| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
JM & N, Lda, vem interpor recurso jurisdicional da sentença de improcedência proferida pelo TAF do Porto, no âmbito de acção administrativa especial proposta contra o Município do Porto, visando a anulação de acto administrativo que ordenou a posse administrativa de imóvel (coberto para abrigo de veículos e pessoas) do qual é arrendatário, com vista à sua demolição e reposição da situação original.* A Recorrente apresentou as respectivas alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1ª) Pelas razões aduzidas no ponto I a V das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, sendo a Recorrente titular do direito de gozo e fruição do prédio sito na Rua S..., no Porto, direito esse que resulta e está titulado pelo contrato de arrendamento celebrado com o proprietário do mesmo – cfr. Artºs. 1022º e 1031º, ambos do CC – e que, sendo para fins não habitacionais, abrange tudo o que existe e está construído nesse prédio, incluindo o coberto para abrigo de veículos e pessoas sem a designada «licença administrativa»,
e sendo a Recorrente, enquanto arrendatária num contrato de arrendamento para fins não habitacionais, titular de um direito que lhe confere a faculdade de promover e realizar a operação urbanistica necessária para suprir a falta de licença administrativa de que padece o coberto para abrigo de veículos e pessoas construído no prédio que lhe esta arrendado,
não restam dúvidas que a mesma era e é titular de um direito legalmente reconhecido e protegido que sempre poderia ser afectado ou prejudicado pelas decisões a proferir pela Recorrida no procedimento administrativo em causa nos autos,
que a mesma era e é titular de um direito que lhe confere a faculdade de promover e realizar a operação urbanistica – as obras - necessária para suprir a falta de licença administrativa,
pelo que é manifesto que, à luz do disposto nos Artºs. 8º, 52º, nº.1, e 53º, nº.1, do CPA, e nos Artºs. 9º e 106º, nºs. 2 e 3, do RJUE, a Recorrente é interessada no procedimento administrativo em causa nos autos,
e, como tal, tem legitimidade procedimental, tem toda a legitimidade para nele intervir e participar,
designadamente, através do exercício do seu direito de audiência prévia quanto às decisões a nele serem proferidas pela Recorrida, direito esse previsto e consignado nos Artºs. 100º e 107º, do CPA, que mais não são, juntamente com as disposições legais acima mencionadas, que a materialização do principio constitucional consignado nos Artºs. 267º, nº 5, e 268º, ambos da CRP.
2ª) Ao assim não entender nem decidir, maxime ao ententer que a Recorrente carecia de qualquer legitimidade para intervir na marcha do procedimento administrativo em causa nos autos e, como tal, não tinha qualquer direito de exercicio de audiência prévia,
a sentença ora recorrida viola o disposto em todas aquelas disposições legais e constitucionais - Artºs. 8º, 52º, nº.1, e 53º, nº.1, 100º e 107º, todos do CPA, nos Artºs. 9º e 106º, nºs. 2 e 3, do RJUE, e nos Artºs. 267º, nº.5, e 268º, ambos da CRP-,
o que constitui também fundamento bastante para o presente recurso de apelação – Artº. 639º, nº.2, al. a), do Código de Processo Civil.
SEM PRESCINDIR
3ª) Pelas razões aduzidas no ponto VI e VII das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que as decisões proferidas pela Recorrida nos dois pedidos de licenciamento do coberto para abrigo de veículos e pessoas construído no prédio sito na Rua S…, no Porto, não obstante a respectiva fundamentação, não bastam, por si só, para concluir pela impossibilidade de legalização dessa construção,
não bastam para concluir pela inexistência de trabalhos de correcção ou alteração que possam ser efectuados naquela construção de modo a permitir e assegurar a sua conformidade com as disposições do RPDM do Porto que lhe são aplicáveis,
não bastam para concluir que tal construção não é legalizável,
tal conclusão é manifestamente abusiva e injusta pois, em concreto, sempre existirão obras que podem ser efectuadas naquela e noutras contruções existentes naquele prédio que permitam e assegurem a conformidade daquela construção com as disposições do RPDM do Porto aplicáveis,
designadamente, obras que permitam que dessa construção no logradouro do prédio não resulte uma impermeabilização superior a 20% da área do logradouro.
Não estão, pois, preenchidos os requisitos legais que, de acordo com o disposto no Artº. 106º, nº. 2, do RJUE, tornam inevitável a demolição daquela construção para repor a legalidade.
4ª) Ao assim não entender, ao considerar que as decisões administrativas em causa nos autos não padecem de qualquer erro nos pressupostos da sua fundamentação, maxime porque a construção objecto das mesmas não é legalizavel à luz das disposições do RPDM a ela aplicáveis,
pelas razões acima aduzidas, a sentença ora recorrida, violando desde logo o principio da proporcionalidade, violou o disposto no Artº. 106º, nº.2, do RJUE,o que constitui também fundamento bastante para o presente recurso de apelação – Artº. 639º, nº.2, al. a), do Código de Processo Civil.
SEM PRESCINDIR
5ª) Pelas razões aduzidas no ponto VIII a X das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que a sentença ora recorrida mal andou ao considerar não ter ficado demonstrada qualquer violação ao principio da proporcionalidade,
consignado no Artº 5º, nº 2, do CPA, e concretizado no Artº. 106º, nº.2, do RJUE, aplicável ao caso em apreço, pelo que a sentença ora recorrida viola as referidas disposições legais, o que constitui também fundamento bastante para o presente recurso de apelação – Artº 639º, nº.2, al. a), do Código de Processo Civil.”.* O Recorrido apresentou contra-alegações, apresentando as seguintes conclusões:
A. “A sentença recorrida não merece qualquer censura, tendo feito uma inatacável subsunção dos factos ao direito aplicável.
B. A Recorrente alicerça a argumentação jurídica do seu recurso precisamente nos mesmos fundamentos invocados perante o tribunal recorrido, que, apreciando-os, considerou e bem, não assistir qualquer razão àquela.
C. Inexiste qualquer vício de violação do direito de audiência prévia, na medida em que a Autora carecia de legitimidade para intervir na marcha do procedimento e, por consequência, não lhe conferia a lei qualquer direito de exercício de audiência prévia.
D. Como bem refere a sentença recorrida “se bem que esteja sempre a Autora imbuída de legitimidade processual para sindicar judicialmente a decisão final posta em crise nestes autos, já não teria legitimidade procedimental para intervir no procedimento administrativo que lhe esteve inerente, que pertencia em exclusivo ao proprietário, não tendo provado nem tampouco alegado que tinha qualquer outro direito suscetível de lhe conferir tal qualidade”, sendo certo que o ato final lesivo dos seus interesses lhe foi notificado, permitindo, aliás, a sua impugnação nos presentes autos.
E. Inexiste, igualmente, qualquer erro sobre os pressupostos da fundamentação dos atos impugnados, pois, efetivamente, a construção em apreço não é legalizável, como evidenciado pelo indeferimento dos dois pedidos de licenciamento apresentados, e, nessa medida, mostrava-se inequivocamente preenchido o requisito de aplicação do previsto no artigo 106.º do RJUE.
F. No que à invocada violação do princípio da proporcionalidade concerne “que o Autor faz derivar da desnecessidade da prática dos actos impugnados, em virtude do interesse público poder ser acautelado sem necessidade de lesão da sua posição individual e concreta”, haverá, igualmente, que concluir pela sua não verificação, atenta a natureza vinculada dos atos administrativos postos em crise e, bem assim, a circunstância de estar o Recorrido obrigado – porque de um verdadeiro poder-dever se trata - à imposição da demolição da construção face à insusceptibilidade de legalização da mesma.
G. Face ao exposto, não assiste qualquer razão à Recorrente, porquanto os atos postos em crise não enfermam dos vícios que aquela lhes imputa, sendo certo que, no que ao ato que determinou a posse administrativa concerne, é inequívoco que o mesmo não padece de quaisquer vícios próprios suscetíveis de determinar a respetiva anulação, designadamente por não estar sujeito a audiência prévia, como, de resto, unanimemente considerado pela jurisprudência.
H. Destarte, haverá que concluir pela improcedência, em toda a linha, dos vícios assacados aos atos impugnados, como, de resto, eximiamente, julgado na sentença recorrida.
I. O recurso interposto mostra-se, assim, absolutamente desprovido de fundamento, devendo, por conseguinte, ser-lhe negado provimento.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA, emitiu douto parecer no sentido de improcedência do presente recurso.* III – OBJECTO DO RECURSO:
As questões suscitadas e a decidir, delimitadas pelas conclusões das alegações do recurso respeitam aos erros de julgamento imputados à decisão recorrida por: (i) ter considerado que o Recorrente não é interessado, enquanto arrendatário do imóvel cuja demolição foi ordenada, para efeitos de audiência prévia, em violação dos artigos 5.º, n.º 2, 8.º, 52.º, n.º 1, 53.º, n.º 1, 100.º, 107.º do CPA, 9.º e 106.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 555/98, de 16/12 que aprovou o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), 267.º, n.º 5 e 268.º da CRP, e (ii) ter julgado o referido imóvel insusceptível de legalização e, assim, verificado o condicionalismo legal para a prática do acto impugnado, em violação do artigo 106º, nº 2, do RJUE baseado no princípio da proporcionalidade.
Cumpre apreciar e decidir:* III – FUNDAMENTAÇÃO:
A- DE FACTO
Consta da decisão recorrida o seguinte:
“Com relevância para a prolacção da decisão nos presentes autos, apuraram-se os seguintes factos:
A) Através da participação identificada com o nº PI-1190-2007, tomou o Réu conhecimento da existência de edificações, na Rua de S…, no Porto, sem a designada “licença administrativa”;
B) Tais edificações constituíam a construção de um coberto para abrigo de veículos e pessoas no acesso a um armazém existente no local identificado em A);
C) A 14/06/2007, os serviços do Réu efetuaram uma fiscalização ao local identificado em A), no âmbito o Processo identificado como nº I/188475/07/CMP, tendo aqueles confirmado a existência das referidas edificações;
D) Os serviços do Réu confirmaram ainda a identificação do proprietário do imóvel identificado em A), MSR, bem como do respetivo arrendatário, a aqui Autora;
E) No auto de fiscalização referido em C) é afirmado que “Verificou-se de facto a construção de um coberto para abrigo de veículos e pessoas no acesso ao armazém. A estrutura do coberto foi realizada com recurso a perfis em aço e a sua cobertura efetuada em chapa. Ocupa uma área aproximada de 70 metros quadrados. O proprietário, Sr. MSR, desconhecia que era necessário, um pedido de licenciamento para tal obra e comprometeu-se a regularizar toda a situação com a maior celeridade possível, lamentando todo o incómodo causado.”;
F) No auto de fiscalização supra referido é afirmado ainda que “As evidências supra citadas estão em desacordo com o previsto no projeto com licença de construção n.º 46/1957, pois nesta licença não se encontra implantado nenhum coberto no local. (…) Face ao exposto, proponho: Notificação da intenção de ordenar a demolição do edificado, nos termos do nº 1 do art.º 160º do RJUE, devendo o interessado, no prazo de 15 dias, pronunciar-se acerca do conteúdo do projeto de decisão, nos termos do nº 3 do art.º 106º, podendo, nesse prazo, apresentar projeto de legalização das obras, se legalizáveis, nos termos do nº 2 do art.º 106º do mesmo diploma.”;
G) O auto de fiscalização descrito em E) e F) foi notificado a MSR, com data de 21/08/2007, contendo ainda a seguinte informação: “Assim, dispõe V. Exa. do prazo de 15 dias úteis para se pronunciar sobre este projeto de decisão, em sede de audiência prévia, nos termos dos artigos n.º 100º e 101º do CPA, podendo dentro deste prazo proceder à legalização das referidas obras.”;
H) A 07/09/2007, MSR apresentou requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Porto e no qual solicita a prorrogação de prazo para apresentar projeto de legalização por 60 dias referente ao imóvel sito na Rua S…, no Porto;
I) O requerimento descrito em H) foi objeto de decisão de deferimento, decisão esta que foi notificada ao requerente com data de 23/10/2007;
J) A 03/10/2007 e a 08/02/2008, JMQR, residente na Rua ….., no Porto, apresentou ao Presidente da Câmara Municipal do Porto reclamações onde pede a demolição da construção efetuada no prédio confinante, em causa na presente lide, argumentando, entre outros, que o edificado afeta a estética do local e que viola as regras de segurança;
K) A 13/03/2008, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade proferiu despacho a ordenar a demolição da construção do coberto em causa na presente lide;
L) O despacho identificado em K) baseou-se na informação proferida no âmbito do Processo nº 14276/08/CMP, informação esta que contém o seguinte: “Interessados: - Proprietário, MSR, residente na Rua ….., 1º Andar, 4100-417 Porto; -Arrendatário, “JM & N, Lda.”, com sede na Rua ….., 4100 -417 Porto; -Reclamante, JMQR, residente na Rua ….., 4100-445 Porto. 2.1. A construção referida na caracterização do processo, mantêm-se inalterável, tal como pode ser visualizado nas fotos abaixo. (…) 2.2. A 05/07/2007 o proprietário, Sr. MSR, foi notificado em sede de audiência prévia da intenção de o Município ordenar trabalhos de demolição. Em resposta a essa notificação, veio pedir uma prorrogação do prazo para a entrega do projeto de legalização. Essa prorrogação foi concedida. Todavia, até à presente data não apresentou qualquer projeto de legalização. Ponderados, todavia, estes argumentos, teremos que concluir pela sua improcedência, uma vez que: •Durante o período que entrementes decorreu não foi apresentado qualquer projeto de legalização. Não obstante deram entrada duas exposições por parte do Sr. JMQR, que veio por esse meio contestar, a obra ilegal, a prorrogação do prazo concedida para a entrega do projeto de legalização, bem como a expiração desse mesmo prazo. Encontram-se, deste modo, verificados os pressupostos para que seja ordenada a demolição. (…) Face ao exposto, proponho:
Que o Vereador com o Pelouro do Urbanismo ordene a demolição das obras ilegais descritas no ponto 2.1. da presente Informação, concedendo-se um prazo de 45 dias para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do art.º 106.º, n.º 1 do RJUE. Envio de cópia da presente informação ao(s) interessado(s), para conhecimento das diligências efetuadas.”;
M) A 19/03/2008, foram expedidas notificações aos interessados identificados em L) contendo a informação e o despacho de ordem de demolição;
N) A 10/04/2008, no âmbito do Processo nº 14276/08/CMP, a correr termos na Direção Municipal de Urbanismo, foi emitida uma “proposta de suspensão de procedimento com fundamento na entrada de pedido de legalização”, onde se afirma o seguinte: “Consultados os elementos existentes na Direção Municipal de Urbanismo constata-se que o proprietário do edifício objeto do presente processo apresentou a 3 de março de 2008 um pedido de legalização das obras aqui em apreço. De realçar que o processo de legalização deu entrada no mesmo dia da proposta de demolição voluntária (informação nº I/35227/CMP), porém o registo da toponímia estava incompleto (sem o n.º de polícia), pelo que, não foi detetado em pesquisa no sistema informático DocInPorto3G. O referido processo encontra-se ainda em curso. A decisão que recair sobre tal processo configura-se como uma questão prévia relativamente ao processo de fiscalização aqui em apreço. (…) Face ao exposto, proponho: Que o Diretor Municipal do Urbanismo determine a suspensão do presente procedimento até que seja emitida decisão final sobre o processo de licenciamento n.º 28491/08/CMP, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 11.º do RJUE. Envio de cópia da presente informação ao(s) interessado(s), para conhecimento das diligências efetuadas. Envio de cópia da presente informação à DMGUII, para que informe esta Divisão sobre a decisão final que recair sobre o processo de licenciamento/autorização n.º 28491/08/CMP.”;
O) O Diretor Municipal do Urbanismo junto do Réu, e quanto à informação descrita em N) pronunciou o seguinte despacho: “Concordo. Suspenda-se o procedimento nos termos propostos, pelos factos e fundamentos expressos.”;
P) A 22/04/2008, foram expedidas notificações aos interessados identificados em L) contendo a informação e o despacho referidos em N) e O);
Q) A 12/05/2009, e no âmbito do Processo nº 28491/08/CMP, foi emitida informação pela Direção Municipal do Urbanismo do Réu, contendo o seguinte: “4.1. A proposta de construção no logradouro (alpendre adoçado ao muro de meação com uma altura de 3,37m), não tem enquadramento nos objetivos previstos no RPDM para o interior dos quarteirões e agrava as condições de permeabilidade do logradouro. Reanalisada a proposta apresentada, verifica-se que os valores apresentados no quadro sinóptico não cumprem a percentagem de impermeabilização permitida, face à definição do logradouro prevista no nº 31 do artigo 4º do RPDM: «área do prédio correspondente à diferença entre a sua área total e a área de implantação da construção principal». De acordo com o quadro sinóptico apresentado (…) a área total do prédio é de 359m2 e a área da construção principal é de 21,8m (garagem existente), o que resulta numa área de logradouro com 337,2m2 (e não de 246,8m2 conforme indicado no quadro). Nesta área 337,2m2 (logradouro) foi edificada uma construção (armazém) com uma área de implantação de 90,4m2, que resulta numa impermeabilização de 27% da área do logradouro. Considerando as condições de construção no logradouro definidas no nº 2 do artigo 17º do RPDM, mais especificamente, a sua alínea e): «Quando não resulte uma impermeabilização superior a 20% da área do logradouro do prédio», verifica-se que a capacidade de construção no logradouro já se encontrava esgotada com o edifício existente (armazém), pelo que qualquer proposta de construção neste espaço não poderá ser autorizada por agravamento da situação existente e incumprimento dos objetivos definidos para os logradouros e interior dos quarteirões (artigo 21º); 4.2. A proposta de alteração do edifício principal: aumento da cércea para 4.34m e alteração de materiais de acabamento, não cumpre os objetivos e critérios de edificabilidade definidos no RPDM para as Áreas de Frente Urbana Contínua em Consolidação (artigos 18º e 20º). Pretende-se para estas áreas a manutenção e reestruturação da malhas e a consolidação do tipo de relação com o espaço público, em que os edifícios se localizam à face dos arruamentos e em que o interior do quarteirão se destina a espaço verde afeto aos logradouros dos prédios confinantes com os arruamentos que definem o quarteirão. A proposta em análise promove a construção no interior do quarteirão, sem a consolidação da frente urbana em que se encontra inserida. (…) Face ao exposto, no que diz respeito aos parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados, emite-se Parecer Desfavorável, pelos fundamentos de facto e de direito constantes na presente informação, nomeadamente o ponto 4.1 e 4.2. As condições de apreciação do projeto poderão ser revistas de acordo com as prescrições acima mencionadas.”;
R) A 15/05/2009, foi ordenada a notificação do Requerente para efeitos de audiência prévia da decisão de indeferimento do pedido;
S) A 23/07/2009, o pedido de licenciamento apresentado, e identificado supra, foi indeferido, tendo sido remetida notificação da decisão ao Requerente, MSR, a 29/07/2009;
T) A 22/12/2009, e pela Direção Municipal de Urbanismo do Réu, foi exarada a seguinte proposta: “Face ao exposto, proponho: Que, nos termos e a coberto do art. 107º, n.º 1 do RJUE, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo determine a posse administrativa do imóvel sito à Rua S…, com vista à execução coerciva da demolição das obras ilegais nomeadamente a construção do coberto para abrigo de veículos e pessoas no acesso ao armazém ordenada a 13-03-2008, com fundamento na ilegalidade, por obras de construção, ampliação, alteração sem licença administrativa (artigo 4.º nº 2 al. c) do RJUE).”;
U) A 31/12/2009, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade junto do Réu ordenou a posse administrativa com vista à demolição e reposição da situação original, nos termos da informação referida em T), pelos factos e fundamentos aí expressos;
V) A decisão referida em U) foi notificada a MSR, à Autora e a JMQR, com data de 04/01/2010, por carta registada com aviso de receção;
W) A 12/04/2010, no âmbito do Processo nº 13250/10/CMP, foi proferida apreciação liminar sobre um pedido de licenciamento de “obra de construção”, para o prédio sito à Rua S…, apresentado por MSR;
X) A 17/02/2011, o Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade junto do Réu proferiu despacho de indeferimento do pedido de licenciamento identifica em W), decisão que foi notificada ao Requerente.
Y) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos, incluindo do processo administrativo.
Não se provaram outros fatos com interesse para a decisão senão os que antecedem.
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base essencialmente a análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos e do PA apenso.
Concretamente, a factualidade vertida nos pontos A) e B) resulta provada atento o teor do constante a fls. 3 do PA, resultando aquela vertida nos pontos C) a F) do teor do constante a fls. 4 e 5 do sobredito PA.
Já os factos dados como provados nos pontos G) e H) resultaram da análise do constante a fls. 6 e 7 e 8 e 9 do PA, respetivamente.
A matéria de facto constante do ponto I) resultou provada atento o teor de fls. 10 a 12 do PA e aquela constante do ponto J) de fls. 13 a 18 daquele PA.
A factualidade vertida no ponto K) foi dada como provada pela análise do teor do documento a fls. 28 do PA e aquela vertida no ponto L) resultou da análise do constante de fls. 26 e 27 do PA.
Por outro lado, a matéria de facto dada como provada no ponto M) advém do constante a fls. 29 a 34 do PA.
Já aquela dada como provada nos pontos N) e O) resulta provada, respetivamente, atento o teor dos documentos a fls. 35 e 36 do PA.
A factualidade vertida no ponto P) supra foi dada como provada atento o constante de fls. 37 a 42 do PA ao passo que aquela vertida nos pontos Q) a S) resultou provada da análise do documento junto com a contestação como o nº 1.
Por fim, a matéria de facto descrita no ponto T) resultou provada pela análise do teor de fls. 60 e 61 do PA, resultando aquela descrita no ponto U) do teor de fls. 62 do PA.
Os factos dados como provados no ponto V) advêm da análise dos documentos constantes de fls. 63 a 78 do PA, advindo aqueles dados como provados no ponto W) do teor do documento junto com a contestação sob o nº 2.
Finalmente, a factualidade vertida no ponto X), supra, resultou provada atenta a análise do constante de fls. 72 a 75 do PA junto supervenientemente pelo Réu, como do documento junto por este sob o nº 1, também em requerimento superveniente à fase dos articulados, e constante de fls. 130 dos autos.”.* B/DE DIREITO
DOS ERROS DE JULGAMENTO
Estabilizada a factualidade com relevo para a apreciação do mérito do presente recurso, cumpre averiguar se a sentença recorrida padece das causas de invalidade que a Recorrente lhe aponta.
Vem interposto recurso da sentença que julgou improcedente a acção administrativa especial impugnatória de acto praticado, em 31/12/2009, que ordenou a posse administrativa do prédio sito na Rua dos S…, no Porto, com vista à demolição de obras de construção de “coberto para abrigo de veículos e pessoas no acesso a armazém” efectuadas sem licença, notificado à Recorrente, enquanto arrendatária do armazém e do coberto em causa.
Nota prévia: No despacho de saneamento proferido nos autos – e não objecto de recurso – o acto impugnado foi considerado contenciosamente impugnável por, não obstante em situações normais ser susceptível de constituir mero acto de execução, in concretu, tal acto não se limitar a dar execução ao acto considerado central no procedimento administrativo – despacho de 13/03/2008, que ordenou a demolição voluntária, no prazo de 45 dias, da construção do coberto em causa – já que, entretanto, foi solicitada a legalização daquela obra e foi suspenso o procedimento com vista à tomada de decisão final do pedido de legalização (o que introduziu inovações na relação jurídica estabelecida). Acrescendo ter o julgador considerado que a Autora configurou a legalidade do acto impugnado como autónoma e intrínseca, assacando-lhe vícios próprios – omissão de audição prévia por violação do disposto no artigo 100.º, erro nos pressupostos de facto e violação do princípio da proporcionalidade.
Termos em que, o assim decidido se impõe a este tribunal, atenta a sua não impugnação jurisdicional e, consequentemente, a apreciação do presente recurso, em sintonia com os fundamentos de censura da posição do tribunal a quo quanto às causas de invalidade imputadas ao acto impugnado.
Da errada interpretação e aplicação do direito pela sentença recorrida, quanto ao vício de violação do artigo 100.º do CPA e 106.º n.º 2 do RJUE assacado ao acto impugnado
Alega a Autora/Recorrente que a decisão sob recurso errou ao julgar que o acto contenciosamente sindicado não violou o dever de lhe conceder audiência prévia, em conformidade como o previsto nos artigos 100.º do CPA e 106.º n.º 2 do RJUE.
É que, sustenta, o facto de ser arrendatária do prédio objecto de acto de posse e de ordem de demolição coerciva, atribui-lhe legitimidade para intervir no procedimento em causa e, assim, o direito a ser ouvida em momento prévio à decisão final.
Vejamos.
O artigo 100.º do anterior CPA – aqui aplicável – estabelece que concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, mediante notificação da proposta de decisão que lhes forneça todos os aspectos de facto e de direito relevantes para a decisão – cfr. n.º 2 do artigo 101.º do CPA.
O procedimento administrativo de 1.º grau passou, assim, a obedecer a um processo quadrifásico já que “às três fases tradicionais acrescenta-se mais uma: depois da instrução, e antes da decisão final, há que chamar o interessado e ouvi-lo sobre o objecto do procedimento” – Freitas do Amaral, “Fases do procedimento decisório do 1.º grau, in Direito e Justiça (DJ), Vol. V1, 1992, p. 29 – só nessa altura, isto é, depois de ouvir o interessado – que no exercício do contraditório pode contrapor as suas razões e propor soluções alternativas, estará a Administração em condições de proferir uma decisão segura e bem fundamentada – cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, João Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2010, p. 453.
Trata-se de uma formalidade que constitui um afloramento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”, – artigo 267.º, n.º 5, da CRP – impondo ao órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado/interessado à tarefa de preparar a decisão final mediante a possibilidade de se pronunciar sobre o objecto do procedimento, chamando a atenção para a relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento não foram considerados, bem como de requerer diligências e juntar documentos, sem prejuízo das passíveis de realização oficiosa – cfr. artigos 101.º n.º 3 e 104.º, do CPA; entre outros, os Acórdãos do STA, de 22/04/99, Pº 42386, de 03/03/2004, Pº 01240/02.
Tal direito/dever visa assim satisfazer uma dupla função: a de permitir aos interessados mediante participação no contraditório a prossecução dos seus “direitos” (garantística, por isso) e ao mesmo tempo conseguir a racionalidade e eficácia da actividade administrativa (função que se poderá chamar objectiva).
A sua inobservância – quando obrigatória – fere o acto em causa normalmente com a sua anulabilidade por violação do art. 100.º (vício de procedimento) – artigo 135.º do CPA.
Sem prejuízo de a formalidade essencial da audiência prévia poder, em certos e específicos casos, degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, sem capacidade invalidante do acto que a omitiu, com consequente aproveitamento deste.
O que acontecerá, por exemplo, nas situações em que o interessado, depois de concluída a instrução e de ter tido acesso aos elementos coligidos no procedimento, vem ao processo, por sua livre iniciativa, tomar posição sobre as questões a decidir – apesar de não ter sido notificado para os efeitos do artigo 100.º do CPA – nos casos em que entre o requerimento do interessado e a decisão administrativa não haja qualquer actividade de tipo instrutório – v. Acórdão de 24/10/01, Rº 46.934 – e nos casos em que “estando em causa uma atividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o ato não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efetivamente tomada." – cfr. Ac. do STA de 6/6/97, Rº 39792 e de 11-10-2007.
No que respeita aos interessados para efeitos de audiência prévia, naturalmente que os mesmos têm de deter legitimidade procedimental (para iniciar ou intervir num procedimento) – isto é, serem titulares de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos, no âmbito das decisões que nele forem ou possam ser tomadas, conforme o artigo 53.º do CPA, ou de outras condições previstas em procedimentos especiais (v.g. artigo 9.º do RJJUE) – sendo que a inversa não é verdadeira, ou seja, casos existem em que o titular de legitimidade procedimental poderá não ser interessado no âmbito do dever de a Administração cumprir a audiência prévia – neste sentido, vide Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, João Pacheco de Amorim, ob. cit., p. 273 e ss, e 453.
Estes autores distinguem os interessados obrigatórios dos secundários ou facultativos, os primeiros, necessariamente intervenientes sob pena de a sua falta implicar a invalidade da decisão, como é o caso dos destinatários dos efeitos da decisão a que tende o procedimento ou os requerentes no caso dos procedimentos de iniciativa particular, os segundos (aqueles a quem a titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido lhes confere a faculdade de participarem no processo), com uma posição ou pretensão legitimadora específica, assumindo o estatuto de interessado apenas e só na parte e na medida em que tenham exercido a faculdade de intervir no procedimento por sua iniciativa ou a chamamento, sendo que, para efeitos de serem ouvidos previamente à tomada de decisão final do procedimento, não basta uma qualquer intervenção, exigindo-se que a mesma seja qualificada – por exemplo, mediante a exposição sobre o fundo de questões inerentes à sua posição, requerimento de diligências probatórias, apresentação de testemunhas, junção de documentos para contraprova dos factos que sustentam a sua pretensão.
Ou seja, os interessados secundários devem personalizar-se ou “personificar-se no procedimento como tais, como interessados em que a decisão do procedimento venha a ser uma e não qualquer outra”.
Se a sua intervenção se tiver limitado a um pedido de informação ou a deixar de responder a uma solicitação anterior da instância procedimental ou não tiverem intervenção no procedimento, os interessados secundários não têm salvo cominação especifica da lei, de ser ouvidos.
Em síntese, o direito de audiência prévia deve ser facultado aos interessados obrigatórios, os quais, como já se viu, são aqueles a quem o procedimento em causa se dirige em primeira e decisiva linha, sem os quais não se concebe tal procedimento, ou noutras palavras, que justificam a sua instauração, pelo que a não convocação da sua intervenção, mormente mediante audição prévia, torna necessariamente inválido tal procedimento; quanto aos interessados secundários ou facultativos, nomeadamente aqueles que não intervieram no procedimento, os mesmos só serão ouvidos em audição prévia, se a administração o tiver por conveniente.
– v. autores e ob. cit., p. 270 e ss, e 453.
De notar ainda que a aferição de legitimidade procedimental e o direito de audiência prévia, ao não prescindir da situação concreta, pode convocar normas próprias previstas em procedimentos especiais, em conjugação com o disposto no CPA.
O que sucede no presente caso.
Vejamos.
Consta da decisão recorrida, após enquadramento jurídico da audiência prévia prevista nos artigos 100.º e 101.º do CPA, o seguinte:
(…) impera indagar se o ato impugnado enferma, desde logo, do vício de preterição de audiência prévia.
A definição de “interessado” torna-se então crucial para a apreciação deste direito [“a conhecer e pronunciar-se sobre os projetos de decisão final no âmbito de procedimento em que sejam diretos interessados.”]
O C.P.A. [sempre considerando a redação em vigor à data] procura determinar este conceito, em sede de legitimidade, especificando no nº 1 do seu artigo 53º que “Têm legitimidade para iniciar o procedimento administrativo e para intervir nele os titulares de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos, no âmbito das decisões que nele forem ou possam ser tomadas (…)”.
Se este conceito já se revela de bastantes dificuldades em casos concretos, de maior dificuldade se reveste em sede de Direito do Urbanismo, configurando-se inclusivamente como um direito constitucionalmente protegido atributivo de legitimidade processual ativa a qualquer pessoa, independentemente de interesse direto na demanda, conforme previsto no nº 2 do artigo 9º do CPTA.
Todavia, a questão em discussão na presente lide reveste-se de certas especificidades que permitem a determinação de quem se pode configurar como “interessado” para efeitos de atribuição de direito de audição prévia.
Na verdade, e como decorre do probatório supra, tomou o Réu conhecimento da existência de obras de construção sem a obrigatória licença para o efeito em sede de ação de fiscalização realizada na consequência de uma participação interna.
Verificada que foi a situação ilegal, e que em momento algum foi posta em causa, na presença do proprietário do imóvel, o supra identificado MSR, foi o mesmo notificado da intenção do Réu de ordenar a demolição do edificado e para o exercício do direito de audiência prévia, nos termos do previsto nos artigos 100º e 101º do CPA.
Mais foi notificado, como resulta do probatório, que no mesmo prazo de 15 dias poderia apresentar projeto de legalização de obras, caso fossem as mesmas legalizáveis.
De facto, e como decorre do disposto no nº 1 do artigo 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [doravante abreviadamente RJUE], “O presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito”.
Nos termos desta norma, e nas situações de verificação de obras não licenciadas, caberá ao proprietário das mesmas repor a situação da legalidade, no prazo que lhe for fixado para o efeito.
Todavia, e nos termos previstos no nº 2 do mesmo normativo, poderá a demolição ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração.
Consequentemente, a decisão de demolição ou reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início dos trabalhos só pode ser travada por legalização das obras ou se for possível assegurar a sua conformidade com as normas que lhe forem aplicáveis, aqui atuando o conceito de “interessado” para efeitos de aplicação deste nº 2 do artigo 106º do RJUE.
De factos, nos termos definidos pelo artigo 9º daquele regime, os procedimentos nele previstos, nos quais se incluem o licenciamento, iniciam-se através de requerimento ou comunicação, dos quais devem constar a identificação do requerente ou comunicante, incluindo o domicílio ou sede, bem como a indicação da qualidade de titular de qualquer direito que lhe confira a faculdade de realizar a operação urbanística.
Ora, os direitos que conferem legitimidade nos termos deste preceito são o direito de propriedade e os direitos que conferem a faculdade de realizar a operação urbanística, porque assentes num título constitutivo, quer de direitos privados, quer de direitos de natureza pública.
Se, num primeiro momento, pode pensar-se que o arrendatário tem legitimidade para este procedimento, não pode nunca olvidar-se o preceituado nas regras de Direito Civil.
Consequentemente, e nos termos do previsto do Código Civil no que ao contrato de arrendamento respeita, o arrendatário só terá legitimidade procedimental caso faça prova do consentimento expresso do senhorio para o efeito [neste sentido, pode ler-se Fernanda Paula Oliveira, em Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado. Almedina, Coimbra, 3ª Edição, 2012, pág. 169 e seguintes].
Assim sendo, se bem que esteja sempre a Autora imbuída de legitimidade processual para sindicar judicialmente a decisão final posta em crise nestes autos, já não teria legitimidade procedimental para intervir no procedimento administrativo que lhe esteve inerente, que pertencia em exclusivo ao proprietário, não tendo provado nem tampouco alegado que tinha qualquer outro direito suscetível de lhe conferir tal qualidade [neste sentido, e também quanto ao ónus de alegação e prova, pode ler-se, a título de mero exemplo, o Acórdão do TCA Sul, de 24/04/2013, P. 07791/11, disponível em www.dgsi.pt].
Sendo um acto final lesivo dos seus interesses, bem andou o Réu ao notificá-lo à Autora.
Todavia, carecia esta de legitimidade para intervir na marcha do procedimento, pelo que não lhe confere a lei qualquer direito de exercício de audiência prévia.”.
Ora, face ao atrás explanado e aos fundamentos adoptados pelo tribunal a quo, no caso não era legalmente exigível ao Recorrido Município a observância do disposto no artigo l00.º do CPA e 106. n.º 2 do RJUE, em relação à Recorrente, enquanto arrendatária do imóvel em causa, seja considerando não deter a mesma legitimidade procedimental face ao concreto procedimento, seja considerando detê-la.
Com efeito, o projecto de decisão do procedimento em causa, iniciado por denúncia de particular, tendo em conta a construção de obras ilegais pelo proprietário (por falta de licença), não obstante ter em vista a demolição de tais obras (coberto em causa), concedeu ao proprietário a possibilidade de legalização das referidas obras, em prazo determinado; não tendo o mesmo, no prazo concedido, apresentado qualquer projecto, em 13/03/2008 o Vereador competente proferiu despacho a ordenar a demolição da construção (acto que inclusive, foi notificado ao ora Recorrente, sem que o mesmo o tenha impugnado seja administrativamente seja contenciosamente); mais tarde, o proprietário pede prorrogação do prazo para requerer a licença da construção em causa, a qual lhe foi concedida, tendo apresentado projecto de licenciamento, que foi indeferido, após audição prévia do mesmo.
Neste contexto, e convocando o artigo 100.º do CPA em conjugação dos artigos 106º n.ºs 2 e nº 3, e 9.º do RJUE, temos que, como bem o disse o julgador, a decisão de demolição do coberto ou reposição do terreno no qual foi construído, nas condições em que se encontrava antes do início dos trabalhos, só pode ser contornada pela legalização das obras ou se for possível assegurar a sua conformidade com as normas que lhe forem aplicáveis.
E assim sendo, resultando de forma inequívoca do artigo 9.º do RJUE que apenas detêm legitimidade para requerer as operações urbanísticas ali previstas, mormente o licenciamento de obras os titulares de direitos de propriedade e de direitos assentes num título constitutivo que confere a faculdade de realizar a operação urbanística, de natureza pública ou privada (v.g direito de arrendamento quando se prove que do respectivo contrato resulta o do consentimento expresso do locador para que o locatário realize a necessária operação urbanística – o que não sucedeu in casu), pode concluir-se que:
– No caso vertente, o proprietário do imóvel era o único titular de legitimidade para intervir no procedimento de pedido de legalização das obras realizadas sem licença, por forma a evitar a sua demolição.
– Não detendo a Recorrente legitimidade procedimental para intervir no procedimento administrativo de legalização das obras, pertencente em exclusivo ao proprietário, o qual se encontra umbilicalmente ligado ao procedimento tendente à demolição (instaurado ao abrigo do artº 106.º do RJUE) e centrado na posição do proprietário, enquanto responsável pela demolição das obras em causa, é defensável a falta de legitimidade procedimental da Recorrente também para este procedimento.
– Nos termos do disposto nos artigos 9.º, 106º n.ºs 2 e nº 3, do RJUE e 100.º do CPTA só o proprietário – enquanto interessado directo – tinha de ser notificado do projecto de decisão da ordem de demolição com prazo para proceder à sua legalização e do projecto de decisão do indeferimento do pedido de legalização – o que sucedeu.
Caso se deva defender que a Recorrente detém legitimidade procedimental face ao concreto procedimento, enquanto interessada secundária, por ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, ou de um interesse de facto, diferenciado e legítimo, que lhe confere a faculdade de participar no procedimento tendente à demolição da obra em causa (relembre-se, do coberto para abrigo de veículos e pessoas, não do armazém objecto essencial do contrato de arrendamento), ainda assim, não se mostra evidente a exigibilidade do Recorrido Município a ouvi-la previamente à tomada da decisão final.
Com efeito, e como resulta do probatório, não obstante lhe terem sido notificados trâmites e actos administrativos praticados no procedimento em causa – v.g. o despacho de 13/03/2008 que ordenou a demolição da construção e a inerente informação (Processo nº 14276/08/CMP), o acto de suspensão do procedimento com fundamento na entrada de pedido de legalização efectuado pelo proprietário e inerente informação (Processo nº 14276/08/CMP) e o acto impugnado e inerente informação – nunca a Recorrente interveio no procedimento, tomando posição e mostrando interesse, nele se constituindo ou personalizando como interessada.
Por último, ainda que assim não se possa entender, por haver de julgar que a Recorrente era interessada para efeitos de audiência prévia do acto final do procedimento, com consequente procedência do vício de forma imputado ao acto impugnado por preterição da mesma, tendo em conta o particular circunstancialismo que rodeou a prática de tal acto e a natureza vinculada da actuação do Recorrido – como melhor veremos – essa formalidade sempre se degradaria em não essencial, em prol do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, também designado como utile per inutile non vitiatur.
Face a todo o exposto, impõe-se manter, nesta parte, a decisão recorrida, improcedendo o erro de julgamento que lhe foi imputado.
Da errada interpretação e aplicação do direito pela sentença recorrida, quanto ao erro sobre os pressupostos da fundamentação do acto impugnado e violação do princípio da proporcionalidade
Sustenta a Recorrente que a sentença devia ter julgado procedente o alegado erro sobre os pressupostos da fundamentação do acto impugnado, uma vez que o juízo de insusceptibilidade de legalização da obra em questão se bastou com o indeferimento de pedido de licenciamento, por violação de normativos do Regulamento do PDM do Porto – violando, dessa forma, o artigo 106º, nº. 2, do RJUE e o princípio da proporcionalidade.
Vejamos para melhor percepção do erro de julgamento assacado à sentença, o que nela se ponderou e fundamentou:
“Quanto ao vício de violação de lei em análise, desde já se afirme que está o mesmo votado ao insucesso.
De facto, e atento o probatório supra fixado, verifica-se que a obra em causa nos presentes autos viola o Regulamento do Plano Diretor Municipal do Réu, em vigor à data dos factos, por ultrapassar o limite máximo permitido de impermeabilização do logradouro do respetivo prédio [limite esse que é de 20%] e por ultrapassar a cércea da garagem preexistente, sendo assim visível da via pública.
Apesar de alegar a Autora que tinha dado entrada no Departamento Municipal de Urbanismo junto do Réu um novo pedido de licenciamento da construção em causa, ao qual foi atribuído o nº 13250/10/CMP, que se compatibilizaria com as imposições previstas naquele RPDM, a verdade é que, supervenientemente à data da interposição da presente ação foi aquele pedido indeferido, exatamente pelos mesmas razões, ou seja, ser ultrapassado o limite máximo de impermeabilização do logradouro e ultrapassar a cércea preexistente.
Daqui se retira que, tal como afirmado pelo Réu, não é a construção em apreço legalizável, estando assim preenchido este requisito de aplicação do previsto no artigo 106º do RJUE.
Desta feita, impera concluir pela improcedência do invocado erro nos pressupostos do ato impugnado.”.
E mais à frente:
Resta-nos, pois, a questão em torno da violação do princípio da proporcionalidade, que o Autor faz derivar da desnecessidade da prática dos atos impugnados, em virtude do interesse público poder ser acautelado sem necessidade de lesão da sua posição individual e concreta.
Neste domínio, cabe notar que o regime jurídico fixado no artigo 106.º do RJUE pauta-se pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao executado o menor sacrifício possível, o que se traduz na impossibilidade de ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegais, cumprem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são suscetíveis de os vir a cumprir.
Deste modo, a ordem demolição deve ser precedida por um juízo relativo à possibilidade de legalização de tais obras e de resultar desse juízo a conclusão de que ela é impossível.
Este regime não elege, assim, no caso de construção ilegal, a demolição como a única medida capaz de satisfazer interesse público visto prever o aproveitamento da obra quando a Administração reconheça que a mesma é suscetível de vir a satisfazer os requisitos legais. E não se duvidará que, desse modo, a lei quer salvar não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, os possam vir a cumprir.
“Percebe-se, assim, que a solução legislativa consagrada nestas normas é informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para realizar o interesse público. A segunda a ditar que a medida corretiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, isto é, que deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida.
A esta luz, sob pena de se admitir a destruição de uma construção que, no plano material, é conforme ao ordenamento jurídico, resultado este desrazoável e incoerente com a teleologia legal, as referidas normas de competência têm de interpretar-se como modeladoras de um tipo de poder que não atribui à Administração, face a uma obra clandestina, a possibilidade de optar, discricionariamente, ou pela demolição ou pela legalização. A melhor interpretação é, pois, a de que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, puder ser legalizada. Vinculação da qual, por imperativo lógico, decorre uma outra: a de não ordenar o desmantelamento da construção sem precedência de um juízo acerca da suscetibilidade de legalização.” [cfr. Ac. do Pleno do STA, de 29/11/06 (rec. n.º 633/04) No mesmo sentido podem ver-se, entre outros, Acórdãos de 9/04/2003 (rec. 9/03), de 14/12/2005 (rec. 959/05) e de 16/01/2008 (rec. 962/07)].
Mas se é certo - como se afirma no transcrito Aresto - que a lei não autoriza que a medida mais radical e mais gravosa para o particular – a demolição – seja tomada sem precedência de uma avaliação, ainda que sumária, sobre a possibilidade de legalização, haverá que concluir que a Administração tem o dever legal de formular esse juízo, independentemente de requerimento.
O que não significa que a Administração está, sempre e em qualquer caso, impedida de ordenar a demolição quando verifique que as obras, apesar de ilegais, são suscetíveis de legalização.
E isto porque, pautando-se a sua atividade pelo princípio da legalidade [art.º 3.º do CPA], cumpre-lhe reparar a ordem jurídica violada ordenando, se necessário, a demolição da obra ilegal, o que deverá acontecer sempre que constatar que o interessado, pela sua passividade, não irá contribuir para a reposição da legalidade ou que a irá dificultar.
Ou seja, verificada a ilegalidade da obra e admitindo-se que esta poderá vir a ser legalizada cumprirá, em primeiro lugar, ao interessado diligenciar nesse sentido e, na falta de iniciativa deste, à Administração impulsioná-lo a dar origem ao respetivo procedimento.
Se tal não acontecer ou se se verificar que o particular procura protelar essa legalização não resta à Administração outra alternativa senão a de mandar demolir a construção ilegal [vd. art.º 106.º do DL 555/99].
A não ser assim, isto é, a considerar-se que a falta de iniciativa do particular na regularização da obra, que sendo ilegal é suscetível de legalização, não legitimaria a ordem da sua demolição, seríamos forçados a concluir que a Administração ficaria refém daquele, permitindo que a persistência da sua inércia – muitas vezes calculada – eternizasse situações de flagrante ilegalidade.
O que se traduziria numa inaceitável violação do princípio da legalidade.
Aplicando a lógica exposta ao caso dos autos, é forçoso concluir que a ordem de demolição ora posta em causa só seria ilegal se as obras executadas pela Autora fosse suscetíveis de legalização.
No caso presente, procurou o proprietário do imóvel, por duas vezes, legalizar a construção em causa, procedimentos estes que foram indeferidos por violação do RPDM.
Daqui se pode concluir que não era, de facto, tal construção suscetível de legalização, impondo-se a sua demolição.
Na verdade, tal ordem [bem como a sua execução coerciva, em caso de omissão do particular] é um autêntico poder-dever da administração municipal, já que lhe incumbe a reposição da legalidade urbanística.
Depois de observados todos os trâmites legais para o efeito [que, mais uma vez se sublinhe, foram cumpridos, como resulta do probatório], nada mais restava à Administração Municipal que lançar mão do preceituado no artigo 106º do RJUE.
Sabe-se que o princípio invocado constitui um limite interno ao exercício administrativo de poderes discricionários, pelo que a sua violação não é configurável no uso de poderes vinculados.
Destarte, estando a entidade demandada obrigada a repor a legalidade desencadeando os procedimentos necessários a tal desiderato não lhe restava outra alternativa, perante impossibilidade de legalidade da obra visada nos autos, senão a de ordenar a sua demolição.
Ora, na exata medida em que o acto impugnado exerceu poderes estritamente vinculados, imediatamente se conclui que não poderia tal acto ofender o princípio da proporcionalidade, já que este, enquanto ordenador da atividade administrativa e a sua hipotética ofensa, só releva no âmbito da atividade discricionária.
Tudo isto para concluir pela falta de demonstração da violação do princípio da proporcionalidade, face à natureza vinculada do acto administrativo em crise.
Conclui-se, portanto, pela improcedência em toda a linha dos vícios assacados aos atos impugnados.”.
Também aqui não vemos razões para divergir do decidido, não tendo a Recorrente apresentado argumentos capazes de o censurar, antes se limitando a reiterar os já utilizados em primeira instância.
Assim, e em suma, tendo-se provado que o proprietário do “coberto sujeito a demolição”, não apresentou, numa primeira fase, apesar de instado para o efeito, nenhum pedido de legalização de obras, e numa segunda fase – na qual o procedimento de demolição ficou suspenso – apresentou projecto de legalização do mesmo, que foi indeferido com base na violação de normas ínsitas no RPDM do Porto, por ultrapassar o limite máximo permitido de impermeabilização do logradouro do respectivo prédio [limite esse que é de 20%] e a cércea da garagem preexistente, sendo assim visível da via pública, e que reincidiu nos mesmos obstáculos à legalização, aquando da apresentação de novo projecto, que assim foi indeferido pelas mesmas razões, tem-se como cumprido o requisito de aplicação do previsto no artigo 106º do RJUE, concretizado na insusceptibilidade de legalização da obra em causa.
Sublinhando-se ainda, tal como o fez a sentença recorrida, que a Administração, mesmo em situações em que as obras, apesar de ilegais, pudessem ser legalizáveis, pode/deve em obediência ao princípio da legalidade em matéria de reposição da legalidade urbanística, ordenar a sua demolição quando constatar que o interessado, pela sua inércia, ou não cumprimento cabal e atempado do ónus que lhe cabe de diligenciar no sentido da legalização da operação urbanística em causa, não irá colaborar para a reposição da legalidade ou que a irá dificultar – em sentido semelhante, vide Fernanda Paula Oliveira, M. José castanheira Neves, Dulce Lopes, Fernanda Maças, em Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 2012, p. 663 e ss.
A sentença em recurso não interpretou nem aplicou erradamente o artigo 106.º nº 2 do RJUE.
No demais, isto é, quanto à alegada aplicação errada pelo tribunal a quo do princípio da proporcionalidade aos factos, na medida em que, constituindo a demolição uma meio de tutela urbanística de última ratio, se impor à Administração a aplicação de medida menos gravosa que, no entender da Recorrente, passa pela concessão ao proprietário de nova possibilidade de legalização da obra em causa, encontra-se suficiente e correctamente fundamentado na decisão recorrida que o artigo 106.º do RJUE se baseia, entre outros, em valores de proporcionalidade.
De facto, tal norma, ao determinar que o recurso à demolição seja precedido de um juízo de insusceptibilidade de legalização da obra em causa – no que igualmente relevam, como se viu, comportamentos de passividade ou de reiterada não superação da ilegalidade urbanística – pretende, naturalmente, evitar a medida mais onerosa.
Encontrando-se tal juízo de insusceptibilidade de legalização do coberto em causa demonstrado nos autos, nos termos já referidos, o acto impugnado, em cumprimento vinculado do artigo 106.º, n.º 2 do RJUE, observou os valores da legalidade urbanística, mas igualmente os valores da proporcionalidade que também justificam aquela norma.
Ademais, e como igualmente dá nota a sentença recorrida, quando a Administração actua no exercício de poderes vinculados, os princípios gerais de direito público (no caso, o da proporcionalidade), não adquirem autonomia como parâmetro de actuação da Administração, uma vez que o seu cumprimento se confunde com o cumprimento estrito dos pressupostos de facto e de direito da norma a aplicar. A haver violação, a mesma consubstancia-se, e esgota-se, na violação do normativo legal ou regulamentar invocado, ou na violação do princípio da legalidade por violação de normas legais que alegadamente vinculam a Administração – assim, entre outros, Acórdãos do STA de 11/05/2000, proc. n.º 44777.
Pelo que, tendo o ente decisor, ora Recorrido, actuado no exercício de poderes vinculados, e não ocorrendo o alegado vício de violação de lei (artigo 106.º, n.º 2 do RJUE), igualmente não ocorre a violação do princípio da proporcionalidade.
Improcede assim, também neste segmento, o erro de julgamento imputada à sentença recorrida.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique.
Porto, 26 de Janeiro de 2018,
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
