| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Ministério da Administração Interna, no âmbito de Providência Cautelar apresentada por L., Agente da PSP, não se conformando com a decisão proferida no TAF de Mirandela, vem Recorrer da mesma.
Pediu o Requerente a suspensão da eficácia dos seguintes despachos da Entidade Requerida:
a) Despacho datado de 19 de março de 2020, que aplicou ao Requerente a medida preventiva de suspensão;
b) Despacho datado de 19 de março de 2020, que aplicou ao Requerente a pena disciplinar de eliminação do curso.
Decidiu o Tribunal a quo deferir “a presente providência, por provados os respetivos pressupostos, e determino a suspensão dos atos da Entidade Requerida de 19.03.2020.”
Formula o aqui Recorrente/MAI nas suas alegações de recurso, apresentadas em 16 de junho de 2020, as seguintes conclusões:
“a) A douta sentença errou quando considerou preenchido o pressuposto do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA “e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”; e errou igualmente na avaliação da ponderação a que alude o n.º 2 do mesmo artigo;
b) Errou o douto Tribunal ao julgar, como julgou, representando como provável a improcedência da exceção de inimpugnabilidade do ato;
c) Tem natureza de recurso hierárquico necessário o recurso consagrado no artigo 225.º n.º 4 da LGTFP nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro que aprova o atual CPA;
d) O facto de o legislador conceder uma margem de liberdade para afastar esse efeito suspensivo da decisão ao seu autor, em nome do interesse público, não se pode entender, como entendeu o Tribunal “a quo” que altera a natureza legal do recurso mas apenas o seu efeito.
e) Não existindo ainda decisão final do procedimento – porque em tempo – por recurso para Sua Excelência o Ministro da Administração Interna, não se pode concluir estarmos perante um ato com eficácia externa, em termos que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam suscetíveis de se projetar, designadamente na esfera jurídica, de modo a que haja utilidade na sua impugnação;
f) Sendo o ato suspendendo inimpugnável, à luz do critério decisório contido do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, contrário ao decidido, nenhuma utilidade há a assegurar, relativamente à ação principal, por a mesma estar votada ao fracasso, na medida em que nela nem sequer se chegará a apreciar o mérito da pretensão material do interessado, por verificação de exceção dilatória, obstativa do conhecimento do mérito.
g) Errou, também, no julgamento, quando considerou no sentido da ilegalidade do ato da suspensão preventiva, previsto no artigo 23.º, do Regime Disciplinar Escolar dos Alunos do Curso de Formação de Agentes da PSP;
h) As medidas cautelares que são adotadas em processo disciplinar distinguem-se das sanções disciplinares e com estas não se podem confundir;
i) A aplicação da medida cautelar de suspensão preventiva visou em concreto, evitar que o aluno da PSP, pratique novos factos ilícitos, dado o legítimo e fundado receio, face aos factos indicados no procedimento disciplinar, que tal possa ocorrer, dada a preponderância para a violência e défice de autocontrolo emocional e social do Requerente;
j) A suspensão preventiva do aluno determinada no âmbito do processo disciplinar, contrário ao decidido, foi uma medida cautelar preventiva, que se justifica em razões de ordem funcional, relativa à necessidade de defesa do prestígio do serviço da PSP;
k) Conhecidos os factos e a proposta de aplicação da pena de eliminação, outra não podia ser a decisão do Exmo. Senhor Diretor da EPP/PSP, de suspender preventivamente o aluno até decisão final administrativa, na salvaguarda desses interesses;
l) O juízo de prognose efetuado para aplicação da pena de eliminação do curso considerou que a conduta do Requerente, enquanto aluno atingia de tal forma o prestígio e a credibilidade da instituição de que pretende fazer parte que a sua não aplicação, não só iria contribuir para degradar a imagem de seriedade e de isenção dessa instituição, como também poderia ser considerada pela opinião pública como escandalosa ou indigna;
m) A douta sentença erra igualmente quando julga pela insuficiência de um juízo quanto à falta de suficiência ou adequação das demais penas disciplinares, bem como da inviabilização da manutenção da relação funcional;
n) Contrário ao decidido, a valoração da infração disciplinar, como inviabilizadoras da relação, assentou, não só na gravidade objetiva dos factos cometidos, mas ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e a exercer e no reconhecimento, através da natureza do ato e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício das funções Policiais.
o) A douta sentença também errou na avaliação da ponderação a que se refere o artigo 120º, nº 2, do CPTA;
p) Dada a gravidade dos factos imputados – ofensas no meio escolar –, saliente-se, de um aluno do curso de Agentes da PSP, e que conduziram ao processo disciplinar, considera-se que, devidamente ponderados os interesses em presença, os danos no prestígio, credibilidade e boa imagem pública da PSP, dos seus serviços e dos agentes ao seu serviço, que resultam da concessão da providência de suspensão da sanção disciplinar de eliminação do curso, com o regresso daquele ao fim do curso e posteriormente ao exercício de funções, são muito superiores aos que podem resultar da sua recusa, o que reclama e impõe, no caso concreto, a execução imediata daquela decisão.
q) É inquestionável que, de acordo com o regime legal, a providência cautelar só pode ser atribuída no caso de se verificar o preenchimento cumulativo de todos os pressupostos previstos no artigo 120.º do CPTA (nºs. 1 e 2). Então,
r) Perante a demonstração de que não se encontrava preenchido o pressuposto do artigo 120.º, n .º 1, do CPTA “e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, impunha-se a recusa da providência requerida.
s) Errou, por isso, a douta sentença na decisão deste processo cautelar.
Termos em que, com o douto suprimento dos Venerandos Juízes Desembargadores, deve conceder-se provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a douta decisão recorrida em conformidade, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”
O aqui Recorrido/L. veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 4 de julho de 2020, nas quais concluiu:
“1. A sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo, tendo sido verificados os requisitos previstos nos números 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA.
2. Entende o Recorrido que no presente caso o levantamento do efeito suspensivo ao recurso hierárquico, nos termos do artigo 225.º n.º 4 da LGTFP, retira a possível natureza necessária ao recurso hierárquico.
3. A previsão imperativa do n.º 3 e n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, garante uma relevante importância para a efetividade da tutela jurisdicional dos interessados. Caso assim não fosse, questionar-se-ia a constitucionalidade da imposição da utilização de impugnações administrativas como pressuposto processual atípico.
4. E, também, a aplicação da Lei levaria a uma restrição do direito de acesso à justiça enquanto direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
5. Como defende a doutrina dominante, o regime do n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, prevalece, como resulta do seu teor literal, sobre toda a legislação especial existente à data da entrada em vigor que preveja solução diferente, designadamente aquela que confira ao Recorrente o poder de afastar o efeito suspensivo da impugnação administrativa por considerar que a não execução imediata do ato causaria grave prejuízo ao interesse público.
6. Neste sentido, entre outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo 1033/15.8BEPRT, de 01.03.2019.
7. Sob pena de violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, nos termos do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, considera-se inadmissível que o Recorrido possa ficar impedido de reagir judicialmente contra um ato da Administração que produza integralmente os seus efeitos durante todo o período de análise do respetivo recurso hierárquico.
8. Quanto ao ato que aplicou a suspensão preventiva, dir-se-á que o mesmo é ilegal, tendo em conta a sua natureza cautelar e temporária e que vigorará apenas durante o decorrer do procedimento disciplinar até à prolação da decisão que aplica a pena disciplinar.
9. Esta medida preventiva é instrumental, porque, está funcionalizada à eficácia da investigação ou à integridade da função num quadro de exercício da ação disciplinar.
10. Tal extemporaneidade da medida transgride o perímetro legítimo da suspensão e da proporcionalidade exigível relativamente à finalidade que persegue ou à função objetiva que cumpre.
11. No caso dos presentes autos a medida de suspensão preventiva foi proferida e notificada no mesmo dia da decisão final. Tendo esta nomeadamente começado a produzir os seus efeitos após a respetiva notificação ao Recorrido.
12. Ou seja, o Recorrido foi notificado no mesmo dia dos dois atos e no dia imediatamente a seguir ficou impedido de assistir às aulas não presenciais (devido à pandemia COVID-19), deixou de ter acesso ao email, aos conteúdos formativos e ficou impedido de realizar testes e outros elementos avaliativos.
13. Nos termos em que foi aplicada, deixa de ser uma medida cautelar para se converter numa sanção autónoma e atípica, imposta sem procedimento dirigida à mesma, com infração notória do princípio da legalidade que rege o ius puniendi.
14. O que gerará nulidade por preterição total de procedimento legalmente exigido.
15. No que se refere ao ato que aplicou a pena disciplinar de eliminação do curso, também o mesmo padece de várias ilegalidades, nomeadamente no que refere à medida e graduação da pena.
16. Foi omitida a análise-jurídico factual quanto à insuficiência e adequação na aplicação de uma pena disciplinar inferior, além de o Recorrente não ter feito um juízo de prognose tal como lhe era exigido no sentido da inviabilidade da manutenção da relação funcional, como vem expressamente previsto no artigo 20.º do Regime Disciplinar Escolar do Curso de Formação de Agentes.
17. Sendo a pena de eliminação do curso a mais gravosa, a situação de facto depende da integração da infração numa das várias alíneas, mas também é necessário que seja feito um juízo quanto à falta de suficiência ou adequação das demais penas disciplinares e ainda da existência de uma inviabilização na manutenção da relação funcional.
18. O Recorrente apenas aplica a pena de forma automática por entender que a infração imputada ao Recorrido se enquadra no elenco do referido artigo 20.º, sem fazer a devida subsunção dos factos ao direito.
19. Como bem decide o Tribunal a quo, impunha-se ao Recorrente a ponderação de todos os pressupostos constantes do aludido artigo 20.º, uma vez que “no mesmo relatório se conclui pela existência de uma provocação, enquanto circunstância dirimente da responsabilidade e pela confissão espontânea da falta, enquanto circunstância atenuante, ficando por ponderar em que medida e face a tais circunstâncias, ocorre a insuficiência das demais medidas ou a inviabilidade da relação funcional”.
20. Quanto à ponderação de interesses, note-se que o interesse privado do Recorrido se traduz em continuar a frequentar e terminar o 15.º Curso para a Formação de Agentes para o qual foi admitido no início do ano letivo 2019/2020, de forma a poder integrar o período experimental de um ano na categoria de agente após habilitação no Curso de Formação de Agentes.
21. Os interesses particulares alegados pelo Recorrido são de relevância não despicienda, tendo inclusive dignidade constitucional (cf. artigo 47.º, da Constituição da República Portuguesa) e que claramente se sobrepõe à valoração a atribuir ao interesse público, não se tratando de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.
22. Além de que, em face do exposto e ponderando os interesses, público e privado, em presença, a suspensão de eficácia não causa ao interesse público, um dano superior ao que resulta da sua recusa.
23. A concessão da providência requerida não provocará danos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, o que implica o preenchimento do requisito relativo à proporcionalidade.
24. Mesmo que existisse alguma dúvida quanto à verificação deste requisito, dever-se-ia ter presente o Ac. do TCA Sul de 16.6.2011, proc. n.º 7602/11, que refere que «Uma vez que “a essência funcional da tutela cautelar está em dar tutela provisória a quem, correndo o risco de sofrer irremediavelmente o seu direito, aparenta merecer tutela, ainda que a parte demandada, mesmo que seja a Administração, tenha de sofrer um prejuízo resultante da medida”, tem-se entendido também que “na dúvida deve ser beneficiada a parte que tem a seu favor uma aparência de direito e que provavelmente sairá vencedor no processo principal” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 397).».
25. Pelo exposto, não se considera que o Tribunal a quo tenha errado na sua decisão, visto que se verificam preenchidos os requisitos de que depende a procedência da presente providência cautelar, nos termos do artigo 120.º n.º 1 e 2 do CPTA.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com mui suprimento de V. Ex.ª, deve o presente recurso ser julgado improcedente.”
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 21 de julho de 2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar se se mostrarão preenchidos integralmente os pressupostos justificativos da procedência da requerida Providência Cautelar.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada:
“1. O Requerente frequenta o 15.º Curso de Formação de Agentes da Escola Prática de Polícia da Polícia de Segurança Pública, tendo-lhe sido atribuído o n.º de aluno 343/158121.
2. Em 22.01.2020, o Requerente foi notificado da instauração pelo Requerido de um procedimento disciplinar e da sua constituição como arguido no mesmo, ao qual foi atribuído o n.º NUP 2020EPP00002DIS.
3. Em 03.02.2020, o Requerente foi notificado da acusação proferida no âmbito do procedimento disciplinar referido no ponto anterior.
4. No âmbito do procedimento disciplinar, o Requerente apresentou defesa escrita no dia 11.02.2020.
5. Em 19.03.2020, foi exarado pelo Diretor da Escola Prática de Polícia da Polícia despacho de concordância com a proposta do instrutor do procedimento disciplinar referido no ponto 2, com o seguinte teor parcial:
“(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)” (cfr. docs. 1 e 2 do requerimento de 06.05.2020, a fls. 96 e ss dos autos).
6. Em 19.03.2020, foi exarado despacho pelo Sr. Diretor da Escola Prática da Polícia que determinou a eliminação do Requerente do Curso de Formação de Agentes da PSP, com base em Relatório Final com o seguinte teor parcial:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)”
(cfr. doc. 3 do requerimento de 06.05.2020, a fls. 101 e ss dos autos)
7. No dia 17.04.2020, o Requerente dirigiu ao Ministro da Administração Interna requerimento que designa por “recurso hierárquico”, em que impugna os despachos referidos em 5 e 6 (cfr. requerimento a fls. 62 e ss do p.a. apenso aos presentes autos).
8. Em 22.04.2020, o Diretor da Escola Prática da Polícia, proferiu despacho com o seguinte teor parcial:
“(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)”
(cfr. despacho a fls. 79 do p.a. junto aos autos).
9. Através do Despacho N.º 39/GDN/2010, de 03.11.2010, foi aprovado o regulamento de frequência e avaliação do Curso de Formação de Agentes da Polícia de Segurança Pública, com o seguinte teor parcial:
“(…)
Artigo 2.º
Duração e componentes do curso
1 - O CFA funciona na Escola Prática de Polícia (EPP), tem a duração de um ano letivo e integra:
a) Uma 1.ª Parte organizada por disciplinas;
b) Uma 2.ª Parte organizada por competências; e
c) Um estágio.
2 - O estágio é realizado nas Unidades da PSP que vierem a ser definidas por despacho do Diretor Nacional.
3 – Por despacho do Diretor Nacional, poderá ser decidida a não realização do estágio, por razões logísticas, operacionais ou outras que o justifiquem.
4 – Durante o curso, e a fim de contactar com a realidade do serviço referente às funções que vão desempenhar no futuro, os alunos podem acompanhar a atividade operacional de polícia nas unidades que forem definidas, devendo ser enquadrados no dispositivo e estar permanentemente acompanhados por Agentes ou Chefes.
5 – Durante o curso, podem ainda ser realizadas atividades extracurriculares, com carácter obrigatório, que visem consolidar os conhecimentos técnico-profissionais, melhorar as capacidades individuais e fomentar uma cultura de cidadania.
Artigo 3.º
Regime de frequência
1 - O Curso de Formação de Agentes é frequentado em regime de internato.
2 – Em casos especialmente justificados o diretor da EPP pode autorizar a frequência do CFA em regime de externato noturno.
(…)” (cfr. Despacho n.º 39/GDN/2010, in http://www.epp.pt/Pages/index.htm).
10. Através do Despacho N.º 38/GDN/2010, de 03.11.2010, foi aprovado o regime disciplinar escolar dos alunos do curso de formação de agentes da PSP, com o seguinte teor parcial:
“(…)
Artigo 20.º
Da eliminação do curso
A medida da eliminação do curso consiste no afastamento do aluno do curso e da perda do seu vínculo funcional provisório e só pode ser aplicada se as anteriores medidas não forem consideradas suficientes ou adequadas e a infração inviabilizar a manutenção da relação funcional, aos alunos que:
a) Agridam, injuriem ou desrespeitem superior hierárquico, formador, colega, ou outro funcionário da EPP;
(…)
h) Pratiquem atos que denotem falta de princípios e valores para o exercício da função policial ou que afetem gravemente o prestígio da EPP;
j) Que pratiquem qualquer facto tipificado como crime no Código Penal, praticado a título doloso,
(…).
Artigo 23.º
Suspensão preventiva
O Diretor da EPP pode suspender preventivamente, por prazo de 30 dias, prorrogáveis por igual período, da frequência do Curso de Formação de Agentes, o aluno que tenha praticado quaisquer das infrações previstas no artigo 20.º do presente Regime, bem como qualquer outra prevista no estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções púbicas a que seja aplicável pena expulsiva, quando a continuidade do aluno no Curso de Formação de Agentes possa ser elemento perturbador para o desenrolar do processo disciplinar, ou fator de perturbação do normal desenvolvimento das atividades escolares.
Artigo 24.º
Norma subsidiária
Em tudo o que não estiver previsto no presente é aplicável o estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 09 de outubro, com as necessárias adaptações.” (cfr. Despacho n.º 38/GDN/2010, junto como doc. 1 da oposição).”
IV – Do Direito
Foi peticionado no presente Processo a suspensão de eficácia dos despachos da Entidade Requerida de 19 de março de 2020, que aplicaram ao Requerente a medida preventiva de suspensão e a aplicação da pena disciplinar de eliminação do curso.
Decidiu o Tribunal a quo deferir “a presente providência, por provados os respetivos pressupostos, e determino a suspensão dos atos da Entidade Requerida de 19.03.2020.”
Refira-se desde já que a decisão proferida em 1ª instância, será para manter.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª Instância:
“(...)
Do periculum in mora:
(...) há que ter em conta que estão em causa, nos presentes autos, duas decisões administrativas que implicam a cessação de frequência, por parte do Requerente, de um curso de formação em curso, que terminará no final do corrente ano letivo (cfr. pontos 1 e 10 do probatório).
Conforme resulta do Regulamento de Frequência e Avaliação do Curso de Formação de Agentes, um tal curso tem a duração de um ano letivo, é realizado em regime de internato e tem várias componentes pré-determinadas, sendo a última a realização de um estágio nas unidades da PSP para tanto designadas (cfr. ponto 9 do probatório).
Ora, se assim é, tendo o Requerente sido admitido para este Curso de Formação em concreto, não se afigura possível antecipar a possibilidade de, em momento posterior e após a finalização do curso em questão, o Requerente vir a retardar ou repetir um Curso de Formação que é ministrado num determinado período temporal a um grupo de candidatos admitidos para o efeito.
Neste sentido, vejam-se as seguintes doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul, a respeito de uma situação paralela:
“Conforme se extrai da decisão recorrida, a requerente foi nomeada para a frequência do Curso de Formação de Guardas, tendo em vista o ingresso nos quadros da GNR, pelo que, é imperioso que frequente esse curso de guarda provisório para poder aceder à categoria de militar da guarda.
O não decretamento da providência requerida e a delonga do processo principal são aptos a causar danos que serão dificilmente reparados, pois a requerente passará a ficar privada de frequentar esse Curso de formação e, consequentemente, não poderá ingressar na guarda.
Além disso, na melhor das hipóteses, apenas poderá frequentar o próximo Curso que o ora recorrente decida abrir, de acordo com as suas necessidades de serviço.” (cfr. Ac. do TCAS de 11.04.2013, proc. n.º 09796/13, in www.dgsi.pt).
Assim, afigura-se que a não finalização do curso em questão por parte do Requerente constitui, efetivamente, uma situação de facto consumado, irreversível no plano dos factos.
Atento o exposto, há que concluir pela verificação do pressuposto do periculum in mora previsto no art. 120.º, n.º 1, do CPTA, considerando-se que a execução dos atos suspendendos põe em causa, no caso concreto, a utilidade da sentença a proferir no processo principal, ainda que apenas no que respeita à finalização do Curso de Formação em curso.
Da aparência do direito:
Vista que está a verificação de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, há que aferir da existência de uma probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal, nos termos e para os efeitos do art. 120.º, n.º 1, do CPTA.
Para efetuar um tal juízo de probabilidade da procedência da pretensão principal, há que aferir da exceção de inimpugnabilidade do ato invocada pelo Requerido e convocar – ainda que sumariamente - os vícios que vêm imputados pelo Requerente ao ato suspendendo. * Como vimos, o Requerido pugna pela inimpugnabilidade do ato suspendendo, sustentando que, nos termos conjugados dos arts. 224.º e 225.º da LGTFP e do art. 3.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, o recurso hierárquico das decisões impugnadas tem caráter necessário, pelo que apenas a decisão final proferida no âmbito do recurso hierárquico apresentado se poderá considerar um ato definitivo e, por conseguinte, impugnável.
Em sentido contrário, invoca o Requerente, entre outros, que o recurso hierárquico não pode ser necessário sem a obrigatoriedade de suspensão dos efeitos do ato.
Vejamos se procede a exceção invocada.
O art. 3.º do Decreto-lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou o mais recente Código do Procedimento Administrativo, veio prever o seguinte, quanto às impugnações administrativas necessárias:
“1 - As impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões:
a) A impugnação administrativa em causa é «necessária»;
b) Do ato em causa «existe sempre» reclamação ou recurso;
c) A utilização de impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeito suspensivo» dos efeitos do ato impugnado.
2 - O prazo mínimo para a utilização de impugnações administrativas necessárias é de 10 dias, passando a ser esse o prazo a observar quando seja previsto prazo inferior na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei.
3 - As impugnações administrativas necessárias previstas na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei têm sempre efeitos suspensivos da eficácia do ato impugnado.
4 - São revogadas as disposições incompatíveis com o disposto nos n.ºs 2 e 3.”
Por seu turno, a este respeito prevê-se o seguinte nos arts. 224.º e 225.º do na LGTFP, aplicável por remissão do art. 24.º do Regime disciplinar escolar dos alunos do curso de formação de agentes da PSP (cfr. ponto 10 do probatório):
“Artigo 224.º
Meios impugnatórios
Os atos proferidos em processo disciplinar podem ser impugnados hierárquica ou tutelarmente, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, ou jurisdicionalmente.
Artigo 225.º
Recurso hierárquico ou tutelar
1 - O trabalhador e o participante podem interpor recurso hierárquico ou tutelar dos despachos e das decisões que não sejam de mero expediente, proferidos pelo instrutor ou pelos superiores hierárquicos daquele.
2 - O recurso interpõe-se diretamente para o respetivo membro do Governo, no prazo de 15 dias, a contar da notificação do despacho ou da decisão, ou de 20 dias, a contar da publicação do aviso a que se refere o n.º 2 do artigo 214.º
3 - Quando o despacho ou a decisão não tenham sido notificados ou quando não tenha sido publicado aviso, o prazo conta-se a partir do conhecimento do despacho ou da decisão.
4 - O recurso hierárquico ou tutelar suspende a eficácia do despacho ou da decisão recorridos, exceto quando o seu autor considere que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público.
5 - O membro do Governo pode revogar a decisão de não suspensão referida no número anterior ou tomá-la quando o autor do despacho ou da decisão recorridos o não tenha feito.
(…)
7 - A sanção disciplinar pode ser agravada ou substituída por sanção disciplinar mais grave em resultado de recurso do participante.”
É certo que tem vindo a ser admitido pela jurisprudência que o recurso administrativo previsto no art. 125.º da LTFP constitui um recurso hierárquico necessário, sendo então o ato que decide um tal recurso o ato que produz efeitos jurídicos externos na situação individual e concreta do visado. Neste sentido, veja-se o Ac. do STA de 13.03.2019, proc. n.º 0358/18.5BESNT, bem como o Ac. do TCAN de 31.01.2020, proc. n.º 00600/18.2BECBR, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
Contudo, na situação dos autos, o Requerido considerou que a não execução imediata dos despachos recorridos causaria grave prejuízo ao interesse público (cfr. ponto 8 do probatório), motivo pelo qual não foram atribuídos efeitos suspensivos ao recurso hierárquico.
Ora, como vimos, o art. 3.º, n.º 3, do Decreto-lei 4/2015 prevê que as impugnações administrativas necessárias têm sempre efeitos suspensivos da eficácia do ato impugnado.
De facto, afigura-se inadmissível, por violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva previsto no art. 20.º da CRP, que um particular possa ficar impedido de reagir judicialmente contra um ato da Administração que produza integralmente os seus efeitos por todo o período de análise do respetivo recurso hierárquico.
Assim, entende-se que o facto de ter sido retirado efeito suspensivo ao recurso hierárquico leva a que este recurso assuma necessariamente a natureza de um recurso meramente facultativo.
Neste sentido, vejam-se as seguintes doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte:
“Na verdade, deixando o legislador ao autor do ato (e não ao órgão para o qual se recorre) uma margem de liberdade para afastar esse efeito suspensivo legal e que (à partida o autor só poderá usar quando for notificado para produzir parecer relativamente ao recurso interposto) então, sempre se dirá, não se poder entender como é possível - sem danos consideráveis no direito de ação, na previsibilidade e certeza que lhe devem estar inerentes - fazer depender os prazos de impugnação da impugnação judicial, e, portanto, a tempestividade do exercício daquele direito de ação, da circunstância necessariamente subsequente à apresentação do recurso pelo recorrente - de o efeito do mesmo estar ou não suspenso ser ou não suspensivo.
Se se der o caso de o autor do ato retirar o efeito suspensivo ao recurso, então o recurso adquirirá sucessivamente - atento o paralelismo legal entre efeitos do recurso e natureza do mesmo - uma natureza facultativa, podendo colocar-se legitimamente a questão de saber se o recorrente neste caso veria, no termo do prazo da decisão hierárquica ou com o indeferimento desse recurso começar a contar o prazo de impugnação daquele ou considerar o mesmo prazo no momento concreto de contagem suspenso quando se interpôs o competente recurso administrativo, contando apenas para o exercício do seu direito de ação o prazo remanescente - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.” (assinalado nosso, in Ac. do TCAN de 01.03.2019, proc. n.º 01033/15.8BEPRT, in www.dgsi.pt).
Donde, numa análise meramente perfunctória, há que concluir que, no caso concreto, afigura-se provável a improcedência da exceção de inimpugnabilidade do ato. * Vejamos então da probabilidade da procedência dos vícios imputados pelo Requerente aos atos impugnados, principiando pelo ato que determinou a suspensão preventiva (cfr. ponto 5 do probatório).
O Requerente invoca, entre outros, que tal ato tem natureza cautelar e que, como tal, não se destina a definir substancialmente e a título definitivo uma situação jurídica, estando funcionalizada à eficácia da investigação ou à integridade da função. Tendo sido aplicada no fim do procedimento disciplinar, de forma extemporânea, deixa de ser uma medida cautelar para se converter numa sanção administrativa atípica.
Desde já se diga que efetivamente assiste razão ao Requerente neste ponto. Na verdade, o art. 23.º do Regime Disciplinar Escolar dos Alunos do Curso de Formação de Agentes da PSP prevê a aplicação da suspensão preventiva, pelo prazo de 30 dias, no caso da prática de determinadas infrações, da frequência do Curso de Formação de Agentes. Tal apenas é admissível “quando a continuidade do aluno no Curso de Formação de Agentes possa ser elemento perturbador para o desenrolar do processo disciplinar, ou fator de perturbação do normal desenvolvimento das atividades escolares” (cfr. ponto 10 do probatório).
De uma leitura cuidada e integrada deste preceito normativo resulta que a suspensão preventiva se destina a vigorar no decurso do procedimento disciplinar, constituindo uma medida provisória destinada a prevenir uma perturbação do processo disciplinar ou do normal desenvolvimento das atividades, até ao desfecho daquele procedimento.
A decisão a emitir no procedimento disciplinar, sobrepor-se-á, necessariamente, à suspensão de natureza meramente “preventiva”, como a epígrafe do próprio preceito indica.
Ora, se assim é, tendo sido tal medida aplicada na precisa data em que foi proferida a decisão final do procedimento, de eliminação do Requerente do Curso de Formação de Agentes (cfr. pontos 5 e 6 do probatório), afigura-se provável a procedência das alegações do Requerente no sentido da ilegalidade do ato, embora se enquadre tal questão juridicamente como vício de violação de lei, por erro de direito.
Tal constatação constitui fundamento suficiente para que se considere preenchido o requisito do “fumus boni iuris” quanto ao ato que determinou a suspensão preventiva do Requerente, constante do ponto 5 do probatório. * Quanto ao ato que determinou a eliminação do Requerente do Curso de Formação de Agentes, constante do ponto 6 do probatório, o Requerente imputa-lhe vários vícios.
Sendo suficiente a probabilidade da procedência de um dos vícios invocados para que se possa concluir pela probabilidade da procedência da ação principal, principiemos pelos vícios atinentes à fixação e graduação da pena disciplinar e ao juízo de inviabilização na manutenção da relação funcional.
Segundo o Requerente, por um lado, foi completamente omitida a análise jurídico-factual quanto à suficiência e adequação na aplicação de uma pena disciplinar inferior e, por outro, o autor do ato suspendendo não fez o juízo de prognose que lhe era exigido, no sentido da inviabilidade da manutenção da relação funcional, conforme previsto no art. 20.º do Regime disciplinar escolar do Curso de Formação de Agentes.
Desde já se diga que também lhe assiste razão neste ponto.
Nos termos do art. 20.º do Regime disciplinar Escolar do Curso de Formação de Agentes, “A medida da eliminação do curso consiste no afastamento do aluno do curso e da perda do seu vínculo funcional provisório e só pode ser aplicada se as anteriores medidas não forem consideradas suficientes ou adequadas e a infração inviabilizar a manutenção da relação funcional, aos alunos que:
b) Agridam, injuriem ou desrespeitem superior hierárquico, formador, colega, ou outro funcionário da EPP;
(…)
h) Pratiquem atos que denotem falta de princípios e valores para o exercício da função policial ou que afetem gravemente o prestígio da EPP;
j) Que pratiquem qualquer facto tipificado como crime no Código Penal, praticado a título doloso,
(…).”
Ora, decorre deste preceito que a aplicação da medida de eliminação do curso – a mais gravosa - depende não apenas da integração da infração nas várias alíneas, mas também de um juízo quanto à falta de suficiência ou adequação das demais penas disciplinares, bem como da existência de uma inviabilização da manutenção da relação funcional.
Tal juízo não consta, porém, do ato sancionatório, em que o Requerido se limitou a aplicar a pena de eliminação de uma forma automática, em virtude de as infrações imputadas ao arguido se enquadrarem no elenco do preceito (cfr. ponto 6 do probatório).
A este respeito, apenas é referido, no ponto 22 do ato suspendendo, que:
“A informação disciplinar relativa ao arguido (…) é globalmente negativa e está em linha com o comportamento deste, (…) especialmente no que se refere à dificuldade em acatar ordens, à necessidade de alterar o seu padrão comportamental e ao facto de ainda não ter compreendido o que é ser Aluno na EPP, condições essenciais para poder vir a integrar a Corporação.
Contudo, tais constatações não são invocadas como fundamento justificativo da insuficiência das demais medidas, nem tão-pouco da inviabilidade da relação funcional.
Decorre, aliás, do relatório em causa que a inviabilização da manutenção da relação funcional decorre automaticamente da gravidade das faltas cometidas e da sua inserção nas alíneas do art. 20.º.
Neste sentido, veja-se o parágrafo n.º 23:
“Considerando a gravidade das faltas cometidas, as quais inviabilizam a manutenção da relação funcional, nos termos das alíneas a), h) e j) do artigo 20.º do Regime Disciplinar Escolar dos Alunos do Curso de Formação de Agentes da PSP, bem como o disposto no ponto anterior, aos argumentos invocados na defesa, que se alude nos pontos 14 a 16, não justificam qualquer alteração da medida da pena de eliminação do curso, prevista para cada uma das infrações em análise.”
Sucede que o mero facto de um determinado comportamento se integrar neste elenco não impõe a aplicação automática da pena de eliminação do curso.
Independentemente de tal integração, a infração apenas poderá levar à eliminação do curso se verifiquem os requisitos impostos pelo corpo do referido art. 20.º do regime disciplinar (veja-se, neste sentido, com plena aplicação se bem que a propósito do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, o Ac. do STA de 25.02.2016, proc. n.º 0212/15, in www.dgsi.pt).
Recorrendo às doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte a propósito da verificação do requisito da inviabilidade da manutenção da relação funcional, ainda que em circunstâncias diversas:
“(…) nada se apurou, para além dessa gravidade inerente à conduta dolosa, quer no tocante à personalidade do arguido quer às circunstâncias em que exerce as suas funções, que reflita, traduza, acarrete, sem mais, a impossibilidade dele se manter ao serviço. E o juízo de prognose que permite concluir que o desrespeito grave do arguido, para com o seu colega A…, inviabiliza a sua futura adequação ao serviço, ou revela inconveniência na sua manutenção, necessita de factos que o justifiquem, muito embora tais factos, uma vez apurados, possam ser objeto de apreciação bastante discricionária por parte da entidade que aplica a medida disciplinar.
(…)
Do que acabamos de dizer resulta, pois, que era necessário ter sido articulados e provados factos justificativos do juízo discricionário da entidade aplicadora da pena de demissão sobre a inviabilidade da manutenção da relação funcional. E tal, no caso, não aconteceu.” (assinalado nosso, in Ac. do TCAN de 28.10.2010, proc. n.º 00598/08.5BEPRT, in www.dgsi.pt).
Assim, impunha-se a ponderação dos demais requisitos do art. 20.º do regime disciplinar, tanto mais que, adiante, no mesmo relatório, se conclui pela existência de uma provocação, enquanto circunstância dirimente da responsabilidade, e pela confissão espontânea da falta, enquanto circunstância atenuante (cfr. pontos 28 e 29 do relatório constante do ponto 6 do probatório), ficando por ponderar em que medida, face a tais circunstâncias, ocorre a insuficiência das demais medidas ou a inviabilidade da relação funcional.
Assim, num juízo meramente perfunctório, afigura-se provável a procedência do vício invocado pelo Requerente, em virtude de, no ato impugnado, não terem sido considerados quaisquer fatores específicos justificativos da insuficiência das demais penas e da inviabilidade da manutenção da relação funcional, conforme os parâmetros normativos do art. 20.º do regime disciplinar escolar dos alunos do curso de formação de agentes da PSP. * Cumpre então aferir se a providência deve ser recusada ao abrigo do disposto no art. 120.º, n.º 2, do CPTA, pelo facto de, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência se mostrarem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
A este respeito, invoca a Entidade Requerida a superioridade dos interesses públicos em presença, invocando a necessidade premente e imprescindível de garantir a imagem, a credibilidade, o bom funcionamento e a integridade dos elementos da PSP.
Por outro lado, invoca que a suspensão da eficácia da decisão ora questionada poderá redundar na admissão ao estágio técnico-pratico policial, o que configura um fator de perturbação, dada a sensibilidade dos meios e técnicas e informações policiais.
Ponderemos então os interesses em presença.
Vimos já que os interesses privados em causa – os do Requerente - se traduzem na possibilidade de este terminar o curso de formação em que foi admitido e que lhe poderá permitir o subsequente ingresso na PSP.
No que respeita aos interesses públicos em presença, a Entidade Requerida invoca interesses genéricos relacionados com o funcionamento dos serviços e com a imagem da instituição.
Ora, não vem invocado um interesse público qualificado, concreto, que justifique o não decretamento da providência (neste sentido, veja-se, em situações equiparáveis, o Ac. do STA de 13.03.2019, proc. n.º 0358/18.5BESNT, e o Ac. do TCAS de 11.04.2013, proc. n.º 09796/13, in www.dgsi.pt).
Recorrendo às doutas palavras do Supremo Tribunal Administrativo naquele aresto:
“Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efetuar este juízo de ponderação terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que lhe foram apresentados ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no nº 2 do artº 120º não é suficiente, nem idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração; logo terá de se assumir de forma específica e diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos atos administrativos.”
Por outro lado, o interesse privado do Requerente assume uma relevância preponderante, na medida em que, como vimos em sede de ponderação do periculum, está em causa a possibilidade de acesso a uma profissão por si almejada.
Assim sendo, uma vez que o interesse público em causa nos presentes autos não assume uma relevância preponderante nem acarreta danos específicos a ter em consideração, considero que a ponderação dos interesses públicos e privados em presença não implicam a recusa da providência.”
Veio o Ministério da Administração Interna recorrer da sentença que deferiu a requerida providência cautelar de suspensão da eficácia dos despachos identificados, de 19 de março de 2020, que aplicaram ao Requerente a medida preventiva de suspensão e lhe aplicaram a pena disciplinar de eliminação do curso.
As providências cautelares serão deferidas desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
i) Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora)
ii) Que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris);
iii) Que da ponderação de interesses dos interesses públicos e privados em presença resulta que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam sere evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Vejamos:
O Recorrente vem desde logo requerer a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, nos termos do artigo 143.º, n.º 4 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) com fundamento nos danos que o efeito devolutivo do recurso, poderão alegadamente determinar para o interesse público.
Como singelamente se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 00773/17.1BEAVR, de 28-06-2018 “Por força do disposto no n.º2 do art. 143º do CPTA, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não se encontrando legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo.”
No mesmo sentido se pronunciaram, designadamente os acórdãos do STA de 30.10.2014 no processo n.º 681/14, do TCAN, de 15.06.09 no processo n.º 1411/08, e do TCAN de 16.01.2015 no processo nº. 690/14.7BEAVR.
Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, não se reconhece a necessidade de infletir o referido entendimento, devendo ser mantido o efeito devolutivo ao presente recurso nos termos do artigo 143.º, n.º 2 alínea b) do CPTA.
Do fumus boni iuris - n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
DO RECURSO HIERÁRQUICO
Entende o Recorrente que o recurso hierárquico apresentado pelo agente policial terá natureza de recurso necessário, em face do que as decisões que determinaram que lhe fosse aplicada pena disciplinar de eliminação do curso e suspensão preventiva estariam ainda dependentes de ulterior decisão a ser proferida por Superior Hierárquico.
Para ponderação da questão controvertida, importa atender a que a Lei Geral dos Trabalhadores em Funções Públicas - LGTFP, foi aprovada pela Lei n.º 35/2014 de 20 de Junho, tendo entrado em vigor no dia 1 de Agosto de 2014, tendo o novo CPA - Decreto-Lei n.º 4/2015 – entrado em vigor em 2015, em face do que ambos os diplomas serão aqui aplicáveis.
Se é certo que o novo CPA tem como regra é utilização de impugnações administrativas facultativas, em qualquer caso, refere-se lapidarmente no artigo 3.º, n.º 1 alínea c) e o n.º 4 do decreto preambular, o seguinte:
“1 - As impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões:
(…)
c) A utilização de impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeito suspensivo» dos efeitos do ato impugnado.
3 - As impugnações administrativas necessárias previstas na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei têm sempre efeitos suspensivos da eficácia do ato impugnado.
4 - São revogadas as disposições incompatíveis com o disposto nos n.º 2 e 3.”
Assim, os artigos 224.º e 225.º da LGTFP terão de ser interpretados à luz do parcialmente transcrito artigo 3.º do decreto preambular do CPA.
No que aqui releva, refere artigo 224.º da LGTFP que “Os atos proferidos em processo disciplinar podem ser impugnados hierárquica ou tutelarmente, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, ou jurisdicionalmente.”
Por sua vez, o artigo 225.º refere que:
“1 - O trabalhador e o participante podem interpor recurso hierárquico ou tutelar dos despachos e das decisões que não sejam de mero expediente, proferidos pelo instrutor ou pelos superiores hierárquicos daquele. (...)
4 - O recurso hierárquico ou tutelar suspende a eficácia do despacho ou da decisão recorridos, exceto quando o seu autor considere que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público.”
O próprio CPA eliminou a hipótese de afastamento do efeito suspensivo perante recursos hierárquicos necessários (cfr. com o artigo 189.º do CPA).
Mesmo que se admitisse que o recurso hierárquico seria necessário, ainda assim não poderia o Diretor da Escola Prática de Polícia vir levantar a suspensão dos efeitos do ato por questões de interesse público.
Aliás, estando em causa a continuação na frequência e conclusão de um curso que dá acesso a uma profissão, não poderia o recurso ser necessário sem a obrigatoriedade da suspensão dos efeitos dos atos, sob pena de violação dos direitos em presença.
Como se discorreu no Acórdão deste TCAN no Procº 1033/15.8BEPRT, de 01.03.2019, “O artigo 60º vigente no Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Função Pública utilizava (como ainda em 2014 o novo regime (224º e 225º/1) o verbo poder para exprimir que o arguido ou o participante podem interpor recurso hierárquico da decisão de acusação ou de arquivamento, respetivamente. Assim, é evidente que a expressão pode não se coaduna com a necessidade do recurso hierárquico ou com a sua obrigatoriedade.
Na lei que disciplina sobre o processo disciplinar da função pública em vigor antes de 2008 constava a expressão recurso hierárquico necessário. A alteração legislativa ocorrida em 2008 suprimiu tal indicação expressa. É por isso que a doutrina aponta que, desde 2009, mesmo perante os efeitos suspensivos com que a lei dota o recurso, que as impugnações administrativos em sede disciplinar são facultativas (...)
Acresce que, como decorre da lei, o efeito suspensivo é afastável pelo autor do ato hierarquicamente recorrido, o que só poderá logicamente fazer depois de interposto o recurso. Na verdade, deixando o legislador ao autor do ato (e não ao órgão para o qual se recorre) uma margem de liberdade para afastar esse efeito suspensivo legal e que (à partida o autor só poderá usar quando for notificado para produzir parecer relativamente ao recurso interposto) então, sempre se dirá, não se poder entender como é possível - sem danos consideráveis no direito de ação, na previsibilidade e certeza que lhe devem estar inerentes - fazer depender os prazos de impugnação da impugnação judicial, e, portanto, a tempestividade do exercício daquele direito de ação, da circunstância necessariamente subsequente à apresentação do recurso pelo recorrente - de o efeito do mesmo estar ou não suspenso ser ou não suspensivo. Se se der o caso de o autor do ato retirar o efeito suspensivo ao recurso, então o recurso adquirirá sucessivamente - atento o paralelismo legal entre efeitos do recurso e natureza do mesmo - uma natureza facultativa, podendo colocar-se legitimamente a questão de saber se o recorrente neste caso veria, no termo do prazo da decisão hierárquica ou com o indeferimento desse recurso começar a contar o prazo de impugnação daquele ou considerar o mesmo prazo no momento concreto de contagem suspenso quando se interpôs o competente recurso administrativo, contando apenas para o exercício do seu direito de ação o prazo remanescente (...)
Depois, se esta incursão histórica e as razões aduzidas não forem suficientes para interpretar o artigo 60º do invocado regime legal pela Entidade Demandada ou os artigos 224º e 225º da LTFP conforme defendido (facultatividade do recurso) sempre se dirá que a utilização da expressão “podem” aliado à falta de previsão legal expressa da necessidade do recurso tem de ser interpretado aqui segundo o princípio pro actione previsto no artigo 7º do CPTA. A interpretação dessa norma com efeitos processuais (uma vez que cria um pressuposto processual) deve ser aquela que seja mais favorável a decidir o mérito da causa e mais favorável ao arguido no processo disciplinar também. E se isto é assim no direito processual administrativo em geral, com maior acuidade terá esta ferramenta interpretativa de ser aplicada com este sentido e alcance no contexto de direito administrativo especial de natureza sancionatória, como é o caso sub judice. Assiste, pois, razão à Apelante ao advogar que a decisão ora sindicada, precisamente porque violou os falados preceitos constitucionais, violou, também, a lei processual por divergir, de modo direto e ostensivo, da metodologia interpretativa que o legislador ordinário, tendo presente os artigos 20º e 268º/4 da CRP, previu no artigo 7º do CPTA.”
Assim, entende-se que no caso em presença estamos em presença de um recurso hierárquico de natureza facultativa, não merecendo assim censura o entendimento e decisão adotada em 1ª instância.
Da Suspensão preventiva
Por proposta do Instrutor do presente procedimento disciplinar, foi aplicada pelo Diretor da Escola Prática de Polícia ao Recorrido, a suspensão preventiva pelo período de 30 dias, prorrogável por igual período, da frequência do 15.º Curso de Formação de Agentes da PSP, com efeitos imediatos.
Foi no mesmo dia igualmente aplicada ao mesmo agente no âmbito do procedimento disciplinar em curso, pena de eliminação do 15.º Curso para a formação de Agentes.
A suspensão preventiva vem expressamente prevista no artigo 23.º do Regime Disciplinar Escolar dos Alunos do Curso de Formação de Agentes da PSP, onde se refere que “O Diretor da EPP pode suspender preventivamente, por prazo de 30 dias, prorrogáveis por igual período, da frequência do Curso de Formação de Agentes, o aluno que tenha praticado quaisquer das infrações previstas no artigo 20.º do presente Regime, bem como qualquer outra prevista no estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas a que seja aplicável pena expulsiva, quando a continuidade do aluno no Curso de Formação de Agentes possa ser elemento perturbador para o desenrolar do processo disciplinar, ou fator de perturbação do normal desenvolvimento das atividades escolares”
A suspensão preventiva é uma medida cautelar que poderá ser aplicada no decurso do procedimento, de forma a salvaguardar o normal andamento do processo disciplinar com vista a uma decisão justa e não ser adotada em simultâneo com a decisão final do procedimento, de modo a ser aplicada após esta.
Com efeito, na situação em análise, a suspensão preventiva veio a ser aplicada meramente no final do procedimento disciplinar, o que subverte o espirito, objeto e objetivo do instituto, pois que perde a sua natureza cautelar, para se consubstanciar em mais uma sanção de natureza atípica.
O procedimento disciplinar termina com a decisão proferida nos termos do artigo 220.º da LGTFP, enquanto ato final do procedimento, que pode culminar singelamente com aplicação de uma pena disciplinar, no caso, de eliminação do curso.
A notificação da pena disciplinar, de acordo com aquele artigo 223.º, começa a produzir todos os seus efeitos no dia seguinte ao da notificação, podendo, se for caso disso, ser adotados os atos e operações necessárias a assegurar a efetiva execução da pena.
O qua a Administração não poderá fazer é aplicar sub-repticiamente e à revelia do legalmente estabelecido, uma pena complementar e acrescida ao arguido.
Da aplicação da pena disciplinar de eliminação do curso
Foi aplicada ao Recorrido a pena disciplinar de eliminação do curso, o que implica a cessação da nomeação provisória do aluno.
Sendo na situação em presença, a pena de eliminação do curso, a pena disciplinar mais gravosa, sempre teriam de ser assegurados todos os parâmetros determinantes da aplicação da referida pena.
Resulta do artigo 189.º da LGTFP, que “Na aplicação das sanções disciplinares atende-se aos critérios gerais (…), à natureza, à missão e às atribuições do órgão ou serviço, ao cargo ou categoria do trabalhador, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida que militem contra ou a favor dele.”
Em momento algum foi feita uma ponderação relativamente à suficiência proporcional da aplicação de pena de escalão inferior, o que desde logo compromete todo o procedimento.
Com efeito, refere-se conclusivamente na decisão, que o comportamento do arguido compromete a manutenção da sua relação funcional, sendo que o Artº 20º do Regime Disciplinar Escolar do Curso de Formação de Agentes refere que, “A medida de eliminação do curso consiste no afastamento do aluno do curso e da perda do seu vínculo funcional provisório e só pode ser aplicada se as anteriores medidas não forem consideradas suficientes ou adequadas e a infração inviabilizar a manutenção da relação funcional, aos alunos (…)”, factos que ficaram por demonstrar.
Sempre caberia pois à Administração, que não pela mera referência conclusiva, demonstrar que a relação funcional do agente se mostrava inviabilizada, sendo que não se está a afirmar que essa relação funcional não estava inviabilizada, mas tão-só a referir que tal não ficou demonstrado.
No ato controvertido refere-se conclusiva e simplesmente que “às infrações referidas corresponde a pena disciplinar de eliminação do Curso, prevista na alínea c) do artigo 17.º e tipificada, nas alíneas a), h) e j) do artigo 20.º do Regime Disciplinar Escolar dos Alunos do Curso de Formação de Agentes da PSP”.
Como referido em 1ª instância, impunha-se ao Recorrente a ponderação, designadamente, dos pressupostos constantes do aludido artigo 20.º, uma vez que “no mesmo relatório se conclui pela existência de uma provocação, enquanto circunstância dirimente da responsabilidade e pela confissão espontânea da falta, enquanto circunstância atenuante, ficando por ponderar em que medida e face a tais circunstâncias, ocorre a insuficiência das demais medidas ou a inviabilidade da relação funcional”.
Em face do que se discorreu precedentemente, igualmente aqui se entende que não merece censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo, ao perfunctoriamente dar como verificado o fumus boni iuris.
Da ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
Igualmente neste aspeto se ratificará o entendimento adotado em 1ª instância.
O interesse do Recorrido consubstancia-se na continuação da frequência do 15.º Curso para a Formação de Agentes para o qual foi admitido no início do ano letivo 2019/2020.
Aqui chegados, importa, nos termos do nº 2 do Artº 120º CPTA, verificar se os danos e prejuízos que resultam da concessão da requerida providência cautelar para o interesse público, são superiores aos que poderiam resultar da sua recusa, para o aqui Recorrido.
A decisão sobre o decretamento da providência cautelar impõe a formulação de um juízo de valor, fundado na comparação da situação do aqui Recorrido com o interesse público.
Em qualquer caso, como refere Viera de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), pág. 303, “[...] não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
No mesmo sentido aponta o discorrido no acórdão deste TCAN nº 0290/09BEPNF-A, em cujo sumário se pode ler, designadamente, que:
“A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
(…)
Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.”
Em bom rigor, os interesses particulares alegados pelo Recorrido são relevantes e os prejuízos invocados mostram-se irreversíveis, sobrepondo-se à valoração a atribuir ao interesse público, pois que se não reconhece qualquer prejuízo para o interesse público, na manutenção do agente no referido curso, sem prejuízo do que venha a ser decidido na Ação principal, pois que mesmo que a decisão viesse a ser revertida, as consequências entretanto verificadas, seriam já insuscetíveis de ser integralmente corrigidas.
Assim, é manifesto que a concessão da providência requerida não provocará danos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, o que implica o preenchimento do requisito relativo à proporcionalidade.
Como se discorreu a este propósito no Acórdão do STA de 13.03.2019 proferido no processo 0358/18.5BESNT, “Quanto à ponderação de interesses, decorre assim, do nº 2 do artº 120º do CPTA, que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do nº 1 do mesmo preceito “(…) a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (…).”
Efetivamente, foi introduzido no referido normativo, um segmento que tem sido qualificado como “cláusula de salvaguarda”.
Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “(...) artigo 120º, nº 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contrainteressados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências».
A justa composição dos interesses em jogo passa, ao contrário do antes previsto, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso concreto, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a extensão dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como se afirmou já, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efetuar este juízo de ponderação terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que lhe foram apresentados ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no nº 2 do artº 120º não é suficiente, nem idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração; logo terá de se assumir de forma específica e diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos atos administrativos.
O que se estabelece no nº 2 do art. 120.º do CPTA não é que a providência deva ser recusada quando tal seja preferível para o interesse público, quando a recusa traga mais vantagem para este interesse, mas sim que essa recusa deve acontecer quando dela resultem danos ao interesse público, o que é diferente de não haver vantagem.
Em concreto, não se mostra provada a existência de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência, dado que o requerido apenas se limita a alegar a existência de um interesse genérico.
Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente cautelar é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão, o que no caso não se verifica.
Face ao supra exposto, temos que, no juízo de ponderação realizado à luz do nº 2 do artº 120º do CPTA não poderemos deixar de ratificar o deferimento da providência requerida, porquanto devidamente ponderados os interesses em confronto, constata-se que os danos que resultariam da sua recusa serão superiores aos que podem resultar do seu deferimento, o que conduz à procedência da presente providência cautelar, pelo preenchimento de todos os requisitos cumulativos aplicáveis.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 31 de agosto de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Hélder Vieira
Helena Canelas |
