária em causa, decorrente da sua colocação em SME, gera um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, e até da constituição de uma situação de facto consumado.
Decorre, assim, que o sindicato recorrente se conforma com as conclusões tiradas pelo tribunal a quo quanto ao requisito do fumus boni juris [alínea a) e 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], mas dela discorda quanto ao julgamento feito sobre o periculum in mora na sua dimensão patrimonial [primeira parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
A esta sua discordância limitaremos, portanto, o conhecimento deste recurso jurisdicional.
III. O sindicato recorrente alega que a sentença recorrida erra ao considerar não preenchido o requisito do periculum in mora [1ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
Para o efeito, o recorrente não vem pôr em causa a matéria de facto considerada como indiciariamente provada na decisão judicial recorrida, que ele pacificamente aceita, antes vem discordar do juízo de direito que considerou que ela não consubstanciava periculum in mora, ou seja, que ela não gerava fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.
Segundo o recorrente, a situação resultante para a funcionária M.. da respectiva colocação em SME põe em causa a satisfação das suas necessidades básicas, e, assim, gera o fundado receio exigido por lei.
Relembremos, antes de prosseguir, a composição e a situação económica do agregado familiar da funcionária M..., tal como resultaram apuradas na decisão judicial recorrida.
O agregado familiar é composto por ela, pelo seu companheiro, e por três filhos, um de 24 anos [Tiago], outro de 19 anos [Ivo], e outro de 8 anos [Daniel], sendo apenas este último, também, filho do seu companheiro.
Da respectiva situação económica ficamos a saber que apenas três elementos do agregado têm rendimentos mensais: a funcionária em causa 457,00€, o seu companheiro 478,00€, e o filho mais velho [Tiago] 426,00€. Recebem, ainda, a título de abono e de bonificação, a quantia mensal de cerca de 183,00€.
Têm, além do mais, a despesa mensal de 85,00€ [APPACDM] com os filhos Ivo e Daniel, gastaram 718,00€ em cuidados de saúde em 2007, e 1.134,00€ com educação, nesse mesmo ano.
É sabido que o requisito do periculum in mora visa impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que uma eventual sentença favorável ao autor, nela proferida, perca toda ou parte da sua eficácia, virando uma decisão puramente platónica [ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23].
Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o sentido a atribuir à expressão facto consumado [ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300].
E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devida à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente [ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300].
Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica [ver Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349].
Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido [ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, a propósito, e entre vários outros, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo].
Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e num encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.
Deste enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial, cumpre reter, no que directamente interessa ao presente caso, que prejuízos de difícil reparação serão os resultantes de decisões ou de actuações administrativas que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, causando danos que, embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se mostra sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que ele se encontraria se não fosse executada de imediato a decisão cuja suspensão ele requer.
Por sua vez, constituir-se-á situação de facto consumado quando seja impossível a reintegração específica da esfera jurídica do lesado, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
Importa aqui ter presente, embora isso mesmo esteja explícito no corpo expositivo da decisão judicial recorrida, o regime legal da situação de mobilidade especial, pelo menos naquilo que surge como indispensável à ponderação e decisão deste caso concreto.
Decorre do disposto nos artigos 22º e seguintes da Lei nº53/06 de 07.12 [com a redacção dada pela Lei nº11/08 de 20.02], que a SME se desenvolve de acordo com um processo que contempla três fases subsequentes: - a fase de transição, que respeita a um período de 60 dias [seguidos ou interpolados], após a colocação do funcionário ou agente em SME, e em que este mantém a sua remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem; - a fase de requalificação, que respeita ao período dos dez meses seguintes, em que o funcionário ou agente passa a receber remuneração no valor de 5/6 da sua remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no lugar de origem; e a fase de compensação, que se segue a esses dez meses, e que poderá prolongar-se por um tempo indeterminado, com o vencimento do funcionário ou agente reduzido a 4/6 da sua remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem.
Mas em qualquer caso, como determina o artigo 31º nº3 da Lei nº53/06 [de 07.12], a remuneração não pode ser inferior ao salário mínimo nacional.
E não é despiciendo, de forma alguma, lembrar também nesta sede o conteúdo do artigo 25º nº1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem [DUDH de 10.12.1948], segundo o qual toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários […] [publicada no nº57 da I série do Diário da República de 09.03.1978, páginas 489 a 493].
Na lógica seguida pelo tribunal recorrido, o rendimento mensal líquido auferido pela representada do requerente, ao ser reduzido de 1/6, e sobretudo de 2/6, devido à sua colocação no regime de SME, não se tornará insuficiente para satisfazer as suas necessidades básicas e do seu agregado familiar.
Cremos, com o ora recorrente, que este julgamento não será o mais correcto.
Não podemos esquecer, na verdade, que o regime legal da SME assegura ao trabalhador a ele sujeito, sempre, remuneração igual, pelo menos, à retribuição mensal mínima estipulada na lei, e que era, à data da instauração da providência cautelar, de 426,00€ [ver o artigo 1º do DL nº397/07 de 31.12], e é, actualmente, de 450,00€ [ver DL nº246/08 de 18.12].
Na perspectiva do legislador, atento que está, ou deverá estar, à realidade concreta do país, o salário mínimo mensal consubstancia verba indispensável para satisfazer necessidades básicas quotidianas do respectivo trabalhador.
Assim, a retribuição mínima mensal garantida por lei, poderá e deverá ser, neste tipo de casos, e no plano individual, arvorada em critério objectivo de aferição do montante pecuniário indispensável a cada trabalhador para poder satisfazer as suas próprias necessidades básicas quotidianas, uma vez que isto mesmo parece ser imposto, cremos, pela própria lógica inerente ao sistema jurídico globalmente considerado [artigo 9º nº1 CC].
Terá de ser, pois, o próprio trabalhador colocado em regime de SME, enquanto requerente cautelar, a articular e a provar que o seu vencimento, reduzido nos referidos termos legais, é insuficiente para prover à satisfação das suas próprias necessidades básicas, ou ainda, que essa redução se repercute no rendimento mensal líquido do seu agregado familiar, de forma a gerar-lhe [em termos de causalidade adequada] incapacidade para prover à satisfação das suas várias necessidades básicas quotidianas, como alimentação, água, electricidade, telefone, gás, vestuário, calçado, transportes…
Estas referidas necessidades básicas, por serem factos notórios, do conhecimento geral, não carecem nem de alegação nem de prova [artigo 514º do CPC].
No presente caso, para além das notórias necessidades básicas, o tribunal recorrido considerou que este agregado familiar tem uma despesa mensal na ordem dos 235,00€ [média mensal dos custos com saúde e com educação, tendo por referência o ano de 2007, acrescida do custo com a ocupação dos filhos Ivo e Daniel], despesa esta para a qual a representada do recorrente terá de comparticipar, dado tratar-se de despesas que também são dela e de dois filhos seus [note-se que o filho mais velho já tem um rendimento próprio, e que o Daniel é também filho do companheiro da funcionária em causa].
Assim, o agregado familiar da funcionária M... dispõe de um rendimento mensal total que ronda os 1.544,00€ [vencimentos dos 3 elementos activos, acrescidos de abono e bonificação], e tem uma despesa mensal, que acresce às necessidades básicas quotidianas de cada um dos seus membros, que orça os 235,00€.
Isto significa que a cada um dos cinco elementos do agregado familiar cabe uma soma inferior ao actual salário mínimo nacional.
Temos, portanto, que encarada a situação da funcionária M... no plano meramente individual, e de acordo com o critério que acima adoptamos e que tem por base a retribuição mínima mensal garantida por lei, a sua colocação em SME acaba por pôr em causa a sua capacidade económica para satisfazer as próprias necessidades básicas quotidianas, uma vez que verá o seu vencimento reduzido ao salário mínimo nacional, e que, desse montante reduzido depende também, em boa parte, a satisfação das necessidades básicas de dois dos seus filhos.
Segundo o critério objectivo de aferição do montante pecuniário indispensável para a satisfação individual das necessidades básicas, que vem sendo por nós adoptado, não só por entendermos que ele emerge da lógica global inerente ao nosso sistema jurídico, mas também porque ele permite que seja feita uma aferição idêntica dos casos semelhantes [igualdade de tratamento], resulta que, perante este caso concreto, apenas seria de afastar a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, se resultasse assegurado a cada membro do presente agregado familiar, e apesar de tudo, um montante pelo menos correspondente à retribuição mínima mensal prevista na lei. Apenas então, em termos objectivos, se poderia dizer que a colocação da funcionária em causa em regime de SME não era susceptível de agredir a capacidade de satisfação das necessidades básicas do seu agregado familiar [a propósito, ter presente o referido artigo 25º nº1 da DUDH].
Poder-se-á contrapor, é certo, que mesmo antes da colocação da funcionária M...em regime de SME já o seu agregado familiar não dispunha, em termos individuais, de quantia equivalente ao salário mínimo nacional. Todavia, este argumento, longe de retirar força à aplicação do critério que vimos adoptando, antes reforça, no caso, a sua aplicação, na medida em que a colocação da funcionária em regime de SME vem tornar ainda mais precário o que já o era.
Ora, perante esta concreta situação, cremos que se impunha ao julgador cautelar que apreciasse, pela positiva, o periculum in mora exigido pela 1ª parte da alínea b) do 120º do CPTA, na vertente do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
Deve, pois, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida naquela parte em que decidiu não estar preenchido o requisito do periculum in mora.
Tendo presente o resultado desta apreciação, cremos que deixa de ser pertinente a consideração da alteração trazida aos autos pelo sindicato recorrente já depois das suas alegações, e que o recorrido impugnou.
IV. Esta nossa decisão positiva sobre a ocorrência de periculum in mora, exige que procedamos agora à ponderação de interesses e danos prevista no nº2 do artigo 120º do CPTA, que o tribunal a quo não chegou a fazer.
A este respeito, por se mostrar totalmente pertinente, limitar-nos-emos a reproduzir a argumentação expendida em recente aresto deste tribunal, que também assinamos [AC TCAN 11.12.2008, Rº228/08.5BECBR-A]:
“Por fim, sustenta o recorrente que a decisão do TAF de Coimbra sob impugnação fez errado julgamento da condição/requisito relativo à ponderação de interesses, infringindo o disposto no artigo 120º nº2 do CPTA, já que, face aos interesses em confronto, deveria ter sido recusada a providência cautelar formulada pelo recorrido.
Analisemos da bondade desta argumentação sumariamente enunciada.
O preenchimento dos requisitos previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no nº2 do aludido normativo legal [requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa].
Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como cláusula de salvaguarda, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” [in ob. cit. página 514].
Tal como é sustentado por M. Aroso de Almeida o “...artigo 120º nº2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público [e para interesses privados contrapostos] com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” [in: ob. cit., págs. 301 e 302].
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade [in: ob. cit., págs. 346 - nota 798], “...há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências [...] artigo 120º nº2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “...não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
[...], o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar…” [in: ob. cit., pág. 347].
O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no nº2 do artigo 120º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “…o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos…” [in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163].
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da[s] providência[s] deduzida[s].
No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade. Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge, assim, como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.
Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido.
É preciso, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade.
Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois, só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito [cfr, entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709], na certeza de que, também aqui, inexiste qualquer presunção iuris tantum da existência do aludido requisito como simples consequência e inerência à emissão do acto suspendendo e sua execução.
Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do acto e sua imediata execução.
O requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito/condição em questão, alegando, para o efeito, os factos que o corporizem e arrolando/carreando prova que os demonstre, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente.
Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos, a matéria alegada nos articulados produzidos pelas partes, em particular, o articulado de oposição/resposta e a factualidade que se mostra fixada que não mereceu, nesse particular, qualquer impugnação válida, temos, para nós, que no juízo de ponderação a realizar à luz do nº2 do artigo 120º do CPTA não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.
De facto, não decorre daquela factualidade qualquer realidade que permita concluir em concreto que os danos nos interesses do requerido que resultariam da concessão da providência se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa […]. […] Com efeito, para além de alguma alegação conclusiva e de direito inserta do articulado de oposição não se diga que a demais realidade factual invocada nessa sede quanto a esta matéria constitua facto notório e como tal se deva ter como provado.
Por outro lado, a considerar-se como apurada tal realidade factual temos que ainda assim a mesma não se pode ter como idónea para legitimar uma ponderação de interesses negativa tendente à recusa da pretensão cautelar.
É que não se pondo em causa minimamente que constitui um desígnio nacional a prosseguir a reestruturação dos serviços e a racionalização dos efectivos da Administração Pública e, bem assim, o cumprimento do “Pacto de Estabilidade e Crescimento” [PEC] enquanto compromisso assumido pelo Estado Português junto da União Europeia, não se descortina, todavia, da realidade factual alegada pelo ora recorrente, em que medida é que no caso concreto o decretamento da providência cautelar porá em causa a realização da reorganização de toda a estrutura do MADRP ou mais vastamente da reorganização de todos os restantes serviços públicos [Reforma da Administração Pública] ou gerará o incumprimento do PEC.
Nada se mostra alegado pelo aqui recorrente e muito menos provado que permita estabelecer uma efectiva ligação e consequências funestas para o interesse público com o concreto deferimento da pretensão cautelar formulada nos presentes autos. Com efeito, toda a articulação expendida nesta sede se revela meramente abstracta, desenraizada da concreta situação sob julgamento cautelar e do impacto que este possa ter no âmbito mais vasto em conjugação com outras pretensões cautelares formuladas.
Impunha-se, assim, uma articulação de realidade factual, com pertinente e necessária prova, que permitisse inferir em concreto o impacto ou os danos decorrentes do deferimento da pretensão cautelar para o prosseguimento dos invocados interesses públicos, não sendo adequado e suficiente para a realização do juízo de ponderação à luz do artigo 120º nº2 do CPTA e preenchimento daquele requisito negativo alegação estribada em considerações generalistas, com grandes doses de abstracção e de teorização, sem o estabelecimento dum elo claro, inequívoco e concreto de todas as componentes da situação sub judice e das consequências que o julgamento da pretensão cautelar geraria em termos de danos para os interesses contrapostos.
Não está minimamente indiciado nos autos qual o impacto que o deferimento da pretensão cautelar lida num contexto global da demais litigiosidade nesta matéria terá na e para a redução de custos com a reorganização dos serviços e com a reforma da Administração Pública, com os salários pagos aos funcionários públicos colocados em SME e, em que medida, é que tal comporte afectação da obrigação de cumprimento do PEC, mormente do défice público”.
Temos, assim, com fundamento nestas razões que reiteramos neste caso concreto, que a ponderação de interesses e danos exigida pelo nº2 do artigo 120º CPTA não impede que seja deferida a presente providência cautelar, em favor da qual militam quer o fumus boni juris quer o periculum in mora.
Decorre do que fica dito, que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a decisão judicial recorrida na parte em que o foi, e julgando-se procedente a pretensão cautelar de suspensão de eficácia.
Decisão
Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso, e revogar a decisão judicial recorrida na parte em que considerou não verificado o requisito do “periculum in mora”;
- Deferir a pretensão cautelar de suspensão de eficácia do Despacho nº143/GDR/2007 do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro, datado de 27.11.2007, quanto à associada do requerente cautelar M....
Custas em ambas as instâncias a cargo do ora recorrido, fixando-se a taxa de justiça, já reduzida à metade, respectivamente, em 4UC e 8UC [ver artigos 446º e 453º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A nº1, 73º-D e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ].
D.N.
Porto, 23 de ABRIL de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
